MONOGRAFIA LUCIDIO NERI CORREA 2012

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UNIJUÍ - UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO 
GRANDE DO SUL 
 
 
LUCIDIO NERI CORRÊA 
 
 
 
 
 
TERCEIRIZAÇÃO DOS SERVIÇOS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: 
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA PELO PAGAMENTO DAS VERBAS 
TRABALHISTAS INADIMPLIDAS PELA EMPRESA PRESTADORA DOS 
SERVIÇOS 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Ijuí (RS) 
2012 
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LUCIDIO NERI CORRÊA 
 
 
 
 
 
TERCEIRIZAÇÃO DOS SERVIÇOS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: 
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA PELO PAGAMENTO DAS VERBAS 
TRABALHISTAS INADIMPLIDAS PELA EMPRESA PRESTADORA DOS 
SERVIÇOS 
 
 
 
 
 
Monografia final do Curso de Graduação em 
Direito objetivando a aprovação no componente 
curricular Monografia. 
UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste 
do Estado do Rio Grande do Sul. 
DECJS – Departamento de Ciências Jurídicas e 
Sociais 
 
 
 
 
 
Orientador: MSc. JOÃO MARIA MENDONÇA 
 
 
 
 
 
Ijuí (RS) 
2012 
 
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Dedico este trabalho a todos que de uma 
forma ou outra me auxiliaram durante estes 
anos da minha caminhada acadêmica. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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AGRADECIMENTOS 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
A Deus, acima de tudo, pela vida, força e 
coragem. 
 
Ao meu orientador, pela sua dedicação e 
disponibilidade. 
 
Aos professores que se dispuseram a 
passar-me com entusiasmo seus 
conhecimentos e experiências. 
 
A todos que colaboraram de uma maneira 
ou outra durante a trajetória de construção 
deste trabalho, meu muito obrigado! 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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“Boas pessoas não precisam de leis para 
obrigá-las a agir responsavelmente, enquanto 
as pessoas ruins encontrarão um modo de 
contornar as leis.” 
 Platão 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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RESUMO 
 
 
O presente trabalho de pesquisa monográfica tem como objetivo realizar um estudo a 
respeito da Administração Pública pelo pagamento de verbas trabalhistas inadimplidas pela 
empresa prestadora de serviços em casos de terceirização. Primeiramente, analisa-se o 
instituto da terceirização de serviços, apresentando considerações a respeito de seu conceito 
doutrinário e das delimitações promovidas pela Súmula 331 do Tribunal Superior do 
Trabalho. Nessa trilha, examinam-se as hipóteses de terceirização lícita e ilícita e os efeitos 
jurídicos correspondentes. Seguindo o raciocínio, discorre-se a respeito da terceirização no 
âmbito da Administração Pública e a responsabilidade desta quanto aos encargos trabalhistas 
inadimplidos pela empresa prestadora dos serviços, sob a ótica publicista e trabalhista. 
Adiante, expõe-se a controvérsia havida entre o disposto no inciso IV da Súmula 331 do 
Tribunal Superior do Trabalho e a previsão inserida no artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações. 
 
 
Palavras-Chave: Terceirização. Responsabilidade. Verbas Trabalhistas. Administração 
Pública. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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ABSTRACT 
 
 
This monographic research work aims to conduct a study regarding the Public 
Administration for the payment of money by defaulting labor service company in cases of 
outsourcing. First, we analyze the institution of outsourcing services, with considerations 
about its doctrinal concept of boundaries and promoted by Precedent 331 of the Superior 
Labor Court. Accordingly, we examine the assumptions outsourcing lawful and unlawful and 
the corresponding legal effects. Following the reasoning, talks up about outsourcing in the 
public administration and the responsibility of the labor charges as defaulted by the company 
providing the services, from the perspective publicist and labor. Ahead, exposes the 
controversy that took place between the provisions of clause IV of Precedent 331 of the 
Superior Labor Court and prediction inserted in Article 71, § 1 of the Procurement Law. 
 
