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CARREIRAS JURÍDICAS CARREIRAS JURÍDICAS DIREITO ADMINISTRATIVO CAPÍTULO 7 1 CAPÍTULOS Capítulo 1 – Conceitos Iniciais de Direito Administrativo Capítulo 2 – Introdução ao Direito Administrativo Capítulo 3 – Regime Jurídico-Administrativo Capítulo 4 – Administração Pública Capítulo 5 – Organização Administrativa Capítulo 6 – Entidades Paraestatais, Convênios, Consórcios e Parcerias com o Terceiro Setor. Disposições Doutrinárias Aplicáveis e Lei N° 13.019/2014 Capítulo 7 (você está aqui!) – Atos Administrativos Capítulo 8 – Processo Administrativo. Lei nº 9.784/1999 e Disposições Doutrinárias Aplicáveis Capítulo 9 – Poderes e Deveres da Administração Pública Capítulo 10 – Serviços Públicos. Disposições Doutrinárias Aplicáveis e Lei N° 13.460/2017 Capítulo 11 – Direito Regulatório. Regime Jurídico das Concessões e Permissões do Serviço Público. Lei n° 8.987/1995 e Disposições Doutrinárias Aplicáveis Capítulo 12 – Restrições e Intervenção do Estado na Propriedade Privada Capítulo 13 – Controle da Administração Pública Capítulo 14 – Improbidade Administrativa. Lei n° 8.429/1992 e Disposições Doutrinárias Aplicáveis Capítulo 15 – Agentes Públicos Capítulo 16 – Bens Públicos Capítulo 17 – Responsabilidade Civil do Estado Capítulo 18 – Licitações (Inclusive Pregão), Rdc e Contratos Administrativos. Lei n° 8.666/1993, Lei n° 10.520/2002, Lei nº 2 12.462/2011, Lei nº 11.079/2004 e Disposições Doutrinárias Aplicáveis Capítulo 19 – Intervenção Do Estado No Domínio Econômico E Social Capítulo 20 – Lei Complementar nº 35, de 14 de março de 1979 (Lei Orgânica da Magistratura Nacional – LOMAN) Capítulo 21 – Lei de Responsabilidade Fiscal – LRF (Lei Complementar n.º 101/00) Capítulo 22 – Lei de Acesso à Informação - Lei Federal n.º 12.527/11 Capítulo 23 – Lei Anticorrupção - Lei Federal n.º 12.846/13 Capítulo 24 – Lei 13.303/16 – Estatuto Jurídico da Empresa Pública, da Sociedade de Economia Mista e de suas Subsidiárias, no Âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios 3 SOBRE ESTE CAPÍTULO Querido (a) aluno (a), vamos para mais uma aula! Neste capítulo, estudaremos acerca dos atos administrativos, tópico de extrema relevância para concursos públicos e que não possui lei própria. Nesse sentido, estudaremos os conceitos doutrinários sobre os atos administrativos, seu significado, atributos, elementos, classificações, espécies e formas de extinção. O estudo desses conceitos merece uma grande atenção, tendo em vista que já houve cobrança em provas com esse tipo de abordagem, inclusive exigindo o conhecimento para distinguir uma classificação de outra ou um atributo de outro, por exemplo. Então, ao longo da aula, indicamos que você realize a memorização dos conceitos à medida que a leitura for fluindo. Com o intuito de facilitar a aprendizagem, trouxemos a parte teórica do assunto de maneira bastante didática e destrinchada, além da legislação e jurisprudência correlatas. Ao final, também teremos questões sobre o assunto, já que a realização de exercícios de fixação é uma estratégia de aprendizagem ativa que permite uma visão sistêmica e holística do conteúdo. Ademais, teremos um capítulo extenso, dada a quantidade de assunto a ser trabalhado e a sua incidência em provas de Carreiras Jurídicas. Vamos lá! 4 SUMÁRIO DIREITO ADMINISTRATIVO ................................................................................................................... 7 Capítulo 7 .................................................................................................................................................. 7 7. Atos Administrativos........................................................................................................................ 7 7.1 Fatos Jurídicos e Fatos Administrativos ...................................................................................................... 7 7.2 Ato Administrativo x Ato da Administração.............................................................................................. 9 7.3 Atributos dos Atos Administrativos ........................................................................................................... 11 7.3.1 Presunção de Legitimidade e Veracidade ............................................................................................... 12 7.3.2 Imperatividade ..................................................................................................................................................... 14 7.3.3 Autoexecutoriedade .......................................................................................................................................... 15 7.3.4 Tipicidade .............................................................................................................................................................. 16 7.4 Elementos dos Atos Administrativos ......................................................................................................... 17 7.4.1 Competência ........................................................................................................................................................ 18 7.4.2 Forma ...................................................................................................................................................................... 23 7.4.3 Finalidade .............................................................................................................................................................. 26 7.4.4 Motivo ..................................................................................................................................................................... 27 7.4.5 Objeto ..................................................................................................................................................................... 29 7.5 Vícios nos elementos de formação: ........................................................................................................... 31 7.5.1 Vícios de Competência .................................................................................................................................... 31 7.5.2 Vícios de Finalidade .......................................................................................................................................... 32 7.5.3 Vício de Forma .................................................................................................................................................... 33 7.5.4 Vício de Motivo:.................................................................................................................................................. 33 7.5.5 Vício de Objeto ................................................................................................................................................... 34 7.6 Discricionariedade e Vinculação .................................................................................................................. 34 5 7.7 Classificação dos atos administrativos: ..................................................................................................... 35 7.7.1 Quanto ao grau de liberdade em sua prática: ...................................................................................... 35 7.7.2 Quanto aos destinatários................................................................................................................................ 36 7.7.3 Quanto ao alcance ............................................................................................................................................51 Em concurso para Juiz Substituto do TJ-MS realizado em 2020, a FCC cobrou:20 No tocante ao exercício do poder de autotutela pela Administração Pública, é correto afirmar: A) O exercício, pela Administração Pública, do poder de anular seus próprios atos não está sujeito a limites temporais, por força do princípio da supremacia do interesse público. B) Somente é admissível a cassação de ato administrativo em razão de conduta do beneficiário que tenha sido antecedente à outorga do ato. C) É vedada a aplicação retroativa de nova orientação geral, para invalidação de situações plenamente constituídas com base em orientação geral vigente à época do aperfeiçoamento do ato administrativo que as gerou. D) É possível utilizar-se a revogação, ao invés da anulação, de modo a atribuir efeito ex nunc à revisão de ato administrativo, quando se afigurar conveniente tal solução, à luz do princípio da confiança legítima. E) Não é possível convalidar ato administrativo cujos efeitos já tenham se exaurido. A alternativa A está errada por incompatibilidade com a Lei 9.784/99. Ela dispõe: Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé”. O STJ firmou o entendimento de que, ante a inexistência de lei estadual ou municipal regulando a matéria, aplica-se, subsidiariamente, o mesmo prazo a estes entes (STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1.092.202/DF, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 11.04.2013). Sem prejuízo desse entendimento, há uma exceção (caso não sujeito ao prazo decadencial): é posição já firme do STF no sentido de que, em se tratando de atos flagrantemente ofensivos à Constituição, não há que se falar em prazo decadencial, devendo o ato ser anulado a qualquer tempo(STF. Plenário. MS 28.279/DF, rel. Min. Ellen Gracie, j. 16.12.2010). 20 Vide questão 4 52 Também incorreta a letra B. A cassação, modalidade de extinção do ato administrativo ocorre justamente quando o beneficiário tenha deixado de cumprir os requisitos/condições necessárias à manutenção do ato. Espécie de sanção, na cassação, a conduta do beneficiário é posterior. Assertiva C correta, em total compatibilidade com o disposto no Art. 24, fine, da LINDB: Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas. Incorreta a alternativa D. É lição assente na doutrina que, embora a anulação tenha, via de regra, efeitos ex tunc, retroagindo à época da edição do ato, é possível, e até recomendável, em nome da segurança jurídica, em sua perspectiva subjetiva da confiança legítima, a conferência de efeitos prospectivos. Isso ocorre, notadamente, nos atos administrativos ampliativos/benéficos, em que se preservam os efeitos já produzidos em favor de seu beneficiário. Por fim, incorreta a letra E, já que a convalidação envolve a sanatória de um vício de legalidade, com efeitos retroativos à edição do ato, não havendo qualquer empecilho em se tratando de atos de efeitos exauridos. 7.10 Convalidação, Ratificação, Confirmação, Reforma e Conversão Não se pode confundir os institutos da convalidação, ratificação, confirmação e conversão.21 Durante o capítulo muito se falou sobre a convalidação, sendo assim é interessante aprofundar o instituto. Inicialmente, cumpre anotar que a doutrina majoritária é adepta da teoria dualista que defende a existência de dois tipos de vício: os sanáveis e os insanáveis. 21 Vide questão 16 53 Quando o vício for sanável, caracteriza-se a hipótese de nulidade relativa, podendo ser convalidado. Já se for insanável, a nulidade é absoluta. Os sanáveis são aqueles presentes nos elementos competência (exceto competência exclusiva e competência quanto à matéria) e forma (exceto forma essencial à validade do ato). A convalidação produz efeitos ex tunc e pode incidir em atos vinculados e discricionários, sendo considerada controle de legalidade. Além disso, não pode prejudicar terceiros nem causar lesão ao interesse público. A decisão de convalidar ou não é ato discricionário da Administração, porém se decidir não convalidar, o ato deve ser anulado, eis que possui vício. Há quem aponte uma hipótese se convalidação tácita, ou ainda estabilização de consolidação, quando os atos ilegais favoráveis ao administrado não forem anulados dentro do prazo decadencial legal de cinco anos. A ratificação e a confirmação podem ser consideradas espécies da convalidação. Porém, se a autoridade que convalida o ato é a mesma que o praticou tem-se a ratificação. Se a convalidação for feita por autoridade superior, ocorrerá a confirmação. A confirmação é a decisão da Administração que implica em renúncia ao poder de anular o ato ilegal. A confirmação difere da convalidação, porque ela não corrige o vício do ato. A confirmação mantém o ato tal como foi pra ticado. Somente é possível quando não causar 54 prejuízo a terceiros. Outra hipótese de confirmação é a que ocorre em decorrência da prescrição do direto de anular o ato (confirmação tácita). A reforma incide sobre atos válidos que são aperfeiçoados por razões de conveniência e oportunidade, para melhor atender os interesses públicos. Isso ocorre por meio da edição de um novo ato, que suprimirá a parte inválida do anterior ou substituirá por uma nova parte (quando a convalidação se dá por iniciativa do particular, diz-se que houve saneamento). Já a conversão atinge ato inválido, mudando-o para outra categoria para que os efeitos já produzidos sejam aproveitados, por exemplo: permissão de prestação de serviços públicos sem licitação convertida em autorização, para qual não se exige licitação. Teoria do fato consumado: – esta teoria guarda íntima relação com a convalidação dos atos administrativos. Segundo a teoria do fato consumado, as situações jurídicas consolidadas pelo decurso do tempo, amparadas por decisão judicial, não devem ser desconstituídas, em razão do princípio da segurança jurídica e da estabilidade das relações sociais (STJ. REsp 709.934/RJ). Assim, de acordo com essa posição, se uma decisão judicial autorizou determinada situação jurídica e, após muitos anos, constatou-se que tal solução não era acertada, ainda assim não deve ser desconstituída, para que não haja insegurança jurídica. Cabe mencionar que o STJ entende que a teoria do fato consumado não pode ser aplicada para consolidar remoção de servidor público destinada a acompanhamento de cônjuge, em hipótese que não se adequa à legalidade estrita, ainda que tal situação haja perdurado por vários anos em virtude de decisão liminar não confirmada por ocasião do julgamento de mérito (STJ, EREsp 1.157.628-RJ, julgado em 7/12/2016 (Info 598)). Ademais, não se admite a aplicação da teoria do fato consumado em tema de Direito Ambiental, conforme a súmula 613, STJ. 55 56 QUADRO SINÓTICO ATOS ADMINISTRATIVOS FATOS ADMINISTRATIVOS Os fatos são produzidos independente de qualquer manifestação de vontade, ainda que provoquem efeitos no mundo jurídico e no âmbito da administração. Parte da doutrina considera como sendo fato administrativo, e não ato, as omissões da Administração que produzam efeitos jurídicos. ATO ADMINISTRATIVO A manifestação unilateral do Estado - ou de quem o represente - que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob o regime jurídico de direito público e sujeitaao controle jurisdicional. ATO DA ADMINISTRAÇÃO Tem sentido mais amplo do que a expressão “ato administrativo”, que abrange apenas determinada categoria de atos praticados no exercício da função administrativa, ou seja, todo ato praticado no exercício da função administrativa é ato da Administração, mas nem todo ato da Administração é ato administrativo ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E DE VERACIDADE A presunção de legitimidade diz respeito à conformidade do ato com a lei, presume-se até prova em contrário – presunção relativa ou ainda presunção juris tantum – que os atos administrativos foram admitidos com observância da lei. Já a presunção de veracidade diz respeito aos fatos. Em decorrência desse atributo presumem-se verdadeiros os fatos alegados pela Administração Pública, até prova em contrário. IMPERATIVIDADE É o atributo pelo qual os atos administrativos se impõem a terceiros independente da sua concordância, criando obrigações ou impondo restrições. Não existe em todos os atos administrativos. AUTOEXECUTORIEDADE É a prerrogativa de que certos atos administrativos sejam executados imediata e diretamente pela própria Administração Pública, inclusive mediante o uso da força, independente de ordem ou autorização judicial. Não existe em todos os atos administrativos. Existindo quando expressamente prevista em lei; ou Quando tratar-se de medida urgente. Exigibilidade: Uso de meios indiretos de coação. 57 DESDOBRA-SE EM DOIS ATRIBUTOS: Executoriedade: É o emprego meios diretos. TIPICIDADE É o atributo pelo qual o ato administrativo deve corresponder a figuras previamente definidas em lei. ELEMENTOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS COMPETÊNCIA É o poder atribuído ao agente para a prática do ato. FORMA É o modo como o ato se exterioriza. É elemento vinculado FINALIDADE O fim a ser buscado pelo agente público deve ser apenas o prescrito em lei. É sempre um elemento vinculado. MOTIVO É o pressuposto de fato e de direito que justificam a prática do ato. Não se confunde com a motivação A motivação é a exposição dos motivos. Em regra, deve ser prévia ou concomitante à expedição do ato. Também deve-se diferenciar o motivo do móvel. Móvel é a representação subjetiva, psicológica, interna do agente – intenção do agente. TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES: a validade o ato administrativo está adstrita aos motivos indicados como seu fundamento, de maneira que, se os motivos forem inexistentes ou falsos, o ato será nulo. OBJETO É o elemento imediato que o ato produz. Deve ser lícito – conforme a lei, possível, certo e moral. CLASSIFICAÇÃO: Natural: Efeito jurídico que o ato produz, sem necessidade de expressa menção. Acidental: Efeito jurídico que o ato produz em decorrência de cláusulas acessórias. VÍCIOS NOS ELEMENTOS DE FORMAÇÃO DO ATO 58 VÍCIO DE COMPETÊNCIA Incompetência: quando o ato não se inclui nas atribuições legais do agente que o praticou e também quando o sujeito pratica exorbitando de suas atribuições. Divide-se em: Usurpação de função Excesso de poder Função de fato Incapacidade: Impedimento Suspeição VÍCIO DE FINALIDADE Trata-se de desvio de poder ou desvio de finalidade que ocorre quando o agente pratica ato com inobservância do interesse público – finalidade genérica – ou com objetivo diverso daquele previsto na lei. Vício insanável, ou seja, não pode ser convalidado, devendo ser sempre anulado. VÍCIO DE FORMA Omissão ou na observância incompleta de formalidades indispensáveis ao ato. É passível de convalidação. VÍCIO DE MOTIVO Ocorre quando: Motivo é inexistente; Motivo é falso; Motivo é ilegítimo. É insanável VÍCIO DE OBJETO Ocorre quando o objeto: For proibido pela lei; Tiver conteúdo diverso do previsto em lei; For impossível; For imoral; For incerto. CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS GRAU DE LIBERDADE Vinculados: a lei cria fixa os requisitos e condições de sua realização, não deixando liberdade de ação para a Administração Pública; Discricionários: são aqueles em que a Administração tem liberdade de ação dentro de determinados parâmetros previamente definidos em lei. DESTINATÁRIOS Gerais: não possuem destinatários certos; Individuais: regulam situações concretas e tem destinatários certos. 