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1 1 Prof. Felipe Abelleira CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Capítulo I: Crimes praticados por funcionário público contra a Administração em geral (crimes funcionais). Artigos 312/327. Capítulo II: Crimes praticados por particulares contra a Administração em geral. Artigos 328/337. Capítulo II-A: Crimes contra a Administração Estrangeira. Artigos 337-B/337-D. Capítulo III: Crimes contra a Administração da Justiça. Artigos 338/359. Capítulo IV: Crimes contra as Finanças Públicas. Artigos 359-A/359-H. 1. Crimes praticados por funcionários públicos contra a Administração Pública: Em regra, o sujeito ativo, é o funcionário público. O sujeito passivo é a Administração Pública em geral. 2. Extra territorialidade: (Art. 7 ͦdo CP): Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: I – os crimes: c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; O art. 7º, caput, CP demonstra que os crimes funcionais estão sujeitos a uma extraterritorialidade incondicionada, ou seja, a lei brasileira os alcança onde quer que forem praticados. 3. Competência (Art. 88 do CPP): No processo por crimes praticados fora do território brasileiro, será competente o juízo da Capital do Estado onde houver por último residido o acusado. Se este nunca tiver residido no Brasil, será competente o juízo da Capital da República. 4. Progressão de Regime (Lei 10.763/03): Requisitos: 1/6 (art. 122 da LEP); Bom comportamento carcerário; Oitiva do MP; Exame criminológico; (Foi abolido pela Lei 10.792/03, no entanto a jurisprudência entende que é facultativo. Se o juiz quiser pode requer, é só motivar) Reparação do dano ou devolução do produto ilícito, salvo impossibilidade de fazê-lo (por analogia ao Art. 78, § 2 ͦ do CP. art. 33 §4: O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais. 5. Princípio da insignificância 1ª corrente (STJ): NÃO. Tutelando-se a moralidade administrativa, não se aplica o princípio da insignificância. (HC 50.863 e Resp 655.946) 2 2 Prof. Felipe Abelleira 2ª corrente (STF): SIM. Sendo princípio geral do direito penal, aplica-se a insignificância também aos crimes contra a Administração Pública. (HC. 87.478 do STF – peculato- apropriação (fogão de R$ 455,00) praticado por militar). 6. Crime funcional e ato de improbidade administrativa (Lei 8429) Todo crime funcional é ato de improbidade administrativa? Sim, pois atenta contra os princípios da administração pública. Todo ato de improbidade administrativa é crime funcional? Não. Atos de improbidade: Art. 9 ͦ: Causam prejuízos ao erário Art. 10. Que gerem enriquecimento ilícito. Art. 11. Atentam contra os princípios da administração pública 7. Reflexos da absolvição criminal no processo administrativo: Dependendo do fundamento da absolvição o agente será beneficiado. Se a absolvição se der com o fundamento em uma excludente da ilicitude, estar provada a inexistência do fato ou de que o agente não teria sido o autor, essa decisão faz coisa julgada no cível. Art. 65. Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade (defensivo, ou seja, aquele que se volta contra o agressor e não contra terceiro), em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. (Excludentes da ilicitude) Art. 66. Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato. Art. 67. Não impedirão igualmente a propositura da ação civil: I – o despacho de arquivamento do inquérito ou das peças de informação; II – a decisão que julgar extinta a punibilidade; III – a sentença absolutória que decidir que o fato imputado não constitui crime. 8. Crimes funcionais próprios e impróprios: a) Crimes funcionais próprios: faltando a qualidade de servidor do agente o fato passa a ser atípico, um indiferente penal. É uma atipicidade absoluta. Exs.: prevaricação; corrupção passiva etc. b) Crimes funcionais impróprios: faltando a qualidade de servidor do agente o fato deixa de configurar crime funcional, passando a tipificar delito comum. É uma hipótese de atipicidade relativa. Exs.: peculato → apropriação indébita; concussão → extorsão etc. 9. Conceito de funcionário público para fins penais: 3 3 Prof. Felipe Abelleira Art. 327. Considera-se funcionário público [típico], para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo [estatutário], emprego [celetista] ou função pública [jurado e mesário]. Estagiário é funcionário público para fins penais? Sim. Aliás, a lei orgânica do MP há previsão expressa. Advogado dativo é funcionário público para fins penais? Sim, o STJ, copiosamente, vem decidindo que o advogado dativo é funcionário público para fins penais (RESP 902037/SP). Administrador judicial (antigo síndico da falência) é funcionário público para fins penais? Não, pois o administrador judicial exerce um encargo (múnus) público, que é diferente de funcionário público. Outros exemplos de encargo público: inventariante dativo, tutor dativo e curador dativo. Cuidado para não confundir função pública com encargo público (múnus público). Encargo público é “favor” que alguém faz. 10. Conceito de Funcionário Público por Equiparação: § 1º Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. Até o advento da lei 9.983/00 o §1º só tinha a 1ª parte, ou seja, só era equiparado a funcionário para fins penais aquele que exercia cargo, emprego ou função em entidade paraestatal. Foi a lei que acrescentou a parte final. Isso porque no final da década de 90 inaugurava a política da desestatização. Novatio legis in pejus, portanto, só se aplica aos agentes que tenham cometido crime após a edição da lei 9.983/00. Essa equiparação somente se aplica às hipóteses em que o indivíduo seja sujeito ativo de crimes funcionais e não sujeito passivo (Nelson Hungria e Magalhães Noronha). Observações: Médico que trabalha em hospital particular conveniado ao SUS, é funcionário público? Sim, por equiparação. (STF. HC. 87.227 e HC 83.830) Garçom que é contratado para uma posse, é funcionário público? Não porque não é atividade típica da administração. Funcionário de pedágio é funcionário público? Sim, pois ele trabalha para uma empresa que exerce atividade típica da administração. Funcionário contratado por empresa conveniada para execução de atividade atípica (que não visa diretamente o administrado) não é funcionário. 11. Causa de aumento de pena: § 2º A pena será aumentada [majorante] da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão 4 4 Prof. Felipe Abelleira ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.(AUTARQUIA NÃO) Observações: Do § 2 ͦ não consta autarquia, o legislador esqueceu. Não podemos incluí-la, sob pena de analogia in malam partem. E os agentes políticos estão ou não inseridos neste parágrafo? Tem como os chefes do Executivo não sofrer a incidência dessa majorante? O STF (3x5) exercem função de direção de órgão da Administração Direta, por isso, jamais escaparão desse aumento (INQ 1779– Caso Jader Barbalha). Os crimes funcionais do Presidente, dos Governadores e dos Prefeitos serão sempre majorados da terça parte. Gerente do BB pode ser vítima de desacato? Depende da corrente adotada. Se da primeira corrente, pode ser vítima. Se da segunda corrente, não pode ser vítima (será vítima de crime contra honra). 12. Concurso de Pessoas: Um particular pode responder por crime funcional, desde que em co-autoria com um funcionário público e, ainda, que o particular tenha consciência desta qualidade. Art. 30. Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime. Elementar: são dados essenciais da figura típica, sua ausência produz uma atipicidade absoluta ou relativa. Circunstâncias: são dados periféricos que gravitam ao redor da figura típica, podendo aumentar ou diminuir a pena, mas não interferem no crime. CRIMES: 1. PECULATOS: 1.1. PECULATO APROPRIAÇÃO (art. 312, caput, 1ª parte, CP) – Peculato próprio; 1.2. PECULATO DESVIO (art. 312, caput, 2ª parte, CP) – Peculato próprio; 1.3. PECULATO FURTO (art. 312, § 1º, CP) = Peculato impróprio; 1.4. PECULATO CULPOSO (art. 312, §2º, CP); 1.5. PECULATO ESTELIONATO (art. 313, CP); 1.6. PECULATO ELETRÔNICO (art. 313, a e b, CP). PECULATO PRÓPRIO (APROPRIAÇÃO E DESVIO) Art. 312, caput Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: Pena – reclusão, de dois a doze anos, e multa. 