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Tese de doutorado - Direito ao trabalho, um direito fundamental - Maria Hemília Fonseca

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Por fim, Virgílio deixa bem claro que neste modelo conciliador dos efeitos 
dos direitos fundamentais, a Constituição é encarada como uma constituição-
moldura. A idéia de Constituição como moldura significa que a Constituição e os 
direitos fundamentais “não só impõem deveres e vedações, mas também deixam 
“espaços abertos”, para os quais a Constituição não tem uma resposta e que 
devem, por conseguinte, ser preenchidos pelo legislador e, subsidiariamente, 
pelos operadores do direito e pelos particulares nas suas relações entre si”231. 
Ao concluir o seu estudo, o autor esclarece que “todo modelo é uma 
ferramenta de trabalho que ganha corpo com a prática doutrinária e, 
especialmente, jurisprudencial. Esperar mais do que isso é ingenuidade”232. 
Os estudos até aqui desenvolvidos tiveram como foco os direitos 
fundamentais de um modo geral. A partir de agora, as discussões se centrarão na 
“segunda dimensão” dos direitos fundamentais, aqui denominados direitos 
 
230 Virgílio Afonso da Silva, “A Constitucionalização do Direito. Os direitos fundamentais nas relações 
entre particulares”, pg. 168. 
231 Ibid., pgs. 120 a 122. Por esta razão, ele sustenta “a compatibilidade da idéia de direitos fundamentais 
como princípios e, conseqüentemente, como mandamentos de otimização com o conceito de constituição 
como moldura”. 
232 Ibid., pgs. 176 e 177. Um modelo, “ao apontar para direções a serem seguidas e excluir outras com 
elas incompatíveis”, ele se justifica, como uma “idéia regulativa”. Esse é o seu papel”. Contudo, para ele, 
esta discussão não pode ser realizada fora de um contexto específico, que apresente claramente qual é a 
concepção que se faz da Constituição e dos efeitos dos direitos fundamentais em uma determinada ordem 
jurídica. 
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econômicos, sociais e culturais233. Esta análise em separado se justifica por 
diversos fatores: 
(i) Observa-se na doutrina e na jurisprudência uma profunda 
dificuldade em lidar com a idéia e com o regime jurídico dos 
direitos econômicos, sociais e culturais234, 
(ii) Em muitas ocasiões, tais direitos são considerados “fórmulas 
fracas e vazias de efetividade”235 e, nesta mesma medida, não 
são considerados como “verdadeiros direitos”236, tendo em vista 
o caráter programático que assumem em praticamente todos os 
casos, 
(iii) Seguindo esta linha de pensamento, há quem sustente que a 
efetivação destes direitos está vinculada a outros fatores de 
ordem política, econômica e social, que sobrepõem o caráter 
 
