Diferença Sociedade Empresaria e Simples

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DIREITO SOCIETÁRIO
SOCIEDADE EMPRESÁRIA: CONCEITO E CLASSIFICAÇÃO
A sociedade, de acordo com o art. 981, é o contrato em que duas ou mais pessoas contribuem com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica em que se partilharão os lucros.
A sociedade é um contrato, portanto, um acordo de vontades, entre duas ou mais pessoas. Essas pessoas (são sócios) contribuem para a formação do capital social, contribuem com bens ou com serviços. A sociedade exercerá uma atividade econômica e os resultados, isto é, os lucros, serão repartidos entre os sócios. Portanto, a sociedade envolve o exercício de uma atividade econômica, cujos lucros serão distribuídos entre os sócios.
A sociedade é, ao mesmo tempo, um contrato e uma pessoa jurídica. Como contrato, a sociedade nasce a partir do acordo de vontades. Como pessoa jurídica, a sociedade nasce a partir do registro. O registro da sociedade empresária é na Junta Comercial. O registro da sociedade simples é no Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas. Portanto, sem registro a sociedade existe como contrato, mas ainda não é uma pessoa jurídica. A pessoa jurídica nasce a partir do registro.
A partir do registro, a sociedade se transforma, portanto, em uma pessoa jurídica autônoma, distinta das pessoas dos sócios. Os sócios são pessoas completamente diferentes da sociedade.
Assim, se a sociedade realiza algum negócio, a ação é contra a sociedade, e não contra o sócio. Se mover ação contra o sócio, haverá carência de ação, por parte ilegítima; o processo será extinto sem resolução do mérito.
Da mesma forma, quando o sócio, na sua qualidade de pessoa física ou de pessoa jurídica
(porque a pessoa jurídica também pode ser sócia), realiza algum negócio, a ação vai ser contra o sócio, e não contra a sociedade. Os negócios que a sociedade realiza, as ações serão contra a sociedade; os negócios que o sócio realiza, as ações serão contra o sócio.
Vale lembrar que o sócio pode ser uma pessoa física e pode ser também, uma pessoa jurídica, desde que seja uma pessoa jurídica regular, isto é, registrada. Pessoa jurídica, portanto, pode ser sócia de sociedade.
O sócio pode ser uma pessoa física ou uma pessoa jurídica, já a sociedade é sempre uma pessoa jurídica, desde que esteja registrada.
A sociedade responde diretamente e ilimitadamente pelas dívidas que contrair. Portanto, a
sociedade responderá pelas dívidas que contrair, direta e ilimitadamente, isto é, todos os bens da sociedade podem ser penhorados para que se paguem as dívidas da sociedade.
Já a responsabilidade dos sócios por dívidas da sociedade é uma responsabilidade subsidiária. Só se pode mover ação contra o sócio após exaurido o patrimônio da sociedade. Enquanto a sociedade tem patrimônio, só ela (sociedade) é que responde.
O credor só pode mover ação contra os sócios quando a sociedade se tornar insolvente, não tiver mais bens para pagar as suas dívidas. Enquanto a sociedade for solvente, isto é, o seu patrimônio ativo for maior que o passivo, só ela que responde pelas dívidas; quando ela se torna insolvente (o patrimônio passivo passa a ser maior que o ativo), então os sócios respondem pelas dívidas da sociedade.
Portanto, a responsabilidade dos sócios é subsidiária, isto é, somente após exaurido o patrimônio da sociedade.
As sociedades podem ser: personificadas e não personificadas.
A sociedade personificada é aquela que tem registro, que é pessoa jurídica. Daí o nome personificada, é uma sociedade que é pessoa jurídica, porque tem registro em órgão competente.�
Essas sociedades personificadas podem ser empresárias e não empresárias. As empresárias são: a sociedade em nome coletivo, comandita simples, sociedade anônima, comandita por ações e a sociedade limitada.
As não empresárias são: as sociedades simples e as cooperativas. Alguns autores usam apenas a expressão “sociedade simples”, ao invés da expressão “sociedade não empresária”, de modo que a cooperativa também seria uma sociedade simples.
Vale lembrar, também, que a sociedade que exerce atividade rural pode ser uma sociedade empresária, se estiver registrada na Junta Comercial, e uma sociedade simples, se estiver registrada no Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas. Portanto, em relação à sociedade que exerce atividade empresarial (rural), o que vai definir a sua natureza é o registro: se estiver registrada na Junta, é sociedade empresarial; se estiver registrada no Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas, será uma sociedade simples, ou, então, não empresária.
Já as sociedades não personificadas são aquelas que não têm registro, são aquelas que não têm personalidade jurídica.
São apenas duas:
1) sociedade em comum, que é aquela que não tem registro. Embora pudesse ser registrada, não tem o registro;
2) sociedade em conta de participação, que é uma sociedade em que a lei proíbe o registro. Essa sociedade em conta de participação não pode ser registrada, não pode adquirir personalidade jurídica. Pode até ser registrada em um Cartório de Títulos e Documentos, mas esse registro não serve para lhe conferir personalidade jurídica. A sociedade em conta de participação, portanto, nunca vai poder adquirir personalidade jurídica.
A sociedade é sempre uma pessoa jurídica de direito privado, ainda que constituída com
recursos públicos, como é o caso da sociedade de economia mista, em que o Poder Público contribui para a formação do capital social. Porém, a sociedade é uma pessoa jurídica de direito privado, ainda que seja sociedade de economia mista, ainda que tenha participação, portanto, do Poder Público, é uma pessoa jurídica de direito privado, logo, ela se submete ao Princípio da Isonomia, ela concorre no mercado econômico em igualdade de condições com as demais sociedades.
