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Preparatório para Técnico do Seguro Social (INSS) - Direito Administrativo Aula 02–Organização da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 1 Olá! Hoje iremos conhecer a organização e estruturação da Administração Pública brasileira, tema muito frequente em provas de concursos. Tentei ser o mais sucinto possível, mas o tópico é muito abrangente, o que fez com que a aula ficasse um “pouquinho” grande. Sei que você não está preocupado com isso, pois é melhor sobrar do que faltar conhecimento, mas, por via das dúvidas, prometo que as outras aulas serão um pouco menos extensas. No mais, se você possui alguma sugestão ou crítica que possam aumentar a qualidade do curso, não deixe de enviá-las para o e-mail fabianopereira@pontodosconcursos.com.br ou diretamente para o fórum. Lembre-se sempre de que o curso está sendo desenvolvido para que você possa ter um excelente desempenho na prova de Direito Administrativo do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS. O meu grande desejo é que você também possa sentir a gratificante sensação de ser um servidor público, assim como sinto, todos os dias, ao exercer as minhas funções no Tribunal Regional Eleitoral do Estado de Minas Gerais. Conte comigo nesta bela jornada! Bons estudos! Fabiano Pereira. FACEBOOK: (www.facebook.com.br/professorfabianopereira) Aula 02 – Organização da Administração Pública Preparatório para Técnico do Seguro Social (INSS) - Direito Administrativo Aula 02–Organização da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 2 1. Conceito de Administração Pública ........................................... 03 2. Órgãos Públicos 2.1. Teorias que buscam justificar a natureza jurídica da relação entre Estado e agentes públicos 2.1.1. Teoria do mandato ...................................................... 04 2.1.2. Teoria da representação .............................................. 04 2.1.3. Teoria do órgão ........................................................... 05 2.2. Conceito de órgão público .............................................. 05 2.3. Criação e extinção dos órgãos públicos .......................... 13 2.4. Capacidade processual ................................................... 14 2.5. Principais características dos órgãos públicos ................ 16 2.6. Classificação .................................................................. 17 3. Centralização e descentralização 3.1. Centralização e descentralização política ....................... 19 3.2. Centralização e descentralização administrativas ......... 19 3.2.1. Descentralização Administrativa Territorial ................ 21 3.2.2. Descentralização administrativa por serviços ou outorga 22 3.2.3. Descentralização por delegação ou colaboração ........... 22 4. Administração Pública Direta e Indireta 4.1. Administração Pública Direta ........................................... 23 4.2. Administração Pública Indireta ........................................ 22 4.3. Criação das entidades da Administração Indireta ............ 25 5. Revisão de Véspera de Prova – RVP ............................................ 30 6. Entidades Administrativas em espécie ........................................ 33 7. Agências Reguladoras, Executivas e Entidades Paraestatais ...... 76 8. Questões comentadas ................................................................. 114 SUMÁRIO Preparatório para Técnico do Seguro Social (INSS) - Direito Administrativo Aula 02–Organização da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 3 1. Conceito de Administração Pública A expressão “Administração Pública” não apresenta um sentido único, pois pode ser estudada e analisada sob vários enfoques diferentes. Dentre os vários sentidos que podem ser atribuídos à referida expressão, encontram-se o sentido objetivo, material ou funcional e, ainda, o sentido subjetivo, formal ou orgânico. Em sentido subjetivo, a Administração Pública pode ser entendida como o conjunto de órgãos, pessoas jurídicas (entidades políticas e entidades administrativas)e agentes públicos encarregados do exercício da função administrativa. Esse é um sentido que as bancas examinadoras gostam muito de exigir em suas provas, portanto, é necessário ficar atento. Ao utilizar a expressão “Administração Pública” em sentido subjetivo, a banca estará se referindo à composição e organização das entidades e órgãos que integram a sua estrutura, a exemplo das autarquias, empresas públicas, entidades políticas (União, Estados, Municípios e Distrito Federal) etc. No concurso público para o plano de cargos e salários do Ministério da Fazenda – PECFAZ, realizado em 2013, a ESAF considerou correto o seguinte enunciado: “De acordo com o critério funcional, o conceito de Administração Pública é um complexo de atividades concretas e imediatas desempenhadas sob os termos e condições da lei, visando o atendimento das necessidades coletivas”. De outro lado, em sentido objetivo, material ou funcional, a expressão administração pública (que deve ser grafada com as iniciais minúsculas), consiste na própria função administrativa exercida pelos órgãos, entidades e agentes que integram a Administração Pública em sentido subjetivo. Nesse caso, estudaremos as atividades finalísticas exercidas pela administração, a exemplo do fomento, serviço público, polícia administrativa e intervenção administrativa, e não a sua composição e estruturação. Órgãos Públicos – Informações gerais Preparatório para Técnico do Seguro Social (INSS) - Direito Administrativo Aula 02–Organização da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 4 A partir de agora, utilizarei a expressão Administração Pública somente em seu sentido subjetivo, pois iremos restringir o nosso estudo, neste momento, aos órgãos e entidades que a integram. E os agentes públicos, serão esquecidos? É claro que não, iremos estudá-los posteriormente, em uma aula específica, já que também integram a Administração Pública em sentido subjetivo. 2. Órgãos públicos Todos aqueles capazes de contrair direitos e obrigações são conhecidos como pessoas ou sujeitos de direito, podendo estabelecer relações jurídicas com outras pessoas ou sujeitos de direito, pois é a existência de uma personalidade que possibilita o estabelecimento de relações jurídicas. O Estado é considerado um ente personalizado, ou seja, é dotado de personalidade jurídica. Entretanto, não possui vontade própria, não consegue se expressar diretamente para estabelecer relações jurídicas com outras pessoas ou sujeitos de direito. Sendo assim, é obrigado a manifestar a sua vontade através da atuação de seus agentes públicos, cujos atos praticados lhe são diretamente imputados (quando o agente público pratica um ato no exercício da função pública é como se o próprio Estado o tivesse praticado e, portanto, é o ente estatal que inicialmente deverá ser responsabilizado pelos prejuízos que eventualmente forem causados a terceiros). Diversas teorias foram criadas para tentar justificar a possibilidade de se atribuir a uma pessoa jurídica (Estado) atos praticados por pessoas físicas (agentes públicos). E, como não poderia ser diferente, são frequentes as questões em provas sobre o tema.2.1. Teorias que buscam justificar a natureza jurídica da relação entre Estado e agentes públicos 2.1.1. Teoria do mandato Essa teoria considerava o agente, pessoa física, como mandatário da pessoa jurídica. Tem origem no direito civil, sendo a mais antiga das teorias criadas para explicar a ligação do Estado (que é uma pessoa jurídica) a uma pessoa natural (agente público). Alegavam os seus defensores que os agentes públicos atuavam em nome do Estado em virtude de uma “suposta” procuração fictícia que lhes havia sido outorgada. Preparatório para Técnico do Seguro Social (INSS) - Direito Administrativo Aula 02–Organização da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 5 Várias críticas surgiram em oposição à teoria do mandato. A principal delas afirma que, como o Estado não tem vontade própria, não poderia outorgar uma procuração a alguém. Assim, ateoria restou superada e você precisa saber de sua existência apenas para fins de concurso público. 2.1.2. Teoria da representação Se comparada com a teoria anterior, possui critérios mais sensatos e razoáveis, pois afirma que a atuação dos agentes públicos expressaria a vontade do Estado em decorrência de lei. O agente público seria equiparado a um tutor ou curador e o Estado seria um “incapaz”. Essa teoria também foi muito criticada, tendo sido descartada doutrinariamente, pois apresentava a ideia de que o Estado estaria escolhendo os seus próprios representantes, o que não acontece na tutela ou curatela. Ademais, se o representante ultrapassasse os poderes de representação e causasse prejuízo a terceiros, o Estado não poderia ser responsabilizado, o que é inadmissível. 