Direito Penal Rodrigo Almendra_Apostila 55 Teses de Defesa_OAB IX Exame 1 Fase

Prévia do material em texto

55 Teses de Defesa 
 
 
 
 
 
E s p a ç o J u r í d i c o C u r s o s 
F a c e b o o k . c o m / r a l m e n d r a 
 
 
S e t e m b r o d e 2 0 1 2 
Professor Rodrigo Almendra 
As principais teses de defesa para a segunda fase do Exame da Ordem relativas a Direito Penal e a 
Direito Processual Penal, com resumos, esquemas e gráficos. 
 
55 TESES DE DEFESA PARA A 2ª FASE DO EXAME DA ORDEM 
Prof. Rodrigo Almendra 
 Embora seja comum apresentarmos as teses de defesa como as adotadas 
pelos advogados criminalistas, não se pode duvidar que, por vezes, a atuação do 
profissional é acusar (crimes de ação penal privada ou mesmo atuando como 
assistente do ministério público nos crimes de ação penal pública). A acusação 
preocupa-se em provar os elementos do crime (fato típico, fato antijurídico e 
agente culpável), em zelar pela regularidade do rito processual (evitando-se assim 
alegações de nulidade) e em prevenir a extinção da punibilidade (acelerando o 
andamento da ação e evitando o desaparecimento de provas). A defesa, por 
outro lado, deve ser exercida com a máxima técnica e, nesse sentido, deve 
observar se há qualquer causa de exclusão dos elementos do crime, nulidades 
processuais ou hipóteses de extinção da punibilidade. A tabela em anexo 
enumera, de forma organizada, 55 teses de defesa criminal (principais). 
01. COAÇÃO FÍSICA 
 A diminuição da liberdade de escolha por meio de violência física ou 
moral (grave ameaça) é chamada de coação. Quando o constrangimento é físico, 
fala-se em coação física; quando é psicológico, fala-se em coação moral. O 
tratamento dado à coação física é diverso do que foi conferido à coação moral. A 
coação física é causa de exclusão da voluntariedade (elemento da conduta) ao 
passo em que a coação moral (tese de nº 24) é causa de exclusão da exigibilidade 
de conduta diversa (elemento da culpabilidade). 
 Voluntariedade é o domínio da mente sobre o corpo. Se você está 
sentado, nesse instante, lendo esse manual, então é porque sua mente controla 
seu corpo (inclusive seus olhos) e é possível ficar assim, quieto, simplesmente 
lendo... Isso se chama voluntariedade. Obseve que voluntariedade não é 
sinônimo de vontade. É possível fazer algo mesmo sem vontade, tal como tomar 
um remédio amargo para ficar curado de uma doença. Trata-se, nesse exemplo, 
de uma conduta voluntária (mente controla o corpo para levar o remédio à boca), 
mas realizado sem vontade (sem prazer, sem divertimento imediato). 
A coação física retira a voluntariedade. Amarrado, empurrado, arrastado 
o agente deixa de controlar o movimento de seu próprio corpo e passa a 
funcionar como marionete de outra pessoa (chamada de coator). Assim, seus atos 
deixam de ser voluntários e, por conseguinte, deixam de ser relevantes 
penalmente. A voluntariedade é um dos elementos da conduta que, por sua vez, 
é desdobramento do fato típico. Assim, sem voluntariedade não há conduta e 
sem conduta não há fato típico. Moral da história: a ausência de voluntariedade 
pela coação física é causa de exclusão do crime e, portanto, boa tese de defesa. 
02. ATOS REFLEXOS 
 Os atos reflexos são da mesma escola da coação física, ou seja, também 
são considerados causa de exclusão da voluntariedade. São reflexos os atos que a 
mente não controla, tal como fechar os olhos ao espirrar ou levar a mão até o 
ouvido quando algo entra indevidamente no interior da cavidade auricular. 
Imaginemos que alguém, em ato reflexo, empurre acidentalmente um vaso da 
varanda de um apartamento. O vaso cai e acerta a cabeça do porteiro, levando-o 
ao encontro da morte que o aguarda ansiosa. Nesse caso, não havendo 
voluntariedade não haverá, repita-se, conduta e, sem conduta não há que se falar 
em fato típico e, sem isso, não há crime. Em síntese: os atos reflexos são causa de 
exclusão do crime. Assim como na hipótese de coação física irresistível, os atos 
reflexos não possuem previsão em lei. Trata-se de tese puramente doutrinária. 
03. ERRO DE TIPO 
 Erro de tipo é a ausência ou diminuição da consciência sobre a conduta 
praticada, ou seja, o sujeito faz algo sem entender (total ou parcialmente) o que 
está fazendo. É claro que nem todas as condutas interessam ao direito penal. Ao 
contrário, a esse ramo do Direito interessam apenas as condutas típicas, assim 
entendidas aquelas que estão previstas em lei. Dessa forma, o agente que mata 
alguém sem ter consciência que está matando, que provoca o aborto sem ter 
consciência de está-lo provocando, que fere sem saber que está ferindo, que 
estupra sem saber que está estuprando, etc não tem consciência sobre a conduta 
típica praticada. Não há que se confundir erro de tipo com erro de proibição (tese 
de nº 23). No erro de proibição o agente conhece da conduta praticada, mas 
ignora (total ou parcialmente) a ilicitude dessa conduta. O agente sabe que mata, 
mas não sabia que matar é injusto; o agente sabe que provoca o aborto, mas 
desconhece a proibição dessa conduta; o agente sabe que está ferindo, mas não 
conhece da ilicitude de sua conduta etc. 
 O erro de tipo (repita-se: falha de percepção sobre a consciência da 
conduta típica praticada) pode recair sobre o próprio dolo (que é a essência de 
todo e qualquer crime) ou sobre aspectos secundários (acidentais) do crime. É por 
esse motivo que a doutrina classifica, tradicionalmente, o erro de tipo em (a) 
essencial; e (b) acidental. No primeiro – essencial – o agente não tinha dolo de 
praticar o crime; no segundo – acidental – o agente tinha dolo de crime mais se 
equivoca sobre aspectos menores do tipo penal (pessoa, lugar, modo, objeto... 
quase um jogo adolescente). O agente que mata alguém pensando ser um animal 
de caça não tem dolo de homicídio (erro de tipo essencial); aquele que mantém 
relação sexual com menor de 14 anos pensando ser maior não tem dolo de 
estupro de vulnerável (erro de tipo essencial); aquele que mata Pedro pensando 
ser João tem dolo de homicídio equivocando-se apenas sobre a pessoa da vítima 
(erro de tipo acidental); aquele que atira na esposa e depois enterra, pensando 
ter causado a morte pelo disparo, mas provocando a morte por asfixia, tem dolo 
de homicídio errando apenas quando mo modo (erro de tipo acidental), aquele 
que furta bijuterias pensando serem diamantes tem dolo de furto, sendo que o 
erro recai sobre o objeto furtado (erro de tipo acidental) e assim por diante. As 
consequências jurídicas do erro essencial e acidental são distintas, tal como 
demonstrado na tabela abaixo: 
 
Espécie Consequência Fundamento 
Erro De Tipo Essencial Invencível Não há crime CP, art. 20 
Erro De Tipo Essencial Vencível Há crime culposo, se previsto em Lei. CP, art. 20 
Erro De Tipo Acidental Sobre a pessoa Há crime doloso, consideram-se as qualidades da pessoa idealizada. CP, art. 20, § 3º 
Erro De Tipo Acidental Sobre o objeto Há crime doloso, consideram-se as qualidades do objeto idealizado. Doutrina 
Erro De Tipo Acidental Sobre o nexo causal Há crime doloso, consideram-se as naturezas da causa idealizada. Doutrina 
Erro De Tipo Acidental 
Sobre a execução 
em sentido estrito 
Há crime doloso, considera-se a vítima idealizada. 
Obs: havendo mais de um resultado, aplica-se a regra do CP, art. 70. 
CP, art. 73 
Erro De Tipo Acidental 
Sobre a execução 
por resultado diverso do pretendido 
Há crime doloso pelo resultado idealizado e culposo pelo provocado; 
Obs: havendo mais de um resultado, aplica-se a regra do art. 70 do CP 
CP, art. 74 
 