59 ALCANCE Internos: produzem efeitos apenas no âmbito da Administração; Externos: os efeitos alcançam os administrados em geral. FORMAÇÃO DE VONTADE Simples: manifestação de um único órgão; Complexos: conjugação de vontades autônomas de órgãos independentes para a formação de um único ato; Compostos: manifestação de dois ou mais órgãos em que a vontade de um é instrumental em relação a do outro. PRERROGATIVAS Império: Administração pratica usando de sua supremacia sobre os administrados; Gestão: Administração pratica na qualidade de gestora de seus bens e serviços sem usar de sua supremacia; Expediente: são atos de rotina interna e sua principal característica é ausência de conteúdo decisório. EFEITOS Constitutivo: cria uma nova situação jurídica; Extintivo: extinguem direitos e obrigações; Declaratório: afirmam a existência de um fato ou de uma situação jurídica. REQUISITOS DE VALIDADE Válido: aquele praticado em conformidade com a lei; Nulo: é aquele com vício insanável; Anulável: apresenta defeito sanável, ou seja, passível de convalidação Inexistente: possui apenas aparência de ato administrativo, mas possui algum defeito que o impedem de produzir efeitos. EXEQUIBILIDADE Perfeito: é aquele que já foi produzido, que já existe no mundo jurídico. Eficaz: é aquele que já está apto para produzir efeitos Pendente: é aquele que depende de algum evento futuro para que comece a produzir efeitos. Consumado/Exaurido: é o que já produziu todos os efeitos. ESPÉCIES DE ATOS NORMATIVOS Os atos normativos têm efeito geral e abstrato, não possuindo destinatários certos, são os chamados atos gerais. ORDINATÓRIOS São atos com efeitos internos - endereçados aos servidores- que visam disciplinar o funcionamento da Administração e a conduta funcional dos agentes 60 NEGOCIAIS São aqueles em que a vontade da Administração coincide com o interesse do administrado. ENUNCIATIVOS São aqueles que atestam ou certificam uma situação preexistente. PUNITIVOS São aqueles que impõem sanções aos que descumprem normas legais ou administrativas. EXTINÇÃO DOS ATOS EXTINÇÃO NATURAL: O ato já cumpriu os seus efeitos ou pelo advento do termo final ou prazo EXTINÇÃO SUBJETIVA: Quando o sujeito ao qual o ato se destina desaparece EXTINÇÃO OBJETIVA: Quando o objeto do ato desaparece RENÚNCIA: Quando o próprio particular abre mão do benefício concedido pelo ato. RETIRADA: Extinção precoce do ato administrativo e abrange: Revogação Retirada de um ato válido do mundo jurídico por razões de conveniência e oportunidade Anulação Desfazimento do ato por questões de ilegalidade ou de ilegitimidade. Cassação Ilegalidade superveniente decorrente de culpa do beneficiário Caducidade Ilegalidade superveniente decorrente de alteração legislativa. Contraposição/ Derrubada Ocorre quando há edição posterior de ato cujos efeitos se contrapõem ao emitido anteriormente. CONVALIDAÇÃO A convalidação produz efeitos ex tunc e pode incidir em atos vinculados e discricionários. A ratificação e a confirmação podem ser consideradas espécies da convalidação. Porém, Se a autoridade que convalida o ato é a mesma que o praticou tem-se a ratificação. Se a convalidação for feita por autoridade superior, ocorrerá a confirmação. 61 REFORMA Incide sobre atos válidos que são aperfeiçoados por razões de conveniência e oportunidade, para melhor atender os interesses públicos. CONVERSÃO Atingeato inválido, mudando-o para outra categoria para que os efeitos já produzidos sejam aproveitados, por exemplo: permissão de prestação de serviços públicos sem licitação convertida em autorização, para qual não se exige licitação. 62 QUESTÕES COMENTADAS Questão 1 (CESPE - TJ-SC - Juiz Substituto - 2019) No âmbito do direito administrativo, segundo a doutrina majoritária, a autoexecutoriedade dos atos administrativos é caracterizada pela possibilidade de a administração pública A) anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, sem necessidade de controle judicial. B) assegurar a veracidade dos fatos indicados em suas certidões, seus atestados e suas declarações, o que afasta o controle judicial. C) impor os atos administrativos a terceiros, independentemente de sua concordância, por meio de ato judicial. D) executar suas decisões por meios coercitivos próprios, sem a necessidade da interferência do Poder Judiciário. E) executar ato administrativo por meios coercitivos próprios, o que afasta o controle judicial posterior. Comentário: Gabarito: letra D. A) Incorreta, pois trata do princípio da autotutela e não da autoexecutoriedade. B) Incorreta. De fato, há o atributo da presunção de veracidade, porém isso não afasta a apreciação do judiciário. C) Incorreta por tratar do atributo da imperatividade e não da autoexecutoriedade. 63 D) Correta, o gabarito da questão. A autoexecutoriedade é uma prerrogativa de que certos atos sejam executados imediata e diretamente pela própria administração, inclusive mediante o uso de força, independentemente de ordem ou autorização judicial PRÉVIA. Além disso, ela só é possível: 1) Quando EXPRESSAMENTE prevista em lei 2) Se não prevista em lei, quando tratar-se de MEDIDA URGENTE que, se não adotada de imediato, pode ocasionar prejuízo maior para o interesse público. E) Incorreta. Mesmo que administração use o seu poder de polícia, isso não afasta a apreciação pelo poder judiciário, porque no Brasil é regido pelo sistema administrativo de jurisdição una. Questão 2 (CESPE - TJ-PR - Juiz Substituto - 2019) A administração pública pode produzir unilateralmente atos que vinculam os particulares. No entanto, tal vinculação não é absoluta, devendo o particular, para eximir-se de seus efeitos e anular o ato, comprovar, em juízo ou perante a própria administração, o defeito do ato administrativo contra o qual se insurge, por caber-lhe o ônus da prova. Essa descrição refere-se ao atributo do ato administrativo denominado A) autoexecutoriedade. B) imperatividade. C) presunção de legalidade. D) exigibilidade. Comentário: Gabarito: letra C. 64 A) Incorreta, já que a autoexecutoriedade é atributo do poder de polícia e consiste em dizer que a administração pública pode promover a sua execução por si mesma, sem necessidade de remetê-la previamente ao Poder Judiciário. B) Incorreta. A imperatividade é o atributo pelo qual os atos administrativos se impõem a terceiros, independentemente de sua concordância. C) Correta, sendo, deste modo, o gabarito da questão. A presunção de legitimidade ou de veracidade de determinado ato administrativo produz a inversão do ônus da prova, ou seja, a atuação da administração é presumidamente fundada em fatos verdadeiros e em observância à lei, até prova em contrário. D) Incorreta. O atributo da exigibilidade, presente no exercício do poder de polícia, ocorre quando a administração pública se vale de meios indiretos de coação para que o particular exerça seu direito individual em benefício do interesse público, tal como a não concessão de licenciamento do veículo enquanto não forem pagas as multas de trânsito. Questão 3 (VUNESP - TJ-SP - Juiz Substituto - 2018) O princípio da autotutela administrativa é decorrência do princípio da legalidade e, a seu respeito, é correto afirmar: A) verificada a ilegalidade do ato, a Administração pode optar entre a anulação e a revogação, conforme a conveniência de produção de efeitos ex tunc ou ex nunc, respectivamente. B) a anulação do ato administrativo ilegal pela própria Administração não depende de provocação do interessado e não gera responsabilidade administrativa perante terceiros. C) a anulação do ato administrativo que tenha produzido efeitos no campo dos interesses individuais não prescinde de prévio contraditório que garanta o exercício da defesa da legitimidade do ato por aqueles que serão por ela atingidos. 65 D) a anulação do ato administrativo ilegal pela própria Administração está imune ao controle jurisdicional. Comentário: Gabarito: letra C. A) Incorreta. Havendo ilegalidade no ato administrativo, a Administração Pública só pode anulá- lo. Só há se falar em revogação quando, concomitantemente, o ato é legal e existem razões de ordem de conveniência e oportunidade. B) Incorreta, posto que, considerando que a responsabilidade da Administração Pública é objetiva (art. 37, §6º, CF), descabe perquirir se esta incorreu em ato culposo ou não. Havendo ilegalidade no ato a causar prejuízo a terceiros, é de rigor a responsabilização estatal. C) Correta, é o gabarito da questão. Se o ato jurídico a ser anulado repercutiu na situação jurídica de determinado indivíduo, é indispensável que a ele seja oportunizado o contraditório, justamente como medida de se salvaguardar o seu interesse. D) Incorreta. A anulação do ato administrativo ilegal pela própria Administração não está imune ao controle jurisdicional. O ordenamento brasileiro consagrou o sistema da ampla sindicabilidade dos atos administrativos, sejam eles constitutivos ou desconstitutivos. Aliás, é uma forma de se homenagear a inafastabilidade da tutela jurisdicional (art. 5º, XXXV, CRFB. Questão 4 (FCC - TJ-MS - Juiz Substituto - 2020) No tocante ao exercício do poder de autotutela pela Administração Pública, é correto afirmar: A) O exercício, pela Administração Pública, do poder de anular seus próprios atos não está sujeito a limites temporais, por força do princípio da supremacia do interesse público. B) Somente é admissível a cassação de ato administrativo em razão de conduta do beneficiário que tenha sido antecedente à outorga do ato. 66 C) É vedada a aplicação retroativa de nova orientação geral, para invalidação de situações plenamente constituídas com base em orientação geral vigente à época do aperfeiçoamento do ato administrativo que as gerou. D) É possível utilizar-se a revogação, ao invés da anulação, de modo a atribuir efeito ex nunc à revisão de ato administrativo, quando se afigurar conveniente tal solução, à luz do princípio da confiança legítima. E) Não é possível convalidar ato administrativo cujos efeitos já tenham se exaurid.. Comentário: Gabarito: letra C. A) Incorreta, por incompatibilidade com a Lei 9.784/99. Ela dispõe: Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé”. O STJ firmou o entendimento de que, ante a inexistência de lei estadual ou municipal regulando a matéria, aplica-se, subsidiariamente, o mesmo prazo a estes entes (STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1.092.202/DF, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 11.04.2013). Sem prejuízo desse entendimento, há uma exceção (caso não sujeito ao prazo decadencial): é posição já firme do STF no sentido de que, em se tratando de atos flagrantemente ofensivos à Constituição, não há que se falar em prazo decadencial, devendo o ato ser anulado a qualquer tempo(STF. Plenário. MS 28.279/DF, rel. Min. Ellen Gracie, j. 16.12.2010). B) Incorreta. A cassação, modalidade de extinção do ato administrativo ocorre justamente quando o beneficiário tenha deixado de cumprir os requisitos/condições necessárias à manutenção do ato. Espéciede sanção, na cassação, a conduta do beneficiário é posterior. C) Correta, em total compatibilidade com o disposto no Art. 24, fine, da LINDB: 67 Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas. D) Incorreta. É lição assente na doutrina que, embora a anulação tenha, via de regra, efeitos ex tunc, retroagindo à época da edição do ato, é possível, e até recomendável, em nome da segurança jurídica, em sua perspectiva subjetiva da confiança legítima, a conferência de efeitos prospectivos. Isso ocorre, notadamente, nos atos administrativos ampliativos/benéficos, em que se preservam os efeitos já produzidos em favor de seu beneficiário. E) Incorreta, já que a convalidação envolve a sanatória de um vício de legalidade, com efeitos retroativos à edição do ato, não havendo qualquer empecilho em se tratando de atos de efeitos exauridos. Questão 5 (CESPE - TJ-PA - Juiz de Direito Substituto - 2019) De acordo com a doutrina administrativista clássica e majoritária, são atributos dos atos administrativos A) o sujeito, o objeto e a tipicidade. B) a presunção de legitimidade, a imperatividade e a autoexecutoriedade. C) a autoexecutoriedade, a tipicidade e a finalidade. D) a imperatividade, a finalidade e a presunção de legitimidade. E) a finalidade, o sujeito e o objeto. Comentário: Gabarito: Letra B. 68 A alternativa B é o gabarito da questão. São atributos dos atos administrativos: Presunção de veracidade e de legitimidade, imperatividade e autoexecutoriedade. Alguns autores também acrescentam a tipicidade. Os atributos são as marcas do ato administrativo, diferenciando-os dos atos comuns, praticados pelos particulares e, de forma excepcional, pela Administração (“atos da administração”), sem qualquer caráter extroverso/de império. Já os elementos/requisitos dos atos administrativos são: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. Os elementos estruturam o ato administrativo, concorrendo para sua existência. São também chamados de requisitos porque, havendo algum vício em algum deles, o ato será nulo/anulável. Questão 6 (VUNESP - TJ-MT - Juiz Substituto - 2018) Atos administrativos negociais A) não são admitidos pelo ordenamento jurídico nacional, que atribui aos atos administrativos as características de unilateralidade, precariedade, imperatividade e sancionatória. B) são aqueles que decorrem do exercício de função tipicamente política do Poder Executivo, não suscetíveis de controle interno ou externo. C) decorrem do exercício de competência discricionária da Administração Pública porque têm como pressuposto de existência, validade e eficácia, a verificação do preenchimento dos requisitos legais que autorizam sua edição, não suscetíveis de controle externo. D) são aqueles praticados por entes paraestatais, no exercício da função de intervenção do Estado no domínio econômico. E) são admitidos pelo ordenamento jurídico nacional, inclusive no exercício do poder de polícia, de que são exemplos os acordos setoriais e termos de compromisso firmados no âmbito da Política Nacional de Resíduos Sólidos. Comentário: 69 Gabarito: letra E. A) Incorreta. Esta alternativa contém dois erros: atos negociais são, sim, admitidos pelo ordenamento, e as características do ato, também chamadas de atributos, são as seguintes (ressalvando-se os atos que não os possuem todos, bem como a divergência acerca do rol de atributos): presunções de legitimidade e veracidade, imperatividade, tipicidade e autoexecutoriedade. B) Incorreta. Os atos administrativos não são imunes à sindicabilidade, seja ela realizada pelo próprio Poder que o praticou, seja pelo Poder Judiciário em sua função típica. Ademais, os atos negociais não decorrem da função política – imagino que a expressão, aqui, tenha sido usada em sinonímia de função de governo –, sendo decorrente de verdadeira atividade negocial, sem chegar a ser contratual, travada entre particular e Administração Pública. C) Incorreta. Na forma do enunciado 473 da súmula do STF, os atos administrativos se sujeitam à autotutela administrativa (legalidade e conveniência) e ao controle judicial (legalidade), não sendo os atos negociais exceção a qualquer tipo de controle. D) Incorreta. A função de intervenção no domínio econômico é marcadamente de polícia. De outro lado, as paraestatais típicas (OS, OSCIPs e SSAs) não exercem poder de polícia, porquanto não se permite que particulares exerçam a referida função por se tratar de poder decorrente diretamente da soberania estatal. E) Correta. Segundo Hely Lopes Meirelles, esses atos, embora unilaterais, encerram um conteúdo tipicamente negocial, de interesse recíproco da Administração e do administrado, mas não adentram a esfera contratual. Questão 7 (CONSULPLAN - TJ-MG - Juiz de Direito Substituto - 2018) Quanto ao ato administrativo, analise as afirmativas a seguir. 70 I. Os atos administrativos presumem-se legítimos, presunção relativa, pois que não se trata de presunção absoluta e intocável. II. A teoria dos motivos determinantes está assentada no princípio de que o motivo do ato administrativo deve ser compatível com a situação de fato que gerou a manifestação de vontade. III. Anulação é modalidade de extinção do ato administrativo por motivo de oportunidade ou conveniência, ao passo que revogação é a extinção por ilegalidade do ato. IV. A convalidação tem efeitos ex nunc, por não ser possível retroagir seus efeitos ao momento em que foi praticado o ato originário. Estão corretas apenas as afirmativas A) I e II. B) II e IV. C) III e IV. D) I, II e III. Comentário: Gabarito: letra A. Item I: Correto. A presunção não é, e nem poderia ser, absoluta. A presunção absoluta de legitimidade dos atos obstaria, inclusive, o seu questionamento perante o Poder Judiciário, que se veria impedido de afastar a presunção e reconhecer eventual desvio de poder no ato administrativo, por exemplo. Item II: Correto, conforme o STJ, a teoria dos motivos determinantes é uma aplicação direta da boa-fé objetiva, como consectário do princípio da moralidade administrativa (STJ. 2ª Turma. AgRg no REsp 1.280.729/RJ, rel. Min. Humberto Martins, j. 10.04.2012). 71 Item III: Incorreto. Na forma do enunciado 473 da súmula do STF, a anulação decorre de motivos de ilegalidade; a revogação é a espécie de extinção do ato administrativo realizada por motivos de conveniência ou oportunidade. Item IV: Incorreto. A convalidação opera efeitos ex tunc, justamente para atingir o ato jurídico convalidado desde sua origem – sanando, assim, a nulidade que acoimava o ato. Se a convalidação possuísse efeitos ex nunc, estar-se-ia a dizer que a nulidade anterior não só não seria sanada como continuaria existindo no ordenamento, o que não se pode admitir. Questão 8 (VUNESP - TJ-SP - Juiz Substituto - 2017) O motivo do ato administrativo pode ser conceituado como: A) a normatividade jurídica que irá incidir sobre determinada situação de fato que lhe é antecedente. B) a ocorrência no mundo fenomênico de certo pressuposto fático, relevante para o direito, que vai postular ou possibilitar a edição do ato administrativo. C) a explicitação dos fundamentos de fato e de direito que levaram à edição do ato administrativo e sem a qual o ato é nulo. D) o móvel ou intenção do agente ou, em outros termos, a representação psicológica que levou o administrador a agir, e que tem especial importância no plano dos atos discricionários.. Comentário: Gabarito: letra B. A) Incorreta, pois se prende apenas aos pressupostosjurídicos do ato administrativo, definindo o chamado motivo legal. Na verdade, há diferença deste para o motivo do ato. 72 De acordo com o ilustre Mestre Celso Antônio: Cumpre distinguir motivo do ato de motivo legal. Enquanto este último é a previsão abstrata de uma situação fática, empírica, o motivo do ato é a própria situação material, empírica, que efetivamente serviu de suporte real e objetivo para a prática do ato. B) Correta. Nas palavras de Celso Antônio: Motivo é o pressuposto de fato que autoriza ou exige a prática do ato. É, pois, a situação do mundo empírico que deve ser tomada em conta para a prática do ato. Logo, é externo ao ato. Inclusive o antecede. Por isso não pode ser considerado como parte, como elemento do ato. C) Incorreta, pois definiu a motivação dos atos administrativos, e não o motivo. Ao final, também errou, ao dizer que sem motivação os atos são nulos, já que há atos que não precisam ser motivados. D) Incorreta, pois definiu o chamado móvel do ato administrativo, que seria a real intenção do agente competente para a prática dele. Questão 9 (CESPE - TRF - 5ª REGIÃO - Juiz Federal Substituto - 2017) Acerca dos atos administrativos, do poder regulamentar e do poder de polícia, assinale a opção correta. A) Para o STJ, as balanças de pesagem corporal oferecidas gratuitamente a clientes por farmácias são passíveis de fiscalização pelo INMETRO, a fim de preservar as relações de consumo, sendo, portanto, legítima a cobrança de taxa decorrente do poder de polícia no exercício da atividade de fiscalização. B) Situação hipotética: Um servidor público efetivo indicado para cargo em comissão foi exonerado ad nutum sob a justificativa de haver cometido assédio moral no exercício da função. Posteriormente, a administração reconheceu a inexistência da prática do assédio, mas persistiu a exoneração do servidor, por se tratar de ato administrativo discricionário. Assertiva: Nessa situação, o ato de exoneração é válido por não se aplicar a teoria dos motivos determinantes. C) Conforme o STF, o Poder Judiciário não detém competência para substituir banca examinadora de concurso público para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de 73 correção utilizados, admitindo-se, no entanto, o controle do conteúdo das provas ante os limites expressos no edital. D) A homologação é um ato administrativo unilateral vinculado ao exame de legalidade e conveniência pela autoridade homologante, sendo o ato a ser homologado passível de alteração, em virtude do princípio da hierarquia presente no exercício da atividade administrativa. E) Situação hipotética: Lei ordinária instituiu a criação de autarquia federal vinculada ao Ministério X, com o objetivo de atuar na fiscalização e no fomento de determinado setor. Publicada a referida lei, o ministro expediu decreto estabelecendo a estrutura organizacional e o funcionamento administrativo da nova autarquia. Assertiva: Esse caso ilustra a constitucionalidade do decreto regulamentar por delegação do presidente da República. Comentário: Gabarito: letra C. A) Incorreta. "A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que a Taxa de Serviços Metrológicos, decorrente do poder de polícia do INMETRO em aferir a regularidade de balanças, visa a preservar as relações de consumo, sendo imprescindível verificar se o equipamento objeto de aferição é essencial ou não à atividade desempenhada pela empresa. Precedentes. 