Direito Constitucional - Gilmar Mendes

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apenas se coloca o seg-
mento das normas permanentes da Constituição (à exceção das cláusulas pétreas, 
matéria tabu para a função reformadora); que já e um segmento de padronização 
ou de clicherização do fático. Queto dizen conjunto normativo que se proclama 
válido para uma série aberta de sujeitos (impessoalidade) e de ações (generalidade), 
renovando de modo duradouro o vínculo que prende suas hipóteses de incidência 
aos respectivos mandamentos (abstratividade). 
2. Transição Constitucional e Parte Transitória da Lei Maior 

2.1. Assim ajuizámos porque a banda transitória da Magna Lei se tipifica por in-
cidir sobre fatos que o legislador constituinte somente valorou como de regração 
efêmera por efeito, justamente, da quadra histórica de transição então vivida. E 
transição constitucional é fenômeno irreprimivelmente passageiro. Tempo que 
ttanscorre entte dois marcos ou duas eras: a era da Constituição que sai de cena e 
a da Constituição que sobe ao palco da positividade jurídica. Se se prefere, lapso 
temporal que somente acontece no lusco-fusco de uma Constituição que chega 
para revogar outra e entende de criar uma zona intermediária de regulação, ca-
racterizada por nascer com seus dias contados. Mas nascer com seus dias contados 
(a zona intermediária de regulação) pelo único Poder que naquele momento de 
interseção das duas Cartas Políticas a tudo sobranceiramente assiste e notmativa-
mente fotogtafa: o Poder Constituinte. Não pelo Poder Reformador, porque a voz 
de comando que é própria desse Poder de Reforma é para avaliar o desempenho 
da nova Constituição ante o desenrolar dos fatos que se lhe seguitam (primeiro, 
a Constituição; depois, os fatos). E esse desempenho é excludente daqueles fatos 
cujo desenrolar já se encontra empalhado pelo próprio Poder Constituinte no 
chamado ADCT; ou seja, fatos que já foram normados com a precisa indicação 
do seu começo e do seu término, que são fatos não mais susceptíveis de vexar a 
Constituição, colocando-a como peça legislativa démodé ou pot qualquer modo 
descompassada com a dinâmica do pensamento médio da população. 

2.2. Não estamos a falar senão isto: ao determinar, no ADCT, o tamanho tem-
poral de certas matérias, o Constituinte mesmo foi que imunizou tais matérias 
quanto à possibilidade do confronto com a performance da nova Lei Maior e por 
isso é que as excluiu do segmento das notmas constitucionais petmanentes. São 
acontecimentos, coisas, fatos, circunstâncias, condutas, que não mais comportam 
avaliação pari passu com a vida do novo Texto Magno, porque intencionalmente 
deixados para trás dessa vida. A contemporaneidade normativa deles é somente 
com a data de nascimento da Constituição, como ptoblema sutgido e resolvido por 
ocasião dos respectivos trabalhos de parto. Se bem ou mal resolvido o problema, 
nada mais existe a fazer, pois não há como recomeçar um parto legislativo que 
já se consumou. 

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Essa, a nosso ver, é a forma mais adequada para o trato com as disposições 
constitucionais transitórias, essas imprescindíveis "pontes no tempo", que nas 
mudanças políticas negociadas foram concebidas para tranqüilizar e acelerar 
a passagem de um a outro regime constitucional e não para tumultuar nem 
eternizar essa travessia. Afinal, nada parece mais intransitivo do que uma dispo-
sição transeunte que não transita e não deixa transitar, porque a todo instante, 
vale dizer, permanentemente, é substituída por outra e assim indefinidamente. 
Portanto, até mesmo para que tenham vigência plena e reinem soberanamente 
— como é da sua natureza, sentido e função —, as constituições precisam livrar-
se, o quanto antes e da melhor forma possível, das reminiscências transportadas 
em suas disposições transitórias, as quais, a se eternizarem, funcionarão como 
espaços de não-incidência das novas ordens constitucionais ou de inexaurível 
ultra-atividade de sistemas peremptos. 