04. ATOS DE INCONSCIÊNCIA 
 Os atos de inconsciência são da mesma natureza do erro de tipo essencial 
invencível, isto é, são considerados como causas de exclusão da consciência da 
condutatípica praticada. Dessa forma, o sonâmbulo e o hipnotizado, que nada 
entendem do que fazem, não respondem criminalmente por seus atos. 
05. DOLO & CULPA 
 Não se deve confundir dolo com culpa. Temos dolo quando o agente quer 
o resultado ou, no mínimo, assume o risco de produzi-lo (CP, 18, I); culpa, todavia, 
ocorre que o agente não quer o resultado e nem assume o risco de produzi-lo (CP, 
art. 18, II). A previsibilidade do resultado é elemento comum tanto ao dolo como 
à culpa e não serve para diferenciar os institutos. A doutrina chama de dolo 
eventual o dolo composto pelos seguintes elementos: 1. Resultado indesejado; 2. 
Resultado previsível; 3. Resultado previsto; e 4. Resultado aceito. Chama-se de 
culpa consciente, por outro lado, a culpa composta dos seguintes elementos: 1. 
Resultado indesejado; 2. Resultado previsível; 3. Resultado previsto; e 4. 
Resultado não aceito. Como se vê, a previsibilidade é comum ao dolo e a culpa, 
mas apenas no dolo o agente aceita/concorda com o resulta. O crime culposo 
admite coautoria, mas não admite participação. Não existe, em nosso sistema 
jurídico, a chamada compensação de culpas. Também cumpre destacar que o 
crime culposo não admite a forma tentada, sendo o resultado sempre necessário. 
06. AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE 
 Além do caso fortuito e da força maior, o nexo causal pode ser rompido 
pelas co-causas (ou concausas) absolutamente independentes e pelas co-causas 
supervenientes relativamente independentes que, por si só, provocam o 
resultado. Trata-se de tese defesa prevista no art. 13, § 1º do Código Penal. As co-
causas absolutamente independentes são capazes de, sozinhas, provocarem o 
resultado (“A” envenena “B” que morre, todavia, em razão de atropelamento) ao 
passo em que as co-causas supervenientes relativamente independentes que por 
si só provocam o resultado geram um desdobramento anormal da conduta (“A” 
fere “B” que socorrido ao hospital morre em razão de abalroamento de veículos). 
O gráfico abaixo, chamado de “planetário das cocausas”, busca explica quais as 
que rompem e quais as que não rompem o nexo causal. A linha azul mostra as 
hipóteses de manutenção do nexo causal e, por conseguinte, de 
responsabilização pelo resultado; a linha vermelha revela as hipóteses de 
rompimento o nexo causal e, por conseguinte, responsabilização unicamente pela 
conduta praticada, podendo ser usado como tese de defesa. 
 
 
07. ATIPICIDADE FORMAL 
 Todo crime é dotado de tipicidade. A tipicidade deve ser entendida em 
seu aspecto formal e material. Tipicidade formal é a subsunção do fato ao tipo 
penal, ou seja, o enquadramento da conduta praticada à descrição legal do crime. 
Dessa forma, se Pedro dispara contra Maria matando-a, a conduta dele está 
prevista no art. 121 do Código Penal (“matar alguém”). Quando a conduta não 
pode ser enquadrada no tipo penal, diz-se que a conduta é formalmente atípica. 
Isso posto, é formalmente atípica a conduta de “causar dano culposamente ao 
patrimônio de outrem”, de “manter relações sexuais com a própria mãe”, de “dar 
a vantagem indevida solicitada pelo funcionário público que se corrompe”, etc. 
08. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA 
 O segundo elemento da tipicidade é a tipicidade material: trata-se da 
lesão significativa e socialmente reprovável a bem jurídico penal. Uma conduta é 
materialmente atípica quando causa lesão insignificante à bem jurídico ou 
quando a lesão causada, embora significante, é socialmente aceita. Na primeira 
hipótese – lesão insignificante – temos o chamado Princípio da Insignificância. 
Trata-se, portanto, de causa supralegal de exclusão da tipicidade material. O STF 
tratou de enumerar os elementos (ou vetores) desse princípio: PROL 
 Também coube a 
jurisprudência, dado ao caráter 
supralegal do referido Princípio, 
apontar quais as hipóteses de 
cabimento ou de não cabimento 
da insignificância. Nesse sentido, 
vide a tabela a seguir. 
 
 
 
Princípio da Insignificância 
Cabe Não cabe 
Crimes contra o patrimônio 
praticados sem violência ou grave 
ameaça à pessoa (ex: furto simples) 
Crimes contra o patrimônio 
praticados com violência ou grave 
ameaça a pessoa (ex: roubo) 
Atos infracionais Tráfico de entorpecentes 
Crimes ambientais Crimes praticados por militares 
Crimes contra a ordem tributária 
quando o valor sonegado for 
inferior a R$ 10.000,00 
Crimes praticados por reincidentes 
ou por pessoas com maus 
antecedentes 
Consumo de substância 
entorpecente 
Tráfico de armas e munições 
Lesão corporal culposa Falsificação de moeda 
Crimes contra a administração 
pública (CESPE e ESAF) 
Crimes contra a liberdade sexual. 
 
09. PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL 
 Ainda falando sobre tipicidade, temos que a conduta será materialmente 
atípica se for socialmente aceita. Dessa forma, além do Princípio da 
Insignificância, temos que o Princípio da Adequação Social é causa supralegal de 
exclusão da tipicidade material. Exemplo de conduta socialmente aceita é a lesão 
corporal causada em recém-nascido para lhe furar as orelhas e pôr-lhe um brinco. 
10. CONSENTIMENTO DO OFENDIDO 
 O consentimento do ofendido é causa de exclusão tanto da 
tipicidade em seu aspecto formal como do fato antijurídico. Quando o não 
consentimento do ofendido for elemento do crime, ou seja, estiver 
presente na descrição legal do delito, então a presença desse 
consentimento fará com que a conduta não se ajuste ao tipo penal e, por 
conseguinte, seja fato atípico. Exemplo: “CP, art. 150. Entrar ou 
permanecer, clandestina ou astuciosamente, contra a vontade expressa ou 
tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências”. Se o 
agente entra em casa alheia com o consentimento do proprietário/usuário 
não estará incidindo no art. 150 do Código Penal e sua conduta será 
formalmente atípica. Todavia, caso o tipo penal não tenha, entre seus 
elementos, a ausência do consentimento do ofendido de forma expressa, 
então teremos uma causa de exclusão do fato antijurídico. Sobre essa 
segunda possibilidade, trataremos na análise da tese de defesa de nº 19. 
 
11. DESCRIMINANTES PUTATIVAS 
 O fato antijurídico pode ser afastado por diversas razões. A tais 
motivos, em sentido amplo, dá-se o nome de descriminantes penais. As 
principais descriminantes (rol não taxativo) são: legítima defesa, estado de 
necessidade, estrito cumprimento de um dever legal e exercício regular de 
um direito. Às vezes, o agente se equivoca sobre a existência de fatos que 
autorizem o uso dessas descriminantes e, às vezes, o equívoco recai sobre 
os limites das descriminantes. O equívoco é chamado de putatividade. Daí 
se dizer que uma descriminante putativa é, em verdade, uma 
descriminante que é fruto de erro. 
 Em material Penal, o erro pode ser classificado como erro de tipo 
ou erro de Proibição (uma coisa ou outra). Dessa forma, se considerarmos 
a descriminante putativa como exemplo de erro de tipo, tem-se causa de 
exclusão do fato típico; se considerarmos, todavia, como erro de proibição, 
temos causa de exclusão da culpabilidade. Sobre o tema, o Código Penal 
adotou a Teoria Limitada da Culpabilidade, segundo a qual a putatividade 
será exemplo de erro de tipo (chamado de erro de tipo permissivo) quando 
o equívoco recair sobre as circunstâncias de fato; será erro de proibição 
(chamado de erro de proibição indireto) quando o equívoco recair sobre os 
limites da descriminante penal. 
(vide ainda: http://goo.gl/JTR5K) 
A tabela abaixo exemplifica hipótese de descriminantes putativas: 
 Erro sobre fato Erro sobre limite 
Legítima Defesa 
“A” pensa que está 
repelindo agressão 
injusta quando, em 
verdade,não há 
qualquer agressão. 
“A” pensa que pode 
matar em defesa de 
sua honra quando a 
mesma é injustamente 
agredida por terceiro. 
Estado de Necessidade 
“A” pensa que está sob 
perigo atual quando na 
verdade não existe 
perigo algum 
“A” pensa que pode 
furtar coisas de valor 
alheia para matar a sua 
fome ainda iminente. 
Estrito Cumprimento 
de um Dever Legal 
“A” pensa que tem o 
dever de prender 
fulano, quando, em 
verdade, não há essa 
obrigação legal. 
“A” pensa que está 
autorizado, por Lei, a 
bater em alguém 
desde que para extrair 
verdade relevante. 
Exercício Regular de 
um Direito 
“A” pensa que tem o 
direito de ter várias 
esposas desde que as 
sustente igualmente. 
“A”, pensa que tem o 
direito de humilhar seu 
filho para exercer o 
direito de educá-lo. 
 Erro de 
Tipo Permissivo 
Erro de 
Proibição Indireto 
 
 Se estivermos diante de um erro de tipo permissivo é possível 
classificá-lo como invencível (inevitável ou escusável) ou vencível (evitável 
ou inescusável). O erro invencível afasta a responsabilidade penal por 
exclusão do fato típico (e não do fato antijurídico, como poderia parecer a 
primeira vista); o erro vencível permite a punição apenas por crime 
culposo e, ainda assim, se previsto em Lei; em se tratando de erro de 
proibição indireto, temos que também é possível a classificação como 
invencível ou vencível. No primeiro caso – erro invencível – afasta-se a 
culpabilidade; no segundo, mantém-se o crime com a pena diminuída de 
1/6 a 1/3. O gráfico a seguir detalha essas classificações: 
 