2. Por não se tratar de equipamento essencial ao funcionamento e às atividades econômicas das farmácias, as balanças utilizadas gratuitamente pelos clientes não se expõem à fiscalização periódica do Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial - INMETRO. Inteligência das Leis nº 5.966/73 e 9.933/99, e da Resolução nº 11/88". (REsp 1384205/SC, DJe 12/03/2015) B) Incorreta. "Segundo a teoria dos motivos determinantes, a Administração, ao adotar determinados motivos para a prática de ato administrativo, ainda que de natureza discricionária, fica a eles vinculada" (REsp 1487139/PR [recurso repetitivo], DJe 21/11/2017) C) Correta. "Recurso extraordinário com repercussão geral. 2. Concurso público. Correção de prova. Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. Precedentes. 3. Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do 74 conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame". (RE 632853, REPERCUSSÃO GERAL, DJe-125 DIVULG 26-06-2015). D) Incorreta. "Homologação é o ato unilateral e vinculado pelo qual a Administração Pública reconhece a legalidade de um ato jurídico. Ela se realiza sempre a posteriori e examina apenas o aspecto de legalidade, no que se distingue da aprovação". (Di Pietro, Direito Administrativo, 2017, p. 243) E) Incorreta. A hipótese do art. 84, VI, "a", da CF trata da excepcional figura do decreto autônomo. Questão 10 (CESPE –– DPE/DF - Defensor Público – 2019): Acerca de atos administrativos, serviços públicos e intervenção do Estado na propriedade, julgue o item seguinte. Comando ou posicionamento emitido oralmente por agente público, no exercício de função administrativa e manifestando sua vontade, não pode ser considerado ato administrativo. Certo Errado Comentário: Gabarito: Errado. Os atos administrativos configuram a manifestação da vontade estatal em todas as situações em que a administração pública precise se manifestar; é o próprio agir do administrador. Um comando ou posicionamento emitido verbalmente é um ato administrativo, quando traduz a vontade do agente público no exercício de função administrativa. Questão 11 (FCC – DPE/RS – Defensor Público – 2018): Em relação aos atos administrativos, é INCORRETO afirmar: 75 A) O ato de delegação da competência para a prática de determinado ato administrativo retira da autoridade delegante a possibilidade de também praticá-lo. B) A motivação não é obrigatória em todos os atos administrativos. C) Há atos administrativos despidos de autoexecutoriedade. D) Os atos administrativos, quando editados, trazem em si uma presunção relativa de legitimidade. E) A motivação do ato administrativo se consubstancia na exposição dos motivos, sendo a demonstração das razões que levaram à prática do ato. Comentário: Gabarito: letra A. A) Afirmativa incorreta e, portanto, é a resposta da questão. Sobre a delegação, é importante relembrar: “Observe-se, todavia, que o ato de delegação não retira a competência da autoridade delegante, que continua competente cumulativamente com a autoridade delegada, conforme bem assinala MARCELO CAETANO." ("Manual de Direito Administrativo", de José dos Santos Carvalho Filho, 2009, p. 103) Assim, o § 1º, do art. 14, da Lei 9.784/1999, dispõe que “o ato de delegação especificará as matérias e poderes transferidos, os limites da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada”. B) Afirmativa correta. Encontra-se correta: Art. 50 LEI 9784 . Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; 76 V - decidam recursos administrativos; VI - decorram de reexame de ofício; VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo. C) Afirmativa correta. Um exemplo é a cobrança de multa quedepende do poder judiciário. A autoexecutoriedade é o poder que tem a Administração de imediata e diretamente, executar seus atos, independentemente de ordem judicial. Pode-se dividir tal atributo em exigibilidade e executoriedade. A exigibilidade seria a obrigação do particular em cumprir as determinações da Administração (coerção indireta) e a executoriedade seria o poder de a Administração fazer o particular cumprir suas obrigações e em caso de não cumprimento ela mesma adotar as medidas inerentes ao cumprimento do ato (coerção direta). Assim, a multa administrativa não gozaria de executoriedade, eis que a Administração não poderia se valer de sua força para adentrar a esfera de patrimônio do administrativo, em caso de não cumprimento, a fim de se fazer cumprir. D) Afirmativa correta. Trata da PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE, de modo que presume-se que TODO ato administrativo é realizado de acordo com a legislação. Capacidade de produção de efeitos do ato administrativo enquanto não decretada a sua invalidade pela própria Administração ou pelo Judiciário E) Afirmativa correta. Trata da Motivação, que é a EXPOSIÇÃO dos pressupostos de FATO e de DIREITO que serviram de FUNDAMENTO para a prática do ato. Assim, não é um elemento propriamente do ato administrativo, mas integra o elemento ou requisito FORMA. 77 Questão 12 (FCC – DPE/AP – Defensor Público – 2018): Como é cediço, o controle judicial dos atos administrativos diz respeito a aspectos de legalidade, descabendo avaliação do mérito de atos discricionários. Considere a situação hipotética: em sede de ação popular, foi proferida decisão judicial anulando o ato de fechamento de uma unidade básica de saúde, tendo em vista que restou comprovado que os motivos declinados pelo Secretário da Saúde para a prática do ato − ausência de demanda da população local − estavam em total desconformidade com a realidade. Referida decisão afigura-se: A) legítima, apenas se comprovado desvio de finalidade na prática do ato, sendo descabido o controle judicial do motivo invocado pela autoridade prolatora. B) legítima, com base na teoria dos motivos determinantes, não extrapolando o âmbito do controle judicial. C) ilegítima, pois a questão diz respeito a critérios de conveniência e oportunidade, que refogem ao controle judicial. D) ilegítima, eis que o controle judicial somente é exercido em relação a atos vinculados. E) legítima, desde que comprovado, adicionalmente ao vício de motivo, falha em aspectos relativos à discricionariedade técnica. Comentário: Gabarito: letra B. Segundo HELY LOPES MEIRELLES: “A teoria dos motivos determinantes funda-se na consideração de que os atos administrativos, quando tiverem sua prática motivada, ficam vinculados aos motivos expostos, para todos os efeitos jurídicos. Tais motivos é que determinam e justificam a realização do ato, e, por isso mesmo, deve haver perfeita correspondência entre eles e a realidade. Mesmo os atos discricionários, se forem motivados, ficam vinculados a esses motivos como causa determinante de seu cometimento e se sujeitam ao confronto da existência e legitimidade dos motivos indicados. Havendo desconformidade entre os motivos 78 determinantes e a realidade, o ato é inválido.” (in Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Editora Malheiros, 2009, p. 200). Assim, temos que, quando o administrador se desvia dos motivos explicitados, ou se os motivos forem falsos, implicará a nulidade do ato. Consequentemente, os atos administrativos nulos ou anuláveis são passíveis de controle judicial. Ainda, acerca da letra E da questão, não é necessário comprovar mais nada, de forma que o vício do motivo já é suficiente para aplicar a teoria dos motivos determinantes e ser realizado o controle judicial. Ademais, o termo “discricionariedade técnica” diz respeito às decisões tomadas pelas agências reguladoras, definidas com base em critérios científicos. Nesses casos, o uso da palavra “discricionariedade” é impróprio, já que o fundamento do ato administrativo é técnico e passível, portanto, de controle judicial. Questão 13 (FCC – DPE/AM – Defensor Público – 2018): Suponha que um agente público da Secretaria de Estado da Educação, após longo período de greve dos professores da rede pública, objetivando desincentivar novas paralisações, tenha transferido os grevistas para ministrarem aulas no período noturno em outras escolas, mais distantes. Ato contínuo, promoveu o fechamento de diversas classes do período da manhã de estabelecimento de ensino no qual estavam lotados a maioria dos docentes transferidos, justificando o ato assim praticado em uma circular aos pais dos alunos na qual afirmou ter ocorrido inesperada redução do número de docentes, decorrente da necessidade de transferência para outras unidades como forma de melhor atender à demanda da sociedade. Nesse contexto, A) os aspectos relacionados à finalidade e motivação dos atos administrativos em questão dizem respeito ao mérito, ensejando, apenas, impugnação na esfera administrativa, com base no princípio da tutela. B) apenas os atos de transferência dos docentes são passíveis de anulação, em face de abuso de poder, ostentado vício de motivação passível de controle administrativo e judicial. 79 C) descabe impugnação judicial dos atos em questão, eis que praticados no âmbito da discricionariedade legitimamente conferida à autoridade administrativa. D) apenas o ato de fechamento de salas de aula poderá ser questionado judicialmente, com base em vício de motivação, sendo os demais legítimos no âmbito da gestão administrativa. E) o poder judiciário poderá anular as transferências dos docentes por desvio de finalidade, bem como o fechamento das salas por vício de motivo com base na teoria dos motivos determinantes. Comentário: Gabarito: letra E. A letra A é incorreta, pois, ao contrário da assertiva, o mérito administrativo é composto pelo objeto e motivo. Assim, nos atos administrativos vinculados, todos os elementos são vinculados, não restando ao agente público nenhuma liberdade para avaliá-los, justamente porque estão todos rigidamente previstos na legislação. Contudo, pode-se afirmar que não existe ato administrativo inteiramente discricionário, afinal, nos atos discricionários os elementos competência, finalidade e forma são sempre vinculados; a discricionariedade ocorre apenas no motivo e objeto, elementos que, juntos, constituem o chamado mérito administrativo. A letra B é incorreta, pois o ato de fechamento das classes também é passível de anulação, uma vez que o motivo apresentado não foi verdadeiro, pois os professores foram transferidos como meio de inviabilizar a greve. Ademais, a circular enviada aos pais estava viciada, pois o nº de docentes estava reduzido porque os mesmos foram transferidos para outros locais, logo, não foi uma "inesperada" redução e nem teve o intuito de melhor atender a demanda da sociedade, mas sim de inviabilizar o movimento paredista. C e D também são incorretas, pois tanto a transferência dos professores (desvio de finalidade), como o fechamento das classes são nulos e, por isto, podem ser questionados judicialmente. Por fim, a letra E é a correta, de modo que cumpre eslcarecer: 80 a. Desvio de finalidade: também é chamado de desvio de poder e ocorre quando o agente pratica fim diverso do que deveria. É um dos tipos de abuso de poder: "Estará presente sempre que o agente do Estado praticar o ato, até mesmo dentro dos limites da competência a ele conferida, mas visando alcançar outra finalidade que não aquela prevista em lei. (...) enseja a nulidade do ato administrativo" (Matheus Carvalho, Manual de Direito Administrativo, 2017, p. 121). b. Teoria dos motivos determinantes: "define que os motivos apresentados como justificadores da prática do ato administrativo vinculam este ato e, casoos motivos apresentados sejam viciados, o ato será ilegal". (Matheus Carvalho, Manual de Direito Administrativo, 2017, p. 272). Com isso, como o diretor da escola transferiu os professores para coibir a greve (com desvio de finalidade) e fechou as classes sob a alegação de o nº de docentes foi reduzido, ou seja, com falso motivo, os dois atos são nulos, razão pela qual a assertiva E é a correta. Questão 14 (CESPE – DPE/PE – Defensor Público – 2018): No que se refere à classificação dos atos administrativos e suas espécies, assinale a opção correta. A) Parecer é exemplo de ato administrativo constitutivo. B) Licença para o exercício de determinada profissão é exemplo de ato administrativo vinculado. C) Autorização administrativa é exemplo de ato de consentimento administrativo de caráter irrevogável. D) Decisão proferida por órgão colegiado é exemplo de ato administrativo complexo. E) Cobrança de multa imposta em sede de poder de polícia é exemplo de ato administrativo autoexecutório. Comentário: Gabarito: letra B. A) Incorreta. O Parecer é ato administrativo enunciativo. 81 B) Correta. A Licença é ato praticado pela administração sem margem alguma de liberdade, pois a lei define de antemão todos os aspectos da conduta. Assim, a licença é o ato unilateral e vinculado pela qual a Administração faculta aquele que preencha os requisitos legais o exercício de uma atividade. C) Incorreta. A Autorização administrativa é ato discricionário, unilateral e precário, praticado com margem de liberdade, podendo ser revogado por razões de interesse público. D) Incorreta. A classificação do ato complexo leva em consideração a conjugação de vontades de diferentes órgãos e não necessariamente ser ele colegiado ou não. Assim, ato simples decorre da manifestação de um único órgão, seja simples ou colegiado. E) Incorreta. A auto-executoriedade não existe em todos os atos de polícia. Como exemplo de ato de polícia não auto-executório, podemos citar a cobrança de multas, quando resistida pelo particular. Aqui, embora a imposição da multa seja ato imperativo e decorrente do exercício do poder de polícia, sua execução somente pode ser feita pela via judicial. Questão 15 (CESPE – DPU – Defensor Público – 2017): Jorge, servidor público federal ocupante de cargo de determinada carreira, foi, por meio administrativo, transferido para cargo de carreira diversa. Com referência a essa situação hipotética, julgue o item subsequente à luz do entendimento dos tribunais superiores. O direito da administração pública de anular o referido ato administrativo se sujeita ao prazo decadencial de cinco anos. Certo Errado Comentário: Gabarito: Errado. 82 De acordo com o STF, quanto ao prazo para que a Administração possa anular seus atos temos que: Ato com efeitos favoráveis ao destinatário: 5 anos; Ato com efeitos desfavoráveis ao destinatário: 10 anos; Ato em que haja má-fé do destinatário: 10 anos; Ato que viole flagrantemente a Constituição: não tem prazo. Assim, no caso concreto, por ter havido violação à Constituição Federal, o ato de provimento não se sujeita a prazo decadencial ou prescricional para ser anulado: AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE. INVESTIDURA. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. INCONSTITUCIONALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. INEXISTÊNCIA DE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA 1. A hipótese dos autos discute, em síntese, a nulidade de provimentos de cargos efetivos, por meio de ascensões funcionais, em razão da ausência de concurso público e de publicidade dos respectivos atos de investidura. 2. "Em razão de os atos administrativos de provimento serem absolutamente inconstitucionais e, logo, nulos, por violação ao direito, que nem mesmo o Poder Constituinte derivado poderia relevar (art. 60, § 4º, inciso IV, da CF), não há falar em prescrição nem em decadência para o Ministério Público buscar, em juízo, as providências cabíveis para restaurar a necessidade de observância do princípio constitucional do concurso público, não importando o tempo que o cidadão permaneceu, ilicitamente, no exercício do cargo." (REsp 1310857/RN, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/11/2014, DJe 05/12/2014). 3. Precedentes específicos de ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça. 4. Agravo interno a que se nega provimento. [STJ. AgInt no REsp 1312181 / RN. Rel. Min. Sérgio Kukina. Primeira Turma. DJe 28/08/2017] (g.n.) 83 Questão 16 (CESPE – DPE/SC – Defensor Público – 2017): Os atos administrativos podem ser produzidos em desrespeito às normas jurídicas e, nestes casos, é correto afirmar que: A) existe, no direito brasileiro, apenas duas formas de convalidação, a ratificação e a reforma. B) ainda que o ato tenha sido objeto de impugnação é possível falar-se em convalidação, com o objetivo de aplicar o princípio da eficiência. C) à vícios que podem ser sanados e, nestes casos, a convalidação terá efeitos ex nunc. D) a violação das normas jurídicas causa um vício que só pode ser corrigido com a edição de novo ato, pelo poder Judiciário. E) é possível convalidar atos com vício no objeto, ou conteúdo, mas apenas quando se tratar de conteúdo plúrimo. Comentário: Gabarito: Letra E. A letra A está errada, pois, de acordo com a doutrina existem 4 formas de convalidação: Ratificação (Celso Antônio) Confirmação (Celso Antônio) Reforma (José dos Santos Carvalho Filho) Conversão (Vicente Paulo e Marcelo Alexnadrino). A letra B está errada, pois o ato anulável não pode ser convalidado se já foi impugnado judicialmente ou administrativamente. A letra C também está errada, pois a convalidação tem efeitos ex tunc, retroagindo para o momento da edição do ato anulável. Por sua vez, a letra D está errada pois existem diversas formas de correção de um ato com vício, desde que o mesmo possa ser convalidado. 