2.1.3. Teoria do órgão Criada pelo jurista alemão Otto Gierke, a teoria do órgão declara que o Estado manifesta a sua vontade através de seus órgãos públicos, que são titularizados por agentes públicos. Os atos praticados pelos órgãos são imputados à pessoa jurídica a cuja estrutura estão integrados, o que se convencionou denominar de imputação volitiva. A teoria do órgão distingue a entidade, que possui personalidade jurídica, do órgão público, que é desprovido de personalidade jurídica. A TEORIA DO ÓRGÃO TEVE GRANDE ACEITAÇÃO DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIAL NO BRASIL, PORTANTO, É IMPORTANTE QUE VOCÊ SE LEMBRE DE QUE O ESTADO MANIFESTA A SUA VONTADE ATRAVÉS DE SEUS ÓRGÃOS PÚBLICOS, QUE SÃO “OCUPADOS” POR AGENTES PÚBLICOS E NÃO POSSUEM PERSONALIDADE JURÍDICA. Preparatório para Técnico do Seguro Social (INSS) - Direito Administrativo Aula 02–Organização da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 6 No processo seletivo simplificado para órgãos da União, realizado em 2008, a ESAF considerou correta a seguinte assertiva: “os órgãos públicos constituem partições internas da pessoa jurídica que integram e, se investidos de poder jurídico, ainda que só aparente, possuem o poder de manifestação da vontade do próprio Estado, assim o defende a teoria do órgão”. Para responder às questões do CESPE: As ações dos entes políticos – como União, estados, municípios e DF – concretizam-se por intermédio de pessoas físicas, e, segundo a teoria do órgão, os atos praticados por meio desses agentes públicos devem ser imputados à pessoa jurídica de direito público a que pertencem (Procurador Federal/AGU 2007/CESPE). Assertiva correta. 2.2. Conceito de órgão público A conceituação de órgão público mais explorada pelas bancas é a do professor Hely Lopes Meirelles, que os conceitua como “centros de competência instituídos para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem”. Uma das principais características do órgão público, que nada mais é do que uma unidade organizacional (divisão administrativa) dentro de determinada entidade, é o fato de não possuir personalidade jurídica própria, já que os seus atos são atribuídos (imputados) à pessoa jurídica a qual pertencem. Para responder às questões da Fundação Carlos Chagas: Os órgãos públicos são centros de competência instituídos para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem (FCC/Analista Judiciário TRE AL/2010). Assertiva considerada correta pela banca. É importante conhecer o conceito de órgão público, pois, no concurso público para o cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal, realizado no ano de 2005, a ESAF cobrou uma questão que exigia dos candidatos as suas características, nos seguintes moldes: Preparatório para Técnico do Seguro Social (INSS) - Direito Administrativo Aula 02–Organização da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 9 A desconcentração não ocorre somente no âmbito da Administração Direta da União, mas também nas esferas estadual, municipal e distrital. Ademais, também pode ocorrer no âmbito das entidades da Administração Pública Indireta. Exemplos: Uma Secretaria Estadual de Fazenda, assim como todas as demais secretarias de governo de um Estado, são órgãos públicos estaduais. O mesmo ocorre na esfera municipal, em relação às secretarias municipais de governo, que também são órgãos. Nos mesmos moldes, como consequência da necessidade de especialização técnica e respeito ao princípio constitucional da eficiência, os órgãos também podem ser criados na estrutura de entidades integrantes da Administração Pública Indireta. Exemplo: O IBAMA, autarquia pertencente à Administração Pública Federal Indireta e detentora de personalidade jurídica de Direito Público, possui em sua estrutura diversos órgãos, cada um deles com atribuições e competências próprias. Como não possuem personalidade jurídica, esses órgãos não atuam em nome próprio, mas sim em nome do IBAMA. Portanto, todas as atividades administrativas executadas pelos órgãos que integram a estrutura do IBAMA consideram-se praticados pela própria autarquia, o que é muito lógico. Preparatório para Técnico do Seguro Social (INSS) - Direito Administrativo Aula 02–Organização da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 11 Aprofundando um pouquinho mais, é válido destacar que os Ministérios também podem desconcentrar a sua estrutura administrativa, criando outros órgãos internos. Para responder às questões do CESPE: A desconcentração pressupõe a existência de apenas uma pessoa jurídica (Analista Judiciário/TRE GO 2009/CESPE). Assertiva correta. Exemplo: O inciso XII, artigo 29, da Lei 10.683/03, declara que o MINISTÉRIO DA FAZENDA possui em sua estrutura vários outros órgãos, que lhe são subordinados. Entre eles, podemos citar o Conselho Monetário Nacional, o Conselho Nacional de Política Fazendária, o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, o Conselho Nacional de Seguros Privados, o Conselho de Recursos do Sistema Nacional de Seguros Privados, de Previdência Privada Aberta e de Capitalização, o Conselho de Controle de Atividades Financeiras, a Câmara Superior de Recursos Fiscais, os 1o, 2o e 3o Conselhos de Contribuintes, o Conselho Diretor do Fundo de Garantia à Exportação - CFGE, o Comitê Brasileiro de Nomenclatura, o Comitê de Avaliação de Créditos ao Exterior, a Secretaria da Receita Federal do Brasil, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, a Escola de Administração Fazendária (ESAF) e até05 (cinco) secretarias. Não se desespere! Você não precisa ficar decorando todos esses órgãos, pois apenas estou explicando como é que se constitui a estruturação de um órgão público. Para conseguir visualizar o que estou escrevendo, observe bem o seguinte organograma do Ministério da Fazenda, que indica perfeitamente como estão dispostos os órgãos que integram a sua estrutura administrativa: Preparatório para Técnico do Seguro Social (INSS) - Direito Administrativo Aula 02–Organização da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 12 Atenção: No organograma do Ministério da Fazenda estão presentes todos os órgãos e também entidades que fazem parte de sua estruturação. Todavia, lembre-se de que entidade não é órgão público, pois possui personalidade jurídica própria (a exemplo do BNB, SUSEP, CEF, Banco Central etc.). Apesar de estarem inseridas em seu organograma, as entidades administrativas não estão subordinadas ao Ministério, mas somente vinculadas, conforme estudaremos posteriormente. Aprofundando novamente no assunto, é válido esclarecer que todos os órgãos que integram a estrutura do Ministério da Fazenda também podem desconcentrar as suas atividades administrativas, como acontece com a ESAF. Preparatório para Técnico do Seguro Social (INSS) - Direito Administrativo Aula 02–Organização da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 13 Observe que, na estrutura da ESAF, iremos encontrar diversos outros órgãos, tais como diretorias, centros regionais, gerências e chefias e, sendo assim, todos eles são fruto da desconcentração. E para não ficar muito cansativo, gostaria apenas de ressaltar que todos os órgãos citados abaixo também podem se desconcentrar, dando origem a novos órgãos em suas respectivas estruturas. Na sequência, os novos órgãos criados também poderão se desconcentrar e assim por diante. Bem, vai chegar um determinado momento em que a desconcentração não mais será possível, por questão de lógica. De qualquer forma, lembre-se de que, independentemente do nível ou do número de órgãos que foram criados, sempre estaremos nos referindo a uma única pessoa jurídica. Sendo assim, os atos praticados por todos os órgãos que apresentei deverão ser imputados à União, que deu origem a toda essa desconcentração. No concurso público para o cargo de Auditor Fiscal do Trabalho, realizado em 2010, a ESAF considerou correto o seguinte enunciado: “A Criação de delegacia regional do trabalho a ser instalada em municipalidade recém emancipada e em franco desenvolvimento industrial e no setor de serviços, é fenômeno da desconcentração”. 2.3. Criação e extinção dos órgãos públicos Nos termos do artigo 61, § 1º, II, “e”, combinado com o artigo 48, XI, da Constituição Federal, os órgãos públicos somente podem ser criados ou extintos através de lei. No momento da desconcentração, podem ser levados em conta o critério territorial ou material. Quando os órgãos públicos são criados em função de sua localização territorial, a exemplo da Superintendência Regional da Polícia Federal em Minas Gerais, em São Paulo, na Bahia, no Amazonas e em outros Estados, ocorre a desconcentração territorial. Por outro lado, a desconcentração pode ocorrer em razão da natureza das atividades a serem exercidas pelo órgão público, a exemplo do Ministério da Saúde, Ministério da Educação, Ministério dos Transportes, Ministério da Previdência, entre outros. Neste caso, estaremos diante da denominada desconcentração material. Preparatório para Técnico do Seguro Social (INSS) - Direito Administrativo Aula 02–Organização da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 14 Apesar de a criação de órgãos públicos depender de instrumento legal, é importante esclarecer que a organização e o funcionamento desses órgãos pode ocorrer mediante a edição de decreto autônomo, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos (artigo 84, VI, “a”, da CF/88). Sendo assim, deve ficar bem claro que o Presidente da República não pode criar ou extinguir órgãos públicos, mas pode expedir decreto para organizar o funcionamento desses órgãos na Administração Pública Federal, desde que não implique aumento de despesas. Por simetria, tal prerrogativa também deve ser estendida aos demais Chefes do Executivo em âmbito estadual, distrital e municipal. 