Nada obsta que a sociedade seja constituída para realizar um único negócio e depois acabar. A sociedade, portanto, pode, sim, ser constituída por tempo determinado; nada impede. É claro que, na maioria das vezes, ela é constituída por tempo indeterminado, mas nada obsta que ela seja constituída por tempo determinado, ou, então, para realizar um único negócio – é o que diz o parágrafo único do art. 981 do CC.
DIFERENÇA ENTRE SOCIEDADE EMPRESÁRIA E SOCIEDADE NÃO EMPRESÁRIA OU SOCIEDADE SIMPLES
O art. 982 do CC estabelece a diferença. A diferença está no objeto social: a sociedade empresária é constituída para exercer uma atividade empresarial, é o que antigamente se chamava de sociedade comercial (hoje o nome é sociedade empresária); já a sociedade simples ou não empresária é aquela em que o objeto social é outro, o objeto social é a uma atividade não empresarial. Portanto, é o objeto social que distingue se a sociedade é empresária ou se a sociedade é simples.
A sociedade simples, antigamente, era chamada de sociedade civil. Hoje, este termo sociedade civil não é muito correto, porque como todo o direito societário é disciplinado no Código Civil, Miguel Reale, que é o autor do projeto do Código Civil, diz o seguinte: toda sociedade, hoje, é
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civil, porque está regida pelo Código Civil; então, mesmo a sociedade empresária é também civil, logo, essa expressão, sociedade civil, não é muito adequada.
A sociedade simples é aquela sociedade em que o objeto é uma prestação de serviço de natureza intelectual, científica, literária ou artística – é o que diz o parágrafo único do art. 966. É o caso de sociedade de médicos, de engenheiros, são exemplos de sociedades simples.
As cooperativas, também, qualquer que seja o seu objeto social, ainda que a cooperativa exerça uma atividade de compra e venda (esse tipo de coisa), uma atividade típica de empresário, por força de lei, são sempre consideradas sociedades simples; a cooperativa nunca será uma sociedade empresária.
A rigor, a cooperativa não é nem sociedade, porque a cooperativa não visa lucro, então, se aproxima mais da associação. Mas podemos dizer, acooperativa, qualquer que seja o seu objeto, é classificada como sociedade simples, por força de lei. Há uma lei especial que rege as cooperativas.
Por outro lado, a sociedade anônima e a sociedade em comandita por ações, que são as duas
sociedades que emitem ações, são sempre sociedades empresárias, ainda que o seu objeto não seja
uma atividade empresarial. Portanto, essas sociedades que emitem ações nunca serão sociedades simples, qualquer que seja o seu objeto, elas se classificam como sociedades empresárias. São, portanto, empresários obrigatórios.
→ Se cair em concurso: o que é empresário obrigatório? É caso da sociedade anônima e da sociedade em comandita por ações. Qualquer que seja o seu objeto é considerada uma sociedade empresária.
Temos: de um lado essas duas sociedades (a S/A e a comandita por ações), que são sempre empresárias, qualquer que seja o seu objeto; e, por outro lado, nós temos as sociedades cooperativas, que são sempre simples, qualquer que seja o seu objeto – ainda que seja uma atividade empresarial, as cooperativas são consideradas sociedades simples.
E, de um modo geral, a sociedade empresária é a que exerce atividade empresarial. Se a atividade não for empresarial, então estamos diante de uma sociedade simples.
Nós temos duas atividades que são típicas de empresários, são atividades empresariais. É o
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caso:
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1º) da indústria, que é a produção de bens para a venda (que é fabricar e produzir bens para
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vender). Portanto, o industrial sempre é empresário. Então, a sociedade que envolve indústria vai ser sempre uma sociedade empresária;
2º) do comércio, que é a circulação de bens. Por exemplo: compra e venda de bens – o comércio, a venda de bens para o consumidor, ou quando um empresário vende para o outro. O comércio é sempre uma atividade empresarial.
A atividade que envolve produção de bens e a atividade que envolve circulação de bens
nunca será sociedade simples. Sempre vai ser sociedade empresária, a atividade de produzir bens e de circular bens.
Por outro lado, a atividade de prestação de serviços é compatível com a sociedade empresária e também com a sociedade simples.
Se o serviço for de natureza intelectual, científica, artística ou literária, a sociedade é simples quando esse serviço for prestado pelos próprios sócios. Ainda que eles tenham empregados, mas se eles mesmos praticam o serviço, é uma sociedade simples, que é o caso de dois médicos que se unem para montar uma sociedade e eles prestam o serviço diretamente, dois engenheiros que prestam diretamente. Então, essas sociedades intelectuais, artísticas, literárias ou artísticas, se prestadas pessoalmente pelos sócios, os serviços, serão sociedades simples, ainda que eles tenham empregados.
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Se, porém, esse serviço for prestado por outras pessoas, torna-se elemento da empresa e vira sociedade empresária. Então, dois médicos montam uma clínica e com o tempo eles mesmos não exercem mais a medicina, eles só estão administrando e contrataram outros médicos, delegaram o serviço para outros médicos, daí se tornou uma sociedade empresária. Mesma coisa: dois arquitetos, no começo eles faziam o projeto. Agora, não. Eles só delegam. Contrataram vários arquitetos e eles mesmos não trabalham mais na atividade intelectual (só administram) – daí é uma sociedade empresária.
Portanto, esses serviços intelectuais, artísticos, científicos ou literários, quando prestados
diretamente pelos sócios, serão sociedades simples; se prestados por terceiros, constituem elemento da empresa e passam a ser sociedades empresárias.