84 Por fim, a letra E é a correta, devendo ser assinalada, pois Di Pietro, em que são convalidáveis os vícios de competência - quando não for exclusiva - e de forma - quando não for essencial à validade do ato. Já Carvalho Filho entende que são sanáveis os vícios de competência, forma, de objeto ou conteúdo (quando for plúrimo). E são insanáveis os vícios de motivo, objeto (quando único), finalidade e na falta de congruência entre motivo e resultado do ato. Questão 17 (CESPE – DPE/PR – Defensor Público – 2017): Sobre atos administrativos, é correto afirmar: A) a delegação e avocação se caracterizam pela excepcionalidade e temporariedade, sendo certo que é proibida avocação nos casos de competência exclusiva. B) a renúncia é instituto afeto tanto aos atos restritivos quanto aos ampliativos. C) as deliberações e os despachos são espécies da mesma categoria de atos administrativos normativos. D) é ilegítima a exigência de depósito prévio para admissibilidade de recurso administrativo; salvo quando se tratar de recurso hierárquico impróprio. E) nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e ampla defesa, a qualquer tempo, quando a decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo, de qualquer natureza, que beneficie o interessado. Comentário: Gabarito: letra A. A) Correta. De acordo com a Lei Lei 9784/99, art. 15, será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior. Contudo, conforme dispõe o art. 13, mão podem ser objeto de delegação: I - a edição de atos de caráter normativo; 85 II - a decisão de recursos administrativos; III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. Assim, segundo o art. 15 da Lei 9.784/99, a avocação apenas é permitida mediante osrequisitos da excepcionalidade, motivação, temporalidade. B) Incorreta. Quanto a classificação dos atos administrativo, eles podem ser atos ampliativos e atos restritivos. Assim, como a renúncia consiste na extinção de seus efeitos ante a rejeição, pelo beneficiário, ela é afeta apenas aos atos ampliativos, que conferem certas prerrogativas ao administrado. Dessa forma, o beneficiário poderá renunciar a um ato que amplie sua esfera jurídica, como por exemplo uma licença, autorização. No entanto, quando se tratar de um ato restritivo, que diminui a esfera jurídica do destinatário ou lhe impõe novas obrigações, deveres ou ônus (exemplos: sanções, proibições e ordens), o destinatário não pode simplesmente renunciá-lo. Não cabe renúncia de uma obrigação, de uma sanção ou de uma ordem. C) Incorreta. As deliberações são atos normativos, com conteúdo de determinação geral e abstrata, não tem destinatário determinado e não podem inovar no ordenamento jurídico. Por sua vez, o despacho é ato ordinatário, interno destinado aos servidores públicos que veiculam determinações concernentes ao adequado desempenho de suas funções. D) Incorreta. De acordo com a Súmula Vinculante 21, é inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo. E) Incorreta. A Súmula Vinculante 3 aduz que: nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão. Questão 18 (CESPE – Prefeitura de Campo Grande/MS – Procurador Municipal – 2019): Acerca de atos administrativos, julgue o item que se segue. 86 A administração pública poderá revogar atos administrativos que possuam vício que os torne ilegais, ainda que o ato revogatório não tenha sido determinado pelo Poder Judiciário. Comentário: Gabarito: Errado. Súmula 473: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. Questão 19 (FUNDEP – MPE/MG – Promotor de Justiça Substituto – 2017): Quanto ao conteúdo e à forma dos atos administrativos, é CORRETO o que se afirma em: A) Deliberações são atos emanados, em regra, de órgãos colegiados e caracterizam-se como atos simples coletivos, ao passo que as resoluções são atos normativos individuais, provenientes de autoridades do alto escalão administrativo e têm natureza derivada. B) Homologação é o ato administrativo unilateral que visa à uniformização de decisões das autoridades administrativas sobre tema de interesse individual ou coletivo. C) A autorização é ato declaratório, ao passo que a licença é ato constitutivo de direito preexistente. D) A permissão é o ato unilateral e vinculado pelo qual a Administração Pública reconhece ao particular que preencha os requisitos legais o direito para exercer profissão regulamentada em lei. 87 Comentário: Gabarito: Letra A. A) Correta. Alternativa perfeita e recorrente em provas. B) Incorreta. A homologação, por sua vez, é o ato administrativo que controla a legalidade e o mérito de ato anterior C) Incorreta. Na verdade, a banca trocou a definição dos atos. O correto seria: " A autorização é ato constitutivo e a licença é ato declaratório de direito preexistente". D) Incorreta. A permissão é ato discricionário e precário em que a Administração concede ao administrado a faculdade de exercer certa atividade nas condições estabelecidas por ela. Questão 20 (MPE/SC – Promotor de Justiça - Matutina – 2016): A concessão de licença para o particular construir é ato administrativo e, por consequência, ela é dotada de presunção de legitimidade, de imperatividade, de exigibilidade e de autoexecutoriedade. Comentário: Gabarito: Errado. Cabe relembrar que os atos enunciativos e negociais não possuem imperatividade, tendo em vista que os atributos não estão presentes em todos os atos administrativos. Assim, a licença é um ato administrativo negocial e por isso a imperatividade não está presente, tornando a alternativa falsa. 88 GABARITO Questão 1 - D Questão 2 - C Questão 3 - C Questão 4 - C Questão 5 - B Questão 6 - E Questão 7 - A Questão 8 - B Questão 9 - C Questão 10 - ERRADO Questão 11 - A Questão 12 - B Questão 13 - E Questão 14 - B Questão 15 - ERRADO Questão 16 - E Questão 17 - A Questão 18 - ERRADO Questão 19 - A Questão 20 - ERRADO 89 QUESTÃO DESAFIO O ato ilegal será sempre anulado? Qual as possibilidades de atuação da Administração? Responda em até 5 linhas 90 GABARITO QUESTÃO DESAFIO Em regra, o ato ilegal deve ser anulado pela Administração, tendo o prazo de 5 anos para tal, havendo efeitos positivos para o particular de boa-fé. No caso de atos que gerem mais prejuízos com a sua anulação, poderá ser mantido (confirmação) ou mesmo convalidado, com a ilegalidade corrigida. Você deve ter abordado necessariamente os seguintes itens em sua resposta: A regra é a anulação do ato viciado Em regra, a Administração Pública tem o dever de anular o ato administrativo que viola a ordem jurídica, tendo em vista o princípio constitucional da legalidade. Trata-se de atividade vinculada e não discricionária. Veja o que diz o art. 53 e 54 da Lei 9784 Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. Para a doutrina majoritária (Matheus Carvalho) a invalidação ou anulação do ato administrativo decorre da dissonância desta conduta em relação às normas postas no ordenamento jurídico, ensejando a possibilidade de retirada destes atos. Assim, a anulação é ato que retira do mundo jurídico, o ato por ser eivado de vício e tem efeito retroativo. Observar sempre o prazo decadencial de 5 anos a contar da prática do ato em caso de boa-fé do administrado beneficiado. A regra, portanto, é a anulação do ato viciado. Excepcionalmente será confirmado ou convalidado O tema é bastante doutrinário e o candidato deve saber pois caem em prova esses conceitos. Assim, apesar de a regra ser a anulação, a doutrina (Maria Sylvia di Pietro e Rezende 91 Carvalho) contruiu outras hipóteses de atuação do Poder Público no caso de o ato eivado de vício apresentar vantagem na sua manutenção. Para Maria Sylvia o ato com vício, se houver interesse público, deve ser mantido e o ato será "confirmado", mesmo com os vícios. O que essa doutrinadora prescreve é que se houver mais prejuízo na retirada do ato ele deverá ser mantido em todos os seus efeitos, prevalencendo a supremacia do interesse público e que não cause prejuízo a terceiros. Já Rafael Rezende entende que o ato poderá ser convalidado (apesar de sabermos que o ato de convalidação é quando há vício sanável). Vejamos trechos da doutrina desses dois professores: "[...] a própria administração pode deixar de fazê-lo por razões de interesse público quando a anulação possa causar prejuízo maior do que a manutenção do ato. [...] ela não corrige o vício do ato; ela o mantém tal como foi praticado. Somente é possível quando não causar prejuízo a terceiros, uma vez que estes, desde que prejudicados pela decisão, poderão impugná-la pela via administrativa ou judicial. " PIETRO,Maria Sylvia Zanella di. Direito Administrativo. São Paulo: Editora Atlas, 21ª ed. 2008. p.345. "Não se trata, no entanto, de dever absoluto, admitindo-se que, em circunstâncias especiais, a Administração Pública deixe de invalidar o ato ilegal, para convalidá-lo por razões de segurança jurídica ou boa-fé, bem como na hipótese de decadência administrativa (art. 54 da Lei 9.784/1999)." OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende Curso de direito administrativo – 8. ed. – Rio de Janeiro: Método, 2020.p.526. 92 LEGISLAÇÃO COMPILADA Em relação à legislação compilada aplicada ao assunto, temos que os atos administrativos somente são previstos ou possuem alguma característica tratada em artigos específicos de leis esparsas. Assim, indicamos a leitura desses dispositivos, bem como a leitura das súmulas sugeridas e dos enunciados doutrinários. Pontuamos, também, que a leitura da lei seca e dos entendimentos jurisprudenciais sumulados são de extrema importância para quaisquer fases dos certames de Carreiras Jurídicas. ELEMENTOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS Lei 4.717/65: artigo 2º ATOS COMPLEXOS Súmula Vinculante 3: Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão. Súmula Vinculante 6: Não viola a Constituição o estabelecimento de remuneração inferior ao salário mínimo para as praças prestadoras de serviço militar inicial. REVOGAÇÃO E ANULAÇÃO DOS ATOS Lei 9.784/99: artigos 53, 54 e 55 Súmula n.º 346, STF. A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos. 93 Súmula 473, STF: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. CONVALIDAÇÃO Lei 9.784/99: artigo 55 MOTIVAÇÃO DOS ATOS Lei 9.784/99: artigo 50 OUTRAS SÚMULAS: Súmula 510, STF: Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial. Súmula 648, STF: É inconstitucional o veto não motivado à participação de candidato a concurso público. Súmula 613, STJ: Não se admite a aplicação da teoria do fato consumado em tema de direito ambiental. Enunciado 12 da I Jornada de Direito Administrativo CJF/STJ: A decisão administrativa robótica deve ser suficientemente motivada, sendo a sua opacidade motivo de invalidação. 94 JURISPRUDÊNCIA ATO ADMINISTRATIVO COMPLEXO: STJ: MS 14.731/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/12/2016, DJe 02/02/2017 MANDADO DE SEGURANÇA. FINANCEIRO E ORÇAMENTÁRIO. REPASSE DE VERBAS DO FUNDEB. PORTARIA INTERMINISTERIAL MEC/MPOG 221/09. REVOGAÇÃO PELA PORTARIA MEC 788/09. ATO ADMINISTRATIVO COMPLEXO. REVOGAÇÃO. DESCONSTITUIÇÃO QUE DEMANDA A MANIFESTAÇÃO DE VONTADE DE AMBOS OS RESPONSÁVEIS PELO ATO QUE SE QUER REVOGAR. SIMETRIA. REDUÇÃO POSTERIOR DO PERCENTUAL DO REPASSE. VIOLAÇÃO DO ART. 15 DA LEI 11.494/07. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA UNICIDADE E ANUALIDADE. ORDEM DE SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. A regulamentação exigida pelo art. 7o. do Decreto 6.253/07, constitui ato administrativo complexo, demandando a manifestação de dois órgãos da Administração para sua constituição, quais sejam, o Ministério da Educação e o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, sob pena de invalidade. 2. Por simetria, apenas se admite a revogação do ato administrativo por autoridade/órgão competente para produzi-lo. A propósito, o ilustre Professor DIOGO FIGUEIREDO MOREIRA NETO assinala que a competência para a revogação do ato administrativo será, em princípio, do mesmo agente que o praticou (...) Assim, se o ato foi suficiente e validamente constituído a revogação é, simetricamente, um ato desconstitutivo, ou, em outros termos, um ato constitutivo-negativo, pelo qual a Administração competente para constituí-lo - e apenas ela - retira a eficácia de um ato antecedente, exclusivamente por motivos de mérito administrativo, jamais por motivos jurídicos (Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2014, p. 230- 231). 3. No caso, a Portaria 788/09 aqui combatida, emitida pelo MEC, por si só, procurou revogar a regulamentação anterior, composta pela manifestação das duas Pastas responsáveis. Nesse contexto, dada a simetria necessária para a edição-desconstituição do ato administrativo, entende-se viciado o ato. 4. Ainda que assim não fosse, a posterior reedição dos índices de repasse de verbas aos Municípios, com redução do percentual inicialmente estipulado, já no dia 14.8.2009, ou seja, quando transcorrido mais da metade do exercício financeiro, em desobediência ao prazo do art. 15 da Lei 11.494/07, vai de encontro às exigências de gestão fiscal planejada que culminaram na edição da LC 101/00 (Lei de Responsabilidade Fiscal), ofendendo princípios basilares de Orçamento Público, tais como o da Unicidade e da Anualidade. 5. Parecer do Ministério Público Federal pela concessão da ordem. 6. Ordem de segurança concedida ao MUNICÍPIO DE SANTA LUZIA DO NORTE, para afastar as inovações 95 da Portaria MEC 788/09, fazendo valer o teor da Portaria Interministerial MEC/MPOG 221/09, mantendo o repasse previsto nesta última. Comentário: A portaria interministerial editada pelos Ministérios da Educação e do Planejamento demanda a manifestação das duas Pastas para a sua revogação. Exemplo: o art. 7º do Decreto 6.253/2007 determinou que os Ministérios da Educação e da Fazenda deveriam editar um ato conjunto definindo os valores, por aluno, para fins de aplicação dos recursos do FUNDEB. Atendendo a este comando, em março de 2009, os Ministros da Educação e da Fazenda editaram a Portaria interministerial 221/2009 estipulando tais valores. Ocorre que alguns meses depois, o Ministro da Educação editou, sozinho, ou seja, sem o Ministro da Fazenda, a Portaria 788/2009 revogando a Portaria interministerial 221/2009 e definindo novos valores por aluno para recebimento dos recursos do FUNDEB. O STJ concluiu que esta segunda portaria não teve o condão de revogar a primeira. A regulamentação do valor por aluno do FUNDEB exige um ato administrativo complexo que, para a sua formação, impõe a manifestação de dois ou mais órgãos para dar existência ao ato (no caso, portaria interministerial). Por simetria, somente seria possível a revogação do ato administrativo anterior por autoridade/órgão competente para produzi-lo. Em suma, o primeiro ato somente poderia ser revogado por outra portaria interministerial das duas Pastas. STJ. MÉRITO ADMINISTRATIVO E CONTROLE DOS ATOS: STJ. 1ª Turma. AgInt no REsp 1271057/PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 18/05/2017. O controle de legalidade exercido pelo Poder Judiciário sobre os atos administrativos diz respeito ao seu amplo aspecto de obediência aos postulados formais e materiais presentes na Carta Magna, sem, contudo, adentrar o mérito administrativo. STJ. 2ª Turma. AgInt no RMS 49202/PR, Rel. Min. Assusete Magalhães, julgado em 02/05/2017. No controle jurisdicional do processo administrativo, a atuação do Poder Judiciário limita-se ao campo da regularidade do procedimento, bem como à legalidade do ato, não sendo possível nenhuma incursão no mérito administrativo a fim de aferir o grau de conveniência e oportunidade, de maneira que se mostra inviável a análise das provas constantes no processo disciplinar para adotar conclusão diversa da adotada pela autoridade administrativa competente. STJ. 1ª Seção. AgInt noMS 22526/DF, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 10/05/2017. Consoante 96 entendimento consolidado no STJ, a intervenção do Poder Judiciário nos atos administrativos cinge-se à defesa dos parâmetros da legalidade, permitindo-se a reavaliação do mérito administrativo tão somente nas hipóteses de comprovada violação aos princípios da legalidade, razoabilidade e proporcionalidade, sob pena de invasão à competência reservada ao Poder Executivo. Comentário: O julgado trata, de forma importante, até pode ir a intervenção do Poder Judiciário nos atos do Poder Executivo. Assim, não é permitido reavaliar o mérito administrativo, mas somente observar aspectos acerca da legalidade, razoabilidade e proporcionalidade do ato. STF: RE 1083955 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 28/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-122 DIVULG 06-06-2019 PUBLIC 07-06-2019 (Informativo 793) Ementa: AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ECONÔMICO E ADMINISTRATIVO. CONCORRÊNCIA. PRÁTICA LESIVA TENDENTE A ELIMINAR POTENCIALIDADE CONCORRENCIAL DE NOVO VAREJISTA. ANÁLISE DO MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. INCURSIONAMENTO NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A capacidade institucional na seara regulatória, a qual atrai controvérsias de natureza acentuadamente complexa, que demandam tratamento especializado e qualificado, revela a reduzida expertise do Judiciário para o controle jurisdicional das escolhas políticas e técnicas subjacentes à regulação econômica, bem como de seus efeitos sistêmicos. 2. O dever de deferência do Judiciário às decisões técnicas adotadas por entidades reguladoras repousa na (i) falta de expertise e capacidade institucional de tribunais para decidir sobre intervenções regulatórias, que envolvem questões policêntricas e prognósticos especializados e (ii) possibilidade de a revisão judicial ensejar efeitos sistêmicos nocivos à coerência e dinâmica regulatória administrativa. 3. A natureza prospectiva e multipolar das questões regulatórias se diferencia das demandas comumente enfrentadas pelo Judiciário, mercê da própria lógica inerente ao processo judicial. 4. A Administração Pública ostenta maior capacidade para avaliar elementos fáticos e econômicos ínsitos à regulação. Consoante o escólio doutrinário de Adrian Vermeule, o Judiciário não é a autoridade mais apta para decidir questões policêntricas de efeitos acentuadamente complexos (VERMEULE, Adrian. Judging under uncertainty: An institutional theory of legal interpretation. Cambridge: Harvard University Press, 2006, p. 248–251). 5. A intervenção judicial desproporcional no âmbito regulatório pode ensejar consequências negativas às iniciativas da 97 Administração Pública. Em perspectiva pragmática, a invasão judicial ao mérito administrativo pode comprometer a unidade e coerência da política regulatória, desaguando em uma paralisia de efeitos sistêmicos acentuadamente negativos. 6. A expertise técnica e a capacidade institucional do CADE em questões de regulação econômica demanda uma postura deferente do Poder Judiciário ao mérito das decisões proferidas pela Autarquia. O controle jurisdicional deve cingir-se ao exame da legalidade ou abusividade dos atos administrativos, consoante a firme jurisprudência desta Suprema Corte. Precedentes: ARE 779.212-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 21/8/2014; RE 636.686-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 16/8/2013; RMS 27.934 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe de 3/8/2015; ARE 968.607 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 15/9/2016; RMS 24.256, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ de 18/10/2002; RMS 33.911, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 20/6/2016. 7. Os controles regulatórios, à luz do consequencialismo, são comumente dinâmicos e imprevisíveis. Consoante ressaltado por Cass Sustein, “as normas regulatórias podem interagir de maneira surpreendente com o mercado, com outras normas e com outros problemas. Consequências imprevistas são comuns. Por exemplo, a regulação de novos riscos pode exacerbar riscos antigos (...). As agências reguladoras estão muito melhor situadas do que os tribunais para entender e combater esses efeitos” (SUSTEIN, Cass R., "Law and Administration after Chevron”. Columbia Law Review, v. 90, n. 8, p. 2.071-2.120, 1990, p. 2.090). 8. A atividade regulatória difere substancialmente da prática jurisdicional, porquanto: “a regulação tende a usar meios de controle ex ante (preventivos), enquanto processos judiciais realizam o controle ex post (dissuasivos); (...) a regulação tende a utilizar especialistas (...) para projetar e implementar regras, enquanto os litígios judiciais são dominados por generalistas” (POSNER, Richard A. "Regulation (Agencies) versus Litigation (Courts): an analytical framework". In: KESSLER, Daniel P. (Org.), Regulation versus litigation: perspectives from economics and law, Chicago: The University of Chicago Press, 2011, p. 13). 