2.4. Capacidade processual ou judiciária Segundo o entendimento majoritário da doutrina, é possível definir a capacidade processual como a capacidade de estar em juízo, ou seja, a aptidão para atuar pessoalmente na defesa de direitos e obrigações, de exercer, por si só, os atos da vida civil. O artigo 7º do Código de Processo Civil declara expressamente que "toda pessoa que se acha no exercício dos seus direitos tem capacidade para estar em juízo". Pergunta: Professor, como os órgãos públicos não são pessoas (físicas ou jurídicas), existe a possibilidade de figurarem no polo ativo ou passivo de uma relação processual (uma ação judicial)? Em regra, não. Entretanto, em caráter excepcional, existem algumas situações nas quais os órgãos públicos, mesmo não possuindo personalidade jurídica, poderiam integrar uma relação processual: 1ª) Para a defesa de suas prerrogativas funcionais: nesse caso, é assegurada capacidade processual aos denominados órgãos independentes e autônomos para ingressarem com mandado de segurança para a defesa de suas competências, quando violada por outros órgãos. Exemplo: Imaginemos que o Poder Executivo deixe de repassar ao Tribunal de Contas as verbas orçamentárias que lhes são devidas, no prazo previsto no texto constitucional, desrespeitando a sua autonomia financeira. Nesse caso, o próprio Tribunal poderá propor um mandado de segurança com o objetivo de defender as suas prerrogativas constitucionais (direito ao recebimento dos repasses orçamentários, pois, sem esses recursos, o Tribunal Preparatório para Técnico do Seguro Social (INSS) - Direito Administrativo Aula 02–Organização da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 15 de Contas não consegue sequer arcar com as suas despesas básicas de funcionamento). 2ª) Na defesa dos interesses e direitos dos consumidores: nos termos do inciso III, artigo 82, do Código de Defesa do Consumidor, alguns órgãos públicos (mesmo não possuindo personalidade jurídica) são legitimados a ingressarem com ação judicial na defesa dos interesses e direitos dos consumidores, individualmente ou a título coletivo. Exemplo: apesar de ser um órgão público, o PROCON tem importante atuação em favor dos consumidores. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial 200827/SP, reconheceu a sua capacidade processual para ingressar com ação judicial: “Ação civil pública. Direitos individuais homogêneos. Cobrança de taxas indevidas. Candidatos a inquilinos. Administradoras de imóveis. Legitimidade ativa do PROCON - Coordenadoria de Proteção e Defesa do Consumidor, por meio da Procuradoria Geral do Estado para ajuizar ação coletiva para proteção de direitos individuais homogêneos. Prescrição. Multa do art. 84, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor. Repetição em dobro. Multa do art. 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil. Súmula n° 07 da Corte. 1. O PROCON - Coordenadoria de Proteção e Defesa do Consumidor, por meio da ProcuradoriaGeral do Estado, tem legitimidade ativa para ajuizar ação coletiva em defesa de interesses individuais homogêneos, assim considerados aqueles direitos com origem comum, divisíveis na sua extensão, variáveis individualmente, com relação ao dano ou à responsabilidade. São direitos ou interesses individuais que se identificam em função da origem comum, a recomendar a defesa coletiva, isto é, a defesa de todos os que estão presos pela mesma origem. No caso, o liame está evidenciado, alcançando os candidatos a inquilinos que são cobrados de taxas indevidas (STJ, Resp 200827/SP, relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, 3ª T., j. 26/08/2002, DJ 09/12/2002, p. 339). No concurso público para o cargo de Advogado do Instituto de Resseguros do Brasil – IRB, realizado em 2004, a ESAF elaborou questão sobre o tema “capacidade judiciária” dos órgãos públicos, nos seguintes termos: Preparatório para Técnico do Seguro Social (INSS) - Direito Administrativo Aula 02–Organização da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 17 7ª) Alguns têm capacidade processual para a defesa em juízo de suas prerrogativas funcionais; 8ª) Não possuem patrimônio próprio. 2.6. Classificação São várias as classificações de órgãos públicos elaboradas pelos doutrinadores brasileiros, contudo, nas provas de concursos, a do professor Hely Lopes Meirelles ainda é a mais utilizada. 1º) Quanto à posição ocupada na escala governamental ou administrativa (quanto à posição estatal): órgãos independentes, autônomos, superiores e subalternos. Independentes são os órgãos previstos diretamente no texto constitucional, representativos dos Poderes Legislativo (Congresso Nacional, Senado, Câmara dos Deputados, Assembleias Legislativas e Câmara de Vereadores), Executivo (Presidência da República, Governadoria dos Estados, DF e Prefeituras) e Judiciário (com todos os seus órgãos). É possível incluir nessa classificação também o Ministério Público e os Tribunais de Contas. Destaca-se que esses órgãos não estão subordinados a quaisquer outros e são ocupados por agentes políticos. Autônomos são os órgãos que se encontram diretamente subordinados aos órgãos independentes, apesar de figurarem no topo da hierarquia administrativa. Detêm autonomia técnica, administrativa e financeira. Dentre eles, podemos citar os Ministérios, os órgãos integrantes da estrutura administrativa da Presidência da República (Casa Civil, Secretaria- Geral, Secretaria de Relações Institucionais, etc), entre outros. Os órgãos superiores são aqueles que detêm poder de direção, controle, decisão e comando dos assuntos de sua competência específica, mas sempre sujeitos à subordinação e ao controle hierárquico de uma chefia mais alta. Nessa categoria, podemos incluir os órgãos que estão diretamente subordinados aos órgãos autônomos e, em alguns casos, até mesmo aos órgãos independentes, tais como as gerências, as coordenadorias, as procuradorias, os departamentos, as secretarias-gerais etc. Os órgãos subalternos são aqueles que têm reduzido poder decisório, responsáveis por atribuições meramente executivas. Segundo o professor Hely Lopes Meirelles, esses órgãos “destinam-se à realização de serviços de rotina, tarefas de formalização de atos administrativos, cumprimento de decisões superiores e primeiras decisões em casos individuais, tais como os que, nas Preparatório para Técnico do Seguro Social (INSS) - Direito Administrativo Aula 02–Organização da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 18 repartições públicas, executam as atividades-meio e atendem ao público, prestando-lhes informações e encaminhando os requerimentos, como as portarias e as seções de expediente”. 2º) Quanto à estrutura: simples e compostos. Podemos entender como órgãos simples aqueles constituídos por um único centro de competência. São órgãos que não possuem em sua estrutura outros órgãos que lhe sejam subordinados, atuando de forma isolada. Não possuem subdivisões internas. O número de agentes públicos que compõem o órgão não é relevante para essa definição, o que interessa é a inexistência de outros órgãos em sua estrutura, sendo possível citar como exemplo uma portaria ou uma seção de cópias de documentos. Os órgãos compostos são fruto da desconcentração administrativa e reúnem, em sua estrutura, diversos outros órgãos, que lhes são subordinados. Podemos citar como exemplo o Ministério da Fazenda, que possui em sua estrutura diversos outros órgãos, como a Receita Federal do Brasil, Secretaria do Tesouro Nacional, ESAF, entre outros. 