Já, serviços não intelectuais, ainda que prestados diretamente pelos sócios, são sociedades empresárias. Por exemplo: dois mecânicos montam uma sociedade e eles mesmos vão consertar os veículos. Eles prestam diretamente os serviços, mas é uma sociedade empresária, porque não é um serviço intelectual, artístico, científico ou literário.
Resumo:
 prestação de serviço não intelectual, não artístico, não científico, não literário: sempre sociedade empresária;
 prestação de serviço intelectual, científico, literário ou artístico diretamente pelos sócios:
sociedade simples;
 se eles delegam esses serviços para outras pessoas prestarem e eles passam apenas a administrar: sociedade empresária.
E, lembrando, que a atividade rural (sociedade para exercer uma atividade rural) pode ser simples, se essa sociedade estiver registrada no Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas, e pode ser empresária, se estiver registrada na Junta Comercial – que é o que diz o art. 984 do CC. Nada impede que no início seja simples e depois requeira a conversão, a transformação, para uma sociedade empresária – basta, então, registrar na Junta Comercial, ou vice-versa – era uma sociedade empresária e, agora, quer transformar em simples (pode ser também), então, agora, registra-se no Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas.
Quanto à tipologia, isto é, quanto aos modelos, aos tipos, a sociedade empresária é de tipologia fechada – é o que diz o art. 983, porque a sociedade empresária só pode adotar os seguintes modelos: sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples, sociedade limitada, sociedade anônima e sociedade em comandita por ações. Só pode adotar um desses cinco modelos; não pode adotar outros modelos, por isso que de tipologia fechada – tem que ser: em nome coletivo, ou comandita simples, ou limitada, ou sociedade anônima, ou comandita por ações.
Já as sociedades simples são de tipologia aberta, porque elas podem adotar, além desses modelos (nome coletivo, comandita simples e limitada), outros modelos de sociedade não previstos
em lei. Portanto, a forma é livre, porque pode adotar esses e outros. Agora, é claro que se adotar S.A. ou comandita por ações, como nós já vimos, vai ser sociedade empresária. Agora, uma sociedade simples pode adotar o modelo de nome coletivo, comandita simples, limitada; mas, além disso, pode adotar outros modelos também, por isso que se diz que a tipologia é aberta.
Uma outra diferença é quanto ao órgão registrário: a sociedade simples é registrada no Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas; a sociedade empresária é registrada na Junta Comercial.
Agora, vale lembrar que as cooperativas são registradas na Junta Comercial, porém são
sociedades simples (cooperativa é sempre sociedade simples, embora a lei exija, por uma questão
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de tradição, de costume, o seu registro na Junta Comercial) – isso está no art. 32, II, “a”, da Lei nº
8.934/94. Cooperativa, portanto, é a única sociedade simples que é registrada na Junta Comercial.
Quanto à sociedade em conta de participação, ela não pode ser registrada, ela não pode ter
personalidade jurídica. Portanto, é uma sociedade que não tem registro. O máximo que pode ter é um registro no Cartório de Títulos e Documentos, mas esse registro não lhe confere personalidade jurídica.
As normas sobre sociedade simples aplicam-se, subsidiariamente, às demais sociedades, salvo
em relação à S.A. e à comandita por ações. Então, as normas sobre sociedade simples se aplicam, subsidiariamente, à sociedade em conta de participação (art. 996), à sociedade em nome coletivo (art. 1.040), à sociedade em comandita simples (art. 1.046), à sociedade limitada (art. 1.053), à cooperativa (art. 1.096). Portanto, as normas sobre sociedade simples são normas importantes,
porque se aplicam subsidiariamente às demais sociedades; elas só não se aplicam subsidiariamente à sociedade anônima e à sociedade em comandita por ações – que são regidas por lei própria.
Agora, a sociedade limitada rege-se, supletivamente, isto é, subsidiariamente, pelas normas da sociedade simples, é o que diz o art. 1.053, salvo se o contrato social da sociedade limitada mandar aplicar, subsidiariamente, as normas da sociedade anônima – é o que diz o parágrafo único do art. 1.053.
→ Portanto, se cair em concurso: subsidiariamente,supletivamente, quais normas se aplicam à sociedade limitada? Vocês vão responder: em regra, as normas da sociedade simples, salvo se o contrato social mandar aplicar, subsidiariamente, as normas da sociedade anônima.
CLASSIFICAÇÃO DAS SOCIEDADES
a) Quanto à responsabilidade dos sócios pelas dívidas da sociedade, as sociedades podem ser de responsabilidade ilimitada, limitada e mista.
Enquanto a sociedade for solvente, só ela responde pelas dívidas da sociedade. Portanto, a responsabilidade dos sócios é uma responsabilidade subsidiária, isto é, o sócio só responde por dívida da sociedade após exaurido o patrimônio da sociedade (art. 1.024). Então, depois que acabou o patrimônio da sociedade (a sociedade não tem mais bens para responder por suas dívidas) o credor pode cobrar o sócio, subsidiariamente.
A responsabilidade subsidiária do sócio pode ser: ilimitada, limitada ou mista.
1º) Ilimitada: é quando todos os sócios respondem com todos os seus bens. Todos os sócios
respondem, subsidiariamente, mas sem limite, isto é, todos os bens particulares dos sócios podem ser penhorados para pagar dívida da sociedade. Só há uma sociedade com este modelo, que é a sociedade em nome coletivo. Uma vez exaurido o patrimônio da sociedade, todos os sócios respondem sem limite pelas dívidas da sociedade.