9. In casu, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, após ampla análise do conjunto fático e probatório dos autos do processo administrativo, examinou circunstâncias fáticas e econômicas complexas, incluindo a materialidade das condutas, a definição do mercado relevante e o exame das consequências das condutas das agravantes no mercado analisado. No processo, a Autarquia concluiu que a conduta perpetrada pelas agravantes se enquadrava nas infrações à ordem econômica previstas nos artigos 20, I, II e IV, e 21, II, IV, V e X, da Lei 8.884/1994 (Lei Antitruste). 10. O Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE detém competência legalmente outorgada para verificar se a conduta de agentes econômicos gera efetivo prejuízo à livre concorrência, em materialização das infrações previstas na Lei 8.884/1994 (Lei Antitruste). 11. As sanções antitruste, aplicadas pelo CADE por força de ilicitude da conduta empresarial, dependem das consequências ou repercussões negativas no mercado analisado, sendo certo que a identificação de tais efeitos anticompetitivos reclama expertise, o que, na doutrina, significa que “é possível que o controle da “correção” de uma avaliação antitruste ignore estas decisões preliminares da autoridade administrativa, gerando uma incoerência regulatória. Sob o pretexto de 98 “aplicação da legislação”, os tribunais podem simplesmente desconsiderar estas complexidades que lhes são subjacentes e impor suas próprias opções” (JORDÃO, Eduardo. Controle judicial de uma administração pública complexa: a experiência estrangeira na adaptação da intensidade do controle. São Paulo: Malheiros – SBDP, 2016, p. 152-155). 12. O Tribunal a quo reconheceu a regularidade do procedimento administrativo que impusera às recorrentes condenação por práticas previstas na Lei 8.884/1994 (Lei Antitruste), razão pela qual divergir do entendimento firmado no acórdão recorrido demandaria o reexame dos fatos e provas, o que não se revela cognoscível em sede de recurso extraordinário, face ao óbice erigido pela Súmula 279 do STF. 13. Agravo regimental a que se NEGA PROVIMENTO. Comentário: CONTROLE. O Poder Judiciário não pode fazer a revisão judicial do mérito da decisão administrativa proferida pelo CADE. STF: RE 817338, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 16/10/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-190 DIVULG 30-07-2020 PUBLIC 31-07-2020 Tese: No exercício do seu poder de autotutela, poderá a Administração Pública rever os atos de concessão de anistia a cabos da Aeronáutica com fundamento na Portaria nº 1.104/1964, quando se comprovar a ausência de ato com motivação exclusivamente política, assegurando-se ao anistiado, em procedimento administrativo, o devido processo legal e a não devolução das verbas já recebidas. Tema37 7.7.4 Quanto à formação de vontade .................................................................................................................. 37 7.7.5 Quanto às prerrogativas (ou quanto ao objeto): ................................................................................. 38 7.7.6 Quanto aos efeitos ............................................................................................................................................ 39 7.7.7 Quanto aos requisitos de validade ............................................................................................................ 39 7.7.8 Quanto à exequibilidade................................................................................................................................. 41 7.8 Espécies de atos administrativos:................................................................................................................ 41 7.8.1 Atos normativos .................................................................................................................................................. 41 7.8.2 Atos Ordinatórios ............................................................................................................................................... 42 7.8.3 Atos Negociais .................................................................................................................................................... 43 7.8.4 Atos Enunciativos ............................................................................................................................................... 45 7.8.5 Atos Punitivos: ..................................................................................................................................................... 47 7.9 Extinção dos atos administrativos .............................................................................................................. 47 7.10 Convalidação, Ratificação, Confirmação, Reforma e Conversão.................................................... 52 QUADRO SINÓTICO .............................................................................................................................. 56 QUESTÕES COMENTADAS ................................................................................................................... 62 GABARITO ............................................................................................................................................... 88 QUESTÃO DESAFIO ................................................................................................................................ 89 GABARITO QUESTÃO DESAFIO ........................................................................................................... 90 LEGISLAÇÃO COMPILADA .................................................................................................................... 92 JURISPRUDÊNCIA ................................................................................................................................... 94 MAPA MENTAL ................................................................................................................................... 105 6 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ....................................................................................................... 106 7 DIREITO ADMINISTRATIVO Capítulo 7 Neste capítulo, estudaremos acerca dos atos administrativos, tópico de extrema relevância para concursos públicos e que não possui lei própria. Nesse sentido, estudaremos os conceitos doutrinários sobre os atos administrativos, seu significado, atributos, elementos, classificações, espécies e formas de extinção 7. Atos Administrativos 7.1 Fatos Jurídicos e Fatos Administrativos Inicialmente, antes de adentrar no conteúdo propriamente dito, é importante fazer a distinção entre fato jurídico e ato jurídico e aprender conceitos básicos que serão utilizados ao longo deste capítulo. É importante pontuar que todo acontecimento, seja decorrente de atitudes humanas ou de simples sucessão de eventos alheios às condutas das pessoas, é conceituado como fato, de maneira geral. Por sua vez, os fatos jurídicos são aqueles que atingem a órbita do direito, criando, modificando ou extinguindo relações jurídicas. Desse modo, passam a interferir nas relações interpessoais e necessitam de regulamentação. De forma semelhante, quando um evento atinge a Administração, trata-se de fato administrativo. A título exemplificativo, podemos citar o falecimento de um servidor público, que, apesar de gerar inúmeros efeitos jurídicos para a administração, não decorre da manifestação de vontade, sendo, portanto, fato administrativo. 8 Todavia, fato administrativo, visto acima, não se confunde com fato da administração. O fato da administração é o acontecimento que não produz efeitos jurídicos na seara do Direito Administrativo. Em regra, o silêncio não é um ato. É um fato administrativo, pois pode acarretar efeitos no Direito Administrativo. Todavia, o silêncio pode se revelar como uma manifestação de vontade, isto é, um ato administrativo, quando assim a lei determinar. Ocorrendo o silêncio administrativo em atos discricionários, o Poder Judiciário não pode substituir o administrador, pois o Poder Judiciário não pode dispor sobre o mérito administrativo do ato, podendo tão somente conceder prazo para que a Administração se manifeste. Todavia, caso esteja diante de um ato vinculado, o Poder Judiciário pode conferir o que foi solicitado pelo requerente. Entretanto, o STJ possui decisões no sentido de que, mesmo se tratando de ato discricionário, o Poder Judiciário pode conferir a autorização pretendida pelo interessado em caso da mora administrativa. Importante ressaltar, ainda, que os fatos administrativos não estão sujeitos à teoria geral dos atos administrativos, não possuindo atributos e requisitos, não podendo ser anulados nem revogados. Ademais, os fatos jurídicos podem ser involuntários, quando decorrem de eventos da natureza, ou voluntários, quando decorrem da ação humana. Esses últimos (voluntários), se subdividem em negócio jurídico, ato jurídico em sentido estrito e atos ilícitos. O ato 9 administrativo que vamos estudar nesse capítulo é espécie de ato jurídico em sentido estrito, decorrente da categoria do fato jurídico. 7.2 Ato Administrativo x Ato da Administração O ato administrativo é espécie de ato da Administração, posto que este é mais amplo que aquele. Nesse sentido, segundo Matheus Carvalho1, é possível dividir os atos da atuação estatal em quatro espécies: atos políticos ou de governo, atos privados, atos materiais e atos administrativos. Vejamos cada um deles: 1. Atos políticos ou de governo: são exercidos pelo Estado em sua função política, podendo ser praticados pelos três poderes (Legislativo, Judiciário e Executivo). Assim, não podem nem ser chamados de atos da Administração na prática. 2. Atos privados: são os atos da Administração Pública praticados em regime de direito privado, em que a Administração se encontra despedida de prerrogativas e atua em uma relação horizontal com o particular. 3. Atos materiais: são os atos de execução de atividades, considerados fatos administrativos, e podem ser realizados por particulares contratados pelo poder público. Isto é, são os atos que envolvem apenas execução material, de ordem prática e em regra ocorrem como consequência de um ato administrativo. Ex: demolição de prédio, apreensão de mercadorias, etc. 4. Atos administrativos: são atos executados no exercício da função administrativa, seja pelo poder público ou por quem lhe faça as vezes, como concessionárias ou permissionárias. Assim, nem todo ato da Administração é ato administrativo. Os poderes Judiciário e Legislativo só editam atos administrativos quando839 - a) Possibilidade de um ato administrativo, caso evidenciada a violação direta ao texto constitucional, ser anulado pela Administração Pública quando decorrido o prazo decadencial previsto na Lei nº 9.784/1999. b) Saber se portaria que disciplina tempo máximo de serviço de militar atende aos requisitos do art. 8º do ADCT. EMENTA. Direito Constitucional. Repercussão geral. Direito Administrativo. Anistia política. Revisão. Exercício de autotutela da administração pública. Decadência. Não ocorrência. Procedimento administrativo com devido processo legal. Ato flagrantemente inconstitucional. Violação do art. 8º do ADCT. Não comprovação de ato com motivação exclusivamente política. Inexistência de inobservância do princípio da segurança jurídica. Recursos extraordinários providos, com fixação de tese. 1. A Constituição Federal de 1988, no art. 8º do ADCT, assim como os diplomas que versam sobre a anistia, não contempla aqueles militares que não foram vítimas de punição, demissão, afastamento de suas atividades profissionais por atos de motivação política, a exemplo dos cabos da Aeronáutica que foram 99 licenciados com fundamento na legislação disciplinar ordinária por alcançarem o tempo legal de serviço militar (Portaria nº 1.104-GM3/64). 2. O decurso do lapso temporal de 5 (cinco) anos não é causa impeditiva bastante para inibir a Administração Pública de revisar determinado ato, haja vista que a ressalva da parte final da cabeça do art. 54 da Lei nº 9.784/99 autoriza a anulação do ato a qualquer tempo, uma vez demonstrada, no âmbito do procedimento administrativo, com observância do devido processo legal, a má-fé do beneficiário. 3. As situações flagrantemente inconstitucionais não devem ser consolidadas pelo transcurso do prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei nº 9.784/99, sob pena de subversão dos princípios, das regras e dos preceitos previstos na Constituição Federal de 1988. Precedentes. 4. Recursos extraordinários providos. 5. Fixou-se a seguinte tese: “No exercício de seu poder de autotutela, poderá a Administração Pública rever os atos de concessão de anistia a cabos da Aeronáutica relativos à Portaria nº 1.104, editada pelo Ministro de Estado da Aeronáutica, em 12 de outubro de 1964 quando se comprovar a ausência de ato com motivação exclusivamente política, assegurando-se ao anistiado, em procedimento administrativo, o devido processo legal e a não devolução das verbas já recebidas.” Comentário: AUTOTUTELA. Mesmo depois de terem-se passado mais de 5 anos, a Administração Pública pode anular a anistia política concedida quando se comprovar a ausência de perseguição política, desde que respeitado o devido processo legal e assegurada a não devolução das verbas já recebidas ATOS ADMINISTRATIVOS STJ. 1ª Seção. MS 24567-DF, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 11/03/2020 (Info 667). O cadastro e o peticionamento no Sistema Eletrônico de Informações denotam a ciência de que o processo administrativo tramitará de forma eletrônica. Caso concreto: determinada interessada estava participando de processo administrativo no âmbito da administração pública federal; o processo “físico” foi migrado para “eletrônico”; a interessada fez cadastro neste sistema eletrônico, aceitou as condições e chegou a peticionar eletronicamente; ela foi, então, intimada eletronicamente para apresentar documentos e não o fez; diante disso, perdeu o direito de contratar com o Poder Público; em seguida, alegou, em mandado de segurança, que não foi oficialmente informada de que a comunicação dos atos administrativos do seu processo seria realizada exclusivamente por meio eletrônico; o STJ não aceitou a argumentação. 100 TREDESTINAÇÃO LÍCITA: STJ: EDcl nos EDcl no REsp 841.399/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/09/2010, DJe 06/10/2010 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. RETROCESSÃO. DESVIO DE FINALIDADE PÚBLICA DE BEM DESAPROPRIADO. DECRETO EXPROPRIATÓRIO. CRIAÇÃO DE PARQUE ECOLÓGICO. NÃO EFETIVAÇÃO. BENS DESTINADOS AO ATENDIMENTO DE FINALIDADE PÚBLICA DIVERSA. TREDESTINAÇÃO LÍCITA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À RETROCESSÃO OU A PERDAS E DANOS. 1. A retrocessão é o instituto por meio do qual ao expropriado é lícito pleitear as consequências pelo fato de o imóvel não ter sido utilizado para os fins declarados no decreto expropriatório. Nessas hipóteses, a lei permite que a parte que foi despojada do seu direito de propriedade possa reivindicá-lo e, diante da impossibilidade de fazê-lo (ad impossibilia nemo tenetur), venha postular em juízo a reparação pelas perdas e danos sofridos. 2. In casu, o Tribunal a quo com ampla cognição de matéria fático-probatória, cujo reexame é vedado ao E. STJ, a teor do disposto na Súmula n.º 07/STJ, assentou que, muito embora não cumprida a destinação prevista no decreto expropriatório - criação de Parque Ecológico -, não houve desvio de finalidade haja vista que o interesse público permaneceu resguardado com cessão da área expropriada para fins de criação de um centro de pesquisas ambientais, um pólo industrial metal, mecânico e um terminal intermodal de cargas rodoviário. 3. Assim, em não tendo havido o desvio de finalidade, uma vez que, muito embora não efetivada a criação de Parque Ecológico, conforme constante do decreto expropriatório, a área desapropriada foi utilizada para o atingimento de outra finalidade pública, não há vício algum que enseje ao particular ação de retrocessão ou, sequer, o direito a perdas e danos. Precedentes. 4. Inexistente o direito à retrocessão, uma vez que inocorreu desvio de finalidade do ato, os expropriados não fazem jus à percepção de indenização por perdas e danos. 5. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental para negar provimento ao agravo regimental. Comentário: TREDESTINAÇÃO: é o desvio de finalidade do bem expropriado. Na desapropriação, é possível a mudança de motivo contanto que seja mantida a razão de interesse público, chamada de tredestinação lícita. Exemplo: o objetivo era construir um hospital, mas depois construíram uma escola. 101 ATOS NEGOCIAIS: REsp 904.676/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/11/2008, DJe 15/12/2008 PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N.º 282 E 356 DO STF. PERMISSÃO DE USO. PRECARIEDADE. REVOGAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO INDENIZATÓRIO. 1. O requisito do prequestionamento é indispensável, por isso que veda-se a apreciação, em sede de Recurso Especial, de matéria sobre a qual não se pronunciou o tribunal de origem. 2. É que o artigo 159 do CCB não foi prequestionado, e na forma da Súmula 356/STJ "o ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento" (Súmula N.º 356/STJ). 3. A título de argumento obiter dictum, a revogação do direito de ocupação de imóvel público, quando legítima, de regra, não dá margem a indenização. Com efeito, quando existe o poder de revogar perante a ordem normativa, sua efetivação normalmente não lesa direito algum de terceiro (Curso de Direito Administrativo, Editora Malheiros, 18ª Edição, página 424). 4. In casu, consoante assentado no acórdão objurgado o recorrido só poderia outorgar o uso de área de suas dependências mediante o devido título jurídico, a saber, autorização, permissão ou concessão, título este que a autora não comprovou possuir. 5. A Permissão de uso de bem público é ato unilateral, precário e discricionário quanto à decisão de outorga, pelo qual se faculta a alguém o uso de um bem público. Sempre que possível, será outorgada mediante licitação ou, no mínimo, com obediência a procedimento em que se assegure tratamento isonômico aos administrados(como, por exemplo, outorga na conformidade de ordem de inscrição) (Curso de Direito Administrativo, Editora Malheiros, 18ª Edição, páginas 853/854). 6. O art. 71 do Decreto-lei 9.760/46, prevê que ?o ocupante de imóvel da União sem assentimento desta, poderá ser sumariamente despejado e perderá, sem direito a qualquer indenização, tudo quanto haja incorporado ao solo, ficando ainda sujeito ao disposto nos arts. 513, 515 e 517 do Código Civil?. 7. A falta da comprovação da outorga do instrumento jurídico adequado para justificar o uso privativo de área de bem de uso especial da Administração, a demonstrar a regularidade da ocupação do local em que a recorrente montou o seu salão de beleza, restou assentada na Corte de origem, situação fática insindicável nesta seara processual ante o óbice da Súmula 7/STJ. 8. Recurso Especial não conhecido. Comentário: PERMISSÃO: ato unilateral, precário e discricionário quanto à decisão de outorga, pelo qual a administração faculta ao particular o uso de bem público no interesse público. 