5 5 Prof. Felipe Abelleira a) Bens jurídicos tutelados: Administração Pública (moralidade administrativa) e, secundariamente, o patrimônio da Administração ou do particular. b) Sujeito ativo: é funcionário público no sentido amplo do art. 327 do CP. Esse funcionário público pode agir sozinho ou em concurso. Em concurso, o funcionário público pode agir com outros funcionários público ou com particulares. Qual crime comete o particular? “A”, que é particular, instiga B, funcionário público a apropriar-se de coisa pública ou particular. Que crime A cometeu? R: Depende: a) Se A sabia que B era funcionário público, responde pelo art. 312, junto com ele; b) Se A não sabia que B era funcionário público, só responde por apropriação indébita. Diretor de sindicato pratica peculato próprio? Diretor de sindicato é funcionário público? R: SIM. Segundo o art. 552, CLT, o ato praticado por diretor de sindicato, é equiparado a ato de funcionário público, embora a pessoa do diretor não o seja. O art. 552 da CLT, sem equiparar a pessoa, equiparou o fato ao peculato. É uma equiparação objetiva (e não subjetiva). A redação desse artigo foi dada em 1969, no período da ditadura militar, onde os sindicatos eram submissos ao Executivo. Ocorrer que a CF/88 deu total independência aos sindicatos. É por isso, que tem uma corrente (Sérgio Pinto Martins) que entende que esse artigo não foi recepcionado pela CF/88, por espelhar uma interferência estatal vedada pela CF/88. TODAVIA, o STJ reconhece como VÁLIDO o art. 552 da CLT, RECEPCIONADO PELA CF/88. E se o sujeito for prefeito municipal? R: Quando o sujeito ativo for Prefeito o Municipal o candidato tem que olhar primeiro se o crime está previsto no art. 1º do DL 201/67, para só então ir para o CP. c) Sujeito passivo: primário (Administração); secundário eventual (particular). d) Tipos: d.1) Peculato apropriação: Apropriar-se: apoderar-se de coisa de que tem a posse. Inverter a posse, agindo arbitrariamente como se dono fosse. Funcionário público: em sentido lato do art. 327 do CP. Móvel: coisa capaz de ser transportada sem perder a sua identidade. Não há vinculação do conceito de móvel/imóvel do direito civil. Público ou particular: se particular, o dono da coisa figura como vítima secundária. De quem tenha posse; * Para o STJ a expressão posse não se confunde com mera detenção. O legislador penal quando quer se referir à mera detenção, o faz expressamente, como no art. 168 do CP. Conclusão: apropriar-se de coisa de quem tem mera detenção, configura peculato furto. Em razão do cargo, ou seja, deve haver um nexo funcional, deve estar entre as atribuições do agente a posse da coisa. Em razão do cargo não se confunde “por ocasião do cargo”. Não basta o nexo temporal. Para si ou para outrem. d.2) Peculato desvio: Comentado [G1]: Art. 552. Os atos que importem em malversação ou dilapidação do patrimônio das associações ou entidades sindicais ficam equiparados ao crime de peculato, julgado e punido na conformidade da legislação penal. 6 6 Prof. Felipe Abelleira Desviar: dar outra finalidade. Alterar o destino normal da coisa. O resto é tudo igual ao peculato apropriação. f) Tipo subjetivo: dolo, consistente no apoderamento definitivo. E se o agente agiu com animus de uso? R: Depende. a) Se a coisa é consumível ou fungível, há crime + ato de improbidade. b) Se a coisa é inconsumível ou infungível, não há crime, mas configura ato de improbidade. Mão-de-obra é consumível ou inconsumível? R: Cezar Roberto Bittencourt adverte que mão-de-obra não é coisa, é serviço, não é peculato. OBS: Para Prefeitos, essa diferença não existe. O art. 1º, II do DL 201/67 adverte que peculato de uso é crime sempre, pouco importa a natureza da coisa, se consumível ou inconsumível. Até na mão-de-obra o Prefeito “dança”. Vejamos: Art. 1º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipais, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores: II – utilizar-se, indevidamente, em proveito próprio ou alheio, de bens, rendas ou serviços públicos; * Numa prova discursiva questione a constitucionalidade desse dispositivo, uma vez que só se aplica aos Prefeitos. Presidente e Governadores não se submetem a ele. g) Consumação e tentativa Momento da consumação do peculato apropriação: no momento em que o funcionário inverte a posse exteriorizando os poderes de proprietário. Ex: alienação. Momento da consumação do peculato desvio: no momento em que se altera o destino normal da coisa (dá a coisa destino diverso do normal, empregando finalidade outra). Nas duas hipóteses é possível a tentativa. h) Peculato desvio x emprego irregular de verbas públicas Art. 312, caput CP Art. 315, CP a) Desvio de verbas; b) atende interesses particulares do agente ou de terceiros. a) Desvio de verbas; b) continua atendendo interesses público; c) pode estar disciplinado pelo estado de necessidade. PECULATO IMPRÓPRIO (FURTO) Art. 312, § 1º Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja 7 7 Prof. Felipe Abelleira subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário. a) Bem jurídico tutelado: moralidade administrativa. b) Sujeito ativo: funcionário público em sentido amplo do art. 327. c) Sujeito passivo: Administração em geral, podendo com ela concorrer eventual particular lesado pelo comportamento do agente. d) Tipo objetivo: Art. 312, caput CP Peculato próprio Art. 312, §1º CP Peculato impróprio Posse legítima – apropriação Não tem posse – subtrair (ou concorrer para a subtração. Aqui não há que se falar em posse. Nem toda subtração realizada por funcionário público será peculato furto. Só será peculato furto se a subtração for facilitada pela qualidade funcional. Mas se a subtração for não facilitada em razão do cargo, o furto é comum. Exemplo: Funcionário que, de madrugada, arromba a porta da repartição pública e furta o computador responde por furtoqualificado e não por peculato furto. Subtração + facilidade, em razão do cargo = peculato furto. Todavia, se houver subtração sem facilidade = furto comum. e) Tipo subjetivo: o tipo é punido a título de dolo + apoderamento definitivo. Peculato furto com animus de uso é atípico. f) Consumação: TEORIA DA AMOTIO, dispensando posse mansa e pacífica. g) Tentativa: admite. PECULATO CULPOSO ART. 312. § 2o Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem: Pena – detenção, de três meses a um ano. É o único crime funcional culposo. É crime de menor potencial ofensivo. a) Bem jurídico tutelado: moralidade administrativa. b) Sujeito ativo: funcionário público em sentido amplo do art. 327. 8 8 Prof. Felipe Abelleira c) Sujeito passivo: Administração em geral, podendo com ela concorrer eventual particular lesado pelo comportamento do agente. d) Tipo objetivo: Concorrer culposamente para o crime de outrem. Que “crime de outrem”? 1ª corrente (majoritária): tem que ser o peculato doloso do caput. É uma interpretação topográfica. Só se fala em peculato culposo se o funcionário público, negligentemente, facilita o peculato doloso. Note não há concurso de agentes, porque para existir concurso faz-se necessário a homogeneidade subjetiva. Não existe participação culposa em crime doloso e vice- versa. Cada um responde pelo seu crime. 2ª corrente: pode ser qualquer crime, inclusive de furto. e) Consumação: consuma-se no momento em que se aperfeiçoa a conduta dolosa do terceiro. f) Tentativa: não admite. Crime culposo não admite tentativa. f) Extinção de punibilidade no peculato culposo. § 3o No caso do parágrafo anterior (PECULATO CULPOSO), a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta. O parágrafo 3º traz um benefício exclusivo do peculato culposo. Reparação do dano Reparação do dano -------------------------------------------------/-------------------------------------------------------------- Extingue a punibilidade ← Sent. Irrecorrível → Redução de ½ (juiz da execução) Em regra, a reparação do dano até o recebimento da denúncia, é causa da diminuição de pena (arrependimento posterior). No crime de estelionato mediante cheque sem fundos o pagamento até o recebimento da denúncia é causa extintiva da punibilidade (S. 554 do STF) No peculato culposo a reparação do dano até o trânsito em julgado da sentença condenatória é causa extintiva da punibilidade. Nos crimes contra a ordem tributária e de apropriação indébita previdenciária e sonegação de contribuição previdenciária o parcelamento do débito suspende a pretensão punitiva; efetuado o pagamento a qualquer momento extingue-se a punibilidade. PECULATO ESTELIONATO Peculato mediante erro de outrem Art. 313. Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem: Comentado [G2]: 554. O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal. 9 9 Prof. Felipe Abelleira Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa. a) Bem jurídico tutelado: moralidade administrativa. b) Sujeito ativo: funcionário público em sentido amplo do art. 327. c) Sujeito passivo: Administração em geral, podendo com ela concorrer eventual particular lesado pelo comportamento do agente. d) Tipo objetivo: Art. 312, “caput” Art. 312, §1º Art. 313 Posse legítima Não há posse Posse ilegítima (posse fruto de erro) Apropriar-se Subtrair Apropriar-se O “erro de outrem” deve ser espontâneo, se for provocado pelo funcionário público o crime é do art. 171 (estelionato). e) Tipo subjetivo: dolo + animus definitivo. f) Consumação e tentativa: o crime se consuma quando o agente percebendo o erro de outrem, não o desfaz, apropriando-se da coisa alheia. Note que o crime não no momento em que o funcionário recebe a coisa. A doutrina admite a tentativa. PECULATO ELETRÔNICO Inserção de dados falsos em sistema de informações – art. 313- A Modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações – art. 313-B Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano: Pena – reclusão, de dois a doze anos, e multa. Art. 313-B. Modificar ou alterar, o funcionário, sistema de informações ou programa de informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente: Pena – detenção, de três meses a dois anos, e multa. Parágrafo único. As penas são aumentadas de um terço até a metade se da modificação ou alteração resulta dano para a Administração Pública ou para o administrado. Exemplo: funcionário do DETRAN, autorizado a manejar o sistema eletrônico de trânsito, que entra no sistema de dados e exclui a multa e os pontos da CNH de um amigo (dados Exemplo: 10 10 Prof. Felipe Abelleira verdadeiros) ou inclui pontos na CNH de um inimigo (dados falsos). Sujeito ativo: funcionário público autorizado a manejar o sistema de dados. Sujeito ativo: basta ser funcionário público, não precisa ser autorizado. Sujeito passivo: Administração em geral, podendo com ela concorrer o particular lesado. Sujeito passivo: Administração em geral, podendo com ela concorrer o particular lesado. Condutas: pune-se inserir ou facilitar a inserção de dados falsos ou alterar ou excluir dados corretos. Condutas: pune-se modificar ou alterar o sistema ou programa que armazena os dados. Objeto material: DADOS O comportamento do agente recai sobre os DADOS armazenados no sistema. Ele preserva o sistema, mas altera os seus dados. O sistema fica intacto. Objeto material: SISTEMA OU PROGRAMA O comportamento do agente recai sobre o SISTEMA ou PROGRAMA que armazena os dados. Tipo subjetivo: dolo + finalidade especial, quais sejam: obter vantagem ou causar dano. Não basta inserir dados falsos ou excluir dados verdadeiros, tem que haver o dolo de obter vantagem ou causar dano. Tipo subjetivo: dolo s/ finalidade especial Consumação: se consuma com a prática dos núcleos independentemente da vantagem ou provocação do dano visado (crime formal). Consumação: se consuma com a prática dos núcleos independentemente da provocação (crime formal). Aliás, a provocação do dano é causa de aumento de pena (parágrafo único). Tentativa: admite. Tentativa: admite. Pena: 2 a 12 anos Pena: 3 meses a 2 anos O crime do art. 313- B é de menor potencial ofensivo, mas o do art. 313-A não. Por quê? Na prova de Defensoria defenda que as penas são claramente desproporcionais. Como pode uma simples alteração de dados ser punida mais severamente do a alteração de todo um sistema de dados? ART. 316 - CONCUSSÃO Art. 316. Exigir (impor como obrigação, sob pena de represália – “metus publicae potestatis”), para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida: 11 11 Prof. Felipe Abelleira Pena – reclusão, de 2 a 8 anos, e multa. Bens jurídicos tutelados: Primário → moralidade administrativa. Secundário → patrimônio da pessoa constrangida pelo ato criminoso do agente. Sujeito Ativo: funcionário público no exercício da função ou por funcionário público fora da função (de férias, mas agindo em razão dela) ou por particular na iminênciade assumir a função pública (faltam apenas procedimentos burocráticos). Trata-se de crime funcional cujo sujeito ativo pode ser, excepcionalmente, particular. Se o sujeito ativo for fiscal de rendas, o crime é o do art. 3°, II, da Lei 8.137/90. O art. 316 do CP é um crime contra a Administração Pública, enquanto o crime do art. 30, II da lei 8137/90 é um crime funcional contra a ordem tributária. Se o sujeito ativo for militar, o crime é o do art. 305 do CPM (competência da Justiça Militar). Sujeito Passivo: Primário: a administração em geral. Secundário: o indivíduo constrangido pelo funcionário público. Elementos do Tipo: Exigir: não se confunde com mero pedido (está agregado à promessa de algum mal em caso de não atendimento; coercitivo). Tal elemento diferencia o presente tipo da corrupção ativa. Para si ou para outrem: esse outrem pode ser inclusive a própria administração. Direta ou indiretamente: direta é a exigência pessoal; indireta, por interposta pessoa. Explícita ou implicitamente (não consta do tipo, mas a doutrina indica como elementar): a primeira é a exigência clara; a segunda, velada. Vantagem indevida: prevalece o entendimento de que a vantagem pode ser de qualquer natureza, não necessariamente econômica (já que o bem protegido é a moralidade administrativa e não seu patrimônio). É imprescindível que a vantagem exigida seja indevida. Se a vantagem exigida for devida, e se relacionar à cobrança de tributo ou contribuição social, trata-se do crime de excesso de exação, previsto no art. 317 do Código Penal. Se a vantagem devida for de outra espécie, trata-se de abuso de autoridade. Valendo-se do “metus publicae potestatis” (doutrina): o funcionário público se vale do medo que o cargo público pode gerar no indivíduo. Para haver o crime de concussão é indispensável que o funcionário público (sujeito ativo) tenha atribuição, poder e competência para realizar o mal prometido. Nesse caso (não tendo o sujeito ativo competência, poder ou atribuição), trata-se de extorsão (art. 158, CP). Se o sujeito ativo é funcionário público, passando-se por ocupante de cargo que não possui, não será concussão, mas de extorsão. 12 12 Prof. Felipe Abelleira OBS: O médico que atende pelo SUS é funcionário público para fins penais; quando recebe custos adicionais do paciente do SUS, a doutrina taxa como concussão. Porém, deve-se analisar se o profissional exigiu a vantagem, caso em que haverá crime de concussão. De outro lado, se o médico solicitar a vantagem, existirá corrupção passiva. No caso de o médico simular ser devida a vantagem, empregando fraude, ocorrerá o crime de estelionato. Elemento Subjetivo: dolo acrescido de finalidade especial (busca da vantagem; locupletamento indevidos). Consumação: trata-se de crime formal, consumando-se com a mera exigência, dispensando a obtenção da vantagem indevida. O momento da obtenção da vantagem indevida é mero exaurimento, a ser analisado pelo magistrado na aplicação da pena. Em regra, não existe flagrante no recebimento, mas na exigência (O art. 302, incisos, indica quem deve ser considerado em flagrante, nos termos seguintes: I – quem está praticando o núcleo do tipo no local do crime; II – quem acabou de praticar o núcleo, mas permanece no local do crime; III e IV – o sujeito não está mais no local do crime: é perseguido incessantemente ou encontrado logo após). A consumação dispensa a vítima de se sentir intimidada. Admite tentativa, como no exemplo da carta concussionária interceptada; modalidade escrita. Questão: Policial prende em flagrante um traficante. No caminho para a delegacia ele pede um valor para não levá-lo preso. Qual crime? Concussão. ART. 316,§1º - EXCESSO DE EXAÇÃO Art. 316. § 1o Se o funcionário EXIGE TRIBUTO ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza: Pena – reclusão, de três a oito anos, e multa. § 2o Se o funcionário desvia, em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos: Pena – reclusão, de dois a doze anos, e multa. ART. 317 - CORRUPÇÃO PASSIVA Art. 317. Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena – reclusão, de 2 a 12 anos, e multa. 13 13 Prof. Felipe Abelleira Observa-se desproporcionalidade das penas, visto que o núcleo do tipo é solicitar vantagem, com pena menor; enquanto na concussão é exigir, sendo punido com pena menor. Sujeito Ativo: funcionário público no exercício da função; funcionário público fora da função (férias) e particular na iminência de assumir a função pública (trata-se também de exceção em que um crime funcional pode ser praticado unicamente por particular). Se o sujeito ativo for fiscal de rendas, também se aplica o art. 3, II, da Lei 8.137.1990 (crime contra a ordem tributária). Se for militar, cai na regra geral de competência do art. 317, CP, com competência da justiça comum e não militar: Art. 317, CP > solicitar receber ou aceitar promessa (Justiça Comum); Art. 318, CP > receber ou aceitar promessa (Justiça Militar). Sujeito Passivo: Primário: administração em geral; Secundário: particular envolvido, desde que não seja corruptor (autor de corrupção ativa). É possível que haja corrupção ativa sem corrupção passiva, como também o contrário: Art. 317, CP > pune o corrupto, prevendo três núcleos (solicitar, receber e aceitar promessa); Art. 333, CP > pune o corruptor, porém prevendo apenas dois tipos (oferecer e prometer, os quais correspondem, respectivamente, aos verbos receber e aceitar do tipo previsto no art. 317, CP). A ação correspondente a “solicitar”, que seria “dar”, não é prevista como crime. Deste modo, só se pune o corruptor quando a corrupção parte dele; se a corrupção parte do corrupto, o particular é vítima. Assim, se o corruptor solicitar e o corruptor der, só haverá crime de corrupção ativa. Corrupções Ativas Especiais: Corrupção passiva (CP 317) Corrupção ativa (CP 333) (CP 337-B) (CP 343) (Código Eleitoral) Aceitar Promessa Prometer Prometer Prometer Prometer 14 