2º) Limitada: uma vez exaurido o patrimônio da sociedade, todos os sócios respondem pelas dívidas da sociedade, mas até um certo valor. Há duas sociedades de responsabilidade limitada:
a) na sociedade anônima, em que os acionistas respondem só pelo preço que subscreveram das ações, isto é, pelo preço de suas ações. O máximo que pode perder, portanto, é a ação; ele responde só pelo que subscreveu. Se uma ação vale, por exemplo, R$ 1.000,00, ele vai responder apenas pelos R$ 1.000,00 que ele subscreveu e não pagou. Portanto, ele responde só pelo preço que subscreveu da ação, aquilo que ele prometeu pagar pelo valor da ação. No caso da sociedade anônima, esse é o limite;
b) na sociedade limitada, em que os sócios respondem, subsidiariamente, mas até um certo valor. Responde pelo total do capital social subscrito e não integralizado. Responde só por isso: total do capital social subscrito e não integralizado.
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O capital subscrito é aquilo que cada sócio prometeu levar para a sociedade. Então, um sócio prometeu R$ 1.000,00, outro, R$ 2.000,00, outro, R$ 3.000,00 – isso é o capital subscrito. O capital integralizado é aquilo que já, efetivamente, foi pago pelos sócios. Então, ele prometeu R$ 1.000,00, e ele já pagou os R$ 1.000,00 – o capital está integralizado.
Então, na sociedade limitada os sócios respondem pelo total do capital subscrito, mas não integralizado. Por exemplo: o capital subscrito de todos os sócios é de R$ 100.000,00. Três sócios, os três juntos prometeram integralizar esse valor: um sócio prometeu R$ 40.000,00, outro sócio prometeu R$ 50.000,00, outro sócio prometeu R$ 10.000,00 – isso é o capital subscrito, é aquele prometido. Integralizado é aquilo que eles pagaram. Se eles prometeram, os três juntos, R$
100.000,00, mas só foi pago R$ 10.000,00; o não integralizado é de R$ 90.000,00 – então, todos os
sócios respondem até este capital não integralizado, isto é, pelos R$ 90.000,00. Mesmo aquele que prometeu só dar R$ 10.000,00 vai responder pelo total subscrito e não integralizado. Então, se o subscrito é de R$ 100.000,00 e só integralizou R$ 10.000,00, o total do subscrito e não integralizado dá R$ 90.000,00, então, os sócios respondem por R$ 90.000,00, mesmo que ele tenha prometido menos.
3º) a responsabilidade mista: que é quando alguns sócios respondem de forma ilimitada e outros sócios respondem só até um certo valor. Depois de exaurido o patrimônio da sociedade, alguns sócios respondem sem limites pelas dívidas da sociedade e outros sócios respondem só até um certo limite pelas dívidas da sociedade.
Essas sociedades mistas são: a sociedade em comandita simples e a sociedade em comandita por ações.
A comandita simples tem duas categorias de sócios. Tem o sócio comanditado que terá
responsabilidade ilimitada; e tem o sócio comanditário que terá responsabilidade limitada, ele só responde pelo valor da sua quota.
Na sociedade em comandita por ações: o acionista administrador tem responsabilidade ilimitada; já os demais acionistas respondem só pelo preço de emissão de suas ações. Em suma, vai responder só por aquilo que subscreveu, pelo preço da emissão de suas ações.
Nas sociedades simples e nas sociedades cooperativas o contrato social pode prever uma responsabilidade ilimitada ou uma responsabilidade limitada. Portanto, a questão da responsabilidade subsidiária vai depender do que constar no contrato social.
b) Quanto ao regime de constituição da sociedade. As sociedades podem ser contratuais e institucionais.
Sociedade contratual é aquela em que o ato constitutivo dessa sociedade é um contrato social. O ato constitutivo tem o nome de contrato social, e a participação societária, que é aquilo que o sócio contribuiu para formar o capital social, chama-se quota. Então, sociedade contratual é constituída por um contrato de sociedade e a participação societária tem o nome de quota. Essas sociedades contratuais são: em nome coletivo, comandita simples e limitada.
As sociedades institucionais são aquelas em que o ato constitutivo chama-se estatuto, e a
participação societária (aquilo que o sócio contribui para formar o capital social) chama-se ação (são as ações). Essas sociedades institucionais são: sociedade anônima e a sociedade em comandita por ações.
Portanto, o termo “ações” é usado para sociedades institucionais, e o termo “quota” usa-se para sociedades contratuais.
c) Quanto à condição de alienação da participação societária. As sociedades, neste aspecto, podem ser: sociedade de pessoas e sociedade de capital. Cuidado com essas expressões, porque é
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evidente que toda sociedade tem pessoas e tem capital, mas quando se fala em sociedade de pessoas significa o seguinte:
Sociedade de pessoas é aquela em que a participação societária, isto é, a quota, só pode ser alienada se houver concordância dos demais sócios, isto é, o sujeito que é sócio de uma sociedade de pessoas, para ele alienar a sua participação societária, a sua quota, é preciso da concordância, da anuência, dos demais sócios. Portanto, os demais sócios podem impedir o ingresso de estranhos na sociedade, podem impedir que estranhos se tornem sócios da sociedade. Essas sociedades de pessoas são: sociedade em nome coletivo e sociedade em comandita simples.
A sociedade de capital é aquela em que a alienação da participação societária independe da
anuência, da concordância, dos demais sócios. Então, é possível alienar a participação societária sem pedir permissão dos demais sócios. Os demais sócios não podem impedir que terceiros se tornem sócios. Essas sociedades de capital são: sociedade anônima e a sociedade em comandita por ações. Então, essas sociedades que emitem ações: o acionista pode vender a ação para quem ele quiser; não precisa da concordância dos demais sócios.
