DAS PROVAS - PROCESSO CIVIL

Prévia do material em texto

D as P rovas
11.1 Disposições gerais - conceito de prova; 11.2 Objeto da prova; 11.3 Fatos que não dependem de prova; 11.4 Momento da prova; 11.5 Provas típicas {ou nominadas) e provas atípicas (ou inominadas) e a licitude e a moralidade da sua coiheita; 11.6 Classificação das provas; 11.7 Princípios informadores da prova; 11.7.1 Princípio do contraditório e da ampia defesa na matéria das provas; 11.7.2 Principio da oralidade; 11.7.3 Princípio da identidade física do juiz; 11.7.4 Princípio da audiência bilateral; 11.8 Sistema de avaliação da prova; 11.9 A responsabilidade pela produção da prova; 11.9.1 Ônus da prova; 11.9.2 A recusa à submissão ao exame pericial e as suas conseqüências jurídicas; 11.9.3 Inversão do ônus da prova; 11.10 Participação do juiz na colheita das provas; 11.11 Prova emprestada; 11.12 Espécies de prova; 11.12.1 Da prova testemunhai - conceito; 11.12.1.1 Inadmissibilidade e restrição da exclusiva produção da prova testemunhai; 11.12.1.2 Apresentação do rol de testemunhas; 11.12.1.3 Incapacidade, impedimento e suspeição das testemunhas; 11.12.1.4 Contradita das testemunhas; 11.12.1.5 Dinâmica da prova testemunhai; 11.12.2 Da prova documentai - conceito; 11.12.2.1 Classificação dos documentos e sua força probante; 11.12.2.2 Momento da produção da prova documental; 11.12.2.3 Da arguição da falsidade; 11.12.2.3.1 Natureza jurídica da decisão que põe fim ao incidente de falsidade; 11.12.3 Da exibição de documento ou coisa - conceito; 11.12.3.1 Dinâmica do pedido de exibição de documento ou de coisa; 11.12.4 Da requisição de documentos pelo magistrado; 11.12.5 Do depoimento pessoal - conceito; 11.12.5.1 Momento do depoimento pessoal; 11.12.5.2 Destinatário do depoimento pessoal; 11.12.6 Da prova pericial - conceito; 11.12.6.1 Nomeação do perito e a indicação dos assistentes; 11.12.6.2 A perícia nos processos concentrados; 11.12.6.3 Momento da produção da prova pericial e sua dinâmica; 11.12.6.4 Honorários periciais; 11.12.7 Inspeção judicia! - conceito; 11.12.7.1 DAS PROVAS 4 0 9 Dinâmica da inspeção judicial; 11.13 Síntese conclusiva; 11.14 Principais súmulas apiicáveis aos assuntos tratados.
11.1 DISPOSICOES GERAIS - CONCEITO DE PROVA
As questoes relativas a prova sao importantes para o resultado do processo, determinando a procedencia ou a improcedencia da pretensao conduzida pela ação judicial. Esse comentario nao despreza a validade de outros elementos nem de outras etapas do processo, sobressaindo a perfeicao das pecas de ataque (peticao inicial) e-de defesa, principalmente da contestacao, por ser a unica, dentre as especies de resistencia, que pode gerar os efeitos da revelia, manifestamente indesejados e prejudiciais ao reu (ver Capitulo 5, dos^tios Processuais, no curso deste volume, na secao especifica Da revelia e seus efeitos).
E que a perfeicao dessas pecas, desacompanhada da correta producao de provas, resultara em frustracao ao direito da parte contra a qual a lei impoe o onus de provar a veracidade dos fatos anteriormente afirmados. Estamos, portanto, referindo-nos a fase mais importante do processo, como tal a da instrução probatória, destinada a producao das provas pelas partes, e, eventualmente, pelo proprio juiz da causa
(ver secao relacionada a participação do juiz na colheita das provas, no curso deste capitulo).
Dito isto, devemos afirmar como conclusao da premissa que a prova de um determinado fato tem repercussao direta em relacao a outras ciencias - nao jurídicas - importando, tambem, para a realidade do direito. Por conta dessa assertiva e que se multiplicam os conceitos relativos a prova, uns a descortinando como afeta - e simplesmente afeta - a realidade processual; outros a considerando como fato externo, nao necessariamente com repercussao processual.
Nao obstante o agito doutrinario, cingindo as nossas consideracoes a sua importância em termos processuais, indicamos que em nosso sentir a prova refere-se a demonstração, no processo judicial instaurado, pela parte a quem foi atribuído o ônus, da veracidade do fato anteriormente afirmado, garantindo a procedência ou a improcedência da ação.
O fato que se apresenta como tema central do litigio comporta interpretações multiplas, uma pelo autor, outra pelo reu, e, eventualmente, uma terceira pelo juiz do processo. E desse modo que, no campo probatorio, vem-se abandonando a preocupação com a busca pela verdade real, contentando-se com a denominada verdade formal, ou seja, a verdade sobreposta para os autos.
Na atualidade, como se verifica da correta interpretacao dos dispositivos do CPC aplicaveis ao tema, a lei se preocupa com a verossimilhanca das alegacoes da parte, ate porque a verdade absoluta, no campo proprio dos fatos controvertidos, comporta temperamentos, interpretacoes diversas, conclusoes diferenciadas. Extremamente atual e o ensinamento de CALAMANDREI sobre o tema:2
“Todo o sistema probatorio civil esta preordenado, nao so a consentir, senao diretamente a impor ao juiz que se contente, ao julgar a respeito dos fatos, com o sub-rogado da verdade que e a verossimilitude.” E, em passagem posterior, arremata: “Mesmo para o juiz mais escrupuloso e atento, vale o limite fatal de relatividade proprio da-natureza humana: o que enxergamos, so e o que nos parece que enxergamos. Nao verdade, senao verossimilitude: e dizer, aparencia (que pode ser tambem ilusao) da verdade.”
Fosse exigida a absoluta certeza da veracidade do fato afirmado pela parte, para acolhimento do pedido, nao se poderia reconhecer a paternidade em acao que apresenta esse objetivo, mesmo diante do resultado do teste de DNA, que aponta como provavel a paternidade alegada com um percentual de 99,99% de certeza,3 sendo quase conclusivo.
Nesse caso, ainda que nao se tenha afastado a possibilidade de o indigitado pai nao ser, de fato, o genitor da parte autora, ha uma verossimilhanca - mais ate do que isso - que confere ao magistrado a prerrogativa de acolher o pedido inaugural, para fins de reconhecimento da paternidade, diante da prova quase que absoluta da veracidade do fato afirmado, nao obstante nao seja de 100% a certeza da paternidade.
Assim e que, quando nos referimos a prova, temos de compreender que com ela se pretende demonstrar a certeza aproximada - nao absoluta - da veracidade do fato afirmado pela parte interessada na sua producao, interesse entendido no sentido de responsabilidade, geralmente atribuida ao autor do processo (ver secoes intituladas Ônus da prova e Inversão do ônus da prova, no curso deste capitulo).
11.2 OBJETO DA PROVA
O objeto da prova e o fato,4 nao o direito debatido no processo, visto que, neste ultimo particular, adotamos os aforismas jura novit curta e da mihifactum, dabo tibi jus (dai-me o fato que eu te darei o direito), exigindo a lei que o magistrado conheça do direito vigente na area territorial em que exerce a jurisdicao, carreando as partes, apenas, o onus de se desincumbir da prova da certeza da existencia e da veracidade dos fatos que alegam em juizo.
Essa regra nao e absoluta, exigindo o art. 337 da parte,5 que se fizer referencia a direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinario,6 que prove o seu teor e a sua vigencia, se assim o determinar o juiz. A norma processual examinada considera a possibilidade de ser alegada a incidencia de texto de lei nao comumente manuseado pelo magistrado, tendo ele dificuldades no seu acesso.
Assim, se a parte alegou a incidencia da regra juridica de aplicacao incomum, nao corriqueiramente vista, deve juntar aos autos copias dos textos legais referidos, possibilitando ao magistrado conhecer na sua plena extensao do fundamento jurídico da acao.
Ainda de forma preliminar, observamos que a realidade maior das acoes judiciais demonstra a necessidade de percurso pela fase de instrucao probatoria, para esclarecimento dos contornos dos fatos afirmados por uma das partes e negados pela parte contraria (fatos controvertidos).
A grande maioria das acoes judiciais versa sobre questoes de fatos e de direito, nao sendo comum que verse apenasquestoes de direito, liberando a parte, nesta ultima hipotese, de se envolver com as nuancas da prova judicial, inclusive se admitindo o julgamento antecipado da lide, sem encaminhar o processo a fase de instrucao probatoria.
11.3 FATOS QUE NAO DEPENDEM DE PROVA
Retirando da parte a responsabilidade probatoria em acoes que em principio versam apenas sobre questoes de fato, o art. 334 preve que nao dependem de prova os fatos:
I - notorios;
II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contraria;
III - admitidos no processo, como incontroversos;
IV - em cujo favor milita presuncao legal de existencia ou de veracidade.
As acoes as vezes apresentam riqueza fatica, nao apenas discussao juridica, mas ha uma dispensa legal no que atine a responsabilidade probatoria, considerando uma circunstancia peculiar presente no processo. Esmiucando a regra transcrita, observe que o fato notorio e aquele do conhecimento gerai, em relacao ao qual nao pairam duvidas da sua existencia e certeza, pelo menos em parte da sociedade.
Como exemplos, podemos citar o fato de uma determinada pessoa ocupar cargo publico de expressao, de visibilidade inquestionavel; o fato de os pais suportarem dano moral com a morte de filho menor;7 o fato de determinado predio de apartamentos ter ruido, com estardalhaco na imprensa escrita, falada e televisiva.