 
12. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA 
13. ARREPENDIMENTO EFICAZ 
 O estudo da desistência voluntária remete, inevitavelmente, ao 
estudo de outros institutos jurídicos, tais como a tentativa, o 
arrependimento eficaz e o arrependimento posterior. Diz-se voluntária 
porque o agente agiu conforme sua vontade, ainda que a ideia de parar o 
que se fazia não tenha sido de criação do próprio agente 
(espontaneidade). O que se exige é atuação voluntária e não atuação de 
ofício. Idêntico raciocínio pode ser aplicado ao instituto de 
arrependimento eficaz. Em ambas as hipóteses – desistência e 
arrependimento – a consumação é evitada por força da vontade do 
próprio agente. 
 Na desistência voluntária e no arrependimento eficaz o agente só 
responde pelos atos já praticados. Os atos inicialmente pretendidos não 
são puníveis por motivo de política criminal. A diferença básica entre 
desistência e arrependimento é que, no primeiro, o agente ainda não tinha 
esgotado os atos de execução; ao passo que, no segundo – 
arrependimento eficaz -, o agente já tinha feito tudo o que poderia ser 
feito. Trata-se da mesma diferença que se observa no confronto entre a 
tentativa imperfeita e perfeita (vide esquema na próxima página). 
14. CRIME IMPOSSÍVEL 
 Diz impossível o crime que jamais se consumaria por absoluta 
impropriedade do meio ou do objeto. Todo crime tem um meio para ser 
praticado. Exemplo: fogo, explosivo, disparos de arma de fogo, 
enforcamento etc. são meios possíveis de se cometer um homicídio. A 
macumba, todavia, por maior que seja a crença do “macumbeiro” não nos 
parece um meio hábil a matar alguém, sendo, portanto, um crime 
impossível de homicídio; o objeto a que se refere o conceito de 
impossibilidade criminosa é o objeto jurídico do crime. No homicídio, 
protege-se a vida; no furto, o patrimônio; na falsificação de moeda, a fé 
pública... dessa forma, é impossível matar o morto, furtar o nada e 
falsificar cédula de R$ 3,00. Nesses casos, não se ofendeu a vida, o 
patrimônio e nem a fé pública, respectivamente. Observe-se que só é 
impossível o meio ou objeto absolutamente ineficaz. Havendo eficácia, 
ainda que parcial, tem-se a tentativa. Observe ainda que nos crimes 
pluriofensivos (que afetam mais de um bem jurídico ao mesmo tempo, 
como no caso de roubo) a impossibilidade criminosa por absoluta 
impropriedade do objeto só será possível se ambos os bens jurídicos 
tutelados não puderem, absolutamente, serem afetados pela conduta. 
Assim, há crime de roubo mesmo quando a vítima nada traz consigo, pois 
ainda é possível ofender-lhe a integridade física/liberdade/vida. 
 
15. LEGÍTIMA DEFESA 
 Com previsão no art. 25 do Código Penal, diz que atua em legítima 
defesa quem repele agressão injusta, atual ou iminente, a direito seu ou a 
direito de outrem, com uso dos meios necessários, com moderação e com 
vontade de se defender. 
 A agressão será injusta mesmo que proveniente do ataque 
de inimputáveis (doentes mentais, menores de idade), mas, em regra, não 
cabe legítima defesa contra ataque de animais (a exceção ocorre quando o 
animal é usado como ferramenta do ataque humano). A agressão pode ser 
atual ou iminente, mas nunca pretérita ou futura. Dessa forma, não cabe 
legítima defesa para o delito de porte ilegal de arma de fogo sob o 
argumento de que, possivelmente, se poderia encontrar alguma ameaça 
injusta e seria necessário o porte de arma; também não cabe legítima 
defesa para justificar agressões passadas. Nesse caso, teríamos uma 
espécie de vingança e não de defesa. 
 A legítima defesa pode ser usada tanto para proteção de direitos 
próprios como de terceiros, desde que com moderação e com uso dos 
meios necessários. Somente o caso concreto poderá determinar se a 
defesa foi, ou não, moderada. Todavia, situações esdrúxulas podem desde 
logo ser identificadas a exemplo do agente que mata outrem para 
defender a sua honra subjetiva quando ofendido publicamente. Havendo 
excesso na legítima defesa, o agente responderá na forma dolosa ou 
culposa, conforme o caso. Não cabe legítima defesa para quem deseja 
participar de rixas ou de duelos, ausente o interesse de se defender. 
 
 Em síntese, são elementos da legítima defesa: (a) agressão injusta; 
(b) agressão atual ou iminente; (c) defesa a direito próprio ou de terceiro; 
(d) uso dos meios necessários; (e) moderação e (f) animus defendendi. 
 
16. ESTADO DE NECESSIDADE 
 
 Ao passo em que o elemento central da legítima defesa é a “agressão 
injusta”, no Estado de Necessidade o núcleo é a existência de um “perigo”. O 
perigo, em regra, é fruto de um evento da natureza (ataque de um animal feroz, 
uma enchente, incêndios, naufrágios, etc). Eventualmente, o perigo pode ser 
provocado pela conduta humana (naufrágio provocado por atentado terrorista, 
incêndio criminoso, inundação criminosa, etc). Não poderá invocar o benefício do 
Estado de Necessidade aquele que tiver, dolosamente, provocado o perigo. 
 
 No Estado de Necessidade o perigo deve ser atual (e não atual ou 
iminente, como consta na legítima defesa quando trata da agressão). Isso porque 
a noção de perigo atual já traz consigo (em seu conceito) a possibilidade de um 
dano atual ou iminente. É, portanto, desnecessário e mesmo errado falar em 
“perigo iminente”. Ao pé da letra, todos nós estamos em perigo iminente de 
alguma coisa, sempre... O perigo, como dito, não pode ser provocado 
dolosamente e não pode ser evitável de outra forma senão causando lesão ao 
bem jurídico alheio. A conduta em Estado de Necessidade busca salvar direito 
próprio ou alheio e deve ser exercida dentro dos limites da necessidade de 
salvamento. Se houver excesso, o agente responderá dolosa ou culposamente, 
conforme o caso. Por fim, cumpre-nos recordar que não pode alegar estado de 
necessidade quem tem o dever de enfrentar o perigo (policiais, capitães de 
navios, etc). Esse é o teor do art. 24 e de seus parágrafos. 
 
17. EXERCÍCIO REGULAR DE UM DIREITO 
 
 Os elementos do ERD são: existência de um direito criado por Lei (em 
sentido estrito) ou qualqueroutra fonte normativa; o direito deve ser exercido de 
forma regular, ou seja, dentro dos limites previstos na norma, sob pena de existir 
excesso punível na forma dolosa ou culposa. Cabe ERC como tese defensiva, por 
exemplo, para inocentar jogador de futebol que causa lesão corporal em outro 
jogado na disputa pela bola (respeitada as regras do esporte) ou do boxeador que 
nocauteia o outro (também em observâncias aos regulamentos da atividade). 
 
18. ESTRITO CUMPRIMENTO DE UM DEVER LEGAL 
 
 A diferença entre o ECDL e o ERD é que em um existe obrigação 
imposta pela Lei e no segundo existe faculdade permitida pela Lei. Os 
elementos do ECDL são: existência de um dever legal criado por Lei (em 
sentido amplo); exercício do dever dentro dos limites da Lei, sob a pena de 
haver excesso punível na forma dolosa ou culposa. Cumpre-nos destacar 
que o policial que mata um agente que ameaça de morte alguém ou que 
mata um agente que dispara contra o próprio policial atua em Legítima 
Defesa de Terceiro ou Própria, respectivamente. Não há que se falar, nesse 
caso, em ECDL. Algumas características do instituto: 
 Crimes culposos não admitem o ECDL, pois a lei não obriga a 
negligência, a imperícia e a imprudência. 
 No homicídio o instituto só é admissível na hipótese de guerra 
declarada e mesmo assim quando expressamente permitido em Lei. 
 O ECDL não suspende a obediência de outros deveres legais. Dessa 
forma, o policial que dispara contra suspeito em perseguição não pode 
alegar ECDL se acertar pessoa alheia e inocente. 
 
19. EXERCÍCIO REGULAR DE UM DIREITO 
 
 Já tivemos a oportunidade de explicar que o consentimento do ofendido 
pode ser considerado como causa de exclusão do fato típico (da tipicidade formal, 
para ser mais exato), quando a sua ausência constituir elemento do tipo penal. 
Nas demais hipóteses, todavia, o consentimento do ofendido é causa de exclusão 
da ilicitude e possui os seguintes elementos: (1) bem jurídico disponível (exemplo: 
honra); (2) capacidade jurídica para consentir que, em Direito Penal, começa aos 
14 anos ( quatorze anos); e (3) consentimento anterior ou concomitante à 
conduta típica praticada (se for posterior, será perdão e não consentimento). 
Exemplo de utilização dessa tese defensiva: tatuador não responde pelo crime de 
lesão corporal em razão da vítima/cliente ter consentido na realização da arte. 
20. ABORTO PRATICADO POR MÉDICO (CP, art. 128) 
 
 Não estamos dizendo que o médico vai provocar o aborto em si mesmo, é 
claro! Trata-se da hipótese em que a gestante, em razão de grave e iminente risco 
de vida, tem no aborto a única chance de sobrevivência; aplica-se também na 
hipótese de gestação fruto de estupro, desde que o aborto ocorra com o 
consentimento da gestante ou de seu representante legal. Eis o teor do CP: 
 
Art. 128. Não se pune o aborto praticado por médico: 
 
Aborto necessário 
I – se não há outro meio de salvar a vida da gestante; 
 
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro 
II – se a gravidez resulta da estupro e o aborto é 
precedido de consentimento da gestante ou, quando 
incapaz, de seu representante legal. 
 