A sociedade limitada é uma sociedade de pessoas ou é uma sociedade de capital?
É uma sociedade híbrida, pois pode ser tanto de pessoas quanto de capital, depende do que diz o seu contrato social. Se o contrato social autorizar a alienação da quota sem anuência dos demais sócios, é porque é uma sociedade de capital. Se o contrato social exigir, para alienar a quota, a concordância dos demais sócios, é porque é uma sociedade de pessoas. Então, depende do que diz o contrato social.
E se o contrato social for omisso?
Nesse caso, o art. 1.057 diz que o sócio pode alienar a sua quota para outro sócio sem a autorização dos demais sócios, e diz, ainda, que o sócio pode alienar a sua quota para terceiros também, desde que não haja oposição de mais de ¼ do capital social. Portanto, no silêncio, o sócio vai poder alienar para outro, sem a concordânciados demais sócios, e pode até alienar para terceiros. Só que quando aliena para terceiro, ¼ do capital social pode impugnar essa alienação.
d) Quanto à nacionalidade. As sociedades podem ser: nacionais e estrangeiras.
Nacionais são aquelas constituídas de acordo com a lei brasileira, com sede e administração no Brasil. Isso é uma sociedade nacional: constituída pela lei brasileira, tem sede e administração no Brasil. Ainda que os sócios sejam estrangeiros, ainda que o capital social tenha sido formado por dinheiro estrangeiro, vai ser uma sociedade brasileira.
Já a sociedade estrangeira é aquela constituída de acordo com as leis estrangeiras, com sede e administração fora do Brasil. Ainda que os sócios sejam brasileiros e o dinheiro que formou o capital social seja brasileiro, vai ser uma sociedade estrangeira.
Portanto, o que difere a sociedade nacional da estrangeira não é a nacionalidade dos sócios, nem a origem do capital. O que define é a lei que rege: se é regido pela lei brasileira e tem sede e administração no Brasil, é sociedade brasileira; se é regida por lei estrangeira e tem sede e administração no exterior, é uma sociedade estrangeira.
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SOCIEDADES NÃO PERSONIFICADAS
Sociedades não personificadas são aquelas que não têm registro, logo, não têm personalidade jurídica.
Essas sociedades não personificadas são as seguintes:
 Sociedade em comum: é aquela que poderia ser registrada, mas não foi;
 Sociedade em conta de participação: que é aquela que a lei proíbe o registro.
SOCIEDADE EM COMUM
A sociedade em comum é aquela que não tem registro, embora pudesse ter.
Ela pode ser uma sociedade de fato, quando existe um contrato verbal apenas entre os sócios. Pode ser uma sociedade irregular, quando existe um contrato escrito, mas que não foi levado a registro. E pode ser uma sociedade tácita, quando não tem contrato escrito nem verbal, mas as pessoas se comportam como sócias, existe a affectio societatis. Exemplo: dois amigos compraram uma Kombi e eles estão usando-a para fazer mudanças. Na verdade, eles são sócios, porque eles estão fazendo a mudança, estão exercendo uma atividade, estão recebendo dinheiro e repartindo os lucros.
Em suma: a sociedade em comum é de fato, quando o contrato é verbal; irregular, quando o contrato é escrito, mas não tem registro; e tácita, quando o contrato não é verbal, nem escrito, mas as pessoas se comportam como sócias – existe a affectio societatis, elas desenvolvem uma atividade econômica comum e repartem os lucros.
A sociedade em comum é regida pelos artigos 986 a 990 do CC, e, subsidiariamente, isto é, no
que esses artigos forem omissos, aplicam-se as normas da sociedade simples – é o que diz o art.
986 do CC.
A sociedade em comum sofre algumas restrições:
1ª) não pode requerer a falência alheia, não vai poder pedir a falência de um empresário, porém, pode falir. Embora não possa pedir a falência dos outros, pode falir;
2ª) não pode requerer a recuperação judicial ou extrajudicial;
3ª) os seus livros não têm força probatória.
Como se prova a existência da sociedade em comum?
O sócio só pode provar a existência da sociedade em comum se tiver prova escrita, é o que diz o art. 987. O sócio, para provar que a sociedade existe, em relação a um outro sócio ou em relação a terceiro, somente por contrato escrito.
Agora, terceiros podem provar que essa sociedade existe por qualquer meio. Então, uma
terceira pessoa pode provar que uma sociedade existe por qualquer meio de prova, por exemplo, testemunhas, documentos, etc.
O art. 988 do CC diz que os bens e dívidas sociais constituem patrimônio especial, do qual os sócios são titulares em comum.
Portanto, tanto os bens quanto as dívidas são um patrimônio especial, que pertence a todos os sócios, é um patrimônio comum. Não podem registrar bens em seu nome, porque não tem personalidade jurídica. Os bens dessa sociedade pertencem a todos os sócios.
Esses bens responderão pelas dívidas da sociedade, evidentemente. E, em princípio, quem vai gerir essa sociedade? Quem tem poderes para praticar atos em nome da sociedade?
Em princípio, qualquer dos sócios tem poder para praticar atos de gestão em nome desta sociedade. Portanto, esses bens responderão pelas dívidas da sociedade, isto é, pelos atos de
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gestão praticados por qualquer dos sócios.
Agora, pode ser que haja um contrato escrito que preveja a limitação dos poderes de gestão dos sócios, isto é, prevê que tal sócio pode praticar esse ato, aquele sócio, só aquele outro ato – limitam os poderes. Nesse caso, se o sócio praticou atos que não tinha poderes para praticar, esses bens comuns respondem por estes atos?