Poder-se-a tomar como fatos controvertidos a extensao do dano material originado da queda do edificio e a culpa, num dos exemplos apresentados, mas o desabamento permeia na realidade do processo como fato notorio, pelo menos em relacao ao magistrado que presta a funcao jurisdicional na mesma area territorial
na qual a edificacao se localizava.
O tema relativo a confissao e tratado com maior profundidade quando do estudo das espécies de prova, devendo ser nesse instante antecipado que a confissao geralmente e manifestada no curso da audiencia de instrucao e julgamento,8 durante o depoimento pessoal da parte, ensejando-se a admissao, por uma das partes, de um fato contrario aos seus interesses, e favoravel ao seu opositor.
No que se refere aos fatos incontroversos, notamos que o autor, quando ajuíza a acao, apresenta varias alegacoes na inicial, alusivas aos fundamentos da sua pretensao, seja declaratoria, condenatoria ou constitutiva, tratando-se da acao de conhecimento (ver no Capitulo 3, Da ação, a secao relativa a Classificação das ações, com a diferenciacao entre as acoes de conhecimento, cautelar e executivas). Essesfatos sao em geral rebatidos pela parte contraria, tornando-se controversos (fatos afirmados por uma das partes e negados pela outra).
Contudo, se alguns desses fatos deixam de ser contestados pelo reu, nao mais se caracterizam como controvertidos, nao se justificando a imposicao da responsabilidade de provar contra a parte que alegou a sua existencia - do fato.
No que se refere a ultima hipotese listada no dispositivo, observamos que a lei, em varias situacoes, preve casos de presuncao da existencia e/ou da veracidade de certos fatos, como, por exemplo, na situacao que envolve a revelia, presumindo como verdadeiros os fatos afirmados pelo autor pela so razao de o reu nao ter apresentado a contestacao (ver comentarios no Capítulo Da defesa do réu, em contraposicao ao
posicionamento classico da doutrina sobre o tema).
Podemos ainda citar como presuncoes legais, desta feita na tematica propria a fraude contra credores, as situacoes disciplinadas nos arts. 163 e 164 do CC, com a seguinte redacao:
“Art. 163. Presumem-se fraudatorias dos direitos dos outros credores as garantias de dividas que o devedor insolvente tiver dado a algum credor.”
“Art. 164. Presumem-se, porem, de boa-fe e valem os negocios ordinários indispensaveis a manutencao de estabelecimento mercantil, rural ou industrial, ou a subsistencia do devedor e de sua familia.”
Todos os exemplos apresentados dizem respeito a presuncoes relativas (júris tantum), que se contrapoem as absolutas (jure et de jure) pelo fato de admitirem comprovacao em sentido contrario. Assim, entendemos que mesmo com a dispensa da prova, o magistrado pode (e deve) determinar a sua producao quando estiver em estado de perplexidade, sem dispor de outros elementos de conviccao, necessários a prolacao de sentenca fundamentada.
O art. 126 do CPC dispoe:
“O juiz nao se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-a aplicar as normas legais; nao as havendo, recorrera a analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.”
Esse dispositivo, alem do art. 130, conferem poderes instrutorios ao magistrado, por logico respeitando-se o princípio dispositivo, podendo o magistrado, especialmente na hipotese contemplada no inciso IV do art. 334, determinar a producao da prova para ratificar - ou nao - a presuncao legal constituida em favor de uma das partes, presuncao que e meramente relativa, como ressaltado em passagem anterior.
11.4 MOMENTO DA PROVA
A doutrina classica afirma, de forma quase unanime, que a prova deve ser inicialmente proposta (ato da parte), ou seja, apresentada nos autos pelo interessado, para depois ser admitida (manifestacao do juiz), e em instante final ser produzida (ato da parte, como regra, admitindo-se a producao da prova por determinação judicial, independentemente da vontade das partes, como na hipotese que envolve
a inspecao judicial - art. 440).
A propositura da prova coincide, em regra, com a apresentacao da petição inicial, pelo autor, e da contestacao, por parte do reu. Nos instantes apontados, as partes afirmam que pretendem produzir provas posteriormente,-sobretudo na fase de instrução probatória.
Essa afirmacao inicial serve para garantir tratamento isonomico entre as partes, e para orientar o magistrado acerca das suas intencoes, verificando se a prova proposta guarda relacao com os fatos controvertidos do processo, justificando o seu deferimento posterior.
A admissão da prova (permissao para que a prova seja produzida em momento proprio) deve guardar relacao direta com o fato discutido no processo, sob pena de se impor a perda de tempo com a admissao de prova imprestavel, que nada esclarece em relacao aos fatos debatidos no processo.
No que se refere a prova documental, perceba que os arts. 396 e 397 estabelecem, assim ao autor como ao reu, a obrigacao de aportar a inicial e a contestação os documentos destinados a provar a veracidade das alegacoes articuladas nessas manifestacoes processuais. Nesse caso, a propositura da prova coincide com o momento da sua produção.
As regras em analise sao flexibilizadas pela jurisprudencia, em termos de interpretacao, permitindo a juntada posterior de documentos (producao da prova documental), desde que nao sejam indispensaveis (adsolemnitatem),9 conquanto se oportunize a parte contraria o direito de se manifestar sobre esses documentos (art. 398),10 garantindo-se os primados do contraditorio e da ampla defesa, evitando que
uma das partes utilize trunfos, surpreendendo a outra com a juntada de documentosque ja se encontravam em seu poder (ver secao alusiva ao Momento da produção da prova documentalno curso deste capitulo).
A admissão da prova representa a permissibilidade para que seja produzida, o que e geralmente manifestado pelo magistrado no curso da audiencia preliminar (art. 331), nao se observando qualquer obstaculo para que a admissao ocorra fora dessa audiencia, atraves do denominado despacho saneador.
A parte que propôs a prova (isto e, que afirmou a sua intencao de produzir a prova quando apresentou a peticao inicial ou a contestacao), entendendo que seria essencial para ratificar a veracidade das alegacoes, e que depara com decisao que a indefere (que nao a admite), deve interpor agravo (de instrumento ou retido, a depender de a decisao ter ou nao o condao de lhe causar lesao grave e de dificil reparacao,
circunstancia que deve ser demonstrada e provada pelo prejudicado, para que seja autorizado o uso da especie instrumental, como disposto no art. 522), afirmandoter sofrido cerceamento do direito de defesa, abrindo ensejo para a eventual interposicao do recurso extraordinario, apos o esgotamento da instancia ordinária (le e 2O Graus de Jurisdicao), por ofensa ao inciso LIV do art. 5Q da CF. A interposicao do agravo, nesse momento, evita a preclusão (perda do direito de praticar o ato em decorrencia da fluencia do prazo, na especie temporal), alem de garantir o prequestionamento da materia, que e requisito especifico de admissibilidade dos recursos especial e extraordinario (ver capitulo Dos Recursos, no volume 2 desta obra).
A produção da prova ocorre, como regra, durante a realizacao da audiencia de instrucao e julgamento (art. 336),11 no que toca a prova oral (ouvida de testemunhas e depoimento das partes), antecipando-se o momento quando a prova for pericial, que e frequentemente admitida no encerramento da audiencia preliminar e produzida antes da audiencia de instrucao e julgamento, sendo o laudo apresentado em
cartorio pelo menos 20 (vinte) dias antes da audiencia em analise (art. 433).12
Certas circunstancias peculiares da causa podem determinar que a producao da prova oral ocorra fora da audiencia de instrucao e julgamento, como se percebe da analise do art. 410, conferindo-se a determinadas pessoas, por enfermidade ou qualificacao do cargo que ocupam (inciso III do art. 410 c/c art. 411), a prerrogativa de serem ouvidas em sua residencia ou onde exercam a sua funcao.
Em algumas acoes especificas, abrevia-se o momento da producao, da prova, coincidindo este com a sua propositura. Exemplo classico pode ser extraido da realidade do mandado de seguranca, que se apoia em prova pré~constituída ;13 significa dizer, demonstrada de plano, no momento do ingresso da acao.
O direito em litigio nao e indiscutivel; a prova relativa a existencia desse direito e que e produzida no momento da formacao do processo, atraves de documentos, considerando que o mandado de seguranca nao apresenta fase de instrução probatoria,14 nao se admitindo, no seu curso* a ouvida de testemunhas ou a tomada do depoimento das partes.
Na realidade do procedimento sumario, perceba que se a parte tem a intenção de ouvir testemunha e de produzir prova testemunhai, deve propor a colheita dessas provas no momento do ingresso da acao e da apresentacao da contestacao, sob pena, mais uma vez, de preclusão (na especie consumativa),15 eliminando a possibilidade da producao, por nao ter sido protestada (proposta) no momento processual adequado.
16Embora a doutrina, no que atine ao momento da prova, apenas se refira apropositura, a admissão e aprodução, entendemos que ha uma ultima etapa, somando-se a trilogia, relativa a apreciação da prova (valoracao), e a sua utilizacao na formação do convencimento do magistrado, garantindo a procedencia ou a irnprocedencia do pedido formulado pelo autor na inicial.
Nao faz sentido admitir os tres momentos da prova sem pensar no resultado do percurso natural da investigacao dos fatos, saindo da postulacao, passando pela fase de instrucao ate culminar no ato sentenciai, com o aproveitamento ou nao da prova na formacao do convencimento do julgador.
Por essa razao, respeitando opinioes em sentido contrario, afirmamos que os momentos da prova referem-se a sua propositura, a sua admissao, a sua produção e a sua valoracao, o ultimo coincidindo com a sentenca, estabelecendo-se, com isto, uma relacao de causa e efeito entre os momentos da propositura e da valoracao.