 Ambas as causas de exclusão da ilicitude do art. 128 são de 
exclusividade do médico. Nenhum outro profissional, ainda que no ramo 
de saúde, pode se beneficiar dessa tese de defesa. Não se tratando de 
médico, é possível alegar Estado de Necessidade (CP, art. 24) na hipótese 
de aborto com risco de vida para a gestante; e causa supralegal de 
inexigibilidade de conduta diversa na hipótese de aborto proveniente de 
estupro. Repita-se que a causa especial de exclusão da ilicitude prevista no 
art. 128 – essa sim – é que é exclusiva para o médico. 
 O inciso I é chamado, pela doutrina, de “aborto necessário”. Exige-
se a demonstração através de perícia do perigo para a vida da gestante. O 
consentimento da gestante não é relevante, podendo o médico, inclusive, 
contrariar os desejos da gestante para salvar a sua vida; o inciso II, por sua 
vez, é chamado de “aborto sentimental ou humanitário”. Qualquer meio 
de prova admitido em direito é suficiente para demonstrar que a gestação 
foi fruto de estupro, respondendo a gestante em caso de falso. 
 Por fim, cabe recordar o chamado “aborto eugênico” que não 
possui previsão legal, mas que é admitido na jurisprudência. Uma das 
hipóteses é o de feto anencéfalo. O STF entende que o abortamento de 
feto com anencefalia é hipótese de crime impossível por absoluta 
impropriedade do objeto (vida). O feto sem atividade cerebral não é 
considerado como ser “vivo” e, portanto, não há que se falar em sua 
morte. A tese, portanto, é de atipicidade formal. 
21. CAUSA ESPECIAL DO ART. 156, § 2º DO CÓDIGO PENAL 
 
 O tipo penal do art. 156 define o furto de coisa comum. Trata-se de uma 
espécie de furto em que a coisa subtraída não é alheia (CP, art. 155) e nem 
própria (CP, art. 346), mas comum, ou seja, pertencente ao mesmo tempo ao 
sujeito ativo e passivo da infração penal. É crime contra o patrimônio que se 
processa mediante ação penal pública condicionada à representação do ofendido 
e que admite, como tese de defesa, uma causa especial de exclusão da ilicitude 
consistente na subtração de coisa fungível cujo valor não ultrapasse a quota parte 
ideal a que o agente teria direito no caso de separação dos bens. 
 
 Exemplo: Pedro e José são sócios da empresa PJ Calçados Ltda. Ambos 
possuem a quantia de mil máquinas de fabricação de calçados. Pedro, na calada 
da noite, subtraí 05 dessas máquinas. O objeto subtraído (máquina) é bem 
fungível e tanto subtraído (cinco) é inferior ao que o Pedro teria direito na 
hipótese de dissolução societária (500 máquinas). Nesse caso, Pedro tem direito a 
exclusão da ilicitude da conduta praticada (CP, art. 156, § 2º) e sua 
responsabilidade persistirá apenas no campo do Direito Civil. 
 
22. INIMPUTABILIDADE PENAL 
 
 Imputabilidade é a capacidade fisiológica de entender a ilicitude da 
conduta praticada e de se comportar conforme esse entendimento. Tal 
capacidade, em razão da adoção do sistema biopsicológico, pressupõe 
idade mínima de 18 anos e saúde mental. 
 A ausência da imputabilidade é chamada de inimputabilidade. O 
quadro abaixo revela as hipóteses de inimputabilidade e as respectivas 
consequências jurídicas; 
HIPÓTESE CONSEQUÊNCIA 
1. Menoridade 
(CP, art. 27) 
Medida sócio-educativa 
2. Doença mental incapacitante 
(CP, art. 26, caput) 
Medida de segurança 
3. Embriaguez involuntária e completa 
(CP, art. 28, § 1º) 
Isenção de pena 
4. Drogado involuntário e completo 
(Lei nº 11.343/2006, art. 45) 
Medida de segurança 
5. Dependência de drogas 
(Lei nº 11.343/2006, art. 45) 
Medida de segurança 
6. Dependência de álcool 
(Doutrina – analogia benéfica) 
Medida de segurança 
7. Surdo-mudo incomunicável 
(Doutrina equipara a doente mental) 
Medida de segurança 
 
23. ERRO DE PROIBIÇÃO INVENCÍVEL 
 
 Erro de proibição é a ausência de consciência sobre a ilicitude da conduta 
praticada. O agente tem consciência do que faz (sabe que lê uma apostila, sabe 
que se inscreveu na prova da ordem, sabe que está sentado lutando contra as 
distrações do dia a dia), mas desconhece que tais condutas são ilícitas. O erro de 
proibição pode ser classificado, quanto a sua “evitabilidade”, em (a) invencível e 
(b) vencível. Erro de proibição invencível (ou escusável) é aquele insuperável. 
Dessa forma, dado as circunstâncias fáticas, o agente não poderia, em hipótese 
alguma, entender a ilicitude da conduta praticada e, por conseguinte, tem 
excluída a sua culpabilidade e, em continuação, afastado o crime e a pena (CP, 
art. 21,2ª parte); em se tratando de erro vencível, teremos uma menor 
capacidade de entendimento da ilicitude da conduta praticada e, por 
conseguinte, uma menor culpabilidade e menor pena (CP, art. 21º 3ª parte). 
 É comum, embora errado, que se confunda “desconhecimento da 
ilicitude” com “desconhecimento da Lei”. A primeira consiste apenas na 
capacidade cultural de se diferenciar o certo do errado. É uma capacidade comum 
a maior parte das pessoas que convivem em sociedade. Dificilmente alguém 
poderá alegar que não sabe que matar, furtar ou estuprar é ilícito. Todavia, dado 
a complexidade das leis penais e ao grande número de turistas que passam pelo 
Brasil todos os anos, além, é claro, das pessoas que vivem em áreas rurais com 
pouco ou nenhum acesso à informação, temos que “algumas condutas” podem 
ser ignoradas como sendo condutas ilícitas. Por exemplo: apropriar-se de coisa 
achada, sonegação de impostos, omissão de socorro, etc. Por outro lado, o 
conhecimento da Lei exige formação educacional em Direito. Conhecer o Código 
Penal ou a legislação especial pressupõe leitura, acesso a livros ou internet... 
apenas algumas pessoas conhecem o teor exato do art. 121 do Código Penal, mas 
todos (mesmo os analfabetos) sabem que matar é errado. A tabela abaixo revela 
alguns detalhes do erro de proibição x erro de tipo. 
 
 
 
24. COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL 
 
 A coação moral irresistível afasta a liberdade de escolha do agente. 
Coagido, o indivíduo não pode escolher, livremente, entre a conduta lícita e ilícita. 
Falta-lhe, portanto, “exigibilidade de conduta diversa” um dos elementos da 
culpabilidade. Sem culpabilidade, por conseguinte, não existe crime e sem crime 
não existe pena. Na coação moral, o agente atua com voluntariedade (sua mente 
controla o seu corpo), mas, repita-se, não atua de forma livre. A tabela detalha o 
instituto da coação física e da coação moral. 
 
 
 
 Importante destacar que apenas a coação moral está expressamente 
prevista em Lei (CP, art. 22 e 65, III, c). A coação física é criação doutrinária, 
unicamente doutrinária. Os sujeitos da coação são: coator (quem exerce a 
coação); coato (quem sofre a coação) e a vítima (quem sofre a conduta criminosa 
praticada pelo coato). Na coação irresistível o coato não responde por nada; na 
coação moral resistível, o coato responde pela conduta criminosa praticada 
contra a vítima, mas tem direito a uma atenuante penal. 
 