3º) Quanto à atuação funcional: órgãos singulares ou unipessoais e colegiados ou pluripessoais. Órgãos singulares ou unipessoais são aqueles cujas atuações e decisões mais importantes estão centralizadas em um único agente, que é o seu titular. Isso não quer dizer que o órgão tenha que ser formado por um único agente (na maioria das vezes, o órgão é formado por diversos agentes), mas sim que as decisões sejam tomadas pelo seu representante máximo. Como exemplo, podemos citar as chefias do Poder Executivo (Presidência da República, Governadoria dos Estados e do DF e Prefeituras), pois, nesses casos, as decisões são centralizadas na autoridade máxima (Chefe do Executivo), independentemente da quantidade de agentes públicos que trabalhem no órgão. Colegiados ou pluripessoaissão aqueles que atuam mediante a manifestação obrigatória e conjunta de seus principais membros, mediante votação, sendo necessária a observância das regras previstas nos respectivos regimentos internos. Podemos citar como exemplo as casas legislativas, os tribunais integrantes do Poder Judiciário (o plenário do STF é um caso típico) e os órgãos que têm a denominação de comissão, conselho, turma, etc. Preparatório para Técnico do Seguro Social (INSS) - Direito Administrativo Aula 02–Organização da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 19 4º) Quanto às funções exercidas: ativos, consultivos e de controle. Órgãos ativos são aqueles que editam atos administrativos com o objetivo de materializar as atividades administrativas, como acontece com os Ministérios, por exemplo. Órgãos consultivos são aqueles que elaboram pareceres com o objetivo de subsidiar as decisões de outros órgãos públicos, a exemplo do Conselho de Defesa Nacional. Órgãos de controle são aqueles que exercem atribuições de fiscalização e controle em relação a outros órgãos, a exemplo do Tribunal de Contas da União. 3. Centralização e descentralização 3.1. Centralização e descentralização política As expressões “centralização” e “descentralização” podem ser estudadas tanto no âmbito do Direito Constitucional quanto no âmbito do Direito Administrativo. Analisando-as sob o âmbito constitucional, a expressão “centralização” refere-se à manutenção do poder político (poder de legislar) em um único núcleo. Nesse caso, a função legislativa não é repartida entre vários entes, mas centralizada em um ente central, que é o único responsável pela edição de leis, que são de âmbito nacional. É o que ocorre nos denominados Estados Unitários, sendo possível citar como exemplos o Uruguai, a França, a Itália, dentre outros. Na “descentralização” ocorre justamente o contrário, pois o poder de legislar (poder político) é repartido entre várias pessoas jurídicas, como acontece no Brasil. Nesse caso, além da União (através do Congresso Nacional),também podem criar leis os Estados, Distrito Federal e os Municípios, através de suas respectivas casas legislativas. A descentralização política é característica marcante nos países que adotam a Federação como forma de estado, como ocorre no Brasil e nos Estados Unidos. 3.2. Centralização e descentralização administrativas Sob o enfoque do Direito Administrativo, a “centralização” ocorre quando a União, Estados, Distrito Federal e Municípios exercem diretamente, em face dos beneficiários, as atividades administrativas que estão em suas Preparatório para Técnico do Seguro Social (INSS) - Direito Administrativo Aula 02–Organização da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 20 respectivas competências, sem interferência de outras pessoas físicas ou jurídicas. Nesse caso, além de o ente estatal ser o titular da função administrativa, ainda será o responsável pela execução de tal atividade, que ocorrerá através de seus respectivos órgãos e agentes públicos. Exemplo: Na esfera municipal, o serviço de ensino fundamental é exercido diretamente pelo Município, através das escolas públicas, que são órgãos públicos. Pergunta: Diante do que acabei de afirmar, suponhamos que um estudante sofra graves lesões corporais no interior da escola, causadas por um professor. Caso o pai decida ajuizar uma ação de reparação pelos respectivos danos morais e materiais sofridos pelo filho, quem responderá judicialmente? O Município, a Secretaria Municipal de Educação ou a própria escola? Pense bem... Tem certeza? É claro que será o Município, pois, dentre as alternativas apresentadas, é o único que possui personalidade jurídica. A Secretaria Municipal de Educação é apenas um órgão inserido na estrutura administrativa do Município, assim como a escola pública também é um órgão, nesse caso, inserido na estrutura da Secretaria Municipal. Por outro lado, ocorre a “descentralização administrativa” quando um ente estatal (União, Estados, DF e Municípios) transfere a outra pessoa, pública ou privada, o exercício de uma determinada atividade administrativa. Nesse caso, a função administrativa não será executada por órgãos públicos, mas por outra pessoa jurídica, com personalidade jurídica distinta do ente estatal que transferiu a execução da função administrativa. Conforme declara o professor Celso Antônio Bandeira de Mello, na “descentralização, o Estado atua indiretamente, pois o faz através de outras pessoas, seres juridicamente distintos dele, ainda quando sejam criaturas suas e por isso mesmo se constituam, como ao diante se verá, em parcelas personalizadas da totalidade do aparelho administrativo estatal”. Na descentralização administrativa, existirá uma pessoa interposta entre o Estado e o beneficiário da atuação estatal, que será denominada entidade descentralizada. Esta será responsável por desempenhar a atividade administrativa, ou seja, prestar o serviço público, exercer o poder de polícia administrativa ou praticar atividades de fomento público. Preparatório para Técnico do Seguro Social (INSS) - Direito Administrativo Aula 02–Organização da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 21 (Técnico Administrativo/MPU 2010/CESPE) Considere que o órgão responsável pela infraestrutura de transporte de determinada região repassou para outra pessoa jurídica a atribuição de executar obras nas estradas sob sua jurisdição. Nessa situação, caracteriza-se a ocorrência de desconcentração. A desconcentração ocorre sempre no âmbito de uma mesma pessoa jurídica, dando origem a órgãos públicos. Dessa forma, como o texto da assertiva afirmou que a execução de obras foi repassada para “outra pessoa jurídica”, ficou caracterizada a descentralização da atividade. A doutrina majoritária apresenta três espécies de descentralização administrativa: a descentralização territorial (ou geográfica); a descentralização por serviços ou outorga (descentralização funcional ou técnica); descentralização por colaboração ou delegação. 3.2.1. Descentralização Administrativa Territorial Antes de a Constituição Federal de 1988 determinar a extinção dos territórios, existia, no Brasil, a denominada descentralização territorial ou geográfica. Nessa espécie de descentralização, cria-se um território (que terá personalidade jurídica de Direito Público interno) e a ele é concedida capacidade administrativa genérica. A descentralização territorial ocorre tipicamente nos Estados Unitários, como é o exemplo da França. No Brasil, atualmente, não temos esse tipo de descentralização, pois a Constituição Federal de 1988 determinou a transformação dos antigos territórios de Roraima e do Amapá em Estados da Federação (artigo 14 do ADCT da CF/88). Da mesma forma, o antigo território de Fernando de Noronha foi incorporado ao Estado de Pernambuco, nos moldes do artigo 15 do ADCT da CF/88. Apesar de não existirem territórios no Brasil, lembre-se de que o artigo 18 da CF/88 afirma que “os Territórios Federais integram a União, e sua criação, transformação em Estado ou reintegração ao Estado de origem serão reguladas em lei complementar”. Sendo assim, caso posteriormente o Congresso Nacional decida pela criação de um novo território, este será fruto de uma descentralização administrativa da União, integrando a sua estrutura. Preparatório para Técnico do Seguro Social (INSS) - Direito Administrativo Aula 02–Organização da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 22 3.2.2. Descentralização administrativa por serviços ou outorga Na descentralização por outorga, uma entidade política (União, Estados, DF e Municípios) cria ou autoriza a criação,em ambos os casos através de lei específica, de entidades administrativas (autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista) que receberão a titularidade e a responsabilidade pela execução de uma determinada atividade administrativa. Exemplo: O inciso VI, artigo 23, da CF/1988, declara expressamente que “é competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios protegerem o meio ambiente e combaterem a poluição em qualquer de suas formas”. Sendo assim, na esfera federal, a União poderia exercer diretamente essa atribuição administrativa de proteger o meio ambiente, criando um órgão público específico para tal. Entretanto, com o objetivo de diminuir o excesso de atividades administrativas que estão sob a sua responsabilidade e, ainda, em respeito ao princípio constitucional da eficiência, a União decidiu descentralizar essa atividade, criando o IBAMA. O IBAMA foi criado sob a forma de uma autarquia e recebeu, através de lei específica, a titularidade e a execução, em todo o território nacional, do poder de polícia administrativa na área ambiental, por prazo indeterminado. É válido destacar que, por ser uma autarquia, o IBAMA será uma pessoa jurídica de Direito Público, ou seja, terá personalidade jurídica própria e, portanto, estará apto a contrair direitos e obrigações em seu próprio nome. 3.2.3. Descentralização por