102 ATOS ENUNCIATIVOS: REsp 904.676/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/11/2008, DJe 15/12/2008 EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONTROLE EXTERNO. AUDITORIA PELO TCU. RESPONSABILIDADE DE PROCURADOR DE AUTARQUIA POR EMISSÃO DE PARECER TÉCNICO- JURÍDICO DE NATUREZA OPINATIVA. SEGURANÇA DEFERIDA. I. Repercussões da natureza jurídico- administrativa do parecer jurídico: (i) quando a consulta é facultativa, a autoridade não se vincula ao parecer proferido, sendo que seu poder de decisão não se altera pela manifestação do órgão consultivo; (ii) quando a consulta é obrigatória, a autoridade administrativa se vincula a emitir o ato tal como submetido à consultoria, com parecer favorável ou contrário, e se pretender praticar ato de forma diversa da apresentada à consultoria, deverá submetê-lo a novo parecer; (iii) quando a lei estabelece a obrigação de decidir à luz de parecer vinculante, essa manifestação de teor jurídica deixa de ser meramente opinativa e o administrador não poderá decidir senão nos termos da conclusão do parecer ou, então, não decidir. II. No caso de que cuidam os autos, o parecer emitido pelo impetrante não tinha caráter vinculante. Sua aprovação pelo superior hierárquico não desvirtua sua natureza opinativa, nem o torna parte de ato administrativo posterior do qual possa eventualmente decorrer dano ao erário, mas apenas incorpora sua fundamentação ao ato. III. Controle externo: É lícito concluir que é abusiva a responsabilização do parecerista à luz de uma alargada relação de causalidade entre seu parecer e o ato administrativo do qual tenha resultado dano ao erário. Salvo demonstração de culpa ou erro grosseiro, submetida às instâncias administrativo-disciplinares ou jurisdicionais próprias, não cabe a responsabilização do advogado público pelo conteúdo de seu parecer de natureza meramente opinativa. Mandado de segurança deferido. Comentário: Julgado importantíssimo acerca do parecer elaborado por órgão jurídico a pedido de autoridade administrativa. Assim, vamos revisar e relembrar nossa tabela resumida e esquematizada sobre o assunto tão bem exposto pelo Supremo Tribunal Federal: PARECER FACULTATIVO OBRIGATÓRIO VINCULANTE A autoridade não é obrigada a solicitar o parecer A autoridade é obrigada a solicitar o parecer A autoridade é obrigada a solicitar o parecer 103 A autoridade pode discordar do parecer, desde que o faça com fundamentos A autoridade pode discordar do parecer, desde que o faça com fundamentos com base em novo parecer A autoridade não pode discordar do parecer; devendo agir conforme a conclusão exposta ou, então, não agir Responsabilidade do parecerista: não tem, em regra. Exceção: pode ser responsabilizado se configurada culpa ou erro grosseiro Responsabilidade do parecerista: não tem, em regra. Exceção: pode ser responsabilizado se configurada culpa ou erro grosseiro Responsabilidade do parecerista: responde solidariamente com a autoridade pela prática do ato, não sendo necessário demonstrar culpa ou erro grosseiro ANULAÇÃO DE ATOS ADMINISTRATIVOS: STJ. AgInt no REsp 1312181 / RN. Rel. Min. Sérgio Kukina. Primeira Turma. DJe 28/08/2017 AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE. INVESTIDURA. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. INCONSTITUCIONALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. INEXISTÊNCIA DE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA 1. A hipótese dos autos discute, em síntese, a nulidade de provimentos de cargos efetivos, por meio de ascensões funcionais, em razão da ausência de concurso público e de publicidade dos respectivos atos de investidura. 2. "Em razão de os atos administrativos de provimento serem absolutamente inconstitucionais e, logo, nulos, por violação ao direito, que nem mesmo o Poder Constituinte derivado poderia relevar (art. 60, § 4º, inciso IV, da CF), não há falar em prescrição nem em decadência para o Ministério Público buscar, em juízo, as providências cabíveis para restaurar a necessidade de observância do princípio constitucional do concurso público, não importando o tempo que o cidadão permaneceu, ilicitamente, no exercício do cargo." (REsp 1310857/RN, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/11/2014, DJe 05/12/2014). 3. Precedentes específicos de ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça. 4. Agravo interno a que se nega provimento. Comentário: Julgado importantíssimo acerca do parecer elaborado por órgão j De acordo com o STF, quanto ao prazo para que a Administração possa anular seus atos temos que: Ato com efeitos favoráveis ao destinatário: 5 anos; 104 Ato com efeitos desfavoráveis ao destinatário: 10 anos; Ato em que haja má-fé do destinatário: 10 anos; Ato que viole flagrantemente a Constituição: não tem prazo. 105 MAPA MENTAL 106 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS CARVALHO FILHO, JOSÉ DOS SANTOS. MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO. 32 ED. SÃO PAULO: ATLAS, 2018. CARVALHO, MATHEUS. MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO. 4 ED. SALVADOR: JUSPODIVM, 2017. OLIVEIRA, RAFAEL CARVALHO REZENDE. CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO. 6 ED. RIO DE JANEIRO: FORENSE; SÃO PAULO: MÉTODO, 2018. DI PIETRO, MARIA SYLVIA ZANELLA. DIREITO ADMINISTRATIVO. 32. ED. REV. ATUAL E AMPL. – RIO DE JANEIRO: FORENSE, 2019. ALEXANDRE, RICARDO; DEUS, JOÃO DE. DIREITO ADMINISTRATIVO ESQUEMATIZADO – 1. ED. – RIO DE JANEIRO: FORENSE; SÃO PAULO: MÉTODO, 2015. MAZZA, ALEXANDRE. MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – 9. ED. – SÃO PAULO: SARAIVA EDUCAÇÃO, 2019. MELLO, CELSO ANTONIO BANDEIRA DE. CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO - 34 ED - RIO DE JANEIRO: FORENSE, 2019. MEIRELLES, HELY LOPES. DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO. 43. ED. SÃO PAULO: MALHEIROS, 2018 JUSTEN FILHO, MARÇAL. CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO. 3ª ED. SÃO PAULO: SARAIVA, 2008 DIREITO ADMINISTRATIVO Capítulo 7 7. Atos Administrativos 7.1 Fatos Jurídicos e Fatos Administrativos 7.2 Ato Administrativo x Ato da Administração 7.3 Atributos dos Atos Administrativos 7.3.1 Presunção de Legitimidade e Veracidade 7.3.2 Imperatividade 7.3.3 Autoexecutoriedade 7.3.4 Tipicidade 7.4 Elementos dos Atos Administrativos 7.4.1 Competência 7.4.2 Forma 7.4.3 Finalidade 7.4.4 Motivo 7.4.5 Objeto 7.5 Vícios nos elementos de formação: 7.5.1 Vícios de Competência 7.5.2 Vícios de Finalidade 7.5.3 Vício de Forma 7.5.4 Vício de Motivo: 7.5.5 Vício de Objeto 7.6 Discricionariedade e Vinculação 7.7 Classificação dos atos administrativos: 7.7.1 Quanto ao grau de liberdade em sua prática: 7.7.2 Quanto aos destinatários 7.7.3 Quanto ao alcance 7.7.4 Quanto à formação de vontade 7.7.5 Quanto às prerrogativas (ou quanto ao objeto):7.7.6 Quanto aos efeitos 7.7.7 Quanto aos requisitos de validade 7.7.8 Quanto à exequibilidade 7.8 Espécies de atos administrativos: 7.8.1 Atos normativos 7.8.2 Atos Ordinatórios 7.8.3 Atos Negociais 7.8.4 Atos Enunciativos 7.8.5 Atos Punitivos: 7.9 Extinção dos atos administrativos 7.10 Convalidação, Ratificação, Confirmação, Reforma e Conversão QUADRO SINÓTICO QUESTÕES COMENTADAS GABARITO QUESTÃO DESAFIO GABARITO QUESTÃO DESAFIO LEGISLAÇÃO COMPILADA JURISPRUDÊNCIA MAPA MENTAL REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICASestiverem no exercício da função administrativa, ou seja, função atípica desses poderes. Ainda, crucial salientar que os atos da Administração podem ser de direito privado ou de direito público. 1 CARVALHO, MATHEUS. MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO. 4 ED. SALVADOR: JUSPODIVM, 2017. PG 249-250 10 Ressalte-se que os atos administrativos podem ser praticados também por concessionárias de serviços públicos, empresas privadas que estão fora da Administração. Nesses casos, não será configurado ato da Administração, porém, se o regime for público, será ato administrativo. Nesse sentido, verifica-se que nem todo ato administrativo é ato da Administração Pública, pois os atos administrativos podem ser realizados com prerrogativas de direito público, mas por meio de entidades privadas, que não integram nem a Administração Direta nem a Indireta. Diante disso, pode-se conceituar ato administrativo como sendo a manifestação unilateral do Estado - ou de quem o represente - que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob o regime jurídico de direito público e sujeita ao controle jurisdicional. (CESPE –– DPE/DF - Defensor Público – 2019): Acerca de atos administrativos, serviços públicos e intervenção do Estado na propriedade, julgue o item seguinte. Comando ou posicionamento emitido oralmente por agente público, no exercício de função administrativa e manifestando sua vontade, não pode ser considerado ato administrativo. Certo Errado Comentário: Gabarito: Errado. Os atos administrativos configuram a manifestação da vontade estatal em todas as situações em que a administração pública precise se manifestar; é o próprio agir do administrador. Um comando ou posicionamento emitido verbalmente é um ato administrativo, quando traduz a vontade do agente público no exercício de função administrativa. 11 Após a conceituação de ato administrativo, faz-se necessário tecer alguns comentários importantes: Ao utilizar a palavra “declaração”, deixa-se claro que deve haver uma exteriorização de pensamento para que exista um ato administrativo. Como já falado anteriormente: o silêncio e a omissão da Administração Pública não podem ser considerados atos administrativos quando não houve determinação legal para tanto. O conceito apresentado é restrito ao ato administrativo unilateral que é o ato administrativo típico. Os atos bilaterais são os contratos. O ato administrativo também pode ser praticado pelos particulares que estejam investidos de prerrogativas estatais, como é o caso dos concessionários e dos permissionários. 7.3 Atributos dos Atos Administrativos Os atributos do ato administrativo são características que permitem afirmar que tais atos se submetem a um regime jurídico de direito público, distinguindo-os dos atos de direito privado. Os atributos do ato administrativo são2: 2 Vide questão 5 PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE PRESUNÇÃO DE VERACIDADE IMPERATIVIDADE AUTOEXECUTORIEDADE TIPICIDADE 12 Um macete para fixar os atributos do ato administrativo é gravar as iniciais: PATI P (presunções); A (autoexecutoriedade); T (tipicidade); I (Imperatividade) Estudaremos cada um especificamente a seguir: 7.3.1 Presunção de Legitimidade e Veracidade A presunção de legitimidade diz respeito à conformidade do ato com a lei (decorre do princípio da legalidade), presume-se até prova em contrário – presunção relativa ou ainda presunção juris tantum3 – que os atos administrativos foram admitidos com observância da lei. Já a presunção de veracidade diz respeito aos fatos. Em decorrência desse atributo presumem-se verdadeiros os fatos alegados pela Administração Pública, até prova em contrário. Em razão desse atributo, a validade do ato administrativo não pode ser apreciada de ofício pelo Poder Judiciário. Um dos efeitos dessas presunções é o de permitir que o ato opere efeitos imediatos (operatividade), ainda que eivados de vícios ou defeitos. Há uma única situação em que esse efeito da imediatidade é afastada: trata-se da ordem manifestamente ilegal dada a servidor por seu superior hierárquico. Outro efeito é a inversão do ônus da prova, ou seja, quem deve demonstrar a existência de vício no ato é o administrado e não a Administração. 3 Vide questão 2 13 Essa inversão do ônus da prova não exime a Administração de, caso requisitada pelo Judiciário, apresentar informações e documentos que comprovem a correspondência do ato à realidade e à veracidade dos fatos. Por fim, mesmo no tocante aos fatos, no entanto, a presunção de legitimidade depende de a Administração Pública comprovar o cumprimento do devido processo, necessário e inafastável a fundamentar suas afirmativas. Então, a presunção quanto à ocorrência ou inocorrência de fatos não se aplica quando o particular invoca, perante o Judiciário, a invalidade do procedimento administrativo anterior ao ato questionado (que geraria tal presunção), apontando vícios na atuação administrativa.4 Ainda, se o ato administrativo afirma a ocorrência de certo fato, não se pode atribuir ao particular o ônus de provar sua inocorrência – até porque não se produz prova de fatos negativos. É impossível provar que um fato não ocorreu; quando muito se pode provar a ausência de condições para sua ocorrência ou a sua consumação de fatos incompatíveis com sua verificação. Nesse contexto, é importante trazer uma questão feita na prova do MPE-PR, em 2019, para o cargo de Promotor de Justiça. 4 JUSTEN FILHO, MARÇAL. CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO. 3ª ED. SÃO PAULO: SARAIVA, 2008, P. 283 14 (Banca: MPE-PR - 2019 - Promotor Substituto - ADAPTADA) A presunção de legitimidade do ato administrativo, quanto à ocorrência ou inocorrência de fatos, não se aplica quando o particular invocar perante o Judiciário a invalidade do procedimento administrativo anterior ao ato questionado, apontando vícios na atuação administrativa. Comentário: Alternativa correta, de acordo com os ensinamentos de Marçal Justen Filho acima colacionados. 7.3.2 Imperatividade É o atributo pelo qual os atos administrativos se impõem a terceiros independentemente da sua concordância, criando obrigações ou impondo restrições. Decorre do princípio da supremacia do interesse público e também do chamado “poder extroverso” que é a prerrogativa dada ao Poder Público de impor, de modo unilateral, obrigações a terceiros, inclusive aos sujeitos que estão fora do âmbito interno da Administração. Esse atributo não existe em todos os atos administrativos, mas apenas nos que impõem obrigações e restrições, atos que consubstanciam um provimento ou uma ordem administrativa, tais como regulamentos, portarias e interdição de estabelecimentos ou atividades. Não estando, assim, presente nos atos enunciativos e nem no que conferem direitos. 15 7.3.3 Autoexecutoriedade É a prerrogativa de que certos atos administrativos sejam executados imediata e diretamente pela própria Administração Pública, inclusive mediante o uso da força, independente de ordem ou autorização judicial. 5 Assim como a imperatividade, o atributo da autoexecutoriedade não está presente em todos os atos, sendo possível apenas: Quando expressamente prevista em lei; Quando tratar-se de medida urgente. Entretanto, esse atributo possui limites e um deles é o patrimônio do particular. Para satisfazer os créditos decorrentes de multa ou prejuízos causados ao erário, a Administração Pública não pode invadir o patrimônio os particulares. Um exemplo de ato sem executoriedade é a cobrança de multas administrativas não pagasespontaneamente pelo particular. Nesses casos, há autoexecutoriedade na aplicação da multa, mas não há na cobrança, de modo que, se os devedores não pagarem de forma voluntária, haverá a necessidade de execução pelo judiciário. Outros dois exemplos bem conhecidos de ausência de autoexecutoriedade são: servidão administrativa, que só pode se dar por acordo ou decisão judicial e o cancelamento de naturalização, que o STF já decidiu que só pode ocorrer por decisão judicial. Vale ressaltar que o fato de se realizar um processo administrativo prévio ao ato administrativo não retira o atributo da autoexecutoriedade. A doutrina desdobra a autoexecutoriedade em dois atributos, são eles: 1) Exigibilidade: a Administração pode usar meios indiretos de coação, como aplicação de multas ou de outras penalidades; e 5 Vide questão 1 16 2) Executoriedade: é a possibilidade de a própria Administração praticar o ato ou compelir, direta e materialmente, o administrado a praticá-lo. Emprega meios diretos, como: demolição de obra irregular e dissipação de passeata. Pode-se afirmar que o ato de aplicação de sanções disciplinares (da advertência à demissão) é autoexecutório. 7.3.4 Tipicidade É atributo criado pela doutrina de Maria Sylvia Zanella di Pietro, segundo o qual todo ato administrativo deve corresponder a figuras previamente definidas em lei. Decorre diretamente do princípio da legalidade, impedindo que a Administração Pública pratique atos inominados. Impede, também, a prática de atos totalmente discricionários. ATRIBUTOS DA AUTOEXECUTORIEDADE Exigibilidade Executoriedade 17 Maria Silvia Zanella Di Pietro ensina que a tipicidade só existe com relação aos atos unilaterais, isso porque nos contratos (atos bilaterais) não há imposição de vontade da Administração Pública. 7.4 Elementos dos Atos Administrativos São as partes que compõem o ato, sendo por isso, considerados requisitos de validade dos atos. Também podem ser chamados de requisitos ou pressupostos. Podem ser divididos em: Essenciais: são os elementos sem os quais o ato não existe; Acidentais: podem ou não estar presente nos atos, são eles: o termo, a condição e o modo ou encargo. Segundo Maria Silvia Zanella Di Pietro, esses elementos referem-se ao objeto do ato e só podem existir nos atos discricionários. Conforme o entendimento mais aceito pelos doutrinadores, adota-se a posição de que todo ato administrativo possui 5 (cinco) elementos essenciais, que estão elencados no art. 2º da Lei 4.717/65 (Lei de Ação Popular): 6 6 Vide questão 5 18 Para fixar os elementos do ato é só decorar o Mnemônico: COFOFIMO CO (competência), FO (forma), FI (finalidade), M (motivo), O (objeto) 7.4.1 Competência É o poder atribuído por lei (em sentido amplo) ao agente para a prática do ato. Originariamente, as competências são atribuídas aos entes políticos e a partir deles são distribuídas entre os órgãos e dentro destes, entre seus agentes. Deve ocorrer de forma expressa, ou seja, não há presunção de competência. Mas cumpre anotar que a lei não é fonte exclusiva da competência administrativa, determinados agentes retiram sua competência diretamente da Constituição da República ou de normas administrativas ELEMENTOS ESSENCIAIS DO ATO ADMINISTRATIVO COMPETÊNCIA FORMA FINALIDADE MOTIVO OBJETO 19 infralegais (atos de organização). Assim, a competência pode ser: primária: quando prevista diretamente da CRFB; e secundária: quando emanada de normas infralegais. A competência possui alguns critérios definidores que são: 1) Matéria: a competência é definida segundo a especificidade da função a ser exercida; 2) Hierarquia: as competências são escalonadas de acordo com seu nível de complexidade e responsabilidade; 3) Lugar: a competência é distribuída entre órgãos localizados em pontos territoriais distintos; 4) Tempo: a competência é conferida por determinado período de tempo; 5) Fracionamento: a competência é distribuída por diversos órgãos ou agentes, cuja manifestação é imprescindível para a completa formação do ato. Já dentre as características da competência, pode-se destacar que: 1) É de exercício obrigatório: sendo um poder-dever do agente; 2) É irrenunciável: o administrador atua em nome e interesse da coletividade, não podendo renunciar àquilo que não lhe pertence. Essa característica não impede que a Administração delegue o exercício da competência; 3) É inderrogável/intransferível: não se admite transação de competência ou transferência por vontade ou acordo entre as partes. Uma vez fixada em norma, deve ser rigidamente observada por todos. Mesmo quando se permite, a delegação é preciso um ato formal; 4) É imodificável por mera vontade do agente: só quem pode modificar competência primária é a lei ou a CRFB; 20 5) É imprescritível: o não exercício da competência não importa a sua extinção, ainda que por muito tempo; 6) É improrrogável: o fato de um órgão ou agente incompetente praticar um ato não faz com que ele passe a ser competente. Em relação à competência é importante destacar sobre dois institutos: a delegação de competência e a avocação de competência. CRITÉRIOS DEFINIDORES Matéria Hierarquia Lugar Tempo Fracionamento CARACTERÍSTICAS Exercício obrigatório Irrenunciável Inderrogável Intransferível Imodificável por mera vontade do agente Imprescritível Improrrogável 21 A delegação consiste na transferência de funções de um agente a outro, geralmente de plano hierarquicamente inferior ou de mesma hierarquia, mas também é possível nos casos em que não exista subordinação hierárquica. O ato de delegação especificará as matérias e os poderes transferidos, os limites de atuação, a duração e os objetivos, podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada. A delegação deve ser apenas de parte da competência e não de todas as atribuições. Deve-se mencionar que o ato de delegação é discricionário (o art. 12 da Lei 9.784/99 fala expressamente quando for conveniente em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial), revogável a qualquer tempo (observe que a revogação da delegação não se confunde com a avocação) e apenas transfere o exercício, eis que a titularidade permanece com quem delegou (se mantém cumulativamente competente com a autoridade delegada para o exercício da função).7 Não podem ser objeto de delegação: (i) edição de atos de caráter normativo; (ii) decisão de recursos administrativos; e (iii) as matérias de competência exclusiva. 