25. Obediência à ordem de superior hierárquico 
 
 Nem sempre a famosa frase “eu só estava cumprindo ordens” serve como 
argumento jurídico para a isenção de responsabilidade penal. Conforme a 
doutrina e a própria Lei (CP, art. 22), o instituto da obediência à ordem de 
superior hierárquico pressupõe quatro requisitos. Presentes TODOS os requisitos, 
temos uma causa de inexigibilidade total de conduta diversa, ou seja, uma causa 
de exclusão da culpabilidade (dirimente penal), afastando-se assim o crime e, por 
conseguinte, afastando-se a pena. Todavia, ausente qualquer um dos requisitos, 
mas presente ao menos um requisito, temos uma causa de inexigibilidade parcial 
de conduta diversa, suficiente apenas para diminuir a culpabilidade e, por 
conseguinte, diminuir a pena em razão de uma atenuante (CP, art. 65, III, “c”). A 
tabela abaixo apresenta os quatro requisitos e as respectivas consequências: 
 
REQUISITOS O.O.S.H. PERFEITA O.O.S.H. IMPERFEITA 
OBEDIÊNCIA Restrita Irrestrita 
ORDEM “não manifestamente ilegal” Manifestamente ilegal 
SUPERIOR Competente Incompetente 
HIERARQUIA Natureza pública Natureza privada 
 (-) exigibilidade de conduta diversa 
( - ) culpabilidade 
( - ) crime 
( - ) pena 
(↓) exigibilidade de conduta diversa 
(↓) culpabilidade 
(+) crime 
(↓) pena (atenuante) 
 
 Observe, portanto, que apenas a obediência à ordem de superior 
hierárquico perfeita é que é capaz de exclui a culpabilidade; a imperfeita serve 
apenas para diminuir a pena. Destaque-se, ainda, que se nenhum dos elementos 
estiverem presentes, não há que se falar no instituto da O.O.S.H, devendo o 
agente responder pelo delito e pela pena correspondente caso não seja possível 
apresentar nenhuma outra tese de defesa. 
 
 
26. DESCRIMINANTES PUTATIVAS 
 
 Sobre o tema, vide tese de defesa número 11, acima. 
 
27. CAUSAS SUPRALEGAIS DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE 
 
 A jurisprudência tem admito algumas hipóteses de exclusão da 
culpabilidade, pela inexigibilidade de conduta diversa, ainda que sem o 
correspondente fundamento no texto de Lei. Fala-se, nesses casos, de causas 
supralegais de inexigibilidade de conduta diversa. São exemplos: 
 
a) Aborto provocado por terceiro não médico na hipótese de gravidez resultante 
de estupro. Sabe-se que o art. 128, I do Código Penal criou uma causa 
especial de exclusão da ilicitude para o chamado “aborto sentimental ou 
humanitário”, ou seja, aquele resultante de estupro. Todavia, a causa especial 
de exclusão da ilicitude diz respeito unicamente ao médico, ou seja, ao 
profissional em artes médicas devidamente habilitado. O terceiro (mãe, 
parteira, etc.) realizando o procedimento abortivo em pessoa que engravidou 
em razão de estupro não poderá alegar, como tese de defesa, o art. 128, I. 
Resta, nesses casos, a tese a inexigibilidade de conduta diversa, causa de 
exclusão da culpabilidade, ainda que não prevista expressamente em Lei. 
b) Nos crimes contra a ordem tributária e/ou previdenciária, a sonegação de 
imposto ou o não repasse das contribuições devidas ao INSS pode ter como 
causa a total impossibilidade financeira da empresa. Comprovado que não a 
empresa teve que optar entre o pagamento dos salários e o pagamento de 
tributos, resta configurado, ao menos em tese, a inexigibilidade de conduta 
diversa. Trata-se de tese amplamente aceita no TRF-5ª Região, por exemplo. 
 
 
28. EXCESSO EXCULPANTE 
 
 Na legítima defesa e no estado de necessidade, que são teses de exclusão 
da ilicitude, faz-se necessário o preenchimento de alguns requisitos, tais como a 
moderação entre a agressão e a correspondente defesa (na legítima defesa) e a 
inevitabilidade do sacrifício do direito posto em perigo (no estado de 
necessidade). Às vezes, todavia, em razão de circunstâncias emocionais agudas, o 
agente atua sem moderação (na LD) e com desproporção (no EN). Trata-se da 
intitulada “legítima defesa exculpante” e do “estado de necessidade exculpante”, 
causas de inexigibilidade de conduta diversa. 
 
29. AUSÊNCIA DE PROVA 
 
 O ônus da prova compete à acusação (CPP, art. 156). Não havendo prova 
de que o agente praticou o crime ou havendo dúvida relevante, deverá o 
magistrado inocentar com fundamento no art. 386, II, V e VII do CPP. Daí se 
afirmar o quão importante é a atividade policial que, logo quando tiver 
conhecimento da pratica de infração penal, deverá colher todas as provas que 
servirão para o esclarecimento do fato e de suas circunstâncias (CPP, art. 6º, III). 
Todavia, por mais relevante que seja a atividade policial na produção de provas, 
compre lembrar que as provas produzidas nessa fase não se sujeitam ao 
contraditório e que, por esse motivo, não podem servir como único fundamento 
para a condenação, sob a pena de nulidade (CPP, art. 155). Dessa forma, havendo 
dúvida sobre a veracidade do fato ou de sua autoria, deverá o magistrado 
inocentar com fundamento no Princípio do In Dubio Pro Reo. Deve a acusação 
demonstrar a existência de fato típico e antijurídico, praticado por agente 
culpável, portanto. 
 
 Importante destacar que o teor da Súmula Vinculante 24 do STF: “Não se 
tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV 
da Lei8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”. Dessa forma, não 
pode haver condenação, por falta de provas, em crime contra a ordem tributária 
sem que exista documento demonstrando, cabalmente, o lançamento definitivo 
do tributo devido. 
 
30. INCOMPETÊNCIA 
 
 A jurisdição tem limite na competência e fundamento no Princípio 
Constitucional do Juiz Natural (CF, art. 5º, LIII), sendo que os atos de juiz 
incompetente podem gerar nulidade. A incompetência absoluta (ratione materiae 
e ratione personae) pode ser arguida a qualquer tempo e grau de jurisdição. A 
chamada incompetência relativa (ratione loci) tem momento oportuno para ser 
alegada, mas poderá ser reconhecida de ofício pelo juiz até a sentença, eis que, 
no processo penal, vigora o entendimento que a competência territorial também 
é matéria de ordem pública. Sobre o tema, importante a leitura do art. 567 do 
Código de Processo Penal: “a incompetência do juízo anula somente os atos 
decisórios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao 
juiz competente”. Boa parte da doutrina entenda que o dispositivo citado só pode 
ser aplicado no caso de incompetência relativa. 
 
 
31. DESRESPEITO AO CONTRADITÓRIO 
 
 O sistema garantista-penal, que tem fundamento constitucional, tem por 
base o respeito ao contraditório e a ampla defesa. Assim, o desrespeito às 
normas que garantem a ampla defesa, ferindo norma constitucional, gera 
nulidade absoluta (CF, art. 5º, LV). A falta de intimações necessárias para as 
manifestações da defesa e o desrespeito aos prazos prejudicam o contraditório e 
viciam o processo. Fique atento: na fase da execução da pena, é comum que não 
se respeito ao princípio citado quando da regressão de regime ou da revogação 
de regime, gerando a nulidade da decisão. 
 
 
32. REFORMATIO IN PEJUS 
 
 Não se admite, em nosso sistema, a reformatio in pejus, ou seja, que a 
situação do recorrente seja prejudicada em recurso exclusivo da defesa, ou no 
caso de revisão criminal. Havendo piora da situação no Tribunal, o acórdão 
deverá ser anulado. Se a decisão for anulada, quer em recurso exclusivo da 
defesa, quer em revisão criminal, ainda assim a nova decisão não poderá 
prejudicar o acusado, sob a pena de afronta indireta ao princípio em estudo. O 
princípio da proibição da reformatio in pejus se justifica na medida em que 
impede que o advogado se sinta intimidado em recorrer alegando nulidade de 
dada decisão com receio de que, uma vez reconhecida a nulidade, a pena a ele 
imposta poderia ser ainda pior que a anterior. Observação: esse princípio não se 
aplica em favor do órgão de acusação, ou seja, admite-se a melhoria da situação 
jurídica do acusado quando do recurso exclusivo do MP. 
33. AUSÊNCIA DE RÉU PRESO NA AUDIÊNCIA 
 
 A defesa do acusado se faz de forma técnica e pela autodefesa. Essa 
última consiste na participação pessoal do acusado na audiência. Para o réu que 
está em liberdade, participar ou não do ato instrutório é um direito, que ele 
poderá exercer ou recusar. Para o réu que está preso, a participação é 
obrigatória, sob pena de nulidade. A participação da defesa técnica, exercida pelo 
advogado, é sempre obrigatória (estando o acusado livre ou solto). O advogado, 
desde que constituído, poderá dispensar a presença de seu constituinte quando 
da audiência. Todavia, não dispensando expressamente a presença ou sendo essa 
dispensa feita por advogado ad hoc, haverá nulidade. 
 
 
34. DENÚNCIA INEPTA 
 
 A inicial acusatória que não cumpre seus requisitos deve ser considerada 
inepta. Reza o art. 41 do CPP que “a denúncia ou queixa conterá a exposição do 
fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou 
esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, 
quando necessário, o rol das testemunhas”. Entrementes, a jurisprudência tem 
considerado inepta a denúncia em alguns casos, entre os quais destacamos: 
 Na tentativa, quando o MP não descreve o início da ação do agente; 
 No crime culposo, quando o MP não explica no que consistiu a violação 
de dever de cuidado; 
 No crime de desacato, quando não consta nos autos os vocábulos 
instrumentalizados pelo agente para ofender o funcionário público (art. 
331 do CP); 
 
 Quanto aos crimes plurissubjetivos, a jurisprudência tem entendido que 
não é necessário a narrativa pormenorizada de cada agente na prática criminosa, 
podendo tais circunstâncias serem esclarecidas durante a instrução processual. 
Todavia, é fundamental que a denúncia descreva o liame subjetivo que interliga 
cada um dos concorrentes na prática criminosa. 
35. AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÕES NECESSÁRIAS 
 
 O réu tem o direito de ser citado regularmente. Se ausente ou irregular a 
citação, o processo é nulo, pois prejudicada a ampla defesa em sua face de 
autodefesa. A nova redação do art. 360 do CPP determinou que mesmo o réu 
preso deve ser citado pessoalmente. O advogado, da mesma forma, deve ser 
intimado para que tome ciência e participe do processo, dando assim impulso à 
regular marcha processual. 
 