11.5 PROVAS TIPICAS (OU NOMINADAS) E PROVAS ATIPICAS (OU IIMOMINADAS) E A LICITUDE E A MORALIDADE DA SUA COLHEITA
Ainda no tema geral, cabe-nos anotar que a Lei de Ritos contempla a possibilidade da producao de toda e qualquer especie de prova em direito admitida, e mesmo das especies nao previstas na lei (provas atipicas ou inominadas), desde que nao sejam ilicitas ou moralmente ilegítimasP O dispositivo em analise deve ser interpretado em consonancia com o inciso LVI do art. 5Q da CF,18 que inadmite a
producao da prova obtida por meio ilicito.
A ilicitude, indicada no texto constitucional, refere-se a forma como a prova foi produzida, sendo exemplos, a escuta telefonica nao autorizada, a colocacao de grampos na residencia da parte, a subtracao de provas do interior da residencia do prejudicado, com violacao de domicilio19 etc.
Sustentam alguns doutrinadores, sem adesao de nossa parte, que no caso examinado (degravacao telefonica, obtencao de provas com violacao de domicilio etc.), nao se poderia desprezar a prova colhida, sob pena de ser desprestigiada a verdade real, resolvendo-se o assunto atraves da punicao do infrator de acordo com o estatuído na lei penal, com a aplicacao da pena correspondente ao ilicito praticado, prestigiando-se a prova acompanhada do vicio comentado.
Assim, apenas para exemplificar, provado nos autos pelo marido que foi traído pela esposa - fato ratificado atraves da subtracao de informacoes do microcomputador da pretensa culpada pela separacao, com e-mails comprometedores –o magistrado deve decretar a separacao do casal, com o reconhecimento da culpa da re, determinando a extracao de pecas ao Ministerio Publico, para a instauracao de acao penal contra o marido, pela pratica do crime em exame.
Essa solucao, segundo pensamos, faria do inciso LVI do art. 5O da CF letra morta da lei, prestigiando a obtencao e a producao de prova maculada pela ilicitude da forma como foi colhida, o que se aproxima da doutrina norte-americana do fruit of thepoisonous tree (o fruto da arvore envenenada).20
Considerando que o dispositivo constitucional esta posicionado dentre os “Direitos e Garantias Fundamentais”, quer nos parecer logico que nem norma infraconstitucional nem interpretacoes manifestadas no curso de demandas judiciais podem comprometer a aplicacao do dispositivo referido em linhas anteriores, alçado a condicao de cláusula pétrea, nao admitindo qualquer proposta de alteracao que
objetive aboli-lo.
A possibilidade de ser deferida a interceptacao telefonica da pessoa que se encontra sob investigacao e restrita ao ambito criminal, de acordo com a Lei ne 9.296, de 24.7.1996, nao se estendendo ao ambito civel.
E necessario que se afirme, em reforco, que a inadmissibilidade de utilização da especie de prova abrange nao apenas a interceptação telefônica, como tambem a gravação clandestina, comportamentos de caracteristicas diversas,21 embora marcados pela ilicitude.
No que toca as provas tipicas ou nominadas,22 percebemos que o CPC elenca as especies, estabelecendo a sua nomenclatura, a sua finalidade, o modo e o momento da sua producao. Sao elas as provas: (a) testemunhai; (b) depoimento pessoal da parte; (c) documental; (d) pericial; (e) inspecao judicial; (f) confissao.
Todas as demais provas nao contempladas em letras no CPC sao tidas como inominadas ou atípicas. Isso nao significa que ha hierarquia entre as provas típicas ou nominadas e as atipicas ou inominadas, a primeira subespecie valendo mais do que a segunda.
Nosso processo civil e orientado pelo sistema do convencimento racional ou persuasão racional (ver secao Sistema de avaliação da prova, no curso deste capitulo), conferindo ao magistrado ampla liberdade para sopesar as provas do processo, formando o seu convencimento com a utilizacao de uma e/ou de outra especie, desde que fundamente as razoes da decisao.
De qualquer modo, as provas atipicas ou inominadas referem-se, em resumo, as presunções e aos indíciosp assim se divisando, em termos conceituais, conforme licao de JOSE CARLOS PESTANA DE AGUIAR SILVA:24
“Se a presuncao e o resultado colhido atraves de um juizo de probabilidade, nao o e o indicio se isoladamente analisado. Aquela e um meio lógico consistente na ilacao tirada de um fato conhecido, para a prova de um fato desconhecido (art. 1.349 do CC frances). Ja o indicio e a circunstancia conhecida
que, tendo relacao com o fato, em principio autoriza, por inducao, concluir ~se pela existencia de outra ou outras circunstancias que deverao ser encontradas (art. 239 do CPP). Logo, se a presuncao resultana ilacao de um fato conhecido para a prova de um fato desconhecido, o indicio fica aquem, pois e circunstancia que conduz a outras circunstancias as quais, constatadas e conjugadas, formam a presuncao.”
No nosso modo de pensar, a presuncao e qualificada pela existencia de uma base de fato que permite ao magistrado, associando-a a circunstancias, concluir pela existencia ou pela inexistencia (e correspondente veracidade ou nao) do fato controvertido. No indicio, nao temos essa base de fato, propria a presuncao. Temos apenas circunstancias associadas.
Apenas para exemplificar, examinamos a situacao que envolve uma acao de investigação de paternidade, na qual o autor busca o reconhecimento da paternidade com fundamento na semelhanca fisica discutivel entre o investigante e o investigado, constatada atraves do cotejo de fotografias tiradas em varias fases do crescimento do autor do processo, igualando-se em termos fisionomicos as mesmas fases de crescimento do investigado.
Entendemos que nos encontramos diante de um mero indício da paternidade, cujo reconhecimento deve ser escorado por outras especies de prova, somente assim se justificando o acolhimento da pretensao articulada na inicial, ainda mais porque o direito a filiacao legitima e indisponivel,25 exigindo do magistrado um cuidado detido do conjunto probatorio que lhe e apresentado.
Contudo, se ha prova da existencia de relacao sexual entre a genitora do investigante e o investigado, justamente no periodo da concepcao, encontramo-nos diante de uma presunção da paternidade, principalmente quando essa presunção nao e diluida atraves da denominada exceptio plurium concubentium, como defesa classica de reus em acoes do tipo, com a alegacao de que a genitora do investigante teria mantido relacoes com varios homens no mesmo periodo, sem que se possa atestar qual deles seria o pai da crianca.
A doutrina, de forma praticamente unanime, converge no entendimento de que o magistrado nao pode acolher a pretensao do autor apenas com apoio em indicios, como elemento de prova enfraquecido, quando se apresenta de forma isolada no processo, reclamando a presenca de outros elementos de prova para reforcar a ilacao.
A presuncao, ao contrario, por si so pode determinar o acolhimento do pedido, sobretudo quando for de natureza legal, considerando que na presuncao de fato (presunções hominis), ao contrario do que observamos na legal, ha a necessidade de se provar o fato conhecido que serve de suporte a demonstracao do fato desconhecido.
26Nao obstante a realidade, parte da doutrina afirma que as presuncoes, seja qual for a sua natureza, nao sao meios de prova, “mas simples processos de raciocínio dedutivo que levam a concluir que um fato aconteceu, quando se sabe que outro haja acontecido”.27 Ousamos discordar da conclusao.
E que, em algumas especies de presuncoes, observamos que o raciocinio lógico desenvolvido pelo magistrado origina-se - sim - de um elemento de prova, de uma base fatica preestabelecida. A presuncao de paternidade que se origina da constatacao de que o investigado manteve relacionamento sexual com a genitora do investigante, na epoca da concepcao, apoia-se nesse dado fatico, nao podendo se-afirmanque-decorre de meras ilacoes dedutivas ou consideracoes subjetivas do magistrado.
A presuncao nao faz prova plena pelo fato de nao ter restado provado que o relacionamento foi o unico mantido pela genitora do investigante na fase examinada. Mas e no minimo inicio de prova que, associada a outros elementos, permite a conclusao da verossimilhanca da alegacao do autor, de que o reu e o seu genitor.
11.6 CLASSIFICACAO DAS PROVAS
Anotamos, sobre o tema, que nao ha uma classificacao uniforme das provas, considerando que o CPC e omisso nesse particular. Assim, com a liberdade própria do que nao e absoluto, entendemos que as provas classificam-se conforme o objeto e o sujeito.
No que se refere ao objeto, as provas podem se diretas ou indiretas. Essa subdivisão da classificacao refere-se a aproximacao ou ao distanciamento da prova com o fato que se pretende ratificar. Quando, para correta compreensao do fato, seja necessaria a sua associacao a elementos indutivos, diz-se que a prova e indireta; ao contrario, quando o fato possa ser compreendido atraves da simples analise da prova, sem elementos de associacao, diz-se que a prova e direta. A simples analise da prova, neste ultimo caso, permite ao julgador compreender o fato objeto da demanda judicial.
Podemos afirmar que a prova indireta e, como regra, mais fragil do que a direta, ja que a inducao-logica relativa a compreensao do fato, a partir da prova colhida, e sujeita a falhas, a interpretacoes distorcidas. As provas diretas sao os depoimentos das testemunhas e das partes, os documentos e o resultado da prova pericial. 27 DINAMARCO,
11.6 CLASSIFICACAO DAS PROVAS
Anotamos, sobre o tema, que nao ha uma classificacao uniforme das provas, considerando que o CPC e omisso nesse particular. Assim, com a liberdade própria do que nao e absoluto, entendemos que as provas classificam-se conforme o objeto e o sujeito.
No que se refere ao objeto, as provas podem se diretas ou indiretas. Essa subdivisão da classificacao refere-se a aproximacao ou ao distanciamento da prova com o fato que se pretende ratificar. Quando, para correta compreensao do fato, seja necessaria a sua associacao a elementos indutivos, diz-se que a prova e indireta; ao contrario, quando o fato possa ser compreendido atraves da simples analise da prova, sem elementos de associacao, diz-se que a prova e direta. A simples analise da prova, neste ultimo caso, permite ao julgador compreender o fato objeto da demanda judicial.