14 Prof. Felipe Abelleira Assim, “dar” só não é crime no tipo geral, descrito no art. 333. Existe Projeto de Lei, prevendo a inclusão do núcleo “dar” no art. 333, CP, com caráter irretroativo. Se o funcionário recebeu é porque alguém antes ofereceu. Se o funcionário aceita promessa, é porque alguém prometeu. Se o funcionário solicitar e a alguém dar, esse alguém é vítima, não comete crime, portanto. Elementos do Tipo: Solicitar (pedir); ou Receber; Para si ou para outrem (que pode ser ente público); Direta ou indiretamente; Explícita ou implicitamente (doutrina); Vantagem indevida (de qualquer natureza); ou aceitar promessa de tal vantagem. Corrupção Passiva Própria: o ato comercializado é ilegítimo. É o que ocorre, por exemplo, na soltura indevida de presos, bem como na facilitação de sua fuga. Corrupção Passiva Imprópria: o ato comercializado é legítimo. Por exemplo, vantagem para se votar em favor do governo. Corrupção Passiva Antecedente: o agente primeiramente comercializa o ato (solicita, recebe ou aceita promessa de vantagem), para depois, no futuro, executar o ato comercializado. Não se confunde com a corrupção passiva subsequente. É crime. Corrupção Passiva Subsequente: Nessa, o agente primeiro executa o ato comercializado para depois, num segundo momento, comercializá-lo. É crime. A corrupção ativa também se divide em antecedente e subsequente. Na primeira,a princípio se ofecer ou promete, para ver realizado ato futuro. Na segunda, primeiro se realiza o ato, depois, se promete ou oferece. No primeiro caso (corrupção ativa antecedente) é crime. No segundo (corrupção ativa subsequente), tem-se fato atípico. Isto porque o art. 333 só pune a corrupção ativa antecedente. Elemento Subjetivo: o crime é punido a título de dolo, acrescido da finalidade locupletamento ilícito. Consumação: Não é de mera conduta, pois tem resultado naturalístico previsto no tipo. Pode ser formal ou material. Nos núcleos “solicitar” e “aceitar” promessa é formal. No “receber”, é material. A doutrina só reconhece tentativa na solicitação por escrito, antes de chegar ao conhecimento do destinatário. Corrupção Passiva Qualificada (Art. 317, § 1°) : O certo seria chamar de corrupção passiva majorada, já que não se trata de qualificadora. O fato de funcionário solicitar, receber ou aceitar promessa, já configura o art. 317 do CP. Mas se além disso, concretiza o comportamento comercializado, tem- se o art. 317 + § 1° , que aumenta a pena de terça parte. 15 15 Prof. Felipe Abelleira Cuidado quando a execução do ato comercializado configura, por si só, delito autônomo. Nesse caso, se se aplicar o art. 317 + § 1°, ocorrerá bis in idem. No caso de se solicitar dinheiro para excluir multa do sistema de dados (art. 313-A), deve-se esquecer o aumento e aplicar apenas o art. 313-A. Somente a corrupção passiva própria é que sofre o aumento; não abrange a imprópria. Corrupção Passiva Privilegiada (Art. 317, § 2°): Pune os famigerados “favores administrativos”. Não se confunde com prevaricação: Art. 317, § 2° Art. 319 (Prevaricação) O funcionário cede diante de pedido ou influência de outrem. É voluntário, havendo interferência externa. Não há pedido ou influência de outrem. Não se busca satisfazer interesse ou sentimento pessoal. Busca satisfazer interesse ou sentimento pessoal. Não há crime para quem pede ou influencia, mas apenas para o funcionário “quebra galho”. A corrupção passiva privilegiada é crime material: é indispensável que se pratique, omita ou retarde o ato comercializado. ART. 319 – PREVARICAÇÃO IMPRÓPRIA Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo: Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano. O legislador previu pena irrisória para a prática desse delito, o que caracteriza afronta ao princípio da proporcionalidade. Isso porque o princípio da proporcionalidade deve ser visto sob dois aspectos, quais sejam: (i) evitar o excesso, ou seja, a hipertrofia da punição e (ii) evitar a insuficiência da intervenção estatal, isto é, a impunidade. O juiz não pode aplicar pena mais severa, pois está atrelado ao princípio da reserva legal, ficando apenas a título de “recado” ao legislador. Bem jurídico tutelado: a administração pública e a segurança interna e externa dos presídios. Pune-se a prevaricação imprópria. Sujeito Ativo: o funcionário público que tem a função ou dever de vedar a entrada de aparelhos no presídio. Não abrange diretor de manicômio judiciário. 16 16 Prof. Felipe Abelleira O agente público é apenado pelo art. 319-A. O preso comete falta grave, nos termos do art. 50, VII, da LEP. O particular que introduziu o aparelho no sistema prisional, por outro lado, não é apenado, pois se trata de fato atípico. Existe Projeto de Lei prevendo esse crime no art. 319-A, com pena de um a quatro anos. Sujeito Passivo: Primário: Estado Secundário: sociedade em geral. Elementares do Tipo: - Deixar (omissão pura); - o agente público (não será qualquer agente público, mas apenas o que tem dever de vedar ao preso o acesso a aparelho que permita a comunicação externa ou interna); - De cumprir seu dever de vedar; - ao preso (discute-se se abrange o menor infrator condenado); - o acesso a aparelho de comunicação externa ou interna (não se restringe a aparelho celular, mas a qualquer aparelho de comunicação apto a permitir a comunicação do preso). Se o funcionário, em vez de permitir o acesso ao aparelho, pessoalmente entregá-lo ou deixar de retirar do preso aquele que já está em sua posse: A expressão “acesso ao aparelho” não deve ser interpretada restritivamente. Ao contrário, merece interpretação que coincida com seu real alcance, abrangendo o comportamento de entregar pessoalmente ou não retirar aparelho que já está na posse do preso (Guilherme de Sousa Nucci). Elemento Subjetivo: punido a título (sem finalidade especial). Consumação: com a omissão do dever, sendo dispensável o acesso do preso ao aparelho de comunicação. Por se tratar de crime omisso puro, a tentativa é inadmissível. PROCEDIMENTOS DOS CRIMES FUNCIONAIS Pode ter 4 (quatro) procedimentos: Crime Afiançável Crime Inafiançável Menor Potencial Ofensivo Autor com Foro por Prerrogativa de Função Entre a denúncia e seu recebimento, há defesa preliminar (art. 514, CPP) e só depois se segue o procedimento comum ordinário. O procedimento é o Denúncia e seu recebimento (procedimento comum ordinário). O procedimento segue a Lei 9.099.1995 O procedimento segue a Lei 8.038.1990 17 17 Prof. Felipe Abelleira seguinte: 1) denúncia; 2)Defesa preliminar (CPP 514); 3)Recebimento. Depois segue o procedimento comum. A defesa preliminar do art. 514 é exclusiva de funcionário público ativo, não se estendendo a co-autor ou partícipe. Se estiver aposentado, demitido ou exonerado, não se lhe aplica a defesa preliminar. Se o juiz esqueceu-se de notificar a parte da defesa preliminar, o que ocorre? 1ªC) nulidade absoluta por lesão a ampla defesa. Pode ser alegada a qualquer momento presumindo-se o prejuízo (STF). 2ªC) nulidade relativa, que deve ser alegada no primeiro momento, comprovando-se prejuízo. 3ªC) só haverá nulidade se a denúncia NÃO vier acompanhada de inquérito policial (STJ 330). O Supremo diz ser essa súmula inconstitucional. O STF adota a primeira corrente. Há propostas no STJ no sentido de cancelar a súmula. ART. 329 - RESISTÊNCIA Art. 329 - Opor-se à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a funcionário competente para executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio: Pena - detenção, de dois meses a dois anos. § 1º - Se o ato, em razão da resistência, não se executa: Pena - reclusão, de um a três anos. § 2º - As penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à violência. Bem jurídico tutelado: regular andamento da Administração Pública. O prestígio e a autoridade de seus atos. Sujeito ativo: qualquer pessoa, mesmo aquela alheia à execução do ato legal. Exemplo: pai que impede a prisão da filha. Vítima primária: Administração em geral. Vítima secundária: funcionário público ou quem lhe esteja prestando auxílio. Exemplo: policial que pede ajuda a particular para prender traficante. Núcleos: 1 – Oposição mediante agressão. 2 – Execução de ato legal. 3 – Contra funcionário competente ou particular que lhe presta auxílio. O crime exige AMEAÇA, e não grave ameaça. 18 18 Prof. Felipe Abelleira Há pluralidade de crimes resistir à prisão feita por dois, três policiais? A quantidade de servidor resistido é proporcional ao número de crimes? Não. É crime único (o juiz considerará a resistência a uma pluralidade de servidores na fixação da pena). Maneiras de se opor: 1 – Violência. 