Contestação trabalhista - cumulação adicionais periculosidade e insalubridade

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DO TRABALHO DA _ VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE JOINVILLE – SANTA CATARINA
O AUTO POSTO BOA VIAGEM, pessoa jurídica de direito privado, inscrita sob o CNPJ nº 73.298.937/0001-74, com endereço para NOTIFICAÇÃO na Rua Piratuba, 187, Iririú, CEP 89227-075, Joinville – SC, vem respeitosamente, por meio de seu representante legal que esta subscreve, apresentar 
CONTESTAÇÃO 
com base nos artigos 847 da CLT c/c art. 300 do CPC nos autos da reclamação trabalhista proposta por FRANCISCO DA SILVA, brasileiro, solteiro, frentista, RG nº 520316 SSP/SC, inscrita sob o CPF nº 086.798.089-38, 2567551 série 1, PIS 8831225, nascido em 23-04-1988, filiado de Maria Aparecida da Silva, residente e domiciliado na Rua Pedro Alcântara, nº 180, América, CEP 89230-400, Joinville-SC, pelos seguintes fatos e fundamentos que passa a expor:
I – RESUMO DA RECLAMAÇÃO TRABALHISTA
O reclamante foi contratado em 08 de setembro de 2010, ocasião em que obteve registro em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social, percebendo a remuneração de R$ 1.500,00, além do respectivo adicional de periculosidade de 30% conforme prevê a Convenção Coletiva de Trabalho.
Rescindido o contrato de trabalho por parte da empresa em 06 de outubro de 2015, todas as verbas rescisórias e indenizatórias foram pagas no dia 08 de outubro de 2015, inclusive a multa sobre os depósitos do FGTS.
Vale ressaltar que o aviso prévio foi indenizado com todos os reflexos legais e que todos os documentos necessários para encaminhamento do seguro desemprego foram disponibilizados para o reclamante.
II – CONSIDERAÇÕES INICIAIS
O reclamado, data venia, discorda das alegações insertas na exordial, impugnando, especificamente, as pretensões discriminadas nos termos articulados que passa aduzir.
Na realidade, como restará provado na instrução processual, as alegações do reclamante não condizem com a realidade. Todavia, inicialmente, importa esclarecer algumas questões.
III – DA NÃO CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE E DE INSALUBRIDADE
De pronto, registre-se que a Constituição Federal é clara quanto a alternatividade dos adicionais nos termos do disposto pelo inciso XXIII do artigo 7°: "adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei”.
Outrossim, estabelece o art. 193, § 2º da CLT : "o empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido". Em assim sendo, Excelência, é devido ao reclamante apenas o adicional mais benéfico durante o período em que devidos ambos os adicionais.
Pela impossibilidade de acumulação dos adicionais decidiu recentemente a 9ª Turma julgadora do TRT da 4ª Região:
Não merece agasalho a pretensão recursal do reclamante de cumulação dos adicionais em epígrafe.
Filio-me ao entendimento jurisprudencial e doutrinário dominante de que o ordenamento jurídico vigente veda a cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade. Nesse sentido, Valentim Carrion reforça que "A lei impede a acumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade; a escolha de um dos dois pertence ao empregado (art. 193, §2º), após o trânsito em julgado da sentença, no processo de conhecimento." (Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 32 ed. atual. Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 189).
Ao garantir o direito a um "adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;" (grifou-se), o inciso XXIII do art. 7º da Constituição Federal remete o intérprete à legislação regulamentadora, consignando uma alternatividade na percepção dos adicionais que é exercida pelo trabalhador através do direito de opção previsto no §2º do art. 193 da CLT.
Efetivamente, o artigo 193, §2º, da CLT prevê que "o empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido", constituindo-se em verdadeiro óbice à percepção cumulativa dos adicionais de periculosidade e insalubridade.
A corroborar o entendimento acima, o seguinte julgado do TST:
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE E ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE - Deferido pelo Regional o pagamento do adicional de periculosidade e reflexos, em face da comprovação, consoante o laudo pericial, da exposição ao risco, cabe a compensação dos valores pagos pela Empresa ao Reclamante a título de adicional de insalubridade, em razão da vedação legal de cumulação de adicionais (art. 193, 2°, da CLT. Recurso conhecido e provido. (TST 3ª Turma - 240800-74.1998.5.02.0261 (RR) - Relator Ministro Carlos Alberto Reis de Paula - Data de Julgamento: 23/05/2007 - Data de Publicação: 15/06/2007).
Vale ressaltar que a Convenção nº 155 da OIT, apesar de promulgada pelo Brasil por meio do Decreto nº 1.254 de 1994, apenas enuncia princípios e estabelece políticas em matéria de segurança e saúde do trabalho, tendente a reduzir as causas de riscos inerentes ao meio ambiente de trabalho.
De fato, há uma preocupação, externada na alínea "b" do artigo 11 da supramencionada Convenção, quanto à consideração dos riscos para a saúde decorrentes da exploração simultânea a diversas substâncias ou agentes, devendo as autoridades adotarem providências no sentido de evitar ou minimizar os riscos à saúde decorrentes de tais atividades.
Nada refere a norma, no entanto, acerca da percepção cumulativa dos adicionais de insalubridade e periculosidade, prevalecendo íntegra a disposição do §2º do art. 193 da CLT.
Incabível, portanto, a cumulação dos adicionais de periculosidade e insalubridade, razão pela qual deve ser INDEFERIDO o presente pedido.
VI - DAS PROVAS
Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito permitidos, especialmente, pela prova testemunhal, sob pena de confissão, o que desde já, ad cautelam fica expressamente requerido.
Ante o exposto, o Reclamado requer a Vossa Excelência, respeitosamente, seja a ação julgada IMPROCEDENTE, nos termos aduzidos na presente defesa, condenando a Reclamante nas custas e demais cominações de direito.
VII – DOS PEDIDOS
Pelo exposto, requer seja julgada totalmente improcedente a presente demanda com resolução do mérito, conforme artigo 269 do CPC.
Bem como, seja julgada improcedente:
a) a cumulação dos adicionais de periculosidade e insalubridade;
b) consequente não incidência do percentual referente a cumulatividade dos adicionais em todos os reflexos decorrentes do fim do contrato de trabalho;
c) impugna-se o pedido de assistência judiciária, eis que o Reclamante não cumpre com os requisitos legais para tal concessão;
d) a não aplicabilidade da multa de nenhum tipo.
Protesta-se por todos os meios de prova em direito admitidas, em especial a documental e testemunhal.
Termos em que pede deferimento.
Joinville, 04 de novembro de 2015.
ADVOGADO/OAB
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