delegação ou colaboração Na descentralização por delegação, uma entidade política (União, Estados, DF e Municípios) ou administrativa, através de contrato administrativo ou ato unilateral, transfere o exercício de determinada atividade administrativa a uma pessoa física ou jurídica, que já atuava anteriormente no mercado. Algumas diferenças existentes na descentralizaçãopor outorga e delegação são muito cobradas em concursos e, portanto, vejamos as principais: 1ª) Na outorga ocorre a transferência da titularidade e da execução do serviço, enquanto na delegação ocorre apenas a transferência da execução, ou seja, a titularidade do serviço permanece com o ente estatal. Preparatório para Técnico do Seguro Social (INSS) - Direito Administrativo Aula 02–Organização da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 23 Exemplo: Em âmbito municipal, é muito comum a contratação de empresas privadas para a prestação do serviço público de transporte coletivo urbano, apesar de esta atividade ser prevista no inciso V do artigo 30 da CF/88 como de competência do Município. Isso ocorre em virtude da descentralização por delegação, que possibilita ao ente estatal firmar um contrato administrativo de concessão de serviço público, através do qual será transferida ao particular apenas a execução do serviço e não a titularidade. Apesar da delegação do serviço, compete ao Município exercer uma ampla fiscalização dos serviços que estão sendo prestados pela concessionária, garantindo-se, assim, a qualidade, a eficiência e a satisfação dos usuários. 2º) Na outorga, a transferência da titularidade e da execução dos serviços ocorre através de lei, enquanto, na delegação, ocorre através de contrato administrativo ou ato unilateral (nos casos das autorizações de serviços públicos, por exemplo). 3º) Em regra, a outorga ocorre por prazo indeterminado, enquanto a delegação tem prazo determinado em contrato. 4º) Na outorga, a transferência da titularidade e da execução do serviço é feita apenas por uma entidade política (União, Estados, DF e Municípios). Por outro lado, na delegação é possível que tenhamos no pólo ativo da transferência da execução do serviço tanto uma entidade política quanto uma entidade administrativa, apesar de esta última hipótese não ser muito comum. No setor de telecomunicações, temos um bom exemplo de delegação efetuada por uma entidade administrativa: a ANATEL, que é uma autarquia, transferiu para os particulares apenas a execução dos serviços de telecomunicações, permanecendo com a titularidade. Para responder às questões do CESPE: Considere que um estado crie, por meio de lei, uma nova entidade que receba a titularidade e o poder de execução de ações de saneamento público. Nessa situação, configura-se a descentralização administrativa efetivada por meio de outorga (Técnico Administrativo/MPU 2010/CESPE). Assertiva correta. 4. Administração Pública Direta e Indireta São muito comuns as questões em provas diferenciando Administração Pública Direta e Indireta. Entretanto, tenho certeza de que você jamais errará esse tipo de questão em prova, pois iremos estudar profundamente o tema, Preparatório para Técnico do Seguro Social (INSS) - Direito Administrativo Aula 02–Organização da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 24 analisando todas as espécies de entidades que integram a Administração Pública, principalmente a indireta. 4.1. Administração Pública Direta O Decreto-Lei nº. 200/67, em seu artigo 4º, inciso I, declara expressamente que a Administração Pública Federal compreende a “Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos ministérios” e ainda a Administração Indireta. Como é possível perceber, o conceito de Administração Pública Direta está previsto diretamente no texto legal, não comportando maiores dúvidas ou discussões. Na esfera federal, é composta pela União (que detém personalidade jurídica de direito público) e de todos os órgãos que integram a estrutura da Presidência da República, previstos na Lei 10.683/03: Ministérios, Casa Civil, Secretaria-Geral, Secretaria de Relações Institucionais, Secretaria de Comunicação Social, entre outros. Da mesma forma que ocorre na esfera federal, os Estados, Distrito Federal e Municípios possuem autonomia política para se auto-organizarem. Entretanto, o que se observa na prática é que todos os entes políticos estaduais e municipais têm seguido a estrutura administrativa estabelecida no âmbito da União. 4.2. Administração Pública Indireta Além de apresentar expressamente o conceito de Administração Direta, o Decreto-Lei 200/67, em seu artigo 4º, II, “a”, declara ainda que a Administração Pública Federal Indireta compreende as autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas, todas dotadas de personalidade jurídica própria. Todavia, é importante destacar que a Lei 11.107/05, que dispõe sobre os consórcios públicos, estabelece expressamente em seu artigo 6º, § 1º, que “o consórcio público com personalidade jurídica de Direito Público integra a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados”. A ESAF já abordou essa informação em suas provas, mais precisamente no concurso público para o cargo de Analista Técnico da SUSEP, realizado em 2010: Preparatório para Técnico do Seguro Social (INSS) - Direito Administrativo Aula 02–Organização da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 26 Privado, empresas públicas e sociedades de economia mista). Fique atento, pois essas peculiaridades são muito cobradas em provas de concursos. (FCC/Analista Judiciário TRE AL/2010) Somente por Lei Específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação. Assertiva considerada correta pela banca examinadora. Caso a entidade seja criada diretamente por lei específica, será instituída com personalidade jurídica de direito público. Entretanto, se a criação for apenas autorizada por lei específica, será regida pelo direito privado. Uma questão que anteriormente gerou bastante polêmica, mas que parece ter sido pacificada pelo Supremo Tribunal Federal, refere-se à existência de duas espécies de fundações públicas: de Direito Público e de Direito Privado. A polêmica foi criada porque até a promulgação da emenda constitucional 19, que alterou o artigo 37, XIX, da CF/1988, as fundações públicas não podiam ter a criação autorizada por lei específica, somente podiam ser criadas por lei específica. O texto anterior era o seguinte: “XIX - somente por lei específica poderão ser criadas empresas públicas, sociedades de economia mista, autarquias ou fundações públicas”. O Supremo Tribunal Federal já se manifestou por várias vezes no sentido de que existem duas espécies de fundações públicas: as de Direito Público e as de Direito Privado. As primeiras são criadas por lei específica, nos mesmos moldes das autarquias e, portanto, são regidas pelo Direito Público. A segunda espécie terá a criação autorizada por lei específica e, portanto, será regida pelo Direito Privado. Além disso, independentemente do regime adotado (público ou privado), as fundações públicas somente poderão atuar em áreas definidas em lei complementar, que, até o momento, ainda não foi criada. Preparatório para Técnico do Seguro Social (INSS) - Direito Administrativo Aula 02–Organização da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 27 No processo seletivo para o plano de cargos e salários do Ministério da Fazenda, realizado em 2013, a ESAFconsiderou incorreto o seguinte enunciado: “A definição das áreas de atuação de uma fundação instituída pelo Poder Público deve ser feita por meio de lei ordinária de iniciativa privativa do Presidente da República”. No processo de criação de autarquias e fundações públicas de Direito Público, a própria lei específica será responsável por conceder personalidade jurídica a essas entidades, independentemente de registro posterior de seus atos constitutivos nos órgãos competentes (Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas ou Junta Comercial, por exemplo). Em relação às entidades que têm a criação apenas autorizada em lei específica (fundações públicas de Direito Privado, empresas públicas e sociedades de economia mista), a personalidade jurídica somente será assegurada com a edição de decreto pelo chefe do Poder Executivo (que será responsável pela organização e estruturação da entidade) e o respectivo registro de seus atos constitutivos na Junta Comercial ou no Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas. Nas pessoas jurídicas de Direito Público, a própria lei criadora concede “existência jurídica” à entidade, ou seja, personalidade jurídica que culmina na possibilidade de contrair direitos e obrigações em nome próprio. Em relação às entidades regidas pelo Direito Privado, essa possibilidade de contrair direitos e obrigações somente ocorrerá com a publicação da lei específica autorizando a criação e, na sequência, com a elaboração e registro do ato constitutivo (decreto do Chefe do Executivo) nos órgãos competentes. Outro dispositivo