2 – Ameaça. Nelson Hungria entende que há resistência à prisão por violência contra coisa (exemplo: chutando a viatura policial).De acordo com o artigo, a violência deve ser empregada contra funcionário competente. Assim, o tipo só abrange violência à pessoa, e não à coisa. Crítica: Hungria analisou o crime de resistência no contexto da legislação italiana. Havendo violência à coisa, responderá por dano ao patrimônio público. A violência praticada antes da execução do ato configurará homicídio, lesão. A violência praticada depois da execução do ato configurará homicídio, violência. Para configurar o crime de desobediência, a violência deve ser praticada durante a execução do ato. Casuística: pessoa assalta banco. Policiais começam a persegui-la. Configurará crime autônomo de resistência, cumulado com roubo? A jurisprudência tem se inclinado nesse sentido (crime de resistência em concurso com roubo). Ocorre que há doutrina em sentido contrário (Bittencourt, por exemplo, diz que os disparos, após o assalto, são desdobramentos da violência que já integram o roubo). Elementos do tipo: 1 – Oposição mediante agressão. 2 – Oposição à execução de ato legal (formal e substancialmente legal, ainda que injusto). A injustiça do ato não permite resistência. Se o ato for ilegal, a resistência será atípica. O ato injusto é discutível, não sendo passível de resistência (sob pena de configurar crime). 3 – Oposição contra funcionário público ou contra quem lhe presta auxílio. O funcionário público tem que ter competência para a execução do ato (sob pena de faltar ao ato formalidade essencial). Em relação ao particular, que presta auxílio, a maioria da doutrina entende que pode ser solicitado ou não solicitado (caso em que o particular auxilia por conta própria, ao entender necessário). O particular deve efetivamente auxiliar o funcionário público (é imprescindível). O CPP, no artigo 301, prevê a modalidade de flagrante PERMITIDA. Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito. No caso de o particular, sozinho, tentar prender o agente em flagrante, que se opõe mediante violência ou ameaça, não haverá resistência, já que não está auxiliando funcionário público. Há lesão corporal ou ameaça. 19 19 Prof. Felipe Abelleira Elemento subjetivo: O crime é punido somente a título de dolo. OBS.: Na dúvida se o ato é legal ou ilegal, pode-se resistir? Não pode. Configurará o dolo eventual. Estará assumindo risco de resistir a ato legal. Há jurisprudência entendendo que a alteração de ânimo, a ira, o descontrole emocional descaracteriza o dolo do crime. Há jurisprudência entendendo que o estado de embriaguez não gera o crime de resistência. Segundo o professor, essas posições estão desconsiderando o artigo 28 do CP. Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal: I - a emoção ou a paixão; Embriaguez II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos § 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar- se de acordo com esse entendimento. § 2º - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. É crime material, formal ou de mera conduta? Segundo Sanches, é crime formal (basta violência ou ameaça para o crime se consumar). Não depende do sucesso da violência ou da ameaça. Se a violência ou a ameaça impedir a execução do ato, configurará qualificadora (§1º). Deixa de ser infração penal de menor potencial ofensivo. § 1º - Se o ato, em razão da resistência, não se executa: Pena - reclusão, de um a três anos. É possível tentativa de resistência? É crime plurissubsistente, ou seja, sua execução admite fracionamento. Logo, admite a tentativa. Exemplo: ameaça por escrito interceptada. § 2º - As penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à violência. Conclusões: 1) A mera contravenção penal de vias de fato e a ameaça ficam absorvidas. 2) Entre a resistência e a violência, há concurso formal ou material de crimes: Se está dizendo “sem prejuízo”, é porque configura concurso material. Assim, responderia por crime de lesão corporal + resistência. 20 20 Prof. Felipe Abelleira Atenção: o professor discorda (só ele!). Rogério Sanches entende que é concurso formal (não há duas condutas, mas uma só que produz dois resultados). O concurso formal impróprio (anormal, imperfeito) admite a soma das penas (sistema da cumulação). A jurisprudência entende que eventual desobediência ou desacato ficam absorvidas pela resistência. ART. 330 - DESOBEDIÊNCIA Art. 330 - Desobedecer a ordem legal de funcionário público: Pena - detenção, de quinze dias a seis meses, e multa. Bem jurídico tutelado: prestígio das ordens administrativas (assegurar o seu regular cumprimento). Sujeito ativo: comum (qualquer pessoa). Funcionário público pode praticar esse crime? Depende da natureza da ordem. Se a ordem se refere ao exercício das suas funções, o não-atendimento gera PREVARICAÇÃO (interesse ou sentimento pessoal). Se a ordem não se refere ao regular exercício da função pública, configura crime de desobediência. Sujeito passivo: Estado administração e funcionário desprestigiado em sua ordem. O artigo 330 pune: 1) O funcionário público deve emitir ordem diretamente ao destinatário. Se emite ordem por gestos, escritos, etc. Não há desobediência se a polícia fez mera solicitação, pedido. Para configurar desobediência, deve ser proferida uma ordem. Vide RT/492398. 2) A ordem deve ser individualizada, substancial e formalmente legal. 3) O destinatário deve ser obrigado a atendê-la. 4) O crime pode ser comissivo (se a ordem configura um não fazer) ou omissivo (se a ordem é um fazer). Para configurar o crime de desobediência é imprescindível que não haja sanção especial para seu descumprimento. Rui Stocco explica: se houver sanção especial, não se aplica o artigo 330. No caso, só configurará desobediência se a sanção especial fizer referência ao tipo penal do artigo 330 do CP. Vide artigo 219 do CPP. 21 21 Prof. Felipe Abelleira Art. 219. O juiz poderá aplicar à testemunha faltosa a multa prevista no art. 453, sem prejuízo do processo penal por crime de desobediência, e condená- la ao pagamento das custas da diligência. É sanção especial (multa) cumulado com o crime de desobediência. Violação de ordem de penhora, no cível. Não faz ressalva, não configura desobediência. A jurisprudência entende que não configura desobediência a recusa em fazer prova que iria ser usada contra o próprio agente. Cuida-se de desdobramento da autodefesa. O crime é punido a título de dolo. Há quem diga que a ira, o ânimo exaltado, a embriaguez descaracteriza a desobediência. Crítica: viola o artigo 28 do CP. Quando que o crime se consuma? Há doutrina que diz que o crime se consuma com o desatendimento da ordem (crítica: superficial). Na modalidade comissiva, deve-se analisar se foi dado prazo para o cumprimento. Nesse caso, o crime se consuma no primeiro momento após o escoamento do prazo. Há jurisprudência minoritária dizendo que a desobediência na forma omissiva é crime permanente. É possível tentativa? Sim, na modalidade comissiva. Formas especiais de desobediência: ART. 359 - DESOBEDIÊNCIA A DECISÃO JUDICIAL SOBRE PERDA OU SUSPENSÃO DE DIREITO Art. 359 - Exercer função, atividade, direito, autoridade oumúnus, de que foi suspenso ou privado por decisão judicial: Pena - detenção, de três meses a dois anos, ou multa. Artigo 307 do CTB (Lei 9.503/97). Artigo 10 da Lei 7.437/85 (LACP). Não é crime de menor potencial ofensivo (a única). Só configura o crime se o documento indispensável. Se o crime for dispensável, configura o artigo 330. Artigo 100 da Lei 10.741/03 (Estatuto do Idoso) – é crime de menor potencial ofensivo. ART. 331 - DESACATO Art. 331 - Desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa. 22 22 Prof. Felipe Abelleira Bem jurídico: respeito e prestígio da função pública. Sujeito ativo: é crime comum, pode ser praticado por qualquer pessoa. Funcionário público pratica desacato? *Fora da função, pratica o crime de desacato. *No exercício da função, há três correntes: 1) Não pratica desacato porque o crime exige que o agente seja particular. 2) Pratica desacato se desacatar superior hierárquico. 3) Pratica, não importando a hierarquia da vítima (É A QUE PREVALECE – adepto: Mirabete). Vítima: o Estado-administração e o funcionário humilhado. Gerente do BB pode ser vítima de desacato? Depende. Se adotar a corrente que entende que tanto o “caput” quanto o parágrafo único do artigo 327, poderá ser vítima. Se adotar a corrente que só funcionário público estrito senso (“caput”), não poderá ser vítima. Advogado pode cometer crime de desacato? Advogado pratica sim desacato, mesmo no exercício da função. O artigo 7º, II, do EAOAB dizia que o advogado não responde por injúria, difamação e desacato. O STF, em liminar em ADI, suspendeu a eficácia da expressão desacato. O crime consiste em desacatar funcionário público. Desacatar é humilhar, menosprezar, desprestigiar. É crime de ação livre (se comete de qualquer maneira – por palavras, escritos, gestos). Para haver desacato, o funcionário público deve estar no exercício da função, e a ofensa deve ter nexo funcional? Vide item 85 da Exposição de Motivos do CP. Se no exercício da função: O ultraje pode ser “propter officium” ou não (exemplo: chamar o juiz de bêbado, no trabalho). Se fora da função: Só há desacato se o ultraje for “propter officium”. Se não for “propter officium”, será crime contra a honra. É pressuposto do desacato a presença do servidor vítima no local do ultraje. Significa a presença tomar conhecimento de forma direta do ultraje (ouvindo, vendo, tomando conhecimento direto no ultraje que está sendo escrito). É essa justamente a diferença entre desacato e crime contra a honra de servidor. Ultrajes por telefone não é desacato, mas crime contra a honra (por mais que esteja ouvindo, não está no local). 