36. MORTE DO AGENTE 
 
 Trata-se da mais óbvia causa de exclusão da punibilidade. Ao morto não 
se pode atribuir qualquer penalidade, pois não há efetividade. Não se pode 
condenar o morto ao inferno, pois não há prova de que o inferno existe e, mesmo 
que ele exista não se pode garantir que a alma do falecido realmente desça até o 
submundo quente. A morte que serve para extinguir a punibilidade é a morte 
real, apenas. A morte presumida não serve ao Direito Penal. Portanto, apenas a 
certidão de óbito (e não a sentença de ausência), serve para extinguir a 
punibilidade. Eventual reconhecimento de que a certidão de óbito usada para fins 
de se obter a declaração da extinção da punibilidade é falsa, não impede que o 
processo seja reaberto (conforme recente decisão do STF). 
 
37. ANISTIA 
 
 É hipótese de clemência dada pelo Poder Legislativo através de Lei. 
Crimes hediondos e equiparados não admitem anistia. É possível a concessão da 
anistia em qualquer fase do processo e mesmo durante a execução penal ou na 
fase pré-processual (inquérito policial). A anistia tem efeitos ex tunc¸ ou seja, o 
beneficiado pela Lei de Anistia não é considerado primário caso venha a praticar 
outro crime, ainda que seja o mesmo crime pelo qual foi anistiado. 
 
 
 
38. GRAÇA 
 
 Também é hipótese de clemência, só que concedida pelo Poder 
Executivo. Para alguns autores, a graça é também chamada de indulto individual. 
Tem natureza singular, beneficiando um condenado ou um pequeno grupo de 
condenados, individualizados um a um. É concedido pelo Presidente da República 
através de decreto e só se admite após o trânsito em julgado da sentença 
condenatória, ou seja, só cabe “graça” na fase da execução penal. Ao contrário da 
anistia, tem efeitos ex nunc, ou seja, o agente beneficiado pela graça será 
considerado reincidente caso venha a praticar novo delito após a concessão do 
benefício. Também não pode ser usada nos crimes hediondos e nos equiparados. 
 
39. INDULTO 
 
 Também conhecido como “graça coletiva”, é causa de extinção da 
punibilidade concedida pelo Presidente da República através de Decreto. 
Diferencia-se da graça (ou indulto individual) porque é concedido para grupo de 
pessoas que preenchem determinados requisitos expressos no decreto de 
indulto, sem qualquer individualização “um a um”. O indulto poderá ser parcial ou 
total. Se for total, é causa de extinção da punibilidade; se parcial, servirá apenas 
para diminuir a pena. O indulto parcial é chamado de comutação da pena. 
Aproxima-se dagraça, eis que só pode ser concedido após o trânsito em julgado 
da sentença condenatória e tem efeitos ex nunc, não afastando a reincidência. 
 
40. PERDÃO JUDICIAL 
 
 É a última causa de clemência pública. Ao contrário da anistia, da graça e 
do indulto, o perdão judicial deve ser concedido pelo Poder Judiciário, mas 
apenas nos casos expressamente autorizados e previstos em Lei. Admite perdão 
judicial, entre outros exemplos: homicídio culposo, lesão corporal culposa, 
receptação culposa, injúria recíproca, etc. O perdão judicial tem efeito ex tunc, ou 
seja, afasta a reincidência. O momento é de sua concessão é durante a sentença 
(nem antes e nem depois). Segue resumos dos quatro últimos institutos: 
 
 
41. PERDÃO DO OFENDIDO 
 
 O perdão do ofendido inaugura outro grupo de causas de extinção da 
punibilidade: as relacionadas as ação penais privadas. Fundamental para 
entender o perdão do ofendido e os demais institutos a seguir é lembrar as 
principais características das ações privadas ordinárias (exclusiva e 
personalíssima): oportunidade, disponibilidade e indivisibilidade. Isso implica em 
dizer que o querelante, querendo, poderá optar em propor ou não propor a ação 
penal privada. Optando pela não propositura, teremos a renúncia (tácita ou 
expressa). Propondo a ação penal, o querelante dela poderá desistir (pois se trata 
de demanda judicial disponível). Havendo desistência, teremos o perdão judicial. 
 
 Dado a um dos querelados, o perdão a todos beneficia, mas não prejudica 
o direito dos demais querelantes em continuar a demanda criminal contra os 
mesmos querelados. Trata-se de instituto bilateral, ou seja, só tem o efeito de 
extinção da punibilidade se, e somente se, houver aceitação da parte adversa. 
Concedido o perdão, o magistrado mandará intimar o querelado para dizer se o 
aceita no prazo de 03 dias. Aceitando-o, extingue-se a punibilidade. Não 
aceitando, o processo continua regularmente. Mantendo-se silente no tríduo 
legal, considera-se que houve aceitação tácita e extingue-se a punibilidade. 
 
 O perdão aceito não gera reincidência. Poderá ser proposto pelo próprio 
querelante ou por procurador (advogado) com poderes especiais (procuração 
com poderes expressos para a concessão do perdão); poderá ser aceito 
diretamente pelo querelado ou por procurador com poderes especiais para 
aceitação. Poderá ocorrer dentro do processo (através de petição ou em 
audiência) ou fora. Havendo aceitação fora do processo, ela poderá ocorrer de 
forma tácita ou expressa. Se tácita, admite-se todos os meios de prova válidos em 
direito para demonstrar comportamento incompatível com o desejo de continuar 
a ação penal; se escrita, deverá ser assinada pelo querelante e pelo querelado ou 
por seus procuradores com poderes especiais para isso. Conforme o Código 
Penal, não configura perdão tácito o recebimento de indenização correspondente 
ao fato crime objeto da ação penal privada. 
 
42. RENÚNCIA 
 
 Fruto do princípio da oportunidade, a renúncia é causa de extinção da 
punibilidade que afeta apenas os crimes de ação penal privada ordinária. Propor a 
queixa-crime não é obrigação da vítima, é faculdade. Querendo, oferta; não 
querendo, renuncia. Portanto, só cabe o instituto da renúncia antes do início da 
ação penal. Uma vez iniciada a ação penal, o instituto aplicável é o perdão do 
ofendido (vide item anterior). 
 
 A renúncia poderá ser expressa ou tácita: a primeira se prova mediante 
documento escrito e assinado pelo querelante ou por procurador com poderes 
especiais; a segunda admite todos os meios de provas lícitos. Em razão do 
princípio da indivisibilidade aplicável aos crimes de ação penal privada, a renúncia 
dada a um dos querelados a todos beneficia, independentemente de aceitação. 
Trata-se, como se vê, de instituto com natureza unilateral, entrementes, não é 
necessário que a parte beneficiada pela renúncia aceite-a. 
 
 
 
 
43. PEREMPÇÃO 
 
 É a última das causas extintivas da punibilidade aplicável apenas aos 
crimes de ação penal privada ordinária. Conforme o art. 60 do Código de Processo 
Penal considerar-se perempta a ação (1) quando, iniciada esta, o querelante 
deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos; (2) 
quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não 
comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 
(sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o 
disposto no art. 36 do CPP; (3) quando o querelante deixar de comparecer, sem 
motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente; (4) 
quando o querelante deixar de formular o pedido de condenação nas alegações 
finais; e (5) quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem 
deixar sucessor. Uma vez declaração à extinção da punibilidade pela perempção, 
não poderá o querelante propor nova ação penal, tal como ocorre com outros 
ramos do Direito. Extinta a punibilidade, resta proibida a revisão criminal in pejus. 
Resumo dos itens 41, 42 e 43: 
 
 
 
 
 
44. PRESCRIÇÃO 
 
 A prescrição é um dos temas mais odiados pelos graduandos em Direito. 
Não deveria, pois, é tema fácil, ainda mais após a extinção da chamada 
“prescrição da pretensão punitiva retroativa” e, por conseguinte, da prescrição 
virtual (ou antecipada). Tudo na vida prescreve, pois tudo tem um tempo lógico e 
racional para ser exercitado. Até mesmo o ódio prescreve e, por vezes, o amor 
também. Todavia, artificialmente, a CF/88 considera como imprescritível o delito 
de racismo (art. 5º, XLII) e as ação de grupos armados, civis ou militares, contra a 
ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5º, XLIV). 
 