8 Já a avocação é o ato pelo qual a autoridade hierarquicamente superior chama para si o exercício das funções que a norma originalmente atribuiu a um subordinado. É medida de caráter excepcional, devendo ser feita apenas temporariamente e por motivos relevantes devidamente justificados. Também não é possível quando se tratar de competência exclusiva do subordinado. Tanto a delegação quanto a avocação devem ser publicadas no meio oficial. Em prova para Juiz Federal da 5ª Região, elaborada pelo CESPE, a Banca Examinadora entendeu como possível que a autoridade que recebeu a delegação do ato administrativo faça nova delegação. 7 Vide questão 11 8 Vide questão 17 22 Observa-se que o art. 84, parágrafo único, da CF, traz uma exceção a esta regra, determinando que os decretos autônomos do art. 84, VI, da CF podem ser delegados aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República e ao Advogado-Geral da União. Para fixar o que não admite avocação e delegação: DENOREX DE (decisão de recursos administrativos), NOR(edição de atos normativos), EX (matérias de competência exclusiva). A súmula 510 do STF estabelece: “Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial”. Assim, em eventual mandado de segurança impetrado em face de ato delegado, a autoridade coatora vai ser a autoridade que pratica o ato, pois responde por ele, ainda que tenha praticado o ato por delegação. Em outras palavras, o mandado de segurança contra ato editado em competência delegada deve ser impetrado contra a autoridade delegada/delegatária, visto que foi esta quem praticou o ato questionado. 23 Vícios no elemento competência: a) Excesso de poder: o agente público, em que pese inicialmente competente para a prática do ato, se excede no exercício das suas atribuições. Esse ato é passível de convalidação. b) Funcionário de fato ou agente putativo: o agente é irregularmente investido em função pública. Esse ato deve se anulável com efeitos retroativos, respeitando os atos mantidos com terceiros de boa-fé, em virtude da Teoria da Aparência. c) Usurpação de função: uma pessoa se apropria da função para praticar atos que são próprios dessa função, mas sem ter sido de qualquer forma investida nela. Os atos praticados são inexistentes, o agente responderá pelo crime de usurpação de função, e não será possível a aplicação da Teoria da Aparência. 7.4.2 Forma É o modo como o ato se exterioriza. De regra, os atos administrativos devem ter a forma escrita. Vale o princípio da solenidade das formas, pelo qual o ato deve ser escrito, registrado e publicado. É elemento vinculado. Entretanto, existem atos administrativos praticados de forma não escrita, a exemplo de ordens verbais, gestos, apitos, sinais luminosos entre outros.9 Esses são meios excepcionais de exteriorização do ato, que atendem a situações especiais. 9 Vide questão 10 24 A doutrina tem moldado as exigências quanto às formalidades. Devem ser exigidas tão somente as formalidades estritamente essenciais, desprezando-se procedimentos meramente protelatórios. É o chamado formalismo moderado. O desrespeito à forma vicia o ato, tornando-o passível de invalidação. Ressalte-se, todavia, que é possível a convalidação, salvo se a lei exigir formalidade essencial para a validade do ato e esta estiver ausente. Atenção para isso! A motivação (que não se confunde com motivo) é indicação dos fatos e fundamentos que levaram à prática do ato. A falta de motivação, quando a lei a exige, é defeito do elemento FORMA, haja vista que a motivação integra a formalidade do ato administrativo. Assim, o motivo não pode ser confundido com a motivação. A motivação é a exposição dos motivos. Em regra, deve ser prévia ou concomitante à expedição do ato. AInda, é possível distinguir duas formas de motivação: 1) Contextual: a motivação é expressa no próprio ato; 2) “Aliunde”: é a motivação que se baseia em processo administrativo ou pareceres prévios Cabe mencionar que, se o ato referência for anulado ou revogado, o ato “aliunde” passa a ficar sem motivação. Se for um ato vinculado sem motivação, ocorrerá anulabilidade, pois é possível convalidar o ato administrativo declarando a motivação a qualquer tempo. Porém, se for um ato discricionário sem motivação haverá nulidade, pois não se admite motivação posterior. 25 Como regra, todos os atos devem ser motivados, sejam eles vinculados ou discricionários, para dar transparência à atuação administrativa. Este é o entendimento do Supremo Tribunal Federal e da doutrina majoritária. Todavia, alguns atos dispensam a motivação, como é o caso da nomeação e exoneração de cargos em comissão e funções de confiança. Entendem os Tribunais Superiores que não é lícito ao administrador adotar fundamentos genéricos e justificativas abstratas como forma de motivação, devendo essa ser a mais clara e precisa possível. Em algumas hipóteses, entretanto, é a própria lei que dispensa a motivação, como ocorre com a exoneração de servidor ocupante de cargo comissionado declarado de livre nomeação e exoneração (ad nutum) (exoneração ad nutum). O art. 37, II, da CF define que os cargos em comissão são cargos de livre nomeação e exoneração – a exoneração de um servidor comissionado (exoneração ad nutum) é livre, inclusive, de motivação. Observa-se, no entanto, que mesmo nos casos em que a Lei ou a Constituição dispensa motivação, poderá ela ser feita pelo servidor público. Ademais, é importante pontuar mais alguns aspectos pertinentes ao estudo da forma dos atos administrativos: Silêncio administrativo: o silêncio administrativo não possui valor jurídico, salvo quando a lei der a ele um efeito. Nos casos de omissão da Administração, é possível pedir o suprimento dessa ausência através do judiciário, de acordo com o art. 5º, XXXIV da Constituição Federal. Assim, cabe o direito de petição pela via administrativa e, em não obtendo êxito, recorre-se à via judicial, impetrando mandado de segurança no sentido de garantir direito líquido e certo de petição ou ajuizando ação condenatória ao cumprimento de obrigação de fazer. Ademais, de acordo com a doutrina majoritária, o magistrado deve conceder prazo para que a Administração se manifeste, ao invés de suprir ele mesmo a omissão. Processo administrativo: tendo em vista que o ato administrativo é resultado de um processo administrativo, este é condição de forma. Ato realizado sem processo administrativo é nulo e por isso o STF tem anulado, por vício de forma, atos que não foram 26 precedidos de processos, isto é, que não observaram os princípios do contraditório e da ampla defesa.10 Ante o exposto acerca da forma dos atos administrativos, temos a possibilidade de existência de três vícios de forma: 1. Mera irregularidade: não compromete o conteúdo e a validade e não precisa ser consertado, sendo apenas um defeito de padronização 2. Vício de forma sanável: torna o ato anulável, pois precisa ser corrigido para ser convalidado (aproveitado). 3. Vício insanável: o ato é nulo, não podendo ser convalidado ou confirmado. 7.4.3 Finalidade Decorre do princípio da impessoalidade, pelo qual o fim a ser buscado pelo agente público deve ser apenas o prescrito em lei. É sempre um elemento vinculado. Distingue-se do motivo pois este antecede a prática do ato, correspondendo aos fatos que levam a Administração a praticar o ato. Já a finalidade sucede a prática do ato, eis que corresponde a algo que a Administração quer alcançar. Também não se confunde com o objeto, pois este é o efeito jurídico imediato que o ato produz, enquanto a finalidade é o efeito geral ou mediato. Todos os atos devem obedecer a uma finalidade genérica – satisfação do interesse público – e a uma finalidade específica – que seria o objeto do ato, ou seja, o resultado específico que cada ato deve produzir, conforme definido em lei. 10 Vide questão 3 27 O maior exemplo de vício de finalidade é o desvio de poder, que ocorre quando o agente pratica ato visando fim diverso do interesse público. Ao contrário do excesso de poder (que admite convalidação), o desvio de poder acarreta a invalidade do ato. É um requisito vinculado do ato administrativo, o vício nesse elemento impossibilita a convalidação. 7.4.4 Motivo É o pressuposto de fato e de direito que justificam a prática do ato. Pressuposto de fato é o conjunto de situações ocorridas no mundo real que leva a Administração Pública a praticar o ato. Pressuposto de direito é o dispositivo legal em que se baseia o ato.11 Motivo de direito: a situação é prevista em lei e nesses casos ocorre a prática de ato vinculado, tendo em vista que só cabeao administrador aplicar o que está previsto na norma legal. Motivo de fato: a situação não é prevista em norma legal, de forma que o próprio administrador é quem elege a situação fática geradora da vontade, praticando, portanto, um ato discricionário. Desse modo, utilizam-se os critérios da conveniência e da oportunidade e o motivo deve ser verdadeiro e compatível com o que está previsto na lei. O motivo é diferente da motivação, que representa explicação ou fundamentação no texto do ato. Enquanto o motivo pode estar fora do ato, a motivação não pode. Todo ato administrativo deve ter um motivo lícito, ou seja, baseado na lei. 11 Vide questão 8 28 O motivo pode ser discricionário ou vinculado. Será discricionário quando: A. A lei não o definir, deixando-o ao inteiro critério da Administração Pública; ou B. A lei definir o motivo utilizando noções vagas, os chamados conceitos jurídicos indeterminados. Nos casos em que a lei utiliza conceitos técnicos, a discricionariedade poderá ser afastada. Também deve-se diferenciar o motivo do móvel. O motivo é a realidade objetiva e externa ao agente, servindo de suporte à expedição do ato. Móvel é a representação subjetiva, psicológica, interna do agente – intenção do agente. A vontade do agente só é relevante nos atos administrativos discricionários. Nestes casos se o móvel do agente for viciado por sentimentos de favoritismo ou perseguição o ato será inválido. TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES: a validade do ato administrativo está adstrita aos motivos indicados como seu fundamento, de maneira que, se os motivos forem inexistentes ou falsos, o ato será nulo.12 Se o ato prescinde de motivação, mas a Administração o faz indicando um motivo falso, o ato será nulo por vício no elemento motivo. Porém, se é imprescindível a motivação e a Administração não a faz, o ato será nulo no elemento forma. OBS: TREDESTINAÇÃO: é o desvio de finalidade do bem expropriado. Na desapropriação, é possível a mudança de motivo contanto que seja mantida a razão de interesse público, chamada de tredestinação lícita. Exemplo: o objetivo era construir um hospital, mas depois construíram uma escola. (STJ, EDcl nos EDcl no REsp 841399, julgado em 14/09/2010). 12 Vide questão 7, 12 e 13 29 Por fim, ressalte-se que não se decreta a invalidade de um ato administrativo quando apenas um, entre os diversos motivos determinantes do ato administrativo, não está adequado à realidade. Importante mencionar que a Lei n. 13.655 de 2018, que alterou a LINDB, trouxe importantes considerações nos art. 20 e 21. De tais artigos depreende-se que a decisão que acarrete a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativo deverá demonstrar a necessidade e adequação da invalidação, as razões pelas quais não são cabíveis outras possíveis alternativas, bem como indicar, de modo expresso, as consequências jurídicas e administrativas. 7.4.5 Objeto É o elemento imediato que o ato produz. Em outras palavras, compreende os direitos nascidos, transformados ou extintos em decorrência do ato. O objeto do ato identifica-se com o seu conteúdo. Para encontrar esse elemento, basta verificar o que o ato enuncia, prescreve, dispõe indagando: “para que serve o ato?” Além disso, o objeto deve ser lícito – conforme a lei, possível, certo e moral. Objeto Natural x Acidental: O objeto natural é o efeito jurídico que o ato produz, sem necessidade de expressa menção. O acidental é o efeito jurídico que o ato produz em decorrência de cláusulas acessórias, compreendendo o encargo/modo, o termo e a condição (elementos acidentais): 1) Encargo ou modo: é o ônus imposto ao destinatário do ato; 2) Termo: é a cláusula que indica o dia de início ou de término da eficácia do ato. 30 3) Condição: é a cláusula que subordina o efeito do ato a evento futuro e incerto. Pode ser: (i) suspensiva: suspende o início da eficácia do ato, se a condição suspensiva não ocorrer, o ato nem começa a produzir efeitos; e (ii) resolutiva: prevê que se determinada situação ocorrer, a produção de efeitos jurídicos do ato será cessada. Objeto Vinculado x Discricionário: Assim como o motivo, o objeto é um dos elementos que podem ser vinculados ou discricionários. Cabe mencionar que, além do efeito principal (efeito próprio) que o ato gera no mundo jurídico, a doutrina prevê a possibilidade de o ato administrativo gerar efeitos acessórios. Esses efeitos não dizem respeito ao objeto, é a possibilidade que o ato jurídico tem de, além de buscar o objeto dele (efeito principal), acabar atingindo outros efeitos (efeitos acessórios). Estes efeitos acessórios podem ser: efeitos reflexos e efeito prodrômico. Efeitos reflexos (acessórios): é a possibilidade que o ato tem de repercutir indiretamente sobre outros atos administrativos e relações jurídicas, atingindo terceiros não previstos na especificação do ato. Ex.: servidor “A” ocupa determinado cargo e é demitido dele, estabelecendo a Lei que, se for anulado o ato de demissão, esse servidor é reintegrado no cargo de origem dele (reintegração). O objeto principal da reintegração é permitir que o servidor volte ao cargo de origem dele, mas a reintegração gera um efeito reflexo, pois faz com que o servidor “B”, que estava no cargo do servidor “A” por conta de sua demissão, seja reconduzido ao seu cargo de origem. Portanto, a recondução do servidor “B” é um efeito reflexo do ato de reintegração do servidor “A”. Efeito prodrômico: este efeito se manifesta em atos administrativos complexos ou compostos, sendo um efeito reflexo que faz com que, no momento em que um ato seja praticado, ele tenha como efeito exigir a prática de um segundo ato, ou seja, o 31 efeito prodrômico é a quebra da inércia da administração pública que determina que um segundo ato seja praticado. 7.5 Vícios nos elementos de formação: 7.5.1 Vícios de Competência Em relação ao elemento competência, os vícios podem ser decorrentes de incompetência ou de incapacidade. A incompetência fica caracterizada quando o ato não se inclui nas atribuições legais do agente que o praticou e também quando o sujeito pratica exorbitando de suas atribuições. Decorre de: 1) Usurpação de função pública: ocorre quando alguém se apodera das atribuições dos agentes públicos, sem que, no entanto, tenha sido investido no cargo, emprego ou função. Nessa hipótese, os atos praticados pelo usurpador são considerados inexistentes; 2) Excesso de poder: o agente público excede os limites de sua competência. É uma das modalidades de abuso de poder. O excesso de poder nem sempre acarreta a nulidade do ato: em regra, o vício admite convalidação, ou seja, a autoridade competente pode ratificar o ato praticado, desde que não se trate de competência em razão da matéria ou de competência exclusiva; 3) Função de fato: ocorre quando a pessoa que pratica o ato está irregularmente investida no cargo, emprego ou função, mas a sua situação tem aparência de legalidade. Os atos praticados pelos funcionários de fato são considerados válidos e eficazes perante terceiros de boa-fé. 32 Função de fato e usurpação de função não se confundem: nesta, a pessoa não foi investida no cargo; naquela, a pessoa foi investida, mas existe alguma ilegalidade ou impedimento legal em sua investidura. Além dos vícios de incompetência, ainda existem os de incapacidade, que conforme a Lei 9.784/99 são dois: 1) Impedimento: situações objetivas, facilmente constatáveis que geram presunção absolta de incapacidade; e 2) Suspeição: refere-se a situações subjetivas gerando presunção relativa de incapacidade, razão pela qual o vício inexiste se não for arguido pelo interessado(o agente não é obrigado a se declarar suspeito). 7.5.2 Vícios de Finalidade Trata-se de desvio de poder ou desvio de finalidade que ocorre quando o agente pratica ato com inobservância do interesse público – finalidade genérica – ou com objetivo diverso daquele previsto na lei para o tipo de ato praticado – finalidade específica. O vício de finalidade configura o chamado desvio de poder ou de finalidade, quando o agente se afasta do interesse público ou, ainda que o persiga, dirige-se a finalidade específica distinta daquela prevista na lei para o ato. 33 O vício de finalidade configura vício insanável, ou seja, não pode ser convalidado, devendo ser sempre anulado. 7.5.3 Vício de Forma Consiste na omissão ou na observância incompleta de formalidades indispensáveis ao ato. Quando a forma é essencial, o vício de forma é insanável, sendo obrigatória a anulação. Nos demais casos, o vício é passível de convalidação. Cabe mencionar que a ausência de publicação do ato administrativo é vício de forma, mas que não gera nulidade do ato, mas apenas sua ineficácia, e tão somente quando se destinar à produção de efeitos externos à Administração. Ademais, a ausência de motivação é um vício de forma, na medida em que, imposta a motivação pela lei e não sendo ela realizada, está-se diante d descumprimento de uma formalidade legal (difere da motivação contendo motivos falsos, que é vício de motivo). 7.5.4 Vício de Motivo: Pode ocorrer vício de motivo quando: (i) a matéria de fato ou de direito em que se baseia o ato é inexistente (motivo inexistente); (ii) o motivo é falso; ou (iii) há incongruência entre o fato e a norma, ou seja, quando o motivo é ilegítimo. Em qualquer caso, o vício de motivo acarreta invalidade, sendo obrigatória sua anulação. Portanto, insanável. 34 Ademais, a motivação contendo motivo falsos ou sem correspondência com os pressupostos fáticos e jurídicos previstos em lei é um vício de motivo, visto que a formalidade foi cumprida, mas a causa do ato indicada não corresponde à legal (difere da ausência de motivação, que é vício de forma). 7.5.5 Vício de Objeto Ocorrerá este vício quando o objeto for: proibido pela lei; com conteúdo diverso do previsto em lei para aquela situação; impossível; imoral e incerto em relação aos destinatários, às coisas, ao tempo e ao lugar. Também é insanável, sendo obrigatória a anulação. 7.6 Discricionariedade e Vinculação Nos atos vinculados (aquele em que todos os requisitos são definidos pela lei, não havendo liberdade para o agente público), todos os elementos são vinculados, não restando nenhuma liberdade ao agente público. Já nos atos discricionários (aquele em que nem todos os requisitos são definidos pela lei, havendo certa liberdade para o agente público), só serão vinculados: a competência, a finalidade e a forma. O motivo e o objeto serão discricionários e juntos, constituem o que chamamos de mérito administrativo. O mérito administrativo reside na possibilidade estabelecida em lei para valoração do motivo e escolha do objeto, segundo critérios de conveniência e oportunidade. 