23 23 Prof. Felipe Abelleira Há desacato em escritos em razões recursais? Não, já que o juiz não estava no local onde o desacato estava sendo escrito. Delegado Federal autua em flagrante preso. Delegado, na sala ao lado, escuta o preso o ultrajando. Praticou crime de desacato. O crime só punido a título de dolo (vontade consciente de desprestigiar o servidor). Há jurisprudência dizendo que não há crime de desacato praticado por preso. O professor diz que essa jurisprudência vai de encontro ao artigo 28. Nelson Hungria escreveu que a ira é incompatível com o dolo de desacato. Segundo o professor, a ira chega quase a ser pressuposto do desacato. A emoção e a paixão não excluem a responsabilidade penal. O crime se consuma no momento em que o servidor toma conhecimento do ultraje, pouco importando se sentiu ofendido ou não. É crime formal. É possível tentativa de desacato? A maioria entende não ser possível, pois exige a presença do servidor tomando conhecimento do ultraje. O professor critica: Mirabete, Zaffaroni entendem possível. O agente começa a menosprezar, mas é interrompido antes de terminar. ART. 333 - CORRUPÇÃO ATIVA Art. 333 - Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. Parágrafo único - A pena é aumentada de um terço, se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou omite ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional. Bem jurídico tutelado: probidade da Administração, a pureza que dever nortear os atos de seus servidores. O legislador excepcionou a teoria unitária ou monista (a pluralidade de agentes, tipo único). No caso, foi adotada a pluralidade de agentes, com a pluralidade de tipos. A regra no nosso Código é o monismo (artigo 29 do CP). Quatro exceções pluralistas à teoria monista: 1) Artigos 124/126 (gestante que consente – 124; agente provocador – 126). 2) Corrupção passiva (317) e ativa (333). 3) Artigos 318/334 – facilitação do contrabando ou descaminho e o crime descaminho. 4) Falso testemunho subornado (artigo 342, §1º) e terceiro que subornou (artigo 343). A Lei de Drogas está repleta de exceções pluralistas à teoria monista. 24 24 Prof. Felipe Abelleira Sujeito ativo: crime comum. Vítima: Estado administração. O artigo 333 pune dois núcleos: 1) Oferecer. 2) Prometer vantagem. A corrupção passiva pune três núcleos: Artigo 317 Artigo 333 Solicitar Não é crime dar Receber Oferecer Aceitar promessa Prometer De quem partiu a corrupção... Aceitar promessa: alguém antes prometeu (parte do corruptor). Receber: alguém antes ofereceu (parte do corruptor). Solicitar: alguém antes solicitou (parte do corrupto). Quem deu é a vítima do artigo 333. O legislador só pune o corruptor quando a corrupção parte dele. A corrupção passiva pode ser antecedente (solicita, recebe ou aceita, e depois pratica o ato) ou subseqüente (primeiro pratica o ato, e depois solicita, recebe ou aceita) ao ato. A corrupção ativa só é punida antecedentemente ao ato. Só se pune quando primeiro promete/oferece, para depois ver realizado o ato. A subseqüente é fato atípico (pratica o ato, e como forma de agradecimento lhe dá algo, é fato atípico para o particular – para o funcionário não é atípico). Pedir para o policial quebrar o galho (dar um jeitinho). Não está prometendo nada. É fato atípico para o particular. O policial pratica crime de corrupção passiva privilegiada – artigo 317, §2º (não é prevaricação, já que não parte dele, para atender interesse pessoal). § 2º - Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa. Artigo 317, §2º 319 Cede diante de pedido ou influência de outrem É espontâneo (não há interferência externa). Não busca satisfazer interesse ou sentimento pessoal Busca satisfazer interesse ou sentimento pessoal A corrupção ativa depende de uma corrupção passiva? São bilaterais (uma pressupõe a outra) ou unilaterais? São crimes unilaterais, podem existir um sem o outro. O crime de corrupção ativa é punido a título de dolo, acrescido de finalidade especial, qual seja, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício. 25 25 Prof. Felipe Abelleira O crime de corrupção ativa se consuma no momento que o funcionário tentado toma conhecimento da promessa ou da oferta. É crime formal, ou seja, consuma-se independentemente da omissão, do retardamento ou da prática do ato de ofício. A tentativa é possível (dependerá do “modus operandi”: carta interceptada). Pode ter a sua execução fracionada. Parágrafo único - A pena é aumentada de um terço, se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou omite ato de ofício, ou o pratica infringindodever funcional. Só será majorado se agir infringindo dever funcional. Se for lícito o ato, não há majorante. Se ilícito o ato, incide a majorante. Princípio a especialidade: 333 337-B 343 299 do CE (adotada a teoria monista) Prometer Prometer Prometer Prometer Oferecer Oferecer Oferecer Oferecer DAR DAR DAR RECEBER SOLICITAR Se der para funcionário estrangeiro é crime (337-B). Tramita no CN projeto de lei punindo o comportamento DAR. Não há razão somente o artigo 333 não punir o dar. DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA ART. 339 - DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA Art. 339. Dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente: Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa. A denunciação caluniosa é conhecida como calúnia qualificada. Bens jurídicos tutelados: 1) Regularidade administrativa (regular andamento da administração da Justiça) - primário. 2) Honra daquele contra quem se imputa o fato criminoso sabidamente falso – secundário. O crime de denunciação caluniosa é crime complexo? Há doutrina que entende que sim. O professor discorda. 26 26 Prof. Felipe Abelleira Ele é formado por calúnia + dar causa a instauração. Calúnia é crime, mas dar causa a instauração é fato atípico. É crime progressivo, e não complexo. Sujeito ativo: crime comum (pode ser praticado inclusive pelos responsáveis pelos procedimentos). Se o MP der causa a processo penal, sabendo inocente o denunciado, terá praticado denunciação caluniosa. Cuida-se de denúncia abusiva ou temerária (prova oral do concurso de Rogério Sanches). A doutrina alerta: queixa crime ou condicionada a representada – só pode ser sujeito ativo a própria vítima ou seu representante legal. A Lei 10.028/00 exige que se faça uma atualização desse posicionamento doutrinário. Com a Lei: mesmo que o crime seja de ação penal pública condicionada ou ação privada, o sujeito ativo é comum. Apesar de a vítima ser a única a poder dar causa a processo judicial, terceira pessoa pode dar causa a investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade. Sujeito passivo: administração da Justiça (primária) e inocente contra quem se instaurou o processo injusto (secundária). Na denunciação, quer mais que macular a honra, quer movimentar inutilmente a máquina judiciária. Na calúnia, quer-se somente macular a honra. Tipo penal: O crime é... Provocar a instauração de: 1) Investigação policial; Basta a polícia movimentar-se para a investigação ou é exigido que se instaure inquérito policial. Divergência: a) para a caracterização do crime, é imprescindível a formalização do inquérito policial. b) se a lei quisesse a formação do inquérito, falaria expressamente. A Lei se contenta com a movimentação da máquina investigativa, dispensando a formalização de inquérito. Investigação policial é a mesma coisa que inquérito policial? Prevalece que investigação policial não se confunde com inquérito policial. Assim, haverá denunciação caluniosa ainda que a investigação não esteja formalizada no inquérito. 2) Ação penal; Aqui a doutrina se contenta com o recebimento da inicial. 3) Investigação administrativa; é imprescindível que o ilícito administrativo corresponde a um ilícito penal. 4) inquérito civil; O ilícito civil tem que corresponder a uma infração penal. Exemplo: peculato de uso é ilícito civil, mas não é crime, salvo na hipótese de for Prefeito Municipal, onde o peculato de uso é ilícito civil e crime. 