que merece destaque é o inciso XX, do artigo 37, da Constituição Federal de 1988, que apresenta as regras gerais sobre a criação de subsidiárias de empresas públicas e sociedades de economia mista: “XX – depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada”. Inicialmente, é válido esclarecer que, para a criação de subsidiárias, não existe a necessidade de lei específica, mas somente autorização legislativa (qualquer espécie legislativa). Além disso, nos termos constitucionais, a Preparatório para Técnico do Seguro Social (INSS) - Direito Administrativo Aula 02–Organização da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 28 autorização legislativa tem que ser concedida em cada caso, ou seja, a cada criação de uma nova subsidiária. Contudo, apesar de o texto constitucional ser expresso ao afirmar a necessidade de autorização legislativa para cada caso, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 1649, decidiu que a autorização legislativa específica para a criação de empresas subsidiárias é dispensável nos casos em que a lei autorizativa de criação da sociedade de economia mista ou empresa pública matriz também previu a eventual formação das subsidiárias. "ADI 1649 / DF. EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 9478/97. AUTORIZAÇÃO À PETROBRÁS PARA CONSTITUIR SUBSIDIÁRIAS. OFENSA AOS ARTIGOS 2º E 37, XIX E XX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA. ALEGAÇÃO IMPROCEDENTE. 1. A Lei 9478/97 não autorizou a instituição de empresa de economia mista, mas sim a criação de subsidiárias distintas da sociedade-matriz, em consonância com o inciso XX, e não com o XIX do artigo 37 da Constituição Federal. 2. É dispensável a autorização legislativa para a criação de empresas subsidiárias, desde que haja previsão para esse fim na própria lei que instituiu a empresa de economia mista matriz, tendo em vista que a lei criadora é a própria medida autorizadora. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente." Assim, o entendimento que deve prevalecer para concursos públicos é o de que a autorização para a criação de subsidiárias pode ser genérica (conforme o entendimento do STF), ou, ainda, que deve ser concedida autorização legislativa em cada caso (quando a questão cobrar o texto literal do inciso XX, do artigo 37, da CF/1988). Fique atento ao modelo de questão, pois podem ser cobrados os dois entendimentos. Todavia, você saberá identificar a resposta facilmente, pois a banca não apresentará as duas possibilidades na mesma questão (pelo menos eu ainda não vi!). No concurso para o cargo de Analista do Ministério da Integração Nacional, realizado em 2012, a ESAF abordou uma questão sobre a necessidade de “lei específica” para a criação de entidades administrativas. No caso específico, a banca examinadora fez um “paralelo” entre a necessidade de “lei específica” e “autorização legislativa”, nos termos do art. 37, incisos XIX e XX da Constituição Federal de 1988, o que acabou confundindo alguns candidatos. Preparatório para Técnico do Seguro Social (INSS) - Direito Administrativo Aula 02–Organização da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 30 1. Criada pelo jurista alemão Otto Gierke, a teoria do órgão declara que a o Estado manifesta a sua vontade através de seus órgãos, que são compostos de agentes públicos. Sendo assim, a vontade do órgão é imputada à pessoa jurídica a cuja estrutura está integrado, o que se convencionou denominar de imputação volitiva; 2. Não confunda desconcentração e descentralização. A primeira nada mais é que a distribuição interna de competências dentro de uma mesma pessoa jurídica, ou seja, a criação de órgãos públicos que fazem parte de uma estrutura hierarquizada, criada com o objetivo de tornar mais eficiente a execução das finalidades administrativas previstas em lei. A segunda ocorre quando a União, DF, Estados ou Municípios desempenham algumas de suas funções por meio de outras pessoas jurídicas. A descentralização pressupõe a existência de duas pessoas jurídicas distintas: o Estado e a entidade que executará o serviço, por ter recebido do Estado essa atribuição; 3. As principais características dos órgãos públicos, que estão presentes na maioria deles (não em todos), são: integram a estrutura de uma pessoa jurídica; não possuem personalidade jurídica; são resultado da desconcentração; alguns possuem autonomia gerencial, orçamentária e financeira; podem firmar, por meio de seus administradores, contratos de gestão com outros órgãos ou com pessoas jurídicas (CF, art. 37, § 8º.); não tem capacidade para representar em juízo a pessoa jurídica que integram; alguns tem capacidade processual para a defesa em juízo de suas prerrogativas funcionais e não possuem patrimônio próprio. 4. Independentes são os órgãos previstos diretamente no texto constitucional, representativos dos Poderes Legislativo (Congresso Nacional, Senado, Câmara dos Deputados, AssembléiasLegilativas e Câmara de Vereadores) Executivo (Presidência da República, Governadoria dos Estados, DF e Prefeituras) e Judiciário (com todos os seus órgãos). É possível incluir nesta classificação também o Ministério Público e os Tribunais de Contas; 5. Fique atento para não confundir descentralização por outorga e descentralização por delegação. Na outorga ocorre a transferência da titularidade e da execução do serviço, enquanto na delegação ocorre apenas a RESUMO DE VÉSPERA DE PROVA - RVP Preparatório para Técnico do Seguro Social (INSS) - Direito Administrativo Aula 02–Organização da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 31 transferência da execução, ou seja, a titularidade do serviço permanece com o ente estatal; 6. Algumas entidades administrativas serão criadas diretamentepor lei específica (autarquias e fundações públicas de direito público) e outras terão a sua criação autorizada por lei específica (fundações públicas de direito privado, empresas públicas e sociedades de economia mista). Fique atento, pois essas peculiaridades são muito cobradas em provas; 7. O Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento de que existem duas espécies de fundações públicas, as de direito público e as de direito privado. As primeiras são criadas por lei, nos mesmos moldes das autarquias e, portanto, serão regidas pelo direito público. As segundas terão a criação autorizada por lei e, sendo assim, serão regidas pelo direito privado. 8. É válido esclarecer que para a criação de subsidiárias não existe a necessidade de lei específica, mas somente autorização legislativa (qualquer espécie legislativa). Além disso, a autorização legislativa tem que ser concedida em cada caso, ou seja, a cada criação de uma nova subsidiária. Contudo, apesar do texto constitucional ser expresso ao afirmar a necessidade de autorização legislativa para cada caso, em 2004 o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 1649, decidiu que a autorização legislativa específica para a criação de empresas subsidiárias é dispensável nos casos em que a lei autorizativa de criação da empresa de economia mista ou empresa pública matriz também previu a eventual formação das subsidiárias. Preparatório para Técnico do Seguro Social (INSS) - Direito Administrativo Aula 02–Organização da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 32 1. Considerações iniciais ............................................................. 33 2. Espécies de entidades integrantes da administração pública indireta 2.1. Autarquias ..................................................................... 34 2.1.2. Autarquias em regime especial ................................... 46 2.1.3. Autarquias profissionais ............................................. 46 2.2. Fundações públicas ........................................................ 49 2.3. Empresas públicas e sociedades de economia mista ..... 54 2.4. Consórcios públicos ........................................................ 67 3. Revisão de véspera de prova – “RVP”......................................... 73 Entidades da Administração Pública Indireta Preparatório para Técnico do Seguro Social (INSS) - Direito Administrativo Aula 02–Organização da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 34 2. Espécies de entidades integrantes da Administração Pública indireta 2.1. Autarquias Conforme nos informa o saudoso professor Diógenes Gasparini, o vocábulo autarquia, de origem helênica, significa comando próprio, autogoverno. Entretanto, conforme veremos mais adiante, não é conveniente que se faça uma estrita ligação entre o vocábulo “autarquia” e “governo próprio”, pois outras entidades administrativas também possuem essas características e, nem por isso, são denominadas autarquias. Cuidado! Não é correto afirmar que as autarquias possuem autonomia política (autonomia de governo), pois essa é uma característica inerente às entidades estatais (União, Estados, Municípios e Distrito Federal). As autarquias possuem capacidades exclusivamente administrativase, para exercê-las com maior eficiência, possuem autoadministração. A principal característica das autarquias está relacionada à natureza das atividades que desenvolvem: atividades típicas de Estado, em regra. Estão incluídas no âmbito das atividades típicas de Estado segurança pública, diplomacia, arrecadação e fiscalização de tributos e contribuições previdenciárias, vigilância sanitária, fiscalização e proteção ao meio ambiente, entre outras. Apesar do que acabei de afirmar, é importante esclarecer que nem sempre as autarquias exercerão atividades típicas de Estado, a exemplo da UFMG (autarquia federal), que desempenha atividades de pesquisa, ensino e extensão universitários, que não são típicas de Estado, já que também são realizadas por particulares. 