Em relação aos outros sócios, não. Em relação aos outros sócios, evidentemente, esses bens vão ter que ser preservados, porque aquele sócio que praticou o ato não tinha poderes para tanto.
Agora, terceiros não tem nada a ver com o assunto. Portanto, terceiros podem requerer a
penhora desses bens, ainda que o ato tenha sido praticado por sócio que não tinha poderes para tanto. Terceiros podem requer a penhora desses bens comuns, salvo se esse terceiro sabia ou devia saber desse pacto que limitava os poderes do sócio, que é o que diz o art. 989. Quer dizer, se esse terceiro sabia que esse sócio não tinha poderes para praticar o ato, ou devia saber que esse sócio não tinha poderes para praticar o ato, daí, então, esse terceiro não vai poder requerer a penhora desses bens comuns. Agora, se esse terceiro estava de boa-fé, daí vai poder requerer a penhora dos bens comuns.
A questão da responsabilidade dos sócios pelas dívidas da sociedade é disciplinada no art. 990 do CC. A regra é a seguinte: os sócios têm responsabilidade ilimitada, porém, subsidiária. Enquanto a sociedade tiver bens, é a sociedade que vai responder. Uma vez exaurido os bens da sociedade, os sócios respondem de maneira ilimitada, isto é, todos os bens particulares dos sócios podem ser penhorados.
Em suma, a regra: os sócios respondem subsidiariamente, mas de forma ilimitada.
Exceção: é o sócio que contratou com terceiro, o sócio que realizou o negócio em nome da sociedade – esse sócio tem responsabilidade direta e ilimitada. Mas é direta, isto é, ele é devedor solidário, juntamente com a sociedade. Portanto, o credor pode mover a ação cobrando tudo da sociedade, ou, então, tudo desse sócio que contratou diretamente, ou mover a ação contra os dois (contra esse sócio que contratou diretamente e contra a sociedade). Portanto, o sócio que contratou diretamente tem responsabilidade direta e ilimitada; os outros sócios têm responsabilidade subsidiária, só respondem após exaurido o patrimônio da sociedade, porém, a responsabilidade deles também é ilimitada.
SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO
Essa sociedade tem duas categorias de sócios:
1ª) o sócio ostensivo, que é também chamado de sócio gerente. Esse sócio ostensivo, que pode ser uma pessoa física ou uma pessoa jurídica, é o que realiza os negócios em nome próprio, por conta e risco próprio. Portanto, ele realiza um negócio em nome próprio e depois reparte o lucro com os outros sócios. Que outros sócios? Que é a segunda categoria de sócios, que é o sócio participante ou oculto ou sócio investidor;
2ª) o sócio participante ou oculto ou sócio investidor, que também pode ser uma pessoa física
ou jurídica.
Então, por exemplo: eu sou um sócio investidor ou um sócio oculto, e te entrego dinheiro, te entrego R$ 100.000,00 para você realizar negócios imobiliários e está combinado que você repartirá o lucro comigo. Então, você é o sócio ostensivo ou sócio gerente, você que vai gerir o dinheiro, gerir os negócios e o lucro será repartido comigo. Eu sou sócio participante ou oculto ou sócio investidor.
Então, tem essas duas categorias de sócios. O sócio ostensivo vai realizar o negócio, com exclusividade, em seu próprio nome; já o sócio oculto não aparece.
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Então, na verdade, é um contrato de investimento:eu vou te dar R$ 100.000,00 para você investir em imóveis e a gente reparte o lucro. Essa sociedade em conta de participação, na verdade, só existe entre os sócios: o ostensivo e o participante; essa sociedade não existe perante terceiros.
FORMA DE INSTITUIR A SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO
É uma forma livre. Ela pode ser instituída por um contrato escrito, ou, então, por um contrato verbal. Ela pode ser uma sociedade por tempo determinado ou por tempo indeterminado.
Essa sociedade não é registrada e não tem personalidade jurídica, o Código Civil proíbe o registro dessa sociedade em conta de participação. Portanto, nunca terá personalidade jurídica. Conforme já disse, nada obsta que essa sociedade seja registrada no Cartório de Registro de Títulos e Documentos, mas esse registro não serve para conferir personalidade jurídica a essa sociedade. Esse registro no Cartório de Títulos e Documentos não faz nascer a personalidade jurídica dessa sociedade. Portanto, a sociedade em conta de participação não é pessoa jurídica, ela não tem personalidade jurídica.
Vale lembrar que é uma sociedade secreta que é aquela que não pode ser registrada. É a única sociedade secreta do direito brasileiro. Ainda que terceiros conheçam essa sociedade, ela continua sendo uma sociedade secreta, porque esse termo, sociedade secreta, é para indicar as sociedades que não podem ser registradas.
Não confundir com a sociedade clandestina, que é aquela sociedade desconhecida dos outros
(sociedade que as pessoas não conhecem).
NATUREZA JURÍDICA
Uma primeira corrente, defendida por Fabio Ulhoa Coelho, entende que é um mero contrato de investimento, que não seria uma sociedade (não seria propriamente uma sociedade).
Uma segunda corrente, porém, entende que é uma sociedade, é um tipo de sociedade, embora não tenha personalidade jurídica, pois está disciplinada no Código Civil no capítulo das sociedades. É a opinião do jurista Ricardo Negrão.
O art. 1.162 do CC proíbe expressamente que a sociedade em conta de participação tenha nome empresarial. Ela não pode ter nome, não pode ter firma, nem denominação.
Essa sociedade em conta de participação, não pode falir, não tem livros, e, eventuais livros, não têm valor probatório. Não pode ser autora, nem ré em ações judiciais, porque não existe perante terceiros. Não pode assumir obrigações contratuais, porque não existe (não tem personalidade jurídica). Quem assume a obrigação é o sócio ostensivo, assume a obrigação em nome dele.