 Praticado o crime, surge para o Estado o direito de julgar, de decidir sobre 
a culpa ou a inocência de alguém. Chama-se a isso de “direito de punir” ou de jus 
puniendi, que representa a pretensão punitiva; uma vez condenado, o Estado traz 
para si outro direito: o de fazer valer suas condenações, impondo a condenação. 
Esse novo direito representa a pretensão executória. Ambas as pretensões 
prescrevem (prescrição da pretensão punitiva – PPP – e prescrição da pretensão 
executória – PPE, respectivamente). A tabela abaixo ilustra o tema: 
 
 
 
 
 
 A prescrição da pretensão punitiva admite duas modalidades ou espécies: 
a ordinária e a intercorrente. A primeira é calculada da data do crime (via de 
regra1) até a data da sentença condenatória transitada em julgado para a 
acusação (respeitados os marcos interruptivos2); a segunda se faz presente 
apenas durante o julgamento dos recursos exclusivos da defesa. Duas 
observações são necessárias: (1) quando se inicia a contagem do prazo 
prescricional e de que forma; e (2) quais os marcos interruptivos da prescrição da 
pretensão punitiva ordinária. Vamos por partes. 
 
 (1). Versa o art. 111 do Código Penal que a prescrição, antes de transitar 
em julgado a sentença final, começa a correr: I - do dia em que o crime se 
consumou; II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa; 
III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência; IV - nos de 
bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da 
data em que o fato se tornou conhecido; e V - nos crimes contra a dignidade 
sexual de crianças e adolescentes, previstos neste Código ou em legislação 
especial, da data em que a vítima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse 
tempo já houver sido proposta a ação penal. Merece atenção especial o inciso V 
do art. 111 do CP tendo em vista a sua recente inclusão no Código Penal (maio de 
2012).A modificação visa impedir a prescrição de crimes sexuais praticados 
contra crianças e adolescentes que apenas revelaram seu interesse de ver 
processado o agente após a maioridade. 
 
 (2). Por outro lado, afirma o art. 117 do diploma penal que o curso da 
prescrição interrompe-se: I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa; II - pela 
pronúncia; III - pela decisão confirmatória da pronúncia; IV - pela publicação da 
sentença ou acórdão condenatórios recorríveis; V - pelo início ou continuação do 
cumprimento da pena; e VI - pela reincidência. Desataque-se que a sentença 
absolutória recorrível não interrompe o prazo prescricional. Uma vez 
interrompido o curso do prazo prescricional, a contagem é reiniciada “do zero”, 
salvo na hipótese do inciso V, em que o prazo prescrição deverá ser recalculado 
pelo tempo que resta a cumprir da pena. 
 
 A base de cálculo de cada espécie de prescrição está apontada no gráfico 
acima. Uma vez conhecido a base de cálculo, basta procurar o prazo prescricional 
na tabela constante do art. 109 do CP. Vejamos um exemplo: quais os prazos 
prescricionais para um crime de furto simples (art. 155), em que o agente foi 
condenado definitivamente a pena de 01 ano de reclusão, cumpriu 05 meses e 
fugiu, estando atualmente foragido? 
 
 O delito de furto tem pena mínima de 01 e máxima de 04 anos, 
abstratamente considerado, conforme preceito secundário do art. 155 do Código 
Penal. Portanto, a prescrição da pretensão punitiva ordinária (PPPO) terá como 
base de cálculo 04 anos (máximo da pena em abstrato), o que implica em afirmar 
que a prescrição ordinária será de 08 anos (prescrição correspondente a base de 
cálculo igual a 04 anos, conforme art. 109 do CP); a prescrição da pretensão 
punitiva intercorrente (para julgar os recursos da defesa), terá como base de 
cálculo 01 ano (pena concretamente fixada) o que implica em prazo prescricional 
de 04 anos (conforme tabela); o prazo que o Estado brasileiro tem para executar 
a pena total de 01 ano – prescrição da pretensão executória do total da pena 
imposta – tem por base de cálculo também 01 ano (pena concretamente fixada), 
logo, a prescrição também será de 04 anos. Finalmente, tendo o agente cumprido 
05 meses e restando a cumprir 07 meses, a prescrição da pretensão executória do 
que resta a cumprir da pena será de 03 anos, para tanto se considerando a base 
de cálculo de 07 meses e a tabela de prazos prescricionais constantes na Lei. 
 
 Importante destacar que os prazos prescricionais podem sofrer 
diminuição pela metade, conforme seja o delito praticado por pessoas maior ou 
igual a 18 anos e menor que 21 anos na data do fato ou por pessoa maior que 
setenta anos da data da sentença. Os prazos da prescrição da pretensão 
executória (apenas esses) podem sofrer aumento em um terço se o agente for 
reincidente (específico ou não). 
 
 A pena restritiva de direitos prescreve no mesmo prazo da pena privativa 
de liberdade que foi substituída e as penas de multa segue a regra do art. 114 do 
Código Penal (02 anos, se única; conforme a privativa de liberdade, se conjunta). 
45. DECADÊNCIA 
 
 O instituto da decadência é bem mais simples que o da prescrição. Em 
princípio porque a decadência não pode ser interrompida e nem suspensa (ao 
contrário da prescrição). Além disso, o prazo decadencial é de 06 meses (fixos), 
não se ampliando em razão da reincidência e nem diminuindo em razão da idade 
do agente. O cômputo do prazo decadencial (bem como do prescricional) é 
realizado a partir do dia do começo, ou seja, se o prazo se iniciou no dia 20 de 
janeiro de 2012, terminará no dia 19 de julho de 2012. 
 
 A decadência é aplicável aos crimes de ação penal privada ordinária 
(exclusiva e personalíssima) e aos crimes de ação penal pública condicionada à 
representação. Na verdade, o que decai é o direito de oferecer queixa-crime 
(ação privada) e/ou de oferecer representação (ação condicionada). A instauração 
de inquérito policial não interrompe o prazo decadencial. 
 
46. RETRATAÇÃO 
 
 A retratação não pode ser confundida com “pedido de desculpas”. Quem 
pede desculpas pede alguma coisa, sendo que a parte oposto concorda ou não 
com pedido, podendo ou não aceitá-lo. Essa lógica não se aplica ao instituto da 
retratação que é ato unilateral, ou seja, depende unicamente da vontade de 
quem se retrata e não da vontade daquele para quem a retratação é dada. 
 
 No Código Penal, apenas três crimes admitem retratação como tese 
defensiva (causa de extinção da punibilidade): calúnia (CP, art. 138), difamação 
(CP, art. 139) e o delito de falso testemunho (CP, art. 342). Observe-se, portanto, 
que os delitos de injúria e desacato não admitem o instituto em estudo. A 
retratação só tem validade jurídica, se e somente se, houver sido concedida antes 
da sentença condenatória correspondente ao crime de calúnia e difamação e 
antes da prolatação da sentença no processo em que as inverdades foram ditas, 
no caso de falso testemunho. Por derradeiro, cumpre destacar que a retratação é 
ato voluntário do agente, não tendo efeito se houver sido extraída por coação. 
47. ABOLITIO CRIMINIS 
 
 O princípio da retroatividade da Lei Penal mais benéfica implica na 
aplicação retroativa da nova lei que deixa de considerar o fato como criminoso 
(abolitio criminis). Portanto, praticando o agente uma conduta típica que, depois, 
sai do ordenamento jurídico em razão de nova lei mais benéfica, deve a nova lei 
retroagir afastando a punibilidade pelo crime já praticado. 
 
 Dois aspectos são relevantes sobre esse instituto: (1) a retroatividade da 
nova lei tem poder para afastar apenas os efeitos penais da sentença 
condenatória, permanecendo os efeitos civis e administrativos. Ao afastar os 
efeitos penais, a abolitio criminis afasta também a reincidência (efeito penal 
secundário); e (2) a lei revogadora do crime poderá retroagir mesmo após a 
sentença condenatória transitada em julgado. Nesse caso, caberá ao juiz das 
execuções penais a aplicação da nova lei. 
 
48. CAUSA ESPECIAL DO ART. 168-A, § 2º DO CP. 
 
 O delito de apropriação indébita previdenciária consiste em reter dos 
empregados o valor correspondente à contribuição previdenciária deles 
descontada e que deveria ser repassada pelo empregador à autarquia federal 
gestora (INSS). Dessa forma, por exemplo, o dono da empresa Ninja Ltda. paga ao 
seu funcionário João o salário já descontando a contribuição previdenciária com o 
fim de repassá-la ao INSS. Todavia, de forma dolosa, “deixa de repassar à 
previdência social as contribuições reconhecidas dos contribuintes, no prazo e 
forma legal ou convencional” (art. 168-A, caput). 
 
 Se o substituto tributário (empregador) declarar e pagar o que deve, 
antes do início da ação fiscal, terá a extinção da punibilidade de sua pena, 
conforme o § 2º do art. 168-A. Esse “prazo” foi prolongado pela Lei nº 
10.684/2003 que determinou a suspensão do processo enquanto a empresa 
estiver beneficiada por sistema de parcelamento (REFIS) e que o pagamento do 
valor apropriado, antes da sentença, extingue a punibilidade. 
49. CAUSA ESPECIAL DO ART. 312, § 3º DO CP. 
 