Podemos afirmar que a prova indireta e, como regra, mais fragil do que a direta, ja que a inducao-logica relativa a compreensao do fato, a partir da prova colhida, e sujeita a falhas, a interpretacoes distorcidas. As provas diretas sao os depoimentos das testemunhas e das partes, os documentos e o resultado da prova pericial. As provas indiretas sao os indicios e as presuncoes. O contato do magistrado com a prova direta e muito mais acentuado do que com a indireta, conferindo-lhe maior seguranca para sentenciar com apoio no material probatorio que lhe foi destinado.
Na prova indireta, ao contrario, o trabalho do magistrado na fundamentacao da decisao acentua-se com maior intensidade, quando apoiada nessa especie de prova, tendo de demonstrar que a base fatica que lhe foi apresentada de forma meramente superficial esta confirmada, em termos de veracidade, quando em associacao com outras circunstancias. De uma superficial base de fato o magistrado constroi um raciocinio logico.
Nao obstante os comentarios, anotamos que a prova testemunhai pode perder a condicao de prova direta para se apresentar como indireta, quando o depoimento da testemunha for impreciso, vago, revelando apenas indicios da existencia e da veracidade do fato discutido no processo.
Quando uma testemunha comparece em juizo e afirma que nao presenciou o acidente que gerou a instauracao da acao judicial, apenas atestando que chegou ao local do fato apos o infortunio, ouvindo do reu que seria ele o culpado, interpretamos que a prova nao e direta, pois, embora o contato do magistrado com a prova tenha sido estreito, foram extraidas apenas informacoes e interpretacoes distanciadas do
fato principal. Conforme o sujeito, as provas sao classificadas de acordo com a sua origem, podendo ser pessoais ou reais. Quando extraidas do depoimento pessoal das partes e da ouvida das testemunhas, sao pessoais. Vindo de um documento, por exemplo, sao de natureza real.
11.7 PRINCIPIOS INFORMADORES DA PROVA
Partindo da premissa de que os principios sao como vigas do ordenamento juridico, em torno das quais e sobre as quais sao edificadas todas as normas legais, e necessario conferirmos destaque aos principais principios - constitucionais e processuais - aplicaveis a prova, como premissas, gerando todas as conclusoes seguintes.
11.7.1 Principio do contraditorio e da ampladefesa na materia das provas
Sem desprezar as consideracoes esposadas no Capitulo 1 desta obra, em sentido generico, aplicando-se ao processo civil de forma ampla, e necessario examinarmos a incidencia do principio constitucional na materia das provas, sendo ai anotada a sua maior utilidade na dinamica processual.
E que, em termos de repeticao, e nesse instante processual (o da producao das provas) que mais observamos a arguicao do cerceamento do direito de defesa, pelo fato de o magistrado nao ter permitido a producao de determinada especie de prova, previamente protestada pela parte interessada.
Ja estudamos o momento da prova em secao especifica deste capitulo, desdobrando- se na sua propositura, na sua admissão, na sua produção e posterior valoração.
Em complemento, indicamos que a infracao ao principio constitucional em exame ocorre, com maior contundencia, nos instantes da admissão, da produção e da valoração da prova.
Entendemos que, se a parte protestou pela producao de prova relevante (propositura da prova), verdadeiramente..necessaria.para o.julgamento do processo, sendo inadmitida pelo magistrado no despacho saneador (anunciando que nao permite a producao), esse comportamento configura, em tese, a infracao ao principio constitucional do contraditorio e da ampla defesa, dando margem a interposicao do agravo retido, em principio nao sendo admitido o uso do recurso de agravo de instrumento, a nao ser que a parte demonstre que a decisao combatida apresenta o condao de lhe causar lesao grave e de dificil reparacao (ver consideracoes aprofundadas no capitulo Dos Recursos, no volume 2 desta obra).
A dificuldade reside em se estabelecer, em termos absolutos, a necessidade ou nao da prova para a formacao do convencimento do magistrado, razao pela qual anotamos que a infracao ao principio do contraditorio e da ampla defesa apenas ocorre em tese. Essa determinacao nao emerge de forma absoluta, nao se aplicando em termos conceituais a todas as relacoes processuais instauradas, senao, em termos
relativos, devendo ser examinada - caso a caso - a necessidade da producao da prova para o julgamento qualificado do processo.
Algumas acoes - pela sua natureza - nao reclamam a producao de provas (pelo fato de versarem apenas sobre questoes de direito), ou reclamam apenas a produção de determinada especie de prova (prova testemunhai, por exemplo), dispensando as demais (pericial, documental etc.).
Nessas hipoteses, o fato de o magistrado ter julgado a acao de forma antecipada, sem permitir a producao de qualquer prova, ou inadmitindo a producao da espécie de prova inservivel para o julgamento do processo,28 nao caracteriza o cerceamento do direito de defesa, nao infringindo o principio constitucional em exame.29
Outras acoes sao marcadas pela necessidade da producao de prova para o seu julgamento, o que ocorre nas acoes ricas em fatos, como, por exemplo, as acoes possessórias e de usucapiao, que em regra apenas podem ser julgadas apos a produção da prova oral (ouvida de testemunhas e/ou depoimento pessoal das partes).
Em complemento, observamos que, em acoes que perseguem o desfazimento do matrimonio, e praticamente inafastavel a necessidade da tomada dos depoimentos pessoais das partes, sem os quais a acao estara fulminada com a pecha da nulidade da sentenca, sem ser antecedida da instrucao, ou que seja posterior a instrucao probatoria deficiente.30
O que gera a infracao ao principio em destaque e a-inadmissibilidade da prova e o julgamento do processo, pela improcedencia do(s) pedido(s) contido(s) na petição inicial, sob o fragil argumento de que a parte autora nao se teria desincumbido do onus processual de ratificar a veracidade das suas afirmacoes atraves de mexo idoneo de prova.31
A infracao ao principio constitucional no momento da producao da prova pode ocorrer, por exemplo, quando o magistrado, embora tenha admitido a prova, em decisao anterior a audiencia, nega-se a dirigir a testemunha perguntas formuladas pela parte interessada, inibindo-a de extrair do depoimento informacoes importantes para o esclarecimento dos fatos controvertidos. Essa situacao merece uma consideracao especial.
O art. 416 dispoe:
“Art. 416. O juiz interrogara a testemunha sobre os fatos articulados, cabendo, primeiro, a parte, que a arrolou, e depois a parte contraria, formular perguntas tendentes a esclarecer ou completar o depoimento.
§ l s As partes devera tratar as testemunhas com urbanidade, nao lhes fazendo perguntas ou consideracoes impertinentes, capciosas ou vexatorias.
§ 2- As perguntas que o juiz indeferir serao obrigatoriamente transcritas no termo se a parte o requerer.”
Para a configuracao da infracao ao principio examinado, a parte tera de provar que a pergunta formulada a testemunha era de esclarecimento relevante, requerendo o registro na ata, por ocasiao da audiencia, da pergunta nao admitida. A infracao nao se verifica na origem, ja que a prova foi admitida, sim no resultado, considerando a irregularidade na tomada do depoimento da testemunha previa e tempestivamente arrolada (ver secao sobre a Apresentação do rol de testemunhas, no curso deste Capitulo).
Por derradeiro, anotamos que a infracao ao principio pode ocorrer no momento da valoracao da prova. Em outro dizer, observe que a prova foi admitida, tendo sido regularmente produzida. Contudo, e mal interpretada pelo julgador, ou, apesar da sua qualidade, e completamente desprezada na sentenca.
Nao obstante o princípio do livre convencimento racional do magistrado, aplicável a materia da prova e admitido em nosso sistema juridico, e evidente que o desprezo de especie probatoria importante para o julgamento do processo infringe principio maior, alocado no Texto Constitucional.
Anotamos, contudo, que esta ultima hipotese (de desprezo da prova na etapa da sua valoracao) dificulta a interposicao do recurso extraordinario para o STF, apoiada na ofensa ao primado constitucional do contraditorio e da ampla defesa (inciso LIV do art. 5a da CF), em decorrencia da aplicacao da Sumula de no 279 do STF,32 praticamente repetida pela Sumula na 7, do STJ.33
E que os Tribunais Superiores - como regra - apenas se preocupam com a analise da materia de direito (infracao a dispositivo constitucional ou infraconstitucional, como hipotese classica de interposicao das duas especies), desprezando a analise de materias de fato (ver consideracoes articuladas no capitulo Dos Recursos, no volume 2 desta obra).
A constatacao de a prova ter sido mal valorada, em principio, diz respeito a questao de fato, estranha as especies recursais em exame.34 A abertura da via recursal esta garantida, em materia de prova, quando o julgador desprezou a aplicacao de preceito legal sobre o tema,35 como ocorre, por exemplo, quando inadmite a produção da prova testemunhai, sob o argumento de que o rol das testemunhas teria sido apresentado fora do prazo, situacao que nao se confirma, sendo afastada atraves da simples analise dos autos.
11.7.2 Principio da oralidade
Em materia de prova, verificamos a prevalencia do principio da oralidade, permitindo que o magistrado mantenha eontatomais direto com as provas produzidas. O contato de aproximacao confere ao magistrado a prerrogativa de avaliar o comportamento das partes, das testemunhas, dos peritos e dos assistentes tecnicos, caso o comparecimento dessas ultimas duas pessoas a audiencia de instrucao e julgamento tenha sido requerido. O juiz, ao permitir a producao da prova e depois valora-la, leva em consideração nao apenas o resultado objetivo da prova, ou seja, aquilo que ficou registrado no processo de forma escrita (seja atraves de laudo pericial, de auto de inspecao ou nas atas das audiencias, com a reproducao de depoimentos prestados), materializando, em escritos, as declaracoes orais.