2.1.1. Conceito As autarquias possuem personalidade jurídica de Direito Público e integram a Administração Indireta e Descentralizada, sendo criadas por lei específica para o exercício de funções administrativas típicas de Estado, tais como previdência e assistência social (INSS), polícia administrativa (IBAMA), regulação de determinados setores da economia (Banco Central e Comissão de Valores Mobiliários - CVM), assistência social (INCRA) e até mesmo atuação na área de saúde, em situações excepcionais. O Decreto-Lei 200/67, em seu artigo 5º, I, conceitua autarquia como “o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da administração pública, que Preparatório para Técnico do Seguro Social (INSS) - Direito Administrativo Aula 02–Organização da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 36 A personalidade jurídica de Direito Público, atribuída às autarquias, é consequência direta dos fins e atividades administrativas que ficam sob a sua responsabilidade. Em regra, como exercem funções típicas de Estado, nada mais coerente do que atribuir às autarquias todas as “prerrogativas” provenientes do regime jurídico-administrativo, assim como acontece com as entidades estatais (que também são regidas pelo Direito Público). No mesmo sentido, como consequência da autonomia e independência autárquica, é perfeitamente possível que a União, por exemplo, ajuíze uma ação judicial em face do IBAMA, ou vice e versa, pois ambas as entidades têm personalidade jurídica própria. No concurso público para o cargo de Analista Técnico da SUSEP, realizado em 2010, a ESAF considerou correta a seguinte assertiva: “A SUSEP é uma autarquia, atua na regulação da atividade de seguros (entre outras), e está sob supervisão do Ministério da Fazenda. Logo, é correto dizer que ela é integrante da chamada Administração Indireta e tem personalidade jurídica própria, de direito público”. 2.1.3. Criação e extinção Nos termos do inciso XIX, artigo 37, da Constituição Federal de 1988, somente por lei específica, poderá ser criada uma autarquia, seja ela federal, estadual, municipal ou distrital. A personalidade jurídica de uma autarquia tem início com a vigência da lei responsável pela sua criação, contrariamente ao que ocorre em relação às pessoas jurídicas de Direito Privado, que são regidas pelas regras constantes no artigo 42 do Código Civil Brasileiro, que assim dispõe: Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de Direito Privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo. A capacidade da autarquia para contrair direitos e obrigações em nome próprio independe do registro de seus atos constitutivos perante os órgãos competentes. A sua existência legal terá início com a publicação do texto da lei criadora no Diário Oficial, que assegurará o início de sua vigência e, ainda, da personalidade jurídica da autarquia. Preparatório para Técnico do Seguro Social (INSS) - Direito Administrativo Aula02–Organização da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 37 Em regra, a iniciativa legislativa para a criação de autarquias é privativa do Chefe do Executivo (artigo 61, § 1º, II, “e”, da CF/88), em todos os níveis federativos (União, Estados, Municípios e Distrito Federal). Depois de criada por lei, está autorizado o Chefe do Poder Executivo a editar decretos que tenham por objetivo organizar e estruturar o funcionamento da autarquia. O Presidente da República, por exemplo, poderá editar um decreto com a finalidade de aprovar o regimento interno ou o estatuto de uma autarquia recém-criada. Analisando-se o texto do artigo 37, caput, da CF/88, conclui-se ser possível a criação de autarquias vinculadas ao Poder Judiciário e, ainda, ao Poder Legislativo. Nesses casos, a apresentação do projeto de lei de criação dependeria de cada Poder específico, e não do Chefe do Executivo. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência [...] Como exemplo de autarquia vinculada ao Poder Judiciário, podemos citar o Instituto Pedro Ribeiro de Administração Judiciária – IPRAJ, criada junto ao Tribunal de Justiça do Estado da Bahia (através da Lei Estadual nº 4.348/84), com o objetivo de “planejar, coordenar, dirigir, executar e controlar as atividades de apoio administrativo em matéria financeira, de pessoal, de suprimento, de desenvolvimento de recursos humanos e organizacionais, assistência e previdência social do Tribunal”. Assim, apesar de o Conselho Nacional de Justiça - CNJ, em decisão proferida no processo administrativo nº 337.015, ter sido contrário à existência de autarquia vinculada ao Poder Judiciário, constata-se que, em tese, é possível a criação de tais entidades vinculadas ao Poder Judiciário e Legislativo (análise extraída do artigo 37 da CF/88). Em respeito ao princípio do paralelismo das formas, como se exige lei específica para criação de autarquia, da mesma forma, exige-se lei específica para a sua extinção. Desse modo, uma autarquia jamais poderá ser extinta por Decreto editado pelo Chefe do Executivo, pois não foi criada por Decreto, mas sim por lei específica. Para que você consiga visualizar o processo de criação de uma autarquia, basta efetuar uma leitura do artigo 2º da Lei 7.735/89, alterado pela lei 11.516/07, que criou o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – IBAMA: Preparatório para Técnico do Seguro Social (INSS) - Direito Administrativo Aula 02–Organização da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 38 “Art. 2º É criado o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – IBAMA, autarquia federal dotada de personalidade jurídica de Direito Público, autonomia administrativa e financeira, vinculada ao Ministério do Meio Ambiente, com a finalidade de: I - exercer o poder de polícia ambiental; II - executar ações das políticas nacionais de meio ambiente, referentes às atribuições federais, relativas ao licenciamento ambiental, ao controle da qualidade ambiental, à autorização de uso dos recursos naturais e à fiscalização, ao monitoramento e ao controle ambiental, observadas as diretrizes emanadas do Ministério do Meio Ambiente; e (Incluído pela Lei nº. 11.516, 2007). III - executar as ações supletivas de competência da União, de conformidade com a legislação ambiental vigente”. Para responder às questões do CESPE: As autarquias possuem personalidade jurídica de direito público, e sua criação deve se dar por lei específica (Auditor Interno/AUGE-MG 2009/CESPE). 2.1.4. Responsabilidade civil perante terceiros As autarquias responderão objetivamente pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa, nos termos do § 6º, artigo 37, da Constituição Federal de 1988. Como as autarquias possuem personalidade jurídica própria,respondem civilmente pelos danos que seus agentes, no exercício de função pública, causarem a terceiros. O ente estatal responsável pela criação da autarquia somente será acionado para cumprir a obrigação quando a autarquia tornar- se inadimplente. Entende a doutrina majoritária que os entes estatais respondem subsidiariamente pelos danos a terceiros causados em virtude de ações ou omissões de agentes das autarquias. O ente criador (União, Estados, Municípios e DF) somente pode ser acionado após a exaustão dos recursos financeiros da autarquia e, portanto, não é correto falar-se em responsabilidade solidária, mas sim subsidiária, já que as autarquias possuem personalidade jurídica e patrimônio próprios, Preparatório para Técnico do Seguro Social (INSS) - Direito Administrativo Aula 02–Organização da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 39 Somente se a autarquia não possuir recursos financeiros suficientes para cobrir os prejuízos causados a terceiros é que o ente estatal poderá ser acionado, subsidiariamente. Não iremos aprofundar o nosso estudo, neste momento, no tema referente à “responsabilidade civil da Administração”. Em aula específica, voltaremos a tratar do assunto. 