233 Victor Abramovich y Christian Courtis, “Apuntes sobre la exigibilidad judicial de los derechos 
sociales”, In In Ingo Wolfgang Sarlet (org), “Direitos Fundamentais Sociais: Estudos de Direito 
Constitucional, Internacional e Comparado”, pg. 135. Os autores explicam que de um modo geral na 
tradição constitucional se fala em “direitos sociais” e na tradição do direito internacional dos direitos 
humanos se fala em “direitos econômicos, sociais e culturais”. Em seus estudos empregam indistinta-
mente as duas expressões. 
234 Vicente de Paulo Barreto, “Reflexões sobre os Direitos Sociais”, In Ingo Wolfgang Sarlet (org), 
“Direitos Fundamentais Sociais: Estudos de Direito Constitucional, Internacional e Comparado”, pg. 107. 
235 Vide Adela Cortina, “Ciudadanos del Mundo: hacia una teoria de la ciudadania”, Apud Vicente de 
Paulo Barreto, “Reflexões sobre os Direitos Sociais”, In Ingo Wolfgang Sarlet (org), “Direitos Funda-
mentais Sociais: Estudos de Direito Constitucional, Internacional e Comparado”, pg. 111. 
236 Vide Andréas Krell, “Controle judicial dos serviços públicos básicos na base dos direitos fundamentais 
sociais”, em “A Constituição Concretizada”, Apud Vicente de Paulo Barreto, “Reflexões sobre os 
Direitos Sociais”, In Ingo Wolfgang Sarlet (org), “Direitos Fundamentais Sociais: Estudos de Direito 
Constitucional, Internacional e Comparado”, pg. 112. Benito de Castro Cid, “Los derechos sociales: 
análisis sistemático”, pgs. 25 e 26, por exemplo, identifica um primeiro grupo que defende a tese de que 
os direitos de segunda e terceira geração não constituem verdadeiros direitos por não possuírem 
efetividade e terem a sua eficácia condicionada a fatores políticos. Já uma segunda corrente visualiza o 
caráter jurídico destes direitos, apesar de alguns defenderem a sua eficácia parcial e condicionada e outros 
poucos visualizarem um conteúdo jurídico absoluto. No primeiro grupo se encontram autores como E. 
Forsthoff, N. Pérez-Serrano, J. Rivero, C. Schmitt. Neste último grupo o autor aponta como defensores da 
eficácia parcial destes direitos: C. A. Colliard, E. García de Enterría, A. E. Pérez Luño, e defensores de 
um conteúdo jurídico absoluto: L. Lörincz e H. Willke. Para Andrés García Inda, “Materiales para una 
reflexión sobre los derechos colectivos”, pg. 38, frente ao argumento daqueles que recusam a inserção dos 
direitos de terceira geração dentro da categoria de direitos ante as dificuldades para se desenvolver 
mecanismos de proteção dos mesmos, deve-se adaptar a ordem jurídica às novas necessidades e 
demandas sociais e não o contrário. 
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eminentemente jurídico. Tais vinculações os submetem à teoria 
da “reserva do possível”, que denota uma “uma impossibilidade 
objetiva na implementação” destes direitos. Daí porque eles não 
podem ser “exigíveis”, “justiciáveis”, nem tampouco 
fundamentais237. 
(iv) Muitos estudos, entretanto, reconhecem o caráter obrigacional 
destes direitos, sem desconsiderar a interdependência dos 
mesmos com outros fatores de ordem política, econômica e 
social. Nesta medida, identificam a obrigação dos Estados de 
garantir as necessidades básicas dos cidadãos, ou melhor, um 
direito às condições mínimas de dignidade, também conhecido 
como “mínimo existencial”, “mínimo necessário”238, 
 
237 Neste sentido, vide Ricardo Lobo Torres, “Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributário”, 
pgs. 179, 180, 192 e 193. Para o autor, os direitos econômicos, sociais e culturais “dependem integral-
mente da concessão do legislador. As normas constitucionais sobre estes direitos são meramente progra-
máticas, restringem-se a fornecer diretivas ou a orientações para o legislador e não têm eficácia vin-
culante”. Afirma também que “os direitos econômicos, sociais e culturais existe sob a ‘reserva do pos-
sível’ ou da ‘soberania orçamentária do legislador’”. Somente o critério topográfico estabelecido pela 
Constituição de 1988 no Título II “não autoriza a assimilação dos direitos sociais pelos fundamentais”. 
Ele fundamenta seus comentários em autores alemães como, por exemplo, em H. Huber e Konrad Hesse. 
238 A idéia de um direito ao mínimo existencial tem inspiração na doutrina e jurisprudência alemãs e 
também tem significativa aceitação na doutrina brasileira. Grande parte dos autores o fundamenta no prin-
cípio da dignidade humana. Neste sentido, ver Ingo W. Sarlet, “A eficácia dos Direitos Fundamentais”, 
pg. 298; do mesmo autor, “Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição 
Federal de 1988, pg. 60, dentre outros. Ricardo Lobo Torres, “A Metamorfose dos Direitos Sociais em 
Mínimo Existencial”, In Ingo Wolfgang Sarlet (org), “Direitos Fundamentais Sociais: Estudos de Direito 
Constitucional, Internacional e Comparado”, pg. 11, aponta que em nosso ordenamento jurídico “o 
mínimo existencial encontra a sua legitimidade nos próprios princípios fundamentais do Estado Demo-
crático de Direito, que aparecem enumerados no art. 1o da CF: a soberania, a cidadania, a dignidade da 
pessoa humana, o trabalho e a livre iniciativa e o pluralismo político. Mas por seu turno, cada qual desses 
fundamentos se abre para um leque de possibilidades hermenêuticas, o