35 O controle de mérito é sempre controle de oportunidade e conveniência, só podendo ser, portanto, realizado pela própria Administração que resulta na revogação ou não do ato, e nunca em sua anulação. O Judiciário, em sua função típica, não revoga atos, apenas os anula se houver ilegalidade ou ilegitimidade. Importante mencionar que aposentadoria compulsória de membro do Ministério Público trata-se de ato vinculado, pois, preenchido os requisitos legais (vide art. 152, §2º, inciso II, da LC 152/2015.), não haverá discricionariedade para a administração conceder ou não a aposentaria. 7.7 Classificação dos atos administrativos: 7.7.1 Quanto ao grau de liberdade em sua prática: 1) Vinculados: são os atos em que a lei fixa os requisitos e condições de sua realização, não deixando liberdade de ação para a Administração Pública; 2) Discricionários: são aqueles em que a Administração tem liberdade de ação dentro de determinados parâmetros previamente definidos em lei. Além da lei, os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e da moralidade são considerados limitadores. Regra geral, o motivo e o objeto (conteúdo) serão preenchidos pelo administrador para que o ato possa ser praticado. 36 Mérito discricionário: o motivo e o conteúdo/objeto do ato administrativo, quando discricionários, compõem o chamado “mérito administrativo”. Portanto, o mérito administrativo nada mais é do que o preenchimento motivado pelo administrador dos fatos e circunstâncias que estão em branco ou indefinidos na lei, através de fatos e circunstâncias que somente o administrador pode escolher em função do poder discricionário que lhe foi conferido. Estes deverão ser fatos razoáveis e proporcionais aos limites da lei, demonstrando assim que naquele cenário e diante daquelas circunstâncias a prática daquele ato será oportuna e conveniente ao interesse público. Por óbvio, essa discricionariedade deverá respeitar os limites implícitos da razoabilidade e da proporcionalidade. 7.7.2 Quanto aos destinatários 1) Gerais: são aqueles expedidos sem destinatários determinados, dotados de “generalidade e abstração”, com finalidade normativa, alcançando todos os sujeitos que se encontrem na mesma situação. Também são chamados de atos abstratos, impróprios ou normativos. O conteúdo desses atos é discricionário. Exemplos: regulamentos, instruções normativas, portarias, resoluções e circulares. 2) Individuais: são os atos que produzem efeitos jurídicos no caso concreto. Regulam situações concretas e tem destinatários certos. Também são chamados de atos concretos ou próprios. Pode ter um único destinatário (ato singular) ou vários destinatários (ato plúrimo). Podem ser vinculados ou discricionários e ao contrário dos atos gerais, admitem impugnação direta por meio de recursos administrativos, bem como ações judiciais comuns ou especiais. Exemplos: nomeação, exoneração, tombamento, autorização, licença. 37 7.7.3 Quanto ao alcance 1) Internos: produzem efeitos apenas no âmbito da Administração, atingindo apenas órgãos e agentes públicos. Esses atos não precisam de publicação oficial. Exemplo: portaria de remoção de servidor. 2) Externos: os efeitos desse ato alcançam os administrados em geral, os contratantes e, em certos casos, os próprios servidores. Em regra, precisam ser publicados no meio oficial. Exemplos: nomeação de provados em concurso público, editais de licitação. 7.7.4 Quanto à formação de vontade 1) Simples: produzidos pela manifestação de um único órgão, que pode ser singular ou colegiado. Exemplos: despacho de chefe de secretaria; decisão de Tribunais. 2) Complexos: Conjugação de vontades autônomas de órgãos independentes para a formação de um único ato. Só se aperfeiçoa com a manifestação de todos os órgãos que devem contribuir para a sua formação. Assim, existe um único ato com mais de uma manifestação de vontade. Exemplos: nomeações a cargo do Presidente da República que dependem de aprovação do Senado; Concessão de aposentadoria do servidor pela Administração que depende de apreciação do Tribunal de Contas. 3) Compostos: manifestação de dois ou mais órgãos em que a vontade de um é instrumental em relação a do outro. Praticam-se dois atos: um principal e outro acessório. É o caso de atos administrativos que dependem de aprovação, tais como parecer e laudo técnico, aprovação, homologação e etc. Quando o ato acessório é prévio, sua função é autorizar a prática do ato principal; quando é posterior, tem a função de conferir eficácia. Exemplo: nomeação do PGR pelo 38 presidente (ato principal), que depende de prévia aprovação do Senado (ato instrumental). Antes da formação dosatos complexos ou compostos, pode surgir o efeito prodrômico. É um efeito atípico e um exemplo de sua ocorrência é quando o servidor recebe os proventos de aposentadoria quando esta é concedida pela Administração, mas ainda não foi apreciada pela Corte de Contas. 7.7.5 Quanto às prerrogativas (ou quanto ao objeto): 1) Atos de império: são aqueles que a Administração pratica usando de sua supremacia sobre os administrados, criando obrigações e restrições de forma unilateral. Exemplos: desapropriação, interdição de estabelecimento. 2) Atos de gestão: a Administração pratica na qualidade de gestora de seus bens e serviços sem usar de sua supremacia, assemelhando-se aos atos praticados pelas pessoas privadas. Exemplo: aluguel de um imóvel pertencente a particular. 3) Atos de expediente: Visam dar andamento aos processos e papéis da Administração. São atos de rotina interna e sua principal característica é ausência de conteúdo decisório. Exemplo: protocolo. 39 7.7.6 Quanto aos efeitos 1) Constitutivos: cria uma nova situação jurídica, que pode ser um novo direito ou uma nova obrigação. Exemplos: revogações, autorizações, nomeações. 2) Enunciativos: a Administração apenas declara situações de que dispõe em seu banco de dados ou indicam um juízo de valor. Exemplos: atestados, certidões, pareceres. 3) Declaratórios: afirmam a existência de um fato ou de uma situação jurídica anterior. Exemplo: homologações, licenças e anulações. 7.7.7 Quanto aos requisitos de validade 1) Válido: é aquele praticado em conformidade com a lei, sem nenhum vício; 2) Nulo: é aquele com vício insanável. São ilegais ou ilegítimos e, por isso, não podem ser convalidados; 3) Anulável: apresenta defeito sanável, ou seja, passível de convalidação. São sanáveis os vícios de competência (exceto em razão da matéria ou de competência exclusiva) e o vício de forma; 4) Inexistente: possui apenas aparência de ato administrativo, mas possui algum defeito que o impedem de produzir efeitos. 40 A anulação do ato nulo possui eficácia ex tunc, admitindo-se a preservação dos efeitos perante os terceiros de boa-fé. Em relação aos atos inexistentes, nenhum efeito pode ser validamente mantido, nem mesmo perante os terceiros de boa-fé. É importante trazer aqui a Teoria Quaternária, de Celso Antônio Bandeira de Mello. Existem quatro tipos de atos ilegais: Atos inexistentes: quando faltar algum elemento ou pressuposto indispensável para o cumprimento do ciclo de formação do ato; Atos nulos: os atos portadores de defeitos graves insuscetíveis de convalidação, tornando obrigatória a anulação; Atos anuláveis: aqueles possuidores de defeitos leves passíveis de convalidação; Atos irregulares: detentores de defeitos levíssimos e irrelevantes normalmente à forma, não prejudicando a validade do ato administrativo. Observe como a Teoria Quartenária foi abordada na prova de Promotor de Justiça do MPE-SC, em 2019: (Banca: MPE-SC - 2019- Promotor de Justiça) Segundo a teoria quaternária, os atos ilegais referem-se aos atos inexistentes, nulos, anuláveis e irregulares. Para referida teoria, os atos irregulares são os detentores de defeitos leves passíveis de convalidação. 41 Gabarito: Errado. Como vimos, a teoria quaternária é explicada pelo doutrinador Celso Antônio Bandeira de Mello, que aduz que existem quatro tipos de atos ilegais: Assim, a afirmativa refere- se aos atos anuláveis, que são passíveis de convalidação. Os atos irregulares não precisam ser convalidados, visto que não há prejuízo e seus defeitos são irrelevantes. 7.7.8 Quanto à exequibilidade 1) Perfeitos: é aquele que já foi produzido, que já existe no mundo jurídico. 2) Eficaz: é aquele que já está apto para produzir efeitos. 3) Pendente: é aquele que depende de algum evento futuro para que comece a produzir efeitos. 4) Consumado/Exaurido: é o que já produziu todos os efeitos. O ato consumado não admite a revogação, pois se extingue naturalmente com a consumação, já que produziu todos os seus efeitos. 7.8 Espécies de atos administrativos: 7.8.1 Atos normativos Os atos normativos têm efeito geral e abstrato, não possuindo destinatários certos, são os chamados atos gerais. São atos administrativos apenas em sentido formal, eis que materialmente são verdadeiras normas jurídicas. Porém, não podem inovar no ordenamento. Exemplos: (i) decretos: manifestação de vontade dos chefes do Executivo, vigoram por si mesmos, como ato independentes; 42 (ii) regulamentos: são atos dependentes e não possuem força própria, mas detalham os mandamentos da lei, sendo atos administrativos de atuação interna; (iii) instruções normativas: expedidos pelos Ministros de Estado; (iv) resoluções: são de natureza derivada e subordinada; são atos expedidos pelas altas autoridades do Executivo (exceto o Presidente da República), presidente dos tribunais, órgãos legislativos e colegiados administrativos. Ainda, por ser um ato normativo, não poderá ser individual.13 7.8.2 Atos Ordinatórios São atos com efeitos internos - endereçados aos servidores- que visam disciplinar o funcionamento da Administração e a conduta funcional dos agentes. Possuem fundamento no poder hierárquico e não atingem os particulares em geral. Exemplos: (i) portarias: trazem determinação geral ou especial aos que a ela se submetem; (ii) circulares internas: para transmitir ordens internas a fim de uniformizar o tratamento de determinando assunto; (iii) ordens de serviço; (iv) ofícios. 13 Vide questão 19 43 7.8.3 Atos Negociais São aqueles em que a vontade da Administração coincide com o interesse do administrado. Embora se caracterizem pelo interesse recíproco, não são atos bilaterais. Ao contrário, são manifestações unilaterais da Administração Pública.14 Esses atos estabelecem efeitos jurídicos entre Administração Pública e particular, impondo a ambos observância de seu conteúdo e respeito às condições. Não cabe falar em imperatividade nem autoexecutoriedade nos atos negociais, eis que não é um ato imposto ao particular.15 Possuem efeitos concretos e individuais. Podem ser: A. Vinculados: a lei estabelece os requisitos e uma vez atendidos pelo particular, geram para ele direito subjetivo a obtenção do ato. Exemplo: licença para exercício da profissão, licença para construir; B. Discricionários: podem ou não ser editados, conforme juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública. Exemplos: autorização para prestação de serviços e permissão de uso de bens públicos; C. Precário: Não gera direito adquirido, podendo ser revogado a qualquer tempo. Atende predominantemente ao interesse do particular; 14 Vide questão 6 15 Vide questão 20 44 D. Definitivos: são ato vinculados e admitem apenas cassação (ilegalidade gerada pelo particular na execução) e anulação (ilegalidade na sua origem). As principais espécies de atos negociais são: (i) licença: ato vinculado e definitivo;16 (ii) autorização: ato discricionário e precário pelo qual a Administração possibilita o exercício de alguma atividade predominantemente do particular; (iii) permissão: ato discricionário e precário pelo qual a Administração faculta ao particular uso de bem público no interesse público; (iv) admissão: ato vinculado; (v) aprovação: ato discricionário; (vi) homologação: ato vinculado; 17 (vii) visto: ato vinculado; (viii) dispensa: ato discricionário; (ix) renúncia; (x) protocolo administrativo: ato vinculado. 16 Vide questão 14 17 Vide questão 09 45 7.8.4 Atos Enunciativos São aqueles que atestamou certificam uma situação preexistente. São considerados atos administrativos apenas em sentido formal. Exemplos: (i) certidão: é a cópia de informação registradas em algum banco de dados da Administração; (ii) atestado: é uma declaração referente a uma situação; (iii) parecer: é uma manifestação técnica de caráter opinativo emitida por órgão especializado; (iv) apostila: ato aditivo usado para corrigir, atualizar ou complementar dados, também conhecida como averbação. LICENÇA • ato vinculado e definitivo AUTORIZAÇÃO • ato discricionário e precário pelo qual a Administração possibilita o exercício de alguma atividade predominantemente do particular PERMISSÃO • ato discricionário e precário pelo qual a Administração faculta ao particular uso de bem público no interesse público ADMISSÃO • ato vinculado APROVAÇÃO • ato discricionário HOMOLOGAÇÃO • ato vinculado. 46 O parecer pode ser: a) obrigatório: a autoridade é obrigada a solicitar opinião técnica, podendo acolhe-la ou não. A obrigatoriedade reside apenas na solicitação do ato; e b) facultativo: quando a autoridade pode solicitar ou não o parecer. c) vinculante: a autoridade é obrigada a solicitar o parecer e não pode discordar da conclusão exposta; ou o administrador decide nos termos do parecer ou não decide. Via de regra, o parecer não vincula a autoridade, mas em alguns casos pode ter efeito vinculante. Ainda acerca do parecer, o agente que o emite pode ser responsabilizado em algumas situações, vejamos: PARECER FACULTATIVO OBRIGATÓRIO VINCULANTE A autoridade não é obrigada a solicitar o parecer A autoridade é obrigada a solicitar o parecer A autoridade é obrigada a solicitar o parecer A autoridade pode discordar do parecer, desde que o faça com fundamentos A autoridade pode discordar do parecer, desde que o faça com fundamentos com base em novo parecer A autoridade não pode discordar do parecer; devendo agir conforme a conclusão exposta ou, então, não agir Responsabilidade do parecerista: não tem, em regra. Responsabilidade do parecerista: não tem, em regra. Responsabilidade do parecerista: responde solidariamente com a autoridade pela prática do ato, não 47 Exceção: pode ser responsabilizado se configurada culpa ou erro grosseiro Exceção: pode ser responsabilizado se configurada culpa ou erro grosseiro sendo necessário demonstrar culpa ou erro grosseiro 7.8.5 Atos Punitivos: São aqueles que impõem sanções aos que descumprem normas legais ou administrativas. Podem ser: 1) Internos: têm como destinatários os servidores públicos; 2) Externos: têm como destinatários os particulares. 7.9 Extinção dos atos administrativos Os casos de extinção são situações nas quais o ato deixa de produzir efeitos, sendo retirado do mundo jurídico. Pode se dar das seguintes formas: 1) Extinção natural: quando o ato já cumpriu os seus efeitos ou pelo advento do termo final ou prazo, nos atos sujeitos a termo; 2) Extinção subjetiva: quando o sujeito ao qual o ato se destina desaparece; 3) Extinção objetiva: quando o objeto do ato desaparece; 4) Renúncia: ocorre quando o próprio particular abre mão do benefício concedido pelo ato. Vale ressaltar que se aplica somente para atos ampliativos, que geram direitos a particulares; 5) Retirada: É forma de extinção precoce do ato administrativo e abrange: i. Revogação; 48 ii. Anulação; iii. Cassação; iv. Caducidade; v. Contraposição/Derrubada: A anulação, também chamada de invalidação, é o desfazimento do ato por questões de ilegalidade ou de ilegitimidade. A Administração deve anular os atos que possuam vícios insanáveis. 18 Deve ser precedida de procedimento administrativo, respeitando o direito de defesa. Produz efeitos ex tunc, ou seja, retroativo, não gerando direito adquirido. Porém, deve-se proteger os efeitos em relação aos terceiros de boa-fé. A anulação pode ser feita pela própria Administração – autotutela – de ofício ou mediante provocação, ou pelo Poder Judiciário, apenas mediante provocação. A Lei 9.784/99 estabelece o prazo de 5 anos (prazo decadencial) para anular os atos administrativos ilegais, salvo comprovada má-fé. Os atos que não gerem benefícios ao administrado não estão sujeitos a esse prazo de 5 anos.19 De acordo com o STF, quanto ao prazo para que a Administração possa anular seus atos temos que: Ato com efeitos favoráveis ao destinatário: 5 anos; Ato com efeitos desfavoráveis ao destinatário: 10 anos; Ato em que haja má-fé do destinatário: 10 anos; Ato que viole flagrantemente a Constituição: não tem prazo. 18 Vide questão 18 19 Vide questão 15 49 Assim, quando há violação à Constituição Federal, o ato de provimento não se sujeita a prazo decadencial ou prescricional para ser anulado: AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE. INVESTIDURA. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. INCONSTITUCIONALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. INEXISTÊNCIA DE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA 1. A hipótese dos autos discute, em síntese, a nulidade de provimentos de cargos efetivos, por meio de ascensões funcionais, em razão da ausência de concurso público e de publicidade dos respectivos atos de investidura. 2. "Em razão de os atos administrativos de provimento serem absolutamente inconstitucionais e, logo, nulos, por violação ao direito, que nem mesmo o Poder Constituinte derivado poderia relevar (art. 60, § 4º, inciso IV, da CF), não há falar em prescrição nem em decadência para o Ministério Público buscar, em juízo, as providências cabíveis para restaurar a necessidade de observância do princípio constitucional do concurso público, não importando o tempo que o cidadão permaneceu, ilicitamente, no exercício do cargo." (REsp 1310857/RN, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/11/2014, DJe 05/12/2014). 3. Precedentes específicos de ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça. 4. Agravo interno a que se nega provimento. [STJ. AgInt no REsp 1312181 / RN. Rel. Min. Sérgio Kukina. Primeira Turma. DJe 28/08/2017] (g.n.) Quando o vício for relativo à competência ou à forma, em regra, será possível a convalidação. Se o ato jurídico a ser anulado repercutiu na situação jurídica de determinado indivíduo, é indispensável que a ele seja oportunizado o contraditório, justamente como medida de se salvaguardar o seu interesse. A revogação é a retirada de um ato válido do mundo jurídico por razões de conveniência e oportunidade. Apenas se aplica aos atos discricionários e produz efeitos ex nunc. Pode ser explícita ou implícita. Nenhum dos Poderes do Estado pode revogar ato emanado de outro Poder. Ademais, o desuso não é suficiente para revogar um ato administrativo. 50 O ato revogador tem natureza constitutiva. Além disso é ato privativo da Administração Pública. Convém destacar que não são passíveis de revogação os atos: exauridos ou consumado; vinculados; que geraram direito adquirido; atos integrantes de procedimento administrativo; atos enunciativos, atos declaratórios, atos consultivos, atos ilegais e atos complexos. A cassação é a ilegalidade superveniente decorrente de culpa do beneficiário. Já a caducidade é decorrente de alteração legislativa. Não se pode confundir a caducidade do ato administrativo com a caducidade nos contratos administrativos de concessão de serviços públicos, regulamentados pela lei 8.987/95. A caducidade do contrato de concessão é a rescisão unilateral da avença por motivo de inadimplemento da empresa concessionária. A contraposição ou derrubada ocorre quando há edição posterior de ato cujos efeitos se contrapõem ao emitido anteriormente.