Portanto, ela se distingue da sociedade em comum, embora ambas não tenham registro,
ambas sejam destituídas de personalidade jurídica. Porém, a sociedade em comum pode ser autora e ré em ações judiciais (art. 12, VII, do CPC) e pode falir (não pode requerer a falência de outros empresários, mas pode falir); já a sociedade em conta de participação não pode ser autora nem ré em ações judiciais e não pode falir.
OBJETO SOCIAL DA SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO
Essa sociedade em conta de participação pode ser uma sociedade simples ou uma sociedade empresária, depende do seu objeto social.
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Se o sócio ostensivo for realizar uma atividade empresarial, isto é, se ele for um empresário e realizar uma atividade empresarial, essa sociedade em conta de participação será uma sociedade empresária.
Agora, se o sócio ostensivo for exercer uma atividade não empresarial, a sociedade em conta de participação será uma sociedade simples. Portanto, nada impede que, por exemplo, eu invista em um ator de teatro, (tal ator fará um monólogo, vai trabalhar sozinho), e depois a gente reparta os lucros. Então, nós montamos uma sociedade em conta de participação simples, porque está exercendo uma atividade artística.
Portanto, a sociedade em conta de participação não é, necessariamente, empresarial. Será
empresarial, se o sócio ostensivo realizar uma atividade empresarial, e será uma sociedade simples, se o sócio ostensivo realizar uma atividade intelectual, artística, científica ou literária.
Antigamente, o Código Comercial exigia que o sócio ostensivo fosse empresário. Então, a
sociedade em conta de participação era sempre uma sociedade empresária. O Código Civil atual não exige mais que o sócio ostensivo seja empresário, logo a sociedade em conta de participação pode ser uma sociedade empresária ou pode ser uma sociedade simples.
PATRIMÔNIO DA SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO
Essa sociedade, a rigor, não tem patrimônio, porque não existe, não tem personalidade jurídica. Na verdade, o sócio investidor entrega um dinheiro para o sócio ostensivo realizar negócios (entrega na confiança, para o sócio ostensivo realizar negócios), e o sócio ostensivo se torna proprietário, portanto, desse capital. Ele vai aplicar o dinheiro como se fosse dinheiro dele, depois repartirá os lucros. Então, é uma espécie de fundo de investimento que o sócio oculto faz para o sócio ostensivo. Mas, a sociedade, propriamente dita, não tem patrimônio nenhum.
Pode ser que haja, entre eles, um contrato onde estipulem que é um patrimônio especial da sociedade, mas esse patrimônio especial estipulado entre eles só vai valer entre eles, por força do Princípio da Relatividade dos Contratos; não vai valer perante terceiros.
Portanto, os credores do sócio ostensivo, ainda que sejam credores de dívidas que nada
tenham a ver com a sociedade em conta de participação, poderão requerer a penhora desses bens, porque esses bens, na verdade, integram o patrimônio particular do sócio ostensivo. Então, os credores do sócio ostensivo, mesmo por atos estranhos à sociedade, podem requerer a penhora desse patrimônio que o sócio investidor entregou para o sócio ostensivo. Claro, desde que esses
credores desconheçam a sociedade, porque se esses credores sabem desse contrato, estão de má- fé, e não poderiam requerer a penhora desses bens.
RESPONSABILIDADE DA SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO
A sociedade em conta de participação não tem responsabilidade nenhuma, porque não existe perante terceiros. Então, não vai ter responsabilidade nenhuma, não poderá ser autora nem ré em ações judiciais. Não tem nenhuma responsabilidade pelos negócios que o sócio ostensivo praticar, porque essa sociedade não existe perante terceiros; só existe entre os sócios.
Na verdade, é um mero contrato de investimento entre os sócios, então, não atinge terceiros, por força do Princípio da Relatividade dos Contratos, por isso ela não pode ser acionada por dívidas da sociedade. Portanto, a sociedade em conta de participação não terá nenhuma responsabilidade.
Aliás, nem dívidas têm, não poderá ser acionada por dívidas contraídas pelo sócio ostensivo.
Quem vai responder é o sócio ostensivo. O sócio ostensivo é o único que responde perante terceiros. A sociedade não responde, nem o sócio oculto responde. O sócio oculto não vai poder ser réu nessas ações, o terceiro só vai poder processar o sócio ostensivo (não poderá processar o sócio
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oculto, isto é, o sócio investidor).
A não ser, é claro, se o sócio investidor participou dos negócios. Se ele participou diretamente dos negócios passa a ter responsabilidade solidária, juntamente com o sócio ostensivo. Mas quando o sócio investidor não participa dos negócios, quem vai responder é só o sócio ostensivo, a sociedade não pode ser ré e o sócio investidor também não.
Essa sociedade, em suma, não pode nada.
RESPONSABILIDADE DO SÓCIO OCULTO OU SÓCIO INVESTIDOR OU SÓCIO PARTICIPANTE
Conforme já vimos, ele não responde perante terceiros, não responde pelos prejuízos que o sócio ostensivo causar a terceiros, não responde pelos negócios que o sócio ostensivo realizar perante terceiros. Embora ele tenha o direito de fiscalizar esses negócios (o Código Civil prevê esses direitos de fiscalização), não responde perante terceiros.