Influencia-se, ainda, com o comportamento das pessoas ouvidas (resultado subjetivo), podendo atestar, ate mesmo pela analise fisionomica, se depuseram com o uso da verdade ou se, ao contrario, dela se afastaram.36
O principio da oralidadeesta assentado em letras no art. 2O da Lei no 9.099/95, aplicavel ao procedimento sumarissimo, vale dizer, as acoes que tramitam pelos Juizados Especiais Civeis. Ali assentado, dirige-se ao processo como um todo, significando dizer que a oralidade e estimulada do inicio ao termino da relação processual. Por essa razao, admite-se a formulacao do pedido de forma oral (art.
14), a apresentacao da resposta oral (art. 30) etc.
Na realidade do procedimento sumario, tambem se admite a apresentacao da resposta oral, no curso da audiencia de tentativa de conciliacao (art. 277), estimulando a celeridade do procedimento especifico, e a obtencao de sentenca judicial em menor espaco de tempo.
A situacao, comum aos dois enfocados procedimentos, denominados pela doutrina de processos concentrados, nao se repete no panorama do procedimento comum ordinario, em relacao ao qual impera a solenidade dos atos processuais, sendo em regra escritos, observando-se a oralidade apenas no ambiente das audiencias de tentativa de conciliacao, preliminar e de instrucao e julgamento (ver Capitulo 10,
alusivo às Audiências, com os contornos de cada audiencia).
Na materia da prova, contudo, independentemente do procedimento, e comum a conclusao de que a producao da prova deve ser sempre que possivel realizada de forma oral, pelas razoes ja apontadas de proemio.
Registramos, contudo, que so podemos associar o principio da oralidade, defendendo a sua aplicacao, quando respeitar outros principios, como os da identidade fisica e o da imediatidade do juiz. O fato de se prestigiar o entendimento de que a prova deve ser em regra colhida perante o juiz, com a pretendida oralidade, sem estabelecer garantias de que o magistrado que presidiu a audiencia julgue o processo,
prolatando a sentenca de merito, e o mesmo que fazer tabula rasa do principio em exame, desvirtuando os seus objetivos.
11.7.3 Principio da identidade fisica do juiz
Dispoe o art. 132 do CPC:
“Art. 132. O juiz, titular ou substituto, que concluir a audiencia julgara a lide, salvo se estiver convocado, licenciado,37 afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado,38 casos em que passara os autos ao seu sucessor.”
O artigo em referencia disciplina a competência funcional, nao sendo, contudo, de carater absoluto, ja que o proprio texto legal preve hipoteses em que o processo, mesmo tendo sido instruido por um magistrado, pode ser sentenciado por outro, inocorrendo qualquer nulidade.
Objetiva-se com a norma, que o processo seja sentenciado pelo magistrado que manteve contato direto com as provas produzidas na audiencia instrutoria, sendo inquestionavel que se investe de melhores condicoes para interpretar as questões de fato do litigio.
Porem, a so realizacao da audiencia de instrucao e julgamento nao determina que a sentenca seja proferida pelo juiz que a presidiu. Em complemento, e necessário que a prova tenha sido produzida na audiencia. Se o ato serviu apenas para que o magistrado deferisse a producao da prova pericial, por exemplo, colhida fora do ambiente da citada audiencia, nao se atribui ao magistrado que a presidiu a obrigação e a responsabilidade de julgar o processo,39 nao havendo qualquer nulidade no fato de ser desatado por outro juiz.
No caso de a acao nao ser julgada pelo juiz que presidiu a audiencia de instrução e julgamento, diante das excecoes previstas no art. 132, admite-se que a prova seja novamente produzida pelo juiz agora incumbido de sentenciar o processo,40 que pretende, atraves da repeticao, afeicoar-se aos elementos faticos, garantindo a prolacao de sentenca qualificada.
11.7.4 Principio da audiencia bilateral
Entendemos que esse principio, de origem germanica, encontra extensao no principio da isonomia processual, dispondo que o magistrado nao pode utilizar determinada especie de prova na formacao do seu convencimento, sem antes oportunizar a parte contraria a prerrogativa de tomar conhecimento dos termos e da extensão da prova, tendo o direito de se insurgir a ela, realizando uma contraprova.
As partes do processo nao podem ser surpreendidas pela admissao, produção e valoracao de uma prova sem que lhes seja conferido o direito de impugnar o elemento de conviccao, manifestando-se a seu respeito, e, sendo necessario, trazendo outro elemento de prova ao processo para tentar invalidar a sua forca argumentativa.
Veda-se, com isso, a producao da prova às escondidas, o que arrepiaria todo o sistema constitucional e processual.
Apenas para exemplificar, observe a redacao do art. 398, dispondo: “sempre que uma das partes requerer a juntada de documento aos autos o juiz ouvira, a seu respeito, a outra, no prazo de cinco (5) dias”. Tendo a parte protestado pela produção da prova documental, e admitida a especie, com a sua producao, nao se poderia retirar da parte contraria o direito de impugnar o documento, na sua forma e/ou no seu conteudo. O direito conferido a parte nao e apenas o de tomar conhecimento da existencia do documento, como tambem de sobre ele se manifestar.41
O preceito nao deve ser interpretado de forma absoluta, inclinando-se a jurisprudência para concluir que se o documento aportado aos autos por uma das partes for desinfluente para o julgamento do processo, nao tendo sido utilizado pelo magistrado no momento em que prolata a sentenca, nao ha que se falar em nulidade,42 por alegada afronta ao artigo analisado.
E que o processo civil (repetindo a tecnica do processo penal - art. 563 do CPP)43 e orientado pelo princípio da finalidade, dispondo a Lei de Ritos, em varias passagens, e seguindo a maxima pas de nullité sans grief, que o preterimento da formalidade prevista em lei, sem que seja causado prejuizo as partes do processo, alcancada a finalidade, impede o reconhecimento da nulidade.44 O principio da audiencia bilateral encontra-se ainda presente na Lei de Ritos na materia relativa a prova e, de forma nao exaustiva, nos arts. 357,45 372,46 390,47 § 1≫ do art. 41448 e 416 49.
11.8 SISTEMA DE AVALIACAO DA PROVA
Ja decantamos em outras passagens deste capitulo que ao juiz foi conferida liberdade, pela Lei de Ritos, para apreciar a prova de forma livre, valorando-a conforme a sua conviccao, dando a cada especie probatoria o atributo de certeza (ou de verossimilhanca) que em principio lhe convier.
Essa liberalidade, contudo, nao e absoluta, considerando que a validade da sentenca esta condicionada ao preenchimento de requisitos, com destaque para a necessidade de a decisao judicial (seja qual for a especie - sentenca, decisao interlocutoria, despacho e acordao) ser fundamentada, sob pena de reconhecimento da sua nulidade.50
A nulidade, que decorre de comando constitucional (inciso IX do art. 93 da CF), e de natureza absoluta, podendo - na verdade, devendo - ser reconhecida de oficio pelo tribunal que aprecia o recurso interposto pelo prejudicado pelos termos do pronunciamento.
O sistema adotado pelo CPC e denominado sistema do livre convencimento motivado ou da persuasão racional, previsto de forma principiologica no art. 131, conferindo liberdade ao magistrado, para apreciar a prova, desde que fundamente o pronunciamento judicial que a valora, afirmando a doutrina que o sistema em exame “se situa entre o sistema da prova legal51 e o sistema do julgamento secundum conscientiam” 
No primeiro dos sistemas (sistema da prova legal), adotado por povos antigos, o magistrado ficava atrelado a dogmas impostos pela lei, que estabelecia critérios para a valoracao das especies probatorias, nao admitindo atividade criativa sequer moderada por parte do magistrado.53
No segundo dos sistemas (do julgamento secundum conscientiam), numa linha antagonica de pensamento, conferia-se pleno poder ao magistrado para apreciar e valorar a prova como bem lhe conviesse, podendo desprezar todo o conjunto probatório para encerrar o processo de acordo com as suas proprias conviccoes, sem necessidade de fundamentacao a esse respeito.
O sistema adotado pelo CPC, repetindo a tradicao de varios outros povos modernos, com visivel influenciado Codigo Napoleonico, apoia-se na certeza de que o magistrado apenas pode julgar de acordo com as provas que se encontram nos autos, produzidas por iniciativa dele e/ou das partes, nao podendo utilizar o que esta fora do processo, respeitando a maxima quod non est in actis non est in mundo (o que nao esta nos autos nao esta no mundo do direito).
Alem disso, no que se refere a administracao dos elementos de prova presentes nos autos, deve explicar (fundamentar) as razoes que o motivaram a preterir certas especies de prova, valorando outras,54 permitindo que a decisao possa ser revista pelas instancias superiores, com as restricoes ja apontadas no que concerne ao reexame da prova em sede de recurso especial e/ou de recurso extraordinario.
Demonstracao do acertamento da afirmacao pode ser afirmada atraves da simples leitura do art. 436, com a seguinte redacao: “o juiz nao esta adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua conviccao com outros elementos ou fatos provados nos autos”. Contudo, reforcando a colocacao articulada em passagem anterior, o desprezo as conclusoes do laudo deve ser motivado, sob pena de afronta nao apenas ao art. 131 do CPC, como tambem - e principalmente - ao inciso IX do art. 93 da CF, ensejando a interposicao do recurso extraordinario apos o esgotamento da instancia ordinaria (le e 2e Graus de Jurisdicao).
O fato de o magistrado desprezar o laudo pericial elaborado, determinando que outro seja produzido, com o intuito de formar o seu convencimento, segundo entendimento majoritario da jurisprudencia, sequer enseja a interposicao do recurso adequado55 (agravo), o que se origina, sem sombra de duvidas, da aplicacao do sistema do livre convencimento motivado, adotado pela Lei de Ritos.