27 27 Prof. Felipe Abelleira 5) Ação de improbidade; O ato ímprobo deve corresponder também a uma infração penal. Mas, se o ato ímprobo imputado não corresponde a uma infração penal o crime é o do art. 19 da lei 8429: Art. 19. Constitui crime a representação por ato de improbidade contra agente público ou terceiro beneficiário quando o autor da denúncia o sabe inocente. Pena – detenção de seis a dez meses e multa. Parágrafo único. Além da sanção penal, o denunciante está sujeito a indenizar o denunciado pelos danos materiais, morais ou à imagem que houver provocado. Imputando a alguém crime de que o sabe inocente. E a imputação caluniosa de contravenção penal? R: Também é denunciação caluniosa, pois de acordo com o art. 339,§2º do CP... (denunciação caluniosa privilegiada). É causa de diminuição de pena, mas não deixa de ser crime. É crime de ação livre, podendo ser praticado por palavras, gestos, escritos. Menor de 18 pode ser vítima de denunciação caluniosa? R: É o mesmo questionamento que gira em torna da calúnia. Para aqueles que entendem que menor pode ser vítima de calúnia, pode ser vítima também de denunciação caluniosa. Já para aqueles que entendem que o menor não pode ser vítima de calúnia, também não pode ser vítima de denunciação caluniosa. O STJ, em 1998, decidiu que menor de 18 pode ser vítima de denunciação caluniosa (REsp 160.988). RESP 160.988: RECURSO ESPECIAL. PENAL. DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA. ART. 339, "CAPUT", DO CÓDIGO PENAL. VÍTIMA MENOR DE 18 ANOS. AGENTE QUE LHE IRROGA CONDUTA CRIMINOSA, SABENDO SER ELA INOCENTE. CONDUTA TÍPICA. E se der causa a CPI contra pessoa que se sabe inocente, imputando crime, qual delito terá cometido? Bittencourt diz que, por falta de previsão legal, o fato é atípico. O professor pondera: não é que seja fato atípico; na verdade, não é denunciação caluniosa. Pode configurar crime contra a honra (calúnia). Obs.: A doutrina comenta que, se o crime imputado tiver excluída sua tipicidade, ilicitude, culpabilidade ou punibilidade, não haverá denunciação caluniosa. Essa doutrina só tinha cabimento antes da redação da Lei 10.028/00. Com os novos procedimentos, esse posicionamento ficou defasado. Os outros procedimentos podem culminar em condenação, mesmo que o fato não seja mais penalmente punível. Exemplo: imputo a alguém crime prescrito. Tal não inibe que se ajuíze ação de improbidade. Denunciação caluniosa contra os mortos é punível? R: Não, por falta de previsão legal. No caso da calúnia tem previsão expressa (art. 138,§2º). 28 28 Prof. Felipe Abelleira Obs.: O tipo de crime falsamente imputado influencia o juiz na fixação da pena. A depender do crime imputado, o juiz pode majorar a pena máxima. Note a diferença de gravidade em se imputar uma injúria ou um estupro. O artigo 59 do CP será utilizado para estipular de forma mais grave a pena-base. Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: Elemento subjetivo: É crime punido a título de DOLO, acrescido de finalidade especial, qual seja: QUERER DAR CAUSA À INSTAURAÇÃO DESSES PROCEDIMENTOS. Aliás, é exatamente no dolo que reside a diferenciação entre o delito de denunciação caluniosa e o crime de calúnia. Artigo 138: o dolo é a vontade de ofender a honra, somente. Artigo 339: o dolo é a vontade é dar causa a procedimento injusto, mediante ofensa à honra. O crime do art. 339 admite dolo eventual (concurso do MPF)? R: Para a maioria da doutrina, a expressão “de que o sabe” é indicativa de dolo direto. Assim, dolo eventual é fato atípico. Rogério Sanches reputa absurdo o posicionamento. Bittencourt lembra ser possível o dolo eventual. O dolo é composto pelos elementos intelectivo e volitivo. A expressão “de que o sabe” faz parte tanto dodolo direto quanto no dolo eventual. Está atenta a consciência, que é a mesma não importa se o dolo é eventual ou direto. A diferença do dolo eventual para o dolo direito não está na consciência, mas sim na vontade. Vejamos: No dolo direito, o agente sabe (intelectivo) e quer (volitivo). No dolo eventual, o agente sabe e assume o risco. O “saber inocente” existe, seja no dolo direito, seja no dolo eventual. A diferença reside no fato de que, no direito, se quer a instauração, ao passo que no eventual, apenas assume o risco. Todavia, cuida-se de posicionamento minoritário. Pune-se o dolo superveniente? Quando noticiou o fato, achava que a pessoa era culpada. Depois descobriu ser inocente, mas não se retratou. O dolo superveniente não configura o crime. O dolo deve estar presente no momento em que o agente der causa à instauração. Ademais, no momento em que a pessoa denunciou o fato estava no exercício constitucional de petição. Consumação e tentativa: O crime consuma-se com o início da investigação policial ou dos demais procedimentos referidos no tipo. Lembrar: dispensa-se a formalização do inquérito policial (majoritário). É possível tentativa? 29 29 Prof. Felipe Abelleira Sim, como por exemplo: representação por escrito, que veio a ser interceptada. A rejeição da denúncia oi queixa também é uma forma de tentativa. É possível a retratação? A retratação só extingue a punibilidade nos casos expressamente previstos em lei. O artigo 339 é silente a respeito. O MP pode denunciar alguém, em denunciação caluniosa, antes do encerramento do procedimento injustamente instaurado? O encerramento é condição para que o MP ajuizar a demanda por denunciação caluniosa? Duas correntes: 1) A denúncia do MP está subordinada à conclusão do procedimento injustamente instaurado. Adeptos: Noronha, Hungria e Bento de Faria. É a corrente majoritária. Justificam-na: para evitar conflito de decisões. 2) Minoria discorda. Na denunciação caluniosa, a ação penal pública é incondicionada. A própria lei não condicionou, assim pode ser ajuizada independentemente de qualquer decisão. Adeptos: Fragoso e Mirabete. Causa de aumento de pena: § 1º - A pena é aumentada de sexta parte, se o agente se serve de anonimato ou de nome suposto. O §1º traz uma majorante. Essa causa de aumento de pena é devida porque fica mais difícil a responsabilidade penal do agente (vale-se de artifícios que dificultam sua responsabilidade). § 2º - A pena é diminuída de metade, se a imputação é de prática de contravenção. É denunciação difamatória. Não há crime de calúnia em casos de contravenção penal. ART. 340 - COMUNICAÇÃO FALSA DE CRIME OU DE CONTRAVENÇÃO Art. 340 - Provocar a ação de autoridade, comunicando-lhe a ocorrência de crime ou de contravenção que sabe não se ter verificado: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa. Bem jurídico tutelado: regular andamento da administração da Justiça. MP/MG: qual a diferença da denunciação caluniosa para a comunicação falsa de crime ou de contravenção penal? Denunciação caluniosa Art. 339 Comunicação falsa de crime ou contravenção Art. 340 30 30 Prof. Felipe Abelleira Provocar ação de autoridade Comunicando-lhe a ocorrência de crime ou contravenção penal não ocorrido Imputa o falso crime a alguém Não imputa a ninguém. Vítima: Administração da justiça + ofendido Vítima: só Administração da Justiça Sujeito ativo: crime comum. Se o crime é de ação penal privada ou de ação penal pública condicionada, ainda é pertinente a observação que o agente ativo só pode ser a vítima ou se representante legal. Sujeito passivo: Estado-adminstração (mais precisamente a administração da Justiça, movimentada inutilmente). O tipo pune: Noticiar crime que não ocorreu ou crime que ocorreu de maneira totalmente diversa (estupro, ao invés de furto, v.g.). Para autoridade: As autoridades são aquelas ligadas à persecução penal. A PM tem função meramente preventiva, logo, não está abrangida por autoridade. É a observação de Mirabete. Obs.: Se for crime da competência da Justiça Militar a PM pode investigar. Atenção: em casos de crimes militares próprios, as investigações são levadas a cabo pela própria corporação. No caso, será sim a autoridade competente. Crime ou contravenção: Denunciar crime ou contravenção a pena é a mesma. Deve ser fato típico, ilícito, culpável e punível. Lembrar que na denunciação caluniosa a denúncia de contravenção penal é causa de diminuição de pena. Elemento subjetivo: O crime é punido a título de DOLO. Exige-se alguma finalidade especial nesse dolo? Divergência na doutrina: 1) Além do dolo, exige a finalidade especial de querer ver a máquina administrativa inutilmente movimentada. Adeptos: Mirabete, Hungria e Noronha. 2) Dispensa finalidade especial. Basta a vontade consciente de comunicar à autoridade. Adepto: Damásio. A doutrina majoritária exclui o dolo eventual. E se a pessoa comunica falsamente um crime para enganar a seguradora? 1ª corrente: 31 31 Prof. Felipe Abelleira O agente responde somente por estelionato (artigo 171, §2º, V), que absorve a comunicação falsa. Aplica-se o princípio da consunção: o crime fim (estelionato) absorve o crime meio (comunicação falsa). Adepto: Nelson Hungria. 