 O delito de peculato admite a forma culposa, consistente em atuar o 
funcionário público com negligência, imprudência ou imperícia de modo a 
permitir que outro funcionário subtraia, dolosamente, bens, dinheiro ou valores 
públicos ou particulares que estão na posse ou guarda do funcionário relapso. O 
agente do peculato culposo poderá reparar o dano causado de modo a ver extinta 
a sua punibilidade. Para tanto, deverá reparar o dano causado até o trânsito em 
julgado da sentença condenatória. Caso areparação só ocorra após o trânsito em 
julgado, terá direito apenas a redução da pena pela metade. Importante destacar 
que o crime de peculato só admite causa especial de extinção da punibilidade na 
modalidade culposa. Tratando-se de peculato doloso, a reparação do dano, desde 
que anterior ao recebimento da denúncia¸ dará direito apenas à diminuição de 
pena em razão da aplicação do instituto do arrependimento posterior. 
 
50. TENTATIVA (CP, ART. 14, II). 
 
 A tentativa, ou conatus, ocorre apenas nos crimes dolosos e durante a 
fase de execução e antes da consumação. Portanto, não há que se falar em 
tentativa em crime culposo, preterdoloso, na fase da preparação ou após a 
consumação do crime. Tentado é, portanto, o crime que não se consuma após 
iniciado e quando desejado. A tentativa pode ser perfeita ou imperfeita (vide 
gráfico sobre iter criminis acima). A doutrina classifica ainda a tentativa como 
branca ou cruenta: branca é aquela em que o bem jurídico não foi atingido; 
cruenta, ao contrário, é aquela em que o bem jurídico foi atingido. 
 
 Uma vez reconhecida a tentativa, temos uma causa obrigatória de 
diminuição de pena de menos 1/3 a menos 2/3. A jurisprudência tem admitido 
como critério para a diminuição da pena a maior ou menor proximidade da 
consumação. Dessa forma, quanto mais próximo da consumação chegar o crime, 
menor é a redução de pena aplicável pela tentativa (1/3); quanto mais distante 
fica o crime de se consumar, maior é a redução da pena pela tentativa (2/3). 
 
 Por derradeiro, cumpre destacar que alguns crimes não admitem 
tentativa. Para facilitar, basta imaginar que a aprovação na OAB o tornará um rei 
e que, quando isso acontecer (e apenas quando isso acontecer) você poderá 
tomar uma cervejinha com seus amigos. A verdade é que, por hora, “cchoup é 
coisa de rei”, senão vejamos: 
 
 
 
51. ERRO DE PROIBIÇÃO VENCÍVEL 
 
 Já tivemos a oportunidade de falar sobre o instituto do erro de proibição, 
razão pela qual remetemos nosso leitor ao item 23 dessa apostila. 
 
52. ARREPENDIMENTO POSTERIOR 
 
 O arrependimento posterior é causa obrigatória de diminuição de pena 
de 1/3 a 2/3, igualando-se ao instituto da tentativa, nesse particular. São 
requisitos para a aplicação do instituto: (a) crime praticado sem violência e sem 
grave ameaça à pessoa; (b) restituição voluntária da coisa ou reparação do dano 
causado; e (c) tempo hábil, ou seja, o arrependimento deve ser exercido antes do 
recebimento da denúncia ou da queixa. Preenchidos os requisitos, o agente passa 
a ter direito a aplicação da causa de diminuição de pena. 
 Alguns crimes não admitem arrependimento posterior. Não porque sejam 
mais graves que os outros, ao contrário, porque tais crimes admitem, nas mesmas 
hipóteses do arrependimento posterior, uma causa de extinção da punibilidade. É 
o que ocorre, por exemplo, com o crime de peculato culposo. Se o agente reparar 
o dano causado antes do recebimento da denúncia (ou mesmo antes da sentença 
condenatória recorrível, conforme preceitua o art. 312, § 3º do CP), o juiz deverá 
declarar extinta a punibilidade. Obviamente que no conflito de teses de defesa 
entre a extinção da punibilidade e a redução da pena pelo instituto do 
arrependimento posterior, prevalece a que mais beneficiar o réu (no caso, a 
extinção da punibilidade). Idêntico raciocínio aplica-se ao crime de apropriação 
indébita previdenciária e ao crime de estelionato por meio de emissão de cheque 
sem fundos, conforme súmula 554 do STF. 
 
53. CONCURSO FORMAL PERFEITO (CP, ART. 70, 1ª PARTE) 
 
 Aqui também é possível aplicar o sistema da exasperação, sendo o qual a 
pena aplicada no caso de concurso de crimes será apenas uma (a mais grave, se 
crimes com penas distintas ou qualquer uma delas, se crimes punidos como a 
mesma pena). No caso do concurso formal perfeito, a pena de um só dos crimes 
será aumentada em mais um sexto até a metade. 
 
 Ocorre concurso formal perfeito quando, por exemplo, o piloto de um 
avião, por desrespeitar as regras da aviação, causa a morte de centenas de 
pessoas em um acidente aéreo. Nesse caso, mediante uma só ação, o agente deu 
causa a diversos crimes de homicídio na forma culposa. Deverá responder pela 
pena de um só crime de homicídio culposo (CP, art. 121, § 3º), aumentada de 1/6 
a 1/2, nos termos do art. 70, primeira parte, do Código Penal. 
 
 É também possível aplicar a tese do concurso formal próprio de crimes 
para delitos dolosos, desde que não haja desígnios autônomos em relação a cada 
um dos delitos praticados. Dessa forma, quando, no erro de execução, o agente 
pretendendo acertar em Paulo termina acertando em Paulo e em Maria deverá 
responder apenas pelo crime mais grave com a pena aumentada. 
 Caso o resultado do aumento proporcional da pena em 1/6 a 1/2 resulte 
em montante maior do que aquele que seria encontrado pela “soma simples das 
penas”, deverá o magistrado deixar de aplicar o sistema da exasperação e aplicar 
o sistema do cúmulo material. Nessa hipótese, fala-se em “concurso material 
benéfico”. Sobre concurso de pessoas, vide o gráfico na próxima página. 
 
54. CRIME CONTINUADO (CP, ART. 71) 
 
 Uma das mais interessantes teses de defesa para quem praticou diversos 
crimes da mesma espécie (assim considerados os que pertencem ao mesmo tipo 
penal) é a tese de que um crime foi à continuação do outro. É claro que para a 
tese poder ser aplicada é necessário que exista o chamado dolo de continuidade, 
também chamado de elemento subjetivo da continuidade delitiva. O dolo de 
continuidade implica em reconhecer que os crimes foram praticados em mesma 
condição de tempo (período inferior a trinta dias entre cada crime praticado), 
lugar (mesma região geopolítica) e maneira de execução (mesmo modus 
operandi). Reconhecido que existe uma dependência fática-jurídica entre os 
crimes, o agente deve sofrer a pena de apenas um deles (se forem crimes com 
penas diferentes, a maior; se todos os crimes tiverem a mesma pena, qualquer 
uma delas) aumentada de 1/6 até 2/3. Na hipótese de crime doloso praticado 
com violência contra vitimas distintas, a pena poderá ser aumentada em até o 
triplo, conforme parágrafo único do art. 71 do CP. 
 
 Assim, se João subtrai, todos os dias e durante um ano, um determinado 
valor do estabelecimento em que trabalha, estará praticando inúmeros crimes de 
furto e, em tese, deveria ser apenado por todos os crimes com as penas somadas 
(o que ultrapassaria 300 anos de reclusão). Todavia, como sempre praticou crime 
da mesma espécie (furto), na mesma condição de tempo (dia após dia), lugar 
(mesmo estabelecimento) e do mesmo modo de execução (tomada simples 
quando do descuido do proprietário), deverá ser apenado com uma só reclusão 
de 01 a 04 anos (pena do delito de furto), aumentada de 1/6 a 2/3. Caso João 
tivesse praticado diversos crimes de homicídio no mesmo bairro, dia após dia e 
durante um ano, a solução jurídica seria a mesma, todavia a sua pena poderia ser 
aumentada em até três vezes, conforme parágrafo único do art. 71. 
 
 
 
 
55. Semi-imputabilidade penal (CP, art. 26, § único) 
 
 Trata-se de causa obrigatória de diminuição de pena na proporção de um 
a dois terço, desde que comprovado que o agente, ao tempo da ação ou omissão, 
não era inteiramente capaz de entender a ilicitude da conduta praticada ou de se 
comportar de acordo com esse entendimento. Não se confunde com a 
inimputabilidade penal, causa de isenção de pena, pois lá o agente era 
inteiramente incapaz de entender (não entendia nada), ao tempo em que aqui, o 
agente entende, porém menos do que deveria se fosse “normal”. Admite o 
CódigoPenal (art. 98), que a pena aplicável ao sem-imputável poderá ser 
substituída por medida de segurança em casos de comprovado o especial 
tratamento curativo. 
 
 São hipóteses de Semi-imputabilidade: (1) doença mental “debilitante”; 
(2) embriaguez involuntária e incompleta; e (3) torpor provocado por drogas de 
forma involuntária e incompleta (Lei 11.343/2006, art. 45).