2.1.5. Patrimônio O patrimônio de uma autarquia é constituído por bens móveis e imóveis, que são considerados integralmente bens públicos, não existindo participação da iniciativa privada em sua constituição. Nos termos do artigo 98 do Código Civil, “são públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de Direito Público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencem”. Pergunta: Professor, como esses bens móveis e imóveis passam a integrar o patrimônio de uma autarquia? Esses bens podem ser transferidos através da própria lei responsável pela criação da autarquia ou, ainda, através de lei posterior, que irá agregar novos bens ao patrimônio original. Exemplo: No momento da criação do IBAMA, a própria Lei 7.735/89, em seu artigo 4º, declarou expressamente que os bens que iriam integrar o patrimônio inicial da entidade seriam provenientes de outras entidades extintas. “Art. 4º O patrimônio, os recursos orçamentários, extra-orçamentários e financeiros, a competência, as atribuições, o pessoal, inclusive inativos e pensionistas, os cargos, funções e empregos da Superintendência da Borracha - SUDHEVEA e do Instituto Brasileiro de Desenvolvimento Florestal - IBDF, extintos pela Lei nº. 7.732, de 14 de fevereiro de 1989, bem assim os da Superintendência do Desenvolvimento da Pesca - SUDEPE e da Secretaria Especial do Meio Ambiente - SEMA são transferidos para o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis, que os sucederá, ainda, nos direitos, créditos e obrigações, decorrentes de lei, ato administrativo ou contrato, inclusive nas respectivas receitas”. Como os bens integrantes do patrimônio das autarquias são considerados públicos, gozam das mesmas prerrogativas asseguradas aos bens pertencentes às entidades da Administração Direta: a imprescritibilidade (não podem ser objeto de ações de usucapião apresentadas por terceiros), a alienabilidade condicionada (apenas os bens dominicais podem ser alienados e desde que cumpridas todas as exigências legais) e a impenhorabilidade Preparatório para Técnico do SeguroSocial (INSS) - Direito Administrativo Aula 02–Organização da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 40 (não podem ser penhorados para garantir o pagamento de créditos de terceiros). 2.1.6. Regime de pessoal Ao analisarmos o regime de pessoal das autarquias, é necessário e imprescindível diferenciarmos duas espécies de agentes: os servidores públicos e os seus dirigentes. a) Servidores Públicos O texto original do artigo 39 da Constituição Federal de 1988 estabelecia que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios deveriam estabelecer, no âmbito de sua competência, regime jurídico único (apenas estatutário, celetista ou outro regime legal) para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. Na esfera federal, decidiu-se adotar o regime estatutário (Lei 8.112/90) para todos os servidores públicos federais vinculados à União, seus respectivos órgãos, autarquias e fundações públicas de Direito Público. Entretanto, em 04 de junho de 1998, foi promulgada a emenda constitucional nº. 19, que acabou com a obrigatoriedade de um regime jurídico único para todos os servidores públicos. A partir de então, o regime jurídico das referidas entidades e órgãos públicos poderia ser estatutário ou celetista (nos termos da CLT), ou, ainda, qualquer outro previsto em lei. Em tese, seria possível então que uma autarquia federal, por exemplo, tivesse em seu quadro uma parte de servidores regidos por estatuto (Lei 8.112/90) e outra parte regida pela CLT. Todavia, no dia 02 de agosto de 2007, o Plenário do Supremo Tribunal Federal deferiu medida cautelar na ADIn nº. 2.135, para declarar inconstitucional a nova redação dada pela EC nº. 19/98 ao caput do artigo 39 da CF, sob a alegação de que a alteração do referido artigo não teria sido aprovada pelo processo legislativo previsto no texto constitucional (quórum favorável de, no mínimo, 3/5 dos membros das duas Casas do Congresso Nacional, em dois turnos de votação, como exige o art. 60, §2º, da CF/88). Segundo os partidos que apresentaram a ADIn 2.135 (PT, PDT, PCdoB e PSB), a alteração do texto do artigo 39 da CF somente teria sido aprovada no Senado, sem a manifestação obrigatória da Câmara dos Deputados. Sendo assim, com a suspensão, pelo STF, da alteração que havia sido efetuada pela emenda constitucional nº 19, voltou a vigorar no Brasil o famoso regime jurídico único. Preparatório para Técnico do Seguro Social (INSS) - Direito Administrativo Aula 02–Organização da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 41 A alteração efetuada pela EC nº. 19/98 (fim do regime jurídico único) no artigo 39 da CF/88 foi suspensa liminarmente pelo Supremo Tribunal Federal e, portanto, as autarquias federais atualmente só podem contratar servidores públicos pelo regime estatutário (Lei 8.112/90), pelo menos até a decisão final de mérito na ADIn 2.135. Atenção: As sociedades de economia mista e as empresas públicas não foram afetadas pelas modificações citadas neste tópico, pois os seus empregados sempre foram regidos exclusivamente pelo regime celetista, conforme veremos adiante. b) Dirigentes Além dos servidores públicos, ainda fazem parte do quadro de pessoal das autarquias os seus respectivos dirigentes, que serão escolhidos na forma da lei instituidora ou dos respectivos estatutos. Em regra, os dirigentes das autarquias ocupam cargos em comissão (também denominados cargos de confiança), nos termos do inciso II, artigo 37, da CF/1988, e a competência para efetuar tanto a nomeação quanto a exoneração é do Presidente da República (artigo 84, XXV, da CF/1988). Da mesma forma e em respeito ao princípio da simetria (que determina que as entidades federativas estaduais, municipais e distrital, ao organizarem suas constituições estaduais e leis orgânicas, devem obediência às normas de organização previstas na Constituição Federal), tal competência também será assegurada aos Governadores dos Estados, do DF e aos Prefeitos, em suas respectivas esferas de atuação. Existem casos específicos em que a própria Constituição Federal afastou a discricionariedade do Presidente da República para a nomeação dos dirigentes de autarquias, como acontece, por exemplo, no inciso XIV, do artigo 84, que condiciona a nomeação dos diretores e presidente do Banco Central (autarquia federal) à aprovação prévia do Senado Federal. O Supremo Tribunal Federal já declarou ser constitucional a exigência legal que condiciona a nomeação de dirigentes de autarquias e demais entidades administrativas regidas pelo Direito Público, pelo Chefe do Executivo, à prévia aprovação do Poder Legislativo respectivo. Todavia, é inconstitucional a lei que estabeleça a necessidade de aprovação prévia pelo Legislativo das nomeações de dirigentes para as empresas públicas e sociedades de economia mista efetuadas pelo Chefe do Poder Executivo (ADI 1.642/MG). Preparatório para Técnico do Seguro Social (INSS) - Direito Administrativo Aula 02–Organização da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 43 b) quando a sentença for fundamentada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou de Tribunal Superior. 2.1.8. Imunidade tributária Nos termos do artigo 150, VI, “a”, da Constituição Federal de 1988, “é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir impostos sobre o patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros” e, por força do § 2º do mesmo artigo 150, a vedação se estende “às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo poder público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviçosvinculados às suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes”. É importante esclarecer que a imunidade tributária, prevista no artigo 150, VI, “a”, da CF/88, não se aplica de forma plena às autarquias. A imunidade tributária somente irá incidir sobre o patrimônio, a renda e os serviços das autarquias que estejam vinculados às suas finalidades essenciais ou às que delas decorram. Exemplo: O IBAMA, que é autarquia federal, não está obrigado a pagar IPTU relativo a imóvel integrante de seu patrimônio e que é utilizado como sede de suas atividades administrativas (finalidade essencial). Todavia, se o IBAMA possui imóvel que esteja desocupado e decide alugá-lo, será exigido o pagamento do IPTU, pois, nesse caso, o bem não estará sendo utilizado para a satisfação de suas finalidades essenciais. Para que você não seja surpreendido nas provas, lembre-se sempre de que a imunidade tributária não alcança todas as espécies de tributo, como as taxas e as contribuições de melhoria, mas apenas os impostos, que são espécies do gênero tributo. 2.1.9. Prescrição quinquenal Todos aqueles que possuem créditos a receber de autarquias deverão promover a cobrança no prazo máximo de 05 (cinco) anos, sob pena de prescrição (não poder mais exigi-lo). O referido prazo consta expressamente no Decreto Federal 20.910/32, que foi estendido às autarquias pelo Decreto-Lei 4.597/42. Preparatório para Técnico do Seguro Social (INSS) - Direito Administrativo Aula 02–Organização da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 44 2.1.10. Foro judicial Nos termos do inc. I, artigo 109, da Constituição Federal de 1988, as causas em que entidade autárquica federal for interessada
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