O sócio ostensivo pratica o negócio em nome próprio e o risco é dele. Então, de uma certa maneira, o sócio oculto está garantido em relação aos terceiros, salvo,evidentemente, se participou diretamente dos negócios, porque daí o art. 993, parágrafo único, diz que ele vai responder solidariamente com o sócio ostensivo. Mas fora dessa hipótese, terceiros não poderão mover ação contra o sócio oculto, contra o sócio investidor. O terceiro só pode mover ação contra o sócio ostensivo, não poderá mover ação contra o sócio investidor, nem contra a sociedade.
Agora, o sócio oculto (investidor) responde perante o sócio ostensivo, porque existe, entre
eles, um contrato, ainda que verbal. Então, ele vai responder perante o sócio ostensivo, nos termos do contrato.
Assim, naqueles negócios que deram errados, o sócio ostensivo pode mover ação contra o sócio investidor, nos termos do contrato. E a responsabilidade do sócio investidor pode ser limitada ou pode ser ilimitada, dependendo do teor do contrato. Por exemplo, o sócio investidor prometeu entrar com R$ 100.000,00 e só pagou R$ 80.000,00. Então, o sócio ostensivo pode mover uma ação para ele pagar os R$ 20.000,00 que estão faltando.
RESPONSABILIDADE DO SÓCIO OSTENSIVO
A questão da responsabilidade do sócio ostensivo, que é o que realiza os negócios, pode ser sintetizada da seguinte forma: tem responsabilidade pessoal e ilimitada pelos negócios que realizar com terceiros. Portanto, todos os bens particulares do sócio ostensivo podem ser penhorados em relação a esses negócios realizados com terceiro. O terceiro, portanto, pode mover ação contra o sócio ostensivo, e o sócio ostensivo vai responder com todo o seu patrimônio, de maneira ilimitada.
FALÊNCIA DO SÓCIO OSTENSIVO
Na falência é preciso tomar cuidado, porque a sociedade em conta de participação não pode falir, agora, o sócio ostensivo, quando exerce atividade empresarial, pode (se exercer atividade não empresarial, não vai poder falir). Mas, mesmo falindo o sócio ostensivo, os credores não vão poder cobrar o sócio oculto, porque o sócio oculto não responde perante terceiros. E os credores não vão poder cobrar, também, a sociedade, porque não existe perante terceiros. Portanto, mesmo falindo o sócio ostensivo, resta aos credores habilitar o crédito na massa falida – esse crédito vai entrar na massa falida.
Falindo o sócio ostensivo, o administrador judicial, se for, evidentemente, conveniente, pode exigir que seja cumprido esse contrato em conta de participação. Mas, quando ocorre a falência do
sócio ostensivo, o que vai acontecer é a dissolução e a liquidação desse contrato, dessa sociedade em conta de participação.
O que vai acontecer é isso: falindo o ostensivo, vai ocorrer a dissolução e liquidação dessa sociedade em conta de participação, e o sócio oculto, evidentemente, terá seus créditos, aquilo que deveria receber do ostensivo, mas terá que habilitar esse crédito na massa falida como credor quirografário, isto é, só vai receber depois que pagar os credores privilegiados, trabalhistas, credores com garantia real, o Fisco, etc. Entrará na fila dos credores para receber.
FALÊNCIA DO SÓCIO OCULTO
O sócio oculto pode falir se for empresário. Pelos negócios que realiza na sua condição de empresário, poderá falir. Não poderá falir em relação aos negócios praticados pelo sócio ostensivo, porque nem participa dos negócios deste sócio. Assim, em relação aos negócios que o sócio ostensivo realiza, ainda que seja uma atividade empresarial, o sócio oculto não vai poder falir, porque não participa desses negócios. Então, ele não exerce essa atividade empresarial, quem está exercendo é o sócio ostensivo, não o sócio oculto (o sócio investidor).
Nada impede que o sócio investidor também tenha uma empresa paralela. Então, pode falir por esses outros negócios, pode falir, portanto, por negócios estranhos à sociedade em conta de participação. Caso seja empresário, poderá falir por esses negócios estranhos à sociedade em conta de participação. Agora, é uma falência que não tem nada a ver com os atos praticados pelo sócio ostensivo.
Se falir o sócio investidor, portanto (se falir o sócio participante), o administrador judicial vai
decidir se irá cumprir, ou não, esse contrato em conta de participação, porque como é um contrato bilateral, segue a regra normal do contrato bilateral. Então, evidente que, se for conveniente fazer cumprir esse contrato (faliu o sócio oculto, mas é conveniente fazer cumprir esse contrato), existe o cumprimento.
Será conveniente quando o sócio oculto tem créditos para receber, assim, será conveniente exigir o cumprimento desse contrato. Agora, se o sócio oculto está em dívida, por exemplo, evidente que não vai ser conveniente que o sócio oculto cumpra esse contrato. Evidente que vai ter que analisar o caso concreto.
O sócio ostensivo não pode admitir outros sócios, sem o consentimento expresso dos demais. É o que diz o art. 995, por isso que é uma sociedade que se aproxima da sociedade de pessoas, porque não vai poder colocar terceiros sem o consentimento dos outros sócios.
A sociedade em conta de participação é regida pelo Código Civil, evidentemente – tem os artigos que cuidam dessa sociedade. Mas, no que esses artigos forem omissos, aplica-se, subsidiariamente, as normas da sociedade simples, salvo no tocante à liquidação dessa sociedade.
Então, no tocante à dissolução e liquidação, aplicam-se as normas da prestação de contas
(art. 996 do CC).
Portanto, como se dissolve ou liquida uma sociedade em conta de participação?
Mediante ação de prestação de contas, porque no tocante à dissolução e liquidação seguem as regras da prestação de contas, e, se houver mais de um sócio ostensivo, essa ação pode ser contra todos os sócios ostensivos, mas serão processadas e julgadas em um único processo.
	
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