2. NORMA CONSTITUCIONAL: ESPÉCIES E CARACTERÍSTICAS, PRIN-
CÍPIOS JURÍDICOS E REGRAS DE DIREITO 

2.1. Introdução 
Registrando, com Jorge Miranda, que as normas constitucionais, enquanto 

disposições jurídicas, podem e devem ser agrupadas, aproximando ou afastando 
categorias, de haimonia com diversos critérios, aplicando-se-lhes tanto as classi-
ficações conhecidas da teoria geral do direito quanto as de particular incidência 
no domínio normativo em que atuam, com esse registro esclarecemos desde 
logo que as classificações apresentadas a seguir serão apenas as de interesse 
especificamente constitucional"6. 

2.2. Normas constitucionais materiais e formais 
Isso posto e levando em conta que, do ponto de vista lógico, toda norma 

que se encontra na Constituição é norma constitucional e que, por isso, a Cons-
tituição formal é, também, a Constituição material, a que serve de expressão, 
podemos dizer que uma primeira classificação das normas constitucionais se 
assenta na dicotomia normas constitucionais formais/normas constitucionais ma-
teriais, a despeito da inexistência de critério seguro e objetivo que nos permita 
identificar, a priori e com validade absoluta, o conteúdo essencial ou, se preferir-
mos, a matéria própria de toda norma constitucional. Afinal de contas, ao que 
saibamos, não existe nada que, por natureza, possa reputar-se constitucional e, 
assim, valer como critério para se constitucionalizar o que quer que seja. 

Apesar disso, no particular, anotam-se alguns esforços doutrinários, de 
índole fenomenológica e de procedimento indutivo, tendentes a descobrir na 
experiência constitucional o que seria a essência da Constituição, merecendo 

Manual de direito constitucional, cit., t. 2, p. 212-213. 

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destaque, nesse contexto, a célebre conferência de Fernando Lassalle — su-
gestivamente intitulada Sobre a essência da Constituição — na qual esse famoso 
socialista alemão identificou essa essência com os fatores reais de poder atuantes 
numa determinada sociedade117. 

Menos ambiciosos e, por certo, mais pragmáticos do que Lassalle e os 
essencialistas de todos os matizes, os redatores da Constituição Política do Império 
do Brasil inseriram em seu texto o sempre lembrado art. 178, onde decretaram, 
como antes referido, que "é só constitucional o que diz respeito aos limites e 
atribuições respectivas dos poderes políticos, e aos direitos políticos e indivi-
duais dos cidadãos. Tudo, o que não é constitucional, pode ser alterado sem as 
formalidades referidas, pelas legislaturas ordinárias". 

Com essa decisão, evidentemente, não terão formulado um conceito substan-
cial, invariável e universalmente válido, do que fosse matéria constitucional; mas 
não há dúvida que estabeleceram, com observância obrigatória, pelo menos nos 
limites do Império, quais assuntos, no corpo da Constituição, pela sua relevância, 
mereceriam status matetialmente constitucional e de que forma se legitimariam, 
em caráter excepcional, os legisladores ordinários — enquanto detentotes do 
chamado podet constituinte derivado —, para levarem a cabo quaisquer modi-
ficações nesse conteúdo essencial, o qual, mesmo sendo importante, não lhes 
parecia intocável ou merecedor de proteção sob cláusulas de eternidade. 

Afinal de contas, como registra Gilmar Ferreira Mendes, forte na lição 
de Bryde, o limite da revisão constitucional não reside, necessariamente, na 
fronteira entre legitimidade e revolução1 1 8; nem o poder constituinte dito origi-
nário — como satirizado por Genaro Carrio — possui os atributos que Spinoza 
considerava privativos de Deus 1 1 9. 

Por essa fórmula dos juristas do Império, tudo poderia ser mexido na Cons-
tituição de 1824, desde que, para tanto, fosse consultada previamente a população, 
por meio de uma lei específica, na qual se ordenasse aos eleitores dos deputados 
para a seguinte legislatura que nas respectivas procurações lhes conferissem espe-
cial faculdade para a pretendida alteração ou reforma, como se lê nos seguintes 
dispositivos da nossa primeira Carta Política: 

"Art. 173. A assembléa geral no princípio das suas sessões
osvaldo fez um comentário
  • indole ambivalente de varios direitos fundamentais
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