11.9 A RESPONSABILIDADE PELA PRODUCAO DA PROVA
Devemos perquirir a quem aproveita a producao da prova, e quem deve – no sentido de responsabilidade - produzi-la em juizo. A palavra responsabilidade foi utilizada de forma proposital, visto que a nao producao da prova, por parte da pessoa a quem a lei carreou a responsabilidade pelo fato, acarreta conseqüências processuais negativas.
Em decorrencia do principio da isonomia processual (ver consideracoes articuladas no Capitulo 1, no curso deste volume), confere-se a ambas as partes do litigio, de forma absolutamente igualitaria, o direito de produzir as provas que entendam necessarias confirmar a veracidade dos fatos afirmados em juizo. Essa prerrogativa representa direito - processual e constitucional.
Contudo, no assunto que enfrentamos nesta passagem, nao estamos mais falando do direito a producao da prova, mas da responsabilidade pela producao da prova, de modo que, nao sendo efetivamente produzida, a parte a qual a lei atribuiu o ônus de provar convive com consequencias, prejudicando o reconhecimento do direito material, distanciando-a do bem da vida cuja tutela e solicitada. 55
O fato de a prova nao ter sido produzida - quando deveria te-lo – possivelmente resulta a improcedencia da acao (quando a responsabilidade era do autor) ou o acolhimento dos pedidos formulados na peticao inicial (quando a responsabilidade era do reu). A producao da prova refere-se, assim, ao interesse na sua colheita.
Nao ha uma obrigação legal de produzi-la;56 mas quando a lei atribui a uma das partes a responsabilidade pela producao (assim agindo em relacao a parte que tem interesse na producao da prova), nao sendo assumida a responsabilidade, contra a parte incidirao consequencias danosas, por vezes irremediaveis, considerando que a fase de instrucao probatoria e, sem qualquer duvida, a mais importante do processo.
11.9.1 Onus da prova
Iniciando o estudo da materia, observe que o art. 333 estabelece que o onus da prova e do autor, em principio, sendo-lhe atribuida a responsabilidade de provar a veracidade dos fatos afirmados na peticao inicial, fatos que: (a) ainda sejam controvertidos apos a apresentacao da defesa; (b) nao sao notorios; (c) em relacao aos quais nao incide qualquer presuncao; e (d) nao houve confissao. O autor deve provar a veracidade do fato constitutivo do seu direito, ou seja, o fato que, por si so, e capaz de creditar em seu favor a procedencia da acao. E a regra geral que defiui da leitura do enfocado artigo, com a ressalva de que a lei admite a estipulacao de regra contratual que inverta o onus (paragrafo unico do art. 333),57 exceto se a causa versar sobre direitos indisponiveis (como na acao de investigação de paternidade,58 de guarda, de alimentos quando proposta por filhos etc.), ou quando a inversao convencional acarretar manifesta vantagem para uma das partes, e evidente prejuizo para o seu opositor.
A possibilidade de inversao convencional do Onus da prova e prevista em decorrência das peculiaridades de certos negocios, que sao (naturalmente) mais favoráveis em termos de prova ao reu, retirando do autor a responsabilidade de provar a veracidade dos fatos afirmados no curso de acao que seja instaurada.
Apenas para exemplificar, perceba o teor de disposicao inserida em contrato de fornecimento de energia eletrica, indicando a concessionaria que, na hipotese de ser demandada por problemas na prestacao do servico, assume a responsabilidade de provar que os equipamentos envolvidos na prestacao nao apresentaram defeito de funcionamento.
O fato em conflito e de natureza tecnica, encontrando-se a concessionaria em melhores condicoes - se comparada as do consumidor - de provar a regularidade no funcionamento dos equipamentos. Em acao ajuizada pelo consumidor, deve o magistrado, independentemente da inversao legal prevista no CDC, observar a inversao convencional do onus da prova, penalizando o reu de forma processual se nao se desincumbir da obrigacao contratual assumida, deixando de provar que os equipamentos estao em perfeitas condicoes de uso, sem qualquer defeito.
Voltando ao tema central, diante da regra de que ao autor e imposta a responsabilidade de provar a veracidade dos fatos afirmados, perceba que, nessa hipotese, o reu pode se limitar em negar a veracidade desses fatos, visto queprobatio incumbit ei qui dicit, non ei qui negat (a prova e da incumbencia de quem alega o fato, e não daquele que o nega).
Ha necessidade de negar o fato (impugnacao especifica, nao meramente generica),59 para evitar a presuncao de veracidade dos que nao tenham sido impugnados, segundo a previsao do art. 302.60
Poderia o reu quedar inerte durante toda a instrucao processual, deixando de produzir prova em contraposicao aos fatos afirmados pelo autor, mesmo assim garantindo a inprocedencia da acao se o seu opositor nao conseguir se desincumbir do onus , nao produzindo qualquer prova que ratifique a veracidade das alegações contidas na inicial.
Contudo, se o reu, alem de se defender, suscita fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito do autor, atrai para si a responsabilidade de provar a veracidade das alegacoes, prejudicando-se em termos processuais. Esses fatos, quando provados, podem acarretar a irnprocedencia da acao ou dos pedidos formulados pelo autor (diante dos fatos extintivos e impeditivos), ou a rejeicao parcial dos pedidos contidos na inicial (diante dos fatos modificativos).
Como exemplo, perceba a hipotese de uma acao de investigacao de paternidade, na qual o autor alega que a sua genitora teria mantido relacoes sexuais com o reu, na mesma epoca da concepcao. Poderia o promovido, nesse caso, para manter a responsabilidade do autor de provar a veracidade da afirmacao, apenas negar a existencia do relacionamento sexual A negativa e necessaria para que se estabeleça a impugnacao especificada, afastando a presuncao de veracidade dos fatos afirmados pelo autor.
Porem, se em complemento afirma que a genitora do investigante teria mantido relacionamentos sexuais com outros homens na epoca da concepcao, atrai para si a responsabilidade de provar a veracidade dessa alegacao. Se nao conseguir se desincumbir do onus, sofre consequencias processuais, que podem inclusive determinar o acolhimento do pedido formulado pelo demandante,com a prolacao de sentenca de
natureza declaratoria, sem afastar a possibilidade de apresentar natureza mista, quando o pedido do reconhecimento da paternidade for cumulado com o de alimentos.
Assim, resumimos o articulado sustentando que o onus da prova em relacao ao fato constitutivo e do autor, podendo ser transferido ao reu se alegar fato extintxvo (prescricao,61 pagamento,62 novacao,63 por exemplo), modificativo (compensacao,64 por exemplo) ou impeditivo do direito do autor (alegacao de dominio, por exemplo,
como obstaculo para a procedencia do pedido possessorio). O exemplo apresentado, no que se refere ao fato impeditivo do direito do autor, merece ser esmiucado.
E que, saindo da mera condicao de reu, e contra-atacando a pretensao do autor (o que e feito no curso da propria contestacao), o reu pode suscitar o usucapião como materia de defesa,65 demonstrando que preenche os requisitos de determinada especie de usucapiao, geralmente do extraordinario.
A alegacao deve ser invocada exclusivamente por ocasiao da apresentacao da defesa, nao se admitindo a sua arguicao depois desse momento processual.66
Apenas para subsidiar as consideracoes alinhadas, lembramos que o usucapião extraordinario, disciplinado pelo art. 1.238 do CC,67 apresenta como requisitos a posse mansa e pacifica, com animus domini, sem necessidade de justo titulo ou de boa-fe, pelo prazo de 15 anos, podendo ser reduzido para 10, mediante a demonstração de que o imovel esta sendo utilizado pelo possuidor para a fixacao da sua
moradia habitual ou para a manutencao de servico ou obra de carater produtivo.
Na hipotese em exame, pretende o reu (que em principio poderia apenas se defender) tornar-se proprietario da coisa disputada, mediante a declaracao judicial de que preencheu os requisitos especificos da especie de usucapiao. A sentença reconhece a improcedencia do pleito possessorio em vista do reconhecimento de que o reu preencheu os requisitos do usucapiao.
A decisao judicial nao confere a titularidade da coisa ao reu/possuidor, limitando- se a julgar a acao possessoria pela improcedencia dos pedidos.68 Num outro dizer, ela nao e servivel de forma plena ao reu, na medida em que lhe beneficia com o afastamento da pretensao da parte contraria, sem, contudo, agracia-lo com a declaracao de aquisicao da propriedade por usucapiao, forcando o ingresso de acao
especifica para a obtencao desse resultado pratico. Por derradeiro, nesta secao, anotamos que, quando o reu suscita um fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito do autor, em respeito aos principios do contraditorio e da audiencia bilateral, o magistrado deve abrir vista dos autos a parte 65 Sumula contraria, para que se manifeste sobre o alegado, no prazo de 10 (dez) dias, sendolhe conferido o direito de produzir prova de natureza documental (art. 326).69
11.9.2 A recusa a submissao ao exame pericial e as suas consequencias juridicas
Ultimo ponto a ser enfrentado sobre o tema relativo ao onus da prova refere-se a aplicacao, no ambito do processo civil, de dispositivos encartados no CC, tratando de forma generica da prova, que, na nossa concepcao, e de indole processual. Queremos afirmar, com isso, que vislumbramos conflito legislativo entre disposições do CC e do CPC, disciplinando o onus da prova de forma diversa, no nosso entendimento devendo ser desprivilegiadas as disposicoes do CC, priorizando a aplicacao
das normas processuais.
De forma preparatoria, realizamos a transcricao dos arts. 231 e 232 do CC:
‘Art. 231. Aquele que se nega a submeter-se a exame médico necessário
nao podera aproveitar-se de sua recusa.”