2ª corrente: Estelionato e comunicação falsa têm bens jurídicos diversos. Se o estelionato puder absorver a comunicação falsa, a Administração da Justiça não estará sendo tutelada. Logo, o agente responderá por estelionato e comunicação falsa em concurso material. Adepto: Magalhães Noronha. Consumação e tentativa: O crime consuma-se no momento em que a autoridade pública pratica algum ato no intuito de esclarecer o fato criminoso. Admite tentativa, ex.: comunicação por escrito. É igualmente dispensável a instauração de inquérito policial. ART. 341 - AUTO-ACUSAÇÃO FALSA Art. 341 - Acusar-se, perante a autoridade, de crime inexistente ou praticado por outrem: Pena - detenção, de três meses a dois anos, ou multa. Bem jurídico tutelado: regular andamento da administração da Justiça. Denunciação caluniosa Art. 339 Comunicação falsa Art. 340 Auto-acusação falsa Art. 341 Provocar ação de autoridade Acusar-se perante a autoridade Comunicando-lhe a ocorrência de crime ou contravenção penal não ocorridos. Crime inexistente ou praticado por outrem. Não abrange a auto- acusação falsa de contravenção penal. *Sendo contravenção, o fato é atípico. Imputa a alguém Não imputa a ninguém O próprio “denunciante” assume a paternidade do crime. É o que se chama da auto-calúnia. Consumação: no início da investigação policial ou dos demais procedimentos referidos no tipo. Consumação: no momento em que a autoridade pública pratica algum ato no intuito de esclarecer o fato criminoso. Consumação: no momento em que a autoridade toma conhecimento, independente das conseqüências ulteriores. 32 32 Prof. Felipe Abelleira Sujeito ativo: O crime é comum, jamais podendo ser praticado por co-autor ou partícipe do crime existente. Qualquer pessoa pode praticar este delito, obviamente não o pratica quem o concorreu de qualquer modo para o crime, pois isso não é auto acusação falsa, mas sim confissão. Sujeito passivo: Estado-Administração. Só a Administração da Justiça é tutelada. Tipo penal: Autoridade: pode ser policial, ministerial ou judicial. Perante: não significa frente a frente, mas apenas dirigindo a uma autoridade, ainda que por escrito. É crime de ação livre, ou seja, pode ser praticado porgestos, palavras, escritos. Elemento subjetivo: É crime punido a título de DOLO. A doutrina entende que a mera dúvida afasta a configuração. Que dúvida? Dúvida de quem? Deve ser da autoridade se o auto-acusação é falsa ou confissão. Se o agente assumir crime praticado pelo filho, com espírito altruísta, haverá crime? R: Ainda assim existe o crime. O motivo que levou a pessoa à prática do crime, não o exclui, mas pode ser considerado na fixação da pena (artigo 59) ou como uma atenuante inominada. Pode-se pedir a inexigibilidade de conduta diversa (concurso da Defensoria). Consumação e tentativa: O crime consuma-se no momento em que a autoridade toma conhecimento da auto-acusação. Pouco importa as ulteriores conseqüências. Admite tentativa? Hungria não admite. Noronha entende possível, no caso de auto-acusação por escrito (Sanches concorda). Aquele que primeiro se auto-acusa, e depois retrata, terá extinta sua punibilidade? A retratação só extingue a punibilidade nos casos expressamente previstos em lei (posição da maioria). Há minoria que traz a retratação para a auto-acusação, em analogia “in bonam partem”. Explica que, se há retratação no falso testemunho, deve haver também na auto-acusação (o auto-acusador não deixa de ser testemunha). RT 565341. ART. 342 - FALSO TESTEMUNHO OU FALSA PERÍCIA Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral: Pena - reclusão, de um a três anos, e multa. 33 33 Prof. Felipe Abelleira § 1o As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é praticado mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal, ou em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta. § 2o O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade. A função de dizer o direito é monopólio do Estado-juiz. Ele dirime conflitos mediante instrumento do processo. Dentre as várias etapas do processo, a que se destaca é a da instrução. Duas provas chamam atenção: a testemunhal e a pericial. Esses dois meios de provas são os que mais se destacam na fase de instrução do processo. O artigo 342 resguarda esses dois meios de prova, pois se destacam na importante função estatal de dizer o direito. Proteger a prova pericial e a testemunhal é proteger a própria Administração da Justiça. Bem jurídico tutelado: resguardar o prestígio da Justiça. Sujeito ativo: crime de mão própria, só pode ser praticado por testemunha, perito, tradutor, contador ou intérprete. Crime de mão própria também se denomina crime de conduta infungível ou crime de atuação pessoal. TESTEMUNHA: Que testemunha pode praticar o crime do artigo 342? A compromissada ou a descompromissada? 1ª corrente: Basta ser testemunha para praticar o crime, ainda que descompromissada. Adepto: Magalhães Noronha. Argumentos: (i) o legislador não fez qualquer restrição; (ii) o princípio do livre convencimento motivado informa o julgamento – o juiz pode julgar com base em mero informante. Se a testemunha descompromissada pode convencer o juiz, também pode induzi-lo a erro. Daí a necessidade de proteção. Há julgados no STF (RT 712/491) nesse sentido, mas não é a que prevalece na doutrina. 2ª corrente: Somente testemunha compromissada pratica falso testemunho, já que é a única que se compromete a dizer a verdade. Adepto: Mirabete. É a que prevalece na doutrina. A vítima pode praticar falso testemunho? R: Não. A mentira da vítima pode configurar, no máximo, denunciação caluniosa, mas não falso testemunho. FALSO TESTEMUNHO ADMITE CONCURSO DE AGENTES? R: O crime de falso testemunho, sendo delito de conduta infungível, isto é, de atuação pessoal, só admite a figura do partícipe, jamais do co-autoria. Todavia, há decisões no STF admitindo co-autoria entre advogado que induziu e testemunha que mentiu. 34 34 Prof. Felipe Abelleira Parece que o STF rasgou o crime de mão própria, mas na verdade ele adotou a teoria do domínio do domínio do fato. FALSA PERÍCIA ADMITE CONCURSO DE AGENTES? R: O crime de falsa perícia, apesar de conduta infungível, ou de atuação pessoal, é uma exceção que admite concurso de agentes nas modalidades de co-autoria e participação, é no caso do laudo dever ser subscrito por uma pluralidade de peritos. Cuidado!!! Está falsa a afirmação de que agora o CPP se contenta com apenas um perito. Essa é a regras, mas na ausência de perito oficial, o CPP exige que o laudo seja subscrito por dois peritos não oficiais compromissados. Sujeito passivo: administração da Justiça (primário) e eventual pessoa prejudicada pela falsidade (secundário). É crime de ação múltipla ou conteúdo variável. 1 – Fazer afirmação. O agente distorce a verdade. É falsidade positiva. 2 – Negar a verdade. O agente, mesmo sabendo a verdade, nega quando indagado. É falsidade negativa. 3 – Calar a verdade (RETICÊNCIA) O agente, mesmo ciente da verdade, não se pronuncia a respeito. Nada afirma, nada nega. É a omissão. A doutrina chama de reticência. Em qualquer uma dessas formas, o agente desgarra da verdade. (Fase oral da prova do Rogério): É possível falso testemunho sobre fato verdadeiro? O que é verdade? É possível falso testemunho de fato verdadeiro? Verdade é a perfeita correspondência entre a realidade e a sua expressão. Se não houver correspondência estamos diante de duas uma: ou de um erro (falsa percepção – defeito de percepção) ou de uma mentira (intenção de enganar - má-fé). Nos dois casos tem-se uma inverdade, mas só na mentira há crime, porque no primeiro caso tem- se culpa, e o crime não é punido a título de culpa. Veja é perfeitamente possível haver a correspondência entre a realidade do caso e a expressão da testemunha e haver criem. Se a testemunha diz exatamente aquilo que tem ciência, mas diferente da realidade do fato, tem-se um fato atípico, pois houve apenas um defeito de percepção. Ciência da testemunha = expressão da testemunha ≠ realidade do fato = fato atípico. Já quando se fala em mentira, aquilo que a testemunha expressa é diferente daquilo que ela tem ciência, ainda que coincida com a realidade do fato. 35 35 Prof. Felipe Abelleira Ciência da testemunha ≠ expressão da testemunha = realidade do fato = verdade objetiva configuradora de crime. Conclusão: Para o falso testemunho não importa a contradição objetiva, mas sim o descompasso subjetivo. A falsidade, portanto, não se extrai da comparação do depoimento da testemunha e a realidade dos fatos (teoria objetiva), mas sim do contraste do depoimento e a ciência da testemunha (teoria subjetiva). Assim, mostra-se possível o falso testemunho sobre fato verdadeiro, como por exemplo: agente que detalha minuciosamente episódios verdadeiros que jamais presenciou. Para haver o crime de falso testemunho ou falsa perícia a mentira deve ocorrer num processo judicial ou administrativo, INQUÉRITO POLICIAL ou em juízo arbitral. Processo judicial: de qualquer espécie (penal ou cível), de jurisdição contenciosa ou voluntária. Procedimento administrativo: Abrange: 1 – Inquérito civil (minoria discorda). Tramita no Congresso projeto que inclui o inquérito. 2 – Sindicância. 3 – Inquérito policial (abrangendo o TCO). 4 – Juízo arbitral. E o inquérito civil que estava abrangido na denunciação caluniosa e aqui esqueceram? Existe falso testemunho ou falsa perícia no inquérito civil? R: Sim, porque não deixa de ser um procedimento administrativo.
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