“Art. 232. A recusa a pericia medica ordenada pelo juiz podera suprir a prova que se pretendia obter com o exame.”
Os dispositivos em analise - quer-nos parecer idealizados diretamente para a aplicacao especifica a realidade da ação de investigação de paternidade – induzem a conclusao de que, diante da negativa do reu de se submeter ao exame de DNA, o magistrado pode acolher a pretensao formulada pelo autor, para declarar a paternidade, presumindo-a pelo fato de o reu nao ter permitido a colheita de material necessario a realizacao do exame que poderia apontar - de forma quase absoluta – a veracidade dos fatos articulados na peticao inicial.
Entendemos que a aplicacao dessas normas nao pode prevalecer, em vista do seu confronto com a regra disposta no inciso I do art. 333 do CPC, atribuindo ao autor o onus da prova em relacao ao fato constitutivo do seu direito. A recusa manifestada pelo reu, de forma expressa ou tacita, a se submeter a realizacao do exame pericial, nao representa qualquer fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito do autor, a justificar a transferencia da carga probatoria ao reu.
Queremos afirmar, com as colocacoes, que o onus da prova permanece com o autor, devendo demonstrar, por outros meios de prova - diferentes da pericial que o reu e o seu genitor.
Embora nossa posicao tenha raizes nas consideracoes esposadas, anotamos que o STJ editou a Sumula 301, com a seguinte redacao: “Em acao investigatoria, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presuncao juris tantum de paternidade.”
Sem prejuizo da constatacao de que a Sumula reproduzida nao tem forca vinculante, servindo apenas de orientacao na aplicacao do direito pelas Cortes inferiores e pelos magistrados do l o Grau de Jurisdicao, e evidente que a posicao assumida pelo STJ surte efeitos paradigmaticos, para influenciar o julgamento de processos submetidos ao conhecimento da instancia ordinaria.
11.9.3 Inversao do onus da prova
Em situacoes expressamente previstas na lei, a norma infraconstitucional possibilita a inversao do onus da prova, conferindo ao magistrado a prerrogativa de transferir a responsabilidade de provar ao reu do processo, ou de puni-lo por nao ter, no curso da instrucao probatoria, produzido a prova necessaria a repelir a pretensao do autor, considerando, nesses casos, que o demandante encontra-se em situacao (financeira ou tecnica) fragilizada, ou que a sua alegacao e verossimil.
A regra da inversao do onus da prova nao infringe o principio da isonomia processual, visto que trata desigualmente pessoas que se encontram em situações (tecnicas ou financeiras) tambem desiguais,70 uma em posicao privilegiada, se comparada a outra. O principio constitucional da isonomia exige o tratamento igualitário de pessoas igualmente situadas na relacao processual
O pronunciamento judicial relativo a inversao do onus da prova pode ser manifestado no curso do processo ou na sentenca, devendo apoiar-se nos requisitos que autorizam a inversao.
Queremos afirmar que a inversao sem a demonstracao da hipossuficiencia da parte autora ou da verossimilhanca da alegacao por ela sustentada e medida manifestamente ilegal Mesmo o sendo, anotamos a dificuldade de a questao ser levada ao conhecimento do STJ, atraves da interposicao do recurso especial (sob a alegação de infracao a norma infraconstitucional - art. 105, inciso III, a, da CF), considerando que o preenchimento dos requisitos que possibilitam a pratica da inversao e assunto
relacionado aos fatos do processo, esbarrando nas Sumulas 279 do STF e 7 do STJ, que dificultam a interposicao de recurso especial que objetive a reapreciacao de prova, vale dizer, de fatos da acao judicial.71
No caso da inversao do onus da prova, encontramo-nos diante de uma relação de consumo, dispondo o inciso VIII do art. 6O do CDC:
“Art. 6S Sao direitos basicos do consumidor:omissis;
VIII - a facilitacao da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do onus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a criterio do juiz, for verossimil a alegacao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras -ordinarias de experiencia.”
Quando realizada a inversao, observamos que o magistrado, direta ou indiretamente, carreia ao reu a responsabilidade pela antecipacao das despesas geradas com a producao da prova. Nao ha obrigacao. Ha responsabilidade, de modo que, nao sendo a prova produzida, pelofato de o valor nao ter sido antecipado, incide contra o reu a penalidade processual correspondente a sua omissao.72
11.10 PARTICIPACAO DO JUIZ NA COLHEITA DAS PROVAS
O art. 130 da Lei de Ritos confere ao magistrado a prerrogativa de determinar a colheita das provas de oficio, sem iniciativa das partes, o que e estabelecido em face da sua condicao de destinatário da prova judicial, sendo do seu encargo a prolação da sentenca de merito ou terminativa.
Pela redacao do art. 126 percebemos que:
“Art. 126.0 juiz nao se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide, caber-lhe-a aplicar as normas legais; nao as havendo, recorrera a analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.”
Assim, para bem sentenciar, de acordo com os fatos que integram o processo, e esperado que se confira ao magistrado a opcao de conhece-los na sua integraiidade, na busca da verdade, com a ressalva de que a doutrina se contenta com a verdade formal, diferente da doutrina do direito processual penai, que exige a verdade material ou real73 O tema e extremamente polemico.
E que, como ja vimos, o processo civil e orientado pelo princípio da inércia, não permitindo que a funcao seja prestada de oficio, como regra, devendo ser aguardada a iniciativa da parte interessada na solucao do conflito de interesses (ver considerações articuladas na secao Jurisdição e Competência, no Capitulo 1 desta obra).
O principio da inercia (retius: exigindo que o interessado exercite o direito deacao, atraindo a atuacao do magistrado), atado ao principio dispositivo, nao-selimita ao momento da formacao do processo, orientando a atuacao do magistrado durante toda a sua tramitacao, tanto assim que nao pode conferir ao autor bem da vida diverso do que o mesmo requereu (arts. 128 e 460), o que e repetido na fase de instrucao probatoria, limitando a atuacao do juiz nesse momento processual.
Assim e que, por entendimento jurisprudencial,74 mesmo com fundamento no art. 130, o magistrado nao pode determinar a ouvida de testemunha que tenha sido intempestivamente arrolada por uma das partes, visto que essa atuacao desequilibraria a relacao processual, conferindo a um dos litigantes tratamento desprivilegiado, se comparado ao emprestado a outra parte.
O principio dispositivo contrapoe-se ao inquisitório, proprio do processo penal, o ultimo permitindo ao magistrado participar da colheita da prova de forma mais ativa, em vista da natureza do direito discutido na acao penal, que e, em regra, indisponivel, Nao obstante a limitacao da atuacao do magistrado no ambito do processo civil, registramos que, em questoes de ordem publica e de evidente desproporcao entre as partes - desproporcao entendida no sentido economico e/ou processual a jurisprudência admite que a amarra antes comentada seja flexibilizada, conferindo ao magistrado uma melhor condicao de participar da colheita das provas necessárias ao julgamento do processo.76
Num outro dizer, podemos afirmar que o art. 130 nao e interpretado de forma absoluta, sem limitacoes, encontrando-se atrelado a observancia do princípio dispositivo.
Permite-se a atuacao de oficio do magistrado, na busca da verdade real (ou mesmo formal), quando estiver diante de prova contraditória, confusa ou incompleta P1 Ousamos afirmar, contudo, que a prerrogativa conferida ao magistrado, de determinar a producao das provas de oficio, pode ocorrer desde que fundamente o pronunciamento, apresentando as razoes que o conduziram a, suplantando o proprio
interesse da parte, arvorar-se como destinatario da prova, demonstrando que sem ela nao seria possivel o enfrentamento da questao que foi posta a sua apreciacao, pelo menos nao em termos qualitativos.78 
Esse modo de atuar mais ativo do magistrado deve respeitar todos os princípios constitucionais,79 como os do contraditório e da ampla defesa, da isonomia processual, da motivação, da publicidade dos atos processuais, cuidando, ainda, de nao agraciar a uma das partes do embate com a colheita de prova que deveria ter sido por esta protestada e produzida.80
11.11 PROVA EMPRESTADA
A.provajemprestada refere-se, de formaobjetiva, autilizacao em um processo de prova produzida em outro, por questoes de economia processual Num outro dizer, com a admissao da prova emprestada, evita-se a repeticao da producao da prova, o que apenas serviria para alongar a marcha processual, frustrando os anseios de celeridade das partes envolvidas no embate processual.
Apenas para exemplificar, volvendo as atencoes para a realidade da acao possessoria, anotamos ser comum que o autor pretenda demonstrar a ocorrencia da turbacao ou do esbulho juntando a inicial que a inaugura documentacao fornecida pela autoridade policial, atestando que a area objeto do litigio teria sido ocupada pelo reu do processo, inclusive fixando a data da usurpacao.
Isso ocorre porque a turbacao ou o esbulho pode ensejar a instauracao de inquérito policial, para apuracao de ilicito criminal,81 arrimando acao penal que em tese pode ser proposta. E de se investigar, assim, se a documentacao em foco pode ser utilizada no ambito civel, para formacao do convencimento do magistrado, sobretudo no que se refere ao deferimento da liminar.
Recebemos a pratica procedimental com manifesta restricao processual. E inquestionável que essa aceitacao esta condicionada ao preenchimento de requisitos, evitando a infracao a principios de maior importancia. Nao se poderia afrontar o devido processo legal, em defesa da economia processual, ou impingir prejuizo a defesa das partes, com evidente cerceamento do direito de defesa em desfavor de uma delas.
Assim, para a admissibilidade da prova emprestada, exige a doutrina, com o aval da jurisprudencia que a prova tenha sido extraida de acao judicial de contraditório preestabelecido, com formacao regular, sem qualquer pecha processual ou constitucional (falta de intimacao de uma das partes para acompanhamento da produção da prova, pericia confeccionada por perito suspeito etc.).
O inquerito policial, como procedimento (nao processo) investigatorio, visando a apuracao de elementos para a eventual propositura da acao penal, nao apresenta contraditorio pleno,82 nao sendo dado ao acusado o direito de acompanhar a produção das provas na sua integralidade, sobretudo da colheita de depoimentos das testemunhas, que nao sao compromissadas na forma rigida da acao civel, com direito
a manifestacao da contradita diante das hipoteses de incapacidade, de impedimento ou de suspeicao.
Assim, as conclusoes extraidas desse procedimento devem ser recebidas com extrema cautela pela autoridade judicial que se encontra com o dever de julgar a acao possessoria, em nosso sentir nao podendo ser valoradas como especie de prova emprestada, a mingua de contraditorio na sua formacao.83
Contudo, tendo sido extraidas de acao penal, instaurada apos a conclusao do inquerito policial, eliminamos as restricoes apontadas, vislumbrando a possibilidade da sua migração para a acao civel, desta feita sendo admitidas como elemento de prova.84
Em complemento, cabe-nos indicar que a aceitacao da prova emprestada, quando extraida de processo que nao contempla contraditorio pleno, encontra-se condicionada a existencia de outros elementos de prova nos autos, constituindo-se a (prova) vinda de outro processo como simples indicio, podendo ser considerada em companhia de elementos probatorios mais higidos.
A ressalva e feita em atencao ao princípio do livre convencimento motivado do juiz, inserido de forma implicita nos arts. 131 e 332,85 permitindo que o magistrado se aproveite de todos os elementos de prova para a formacao do seu convencimento, obrigando-se, entretanto, a motivar as conclusoes externadas na sentenca.
O art. 130, na mesma linha de raciocinio, confere iniciativa probatoria ao magistrado, que pode determinar a producao das provas de oficio, sem qualquer requerimento das partes interessadas, observando, por logico, o princípio dispositivo, varias vezes citado no curso desta obra.O termo processo, para indicar o local do qual a prova emprestada foi extraida, merece comentario resumido, visto que nos procedimentos de jurisdicao voluntaria nao temos processo, mas tao-somente procedimento; nao temos partes, mas apenas interessados, sendo a sentenca meramente homologatoria, nao produzindo coisa julgada material (ver consideracoes articuladas no capitulo Da jurisdição e competência, neste volume).
Indagar-se-ia, portanto, se a prova emprestada pode ser extraida de procedimento de jurisdicao voluntaria, migrando para a realidade de processo judicial, vale dizer, de acao orientada pela jurisdicao contenciosa. A resposta, ao que nos parece, e afirmativa.
Desde que tenha sido produzida de forma regular, com respeito aos princípios constitucionais, merece prestigio quando suplantada a realidade de uma acao de jurisdicao contenciosa, coincidindo o entendimento que manifestamos com a orientação jurisprudencial sobre o tema.86
11.12 ESPECIES DE PROVA
As especies de prova, previstas no CPC, sao as seguintes: (a) prova documental; (b) exibicao de documento ou coisa; (c) prova testemunhai; (d) depoimento pessoal;(e) confissao; (f) inspecao judicial; e (g) prova pericial.
Alem das especies tipicas ou nominadas, a Lei de Ritos contempla outros meios de prova, tambem admitidos na realidade do processo civil, desde que sejam moralmente legitimos e licitos.
As especies atipicas referem-se aos indicios e as presuncoes, parte da doutrinaria catalogando a prova emprestada como especie de prova atipica ou inominada.87
Nao entendemos dessa forma, ja que a prova emprestada nada mais e do que uma prova documental; uma prova pericial; uma prova testemunhai ou qualquer outra especie de prova tipica ou nominada, extraida de processo no qual a instrucao foi ultimada, regra geral envolvendo as mesmas partes do processo para o qual a espécie probatoria migrou.
Concluimos, assim, que a prova emprestada nao e especie atipica de prova, mas prova tipica importada de outra relacao processual. A sua diferenca em relacao as demais especies produzidas na propria relacao processual na qual sera valorizada diz respeito a sua origem.
Necessario que se afirme, ainda, que a especie de prova a ser produzida numa relacao processual especifica depende da natureza do direito material, e, fundamentalmente, dos pontos controvertidos, que devem ser esclarecidos algumas vezes por documentos, outras por prova testemunhai, por prova pericial etc.
Assim, em acoes de indenizacao por perdas e danos, por exemplo, e mais comum assistirmos a producao da prova testemunhai, para que o magistrado avalie a extensão do prejuizo que o autor diz ter sofrido; em acoes que objetivam a declaração de nulidade de um contrato ou de disposicoes nele inserida, por infracao a norma legal, e comum a producao da prova documental.
Anotamos que nao ha hierarquia entre as especies de prova, valendo a pericial tanto quanto a documental, que vale tanto quanto a testemunhai etc. Nao obstante a afirmacao, registramos que a lei processual, em situacoes expressas, restringe ou deixa de admitir a producao de uma especie de prova, como ocorre, por exemplo, na hipotese do art. 401, nao admitindo a exclusiva producao da prova testemunhai
para provar a existencia de um contrato, quando o seu valor excede ao decuplo do maior salario minimo vigente no pais (ver consideracoes na secao sob a rubrica Da prova testemunhai, no curso deste capitulo).
Outro exemplo pode ser importado do mandado de seguranca, nao admitindo a producao, no curso da acaorda prova testemunhai, da pericial, da inspecao judicial, considerando que a prova nessa especie de demanda e pre-constituida, com a valorizacao dos documentos, nao apresentando o mandamus fase de instrucao probatória posterior ao ingresso da acao.
A necessidade da producao de outra especie de prova, no mandado de seguranca, diferente da documental, acarreta o indeferimento da inicial,88 por nao ser caso da acao em exame, atraves de decisao que produz mera coisa julgada formal (efeito endoprocessual), permitindo o ingresso de nova acao judicial servida por procedimento mais amplo, como o comum ordinario, p. ex., marcado pela permissibilidade de producao de todas as provas previstas no ordenamento processual, tipicas e atipicas.
O ultimo dos exemplos (em rol nao exaustivo) refere-se a acao monitoria, sendo certo que o art. 1.102a89 condiciona a propositura dessa acao a existencia de prova escrita que revele o proposito do reu de pagar soma em dinheiro ou de entregar coisa fungivel ou determinado bem movel ao autor, nao admitindo a producao da prova exclusivamente testemunhai,90 mais uma vez sendo valorizada a prova documental.
11.12.1 Da prova testemunhai - conceito
Talvez o mais antigo meio de prova, a testemunhai e estudada de forma polemica pela doutrina, alguns doutrinadores a desprestigiando, sob o argumento de que o seu resultado nem sempre e confiavel, dada a possibilidade de a testemunha alterar a verdade dos fatos, prestando depoimento dissociado da forma como efetivamente se passaram.
Nao obstante as advertencias, entendemos que essa especie de prova deve ser sobremaneira valorizada, sendo fundamental no julgamento de algumas acoes especificas, manifestamente ricas em fatos, que so podem ser esclarecidos atraves da ouvida de terceiros que nao integram-a relacao processual, bastando citar as ações possessorias e de usucapiao, alem das acoes de indenizacao por perdas e danos originadas de acidentes automobilisticos, como colisoes e atropelamentos ocorridos na via publica.
A questao relativa a confiabilidade ou nao do resultado da prova, em nosso sentir, deve ser resolvida mediante a aplicacao do art. 131, tratando do sistema do livre convencimento racional ou motivado do magistrado, obrigando-o a detalhar as razoes que o fizeram concluir pela prevalencia dos depoimentos prestados, em detrimento de outras especies de prova, como a pericial ou a documental, por exemplo.
A testemunha e pessoa que comparece em juizo para esclarecer fatos presenciados ou sentidos por meio da visao, do tato, do olfato, da audicao, do contato fisico com pessoas ou coisas do processo, nao tendo indole tecnica, por essa razão diferenciando-se da prova pericial.
A testemunha nao interpreta os fatos com os quais manteve contato direto, como, por exemplo, nao tece consideracoes sobre a sua avaliacao relativa a eventual aplicacao de uma norma contratual punitiva, expondo, no seu entendimento, quais as consequencias que avalia - subjetivamente - devam incidir em relacao a parte que considera culpada pela rescisao do pacto.91
A testemunha e uma terceira pessoa, desinteressada no julgamento do processo, marcada pela imparcialidade, que comparece ao juizo para relatar os contornos do seu contato com fatos relevantes para o julgamento da causa. A testemunha pode ser instrumentária (quando participou, nessa condicao, de
contratos firmados entre as partes litigantes - a testemunha de um contrato de locacao 91 escrito, p. ex.) ou judiciária (quando tenha presenciado a ocorrencia de algum fato atinente a causa judicial).
11.12.1.1 Inadmissibilidade e restrição da exclusiva produção da prova testemunhal
A especie de prova e admitida em quase todas as acoes judiciais, exceto nos casos expressamente contemplados pela Lei de Ritos, principalmente nas hipóteses previstas nos arts. 40092 e 401,93 referindo-se:
a) a inadmissibilidade da ouvida de testemunhas quando o fato ja foi provado por documento ou pela confissao da parte (inciso I do art. 400);
b) a inadmissibilidade da ouvida de testemunhas quando o fato, dada a sua natureza, apenas puder ser provado por documento ou por exame pericial (inciso II do art. 400);
c) a inadmissibilidade da ouvida de testemunhas para provar a existência de contrato cujo valor exceda o decuplo do maior salario minimo vigente no pais no momento da sua celebracao (art. 401).
Na hipotese da letra (a), verificamos que nao ha necessidade da tomada do depoimento de testemunhas era razao do fato anteriormente