 
Keywords: Outsourcing. Responsibility. Labor funds. Public Administration. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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SUMÁRIO 
 
 
INTRODUÇÃO............................................................................................................... ........10 
 
 
1 A TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS E A SÚMULA 331 DO TRIBUNAL 
SUPERIOR DO TRABALHO 
1.1 Conceito de terceirização de serviços para o Direito do Trabalho e primeiros passos 
da regulamentação do instituto..............................................................................................12 
1.2 Terceirização ilícita e lícita...............................................................................................15 
1.3 Efeitos jurídicos decorrentes da terceirização ilícita.....................................................22 
1.3.1Tomador pertencente ao setor privado............................................................................22 
1.3.2Tomador pertencente ao setor público............................................................................23 
1.4.Responsabilidade subsidiária da empresa tomadora de serviços na terceirização ....25 
 
2 A RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA TOMADORA DE 
SERVIÇOS 
2.1 A prática da terceirização de serviços no âmbito da Administração Pública.............28 
2.2 Responsabilidade da Administração pública sob a ótica publicista.............................31 
2.2.1 Noções gerais acerca da responsabilidade subsidiária do Estado................................31 
2.2.2 A previsão do art. 71, § 1, da Lei 8.666 de 21.6.93........................................................33 
2.3 Fundamentos da responsabilidade subsidiária da Administração Pública sob a ótica 
jus laboral................................................................................................................................35 
2.3.1 Direitos fundamentais do trabalhador e princípio da proteção....................................35 
2.3.2 Culpa in eligendo e culpa in vigilando...........................................................................40 
2.3.3 Responsabilidade objetiva...............................................................................................47 
2.3.4 Abuso de direito...............................................................................................................49 
 
CONCLUSÃO.........................................................................................................................51 
 
REFERÊNCIAS......................................................................................................................54 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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INTRODUÇÃO 
 
 
A terceirização de serviços é uma atividade muito utilizada atualmente, sendo 
praticada por empresas privadas e também pelos entes componentes da Administração Pública 
Direta e Indireta. 
Sob a ótica jus laboral, a terceirização trata-se de um fenômeno representativo da 
flexibilização típica de emprego e, muitas vezes, utilizada de modo fraudulento, com 
propósito exclusivo de obtenção de mão de obra por menor preço. Por isso a preocupação do 
Direito do Trabalho com a sua regulamentação, e com a proteção do trabalhador inserido 
nessa relação trilateral. 
A Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho atualmente é o instrumento por 
meio do qual são definidos os aspectos considerados essenciais em relação à terceirização dos 
serviços. 
A presente pesquisa tem como objetivo analisar um dos aspectos presentes na 
referida Súmula, qual seja, a imputação de responsabilidade subsidiária à Administração 
Pública tomadora de serviços pelo pagamentodas verbas trabalhistas devidas aos empregados 
terceirizados em caso de inadimplemento por parte da empresa prestadora. 
O tema a ser estudado é um dos mais relevantes e controvertidos em matéria de 
terceirização. Ocorre que, se de um lado a doutrina e a jurisprudência trabalhista defendem de 
maneira veemente a existência da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, de 
outro lado, essa responsabilidade é rechaçada pela Administração e também esse é o 
entendimento de muitos doutrinadores na área do Direito Administrativo. 
A polêmica, esclareça-se desde já, será analisada sob o prisma jus laboral. 
Pretende-se demonstrar a pertinência dos fundamentos com os quais se pretende dar suporte à 
previsão de responsabilidade dos entes estatais tomadores de serviços. Entretanto, não será 
excluído desse estudo o posicionamento publicista acerca do tema, através da exposição 
11 
argumentativa e dos elementos normativos invocados pela Administração Pública em defesa 
de sua tese 
Porém, antecipando o enfrentamento da essência da questão, se faz necessário 
tecer algumas considerações acerca da terceirização de serviços propriamente dita. A qual 
será apresentada na primeira parte deste trabalho. 
Primeiramente, serão apresentados os conceitos definidos pela doutrina trabalhista 
a esse instituto jurídico, para, a seguir, expor a sequência cronológica que permeia a sua 
evolução normativa, desde as primeiras previsões legais de contratação de mão de obra e 
serviços por empresa interposta até o advento da Súmula 331. 
Baseado no disposto na Súmula e nas construções doutrinárias que a respeito dela 
se desenvolveram, pretender-se-á buscar definir e diferenciar o que configura uma 
terceirização lícita e uma terceirização ilícita para, em seguida, expor os efeitos jurídicos 
decorrentes de uma ou outra hipótese. 
A segunda parte do trabalho, por sua vez, tratará da responsabilidade da 
Administração Pública enquanto tomadora de serviços terceirizados. 
Inicialmente, será feita uma análise das previsões normativas existentes que 
regulam a contratação de empresas prestadoras de serviços pela Administração Pública. 
Na sequência, será apresentada a visão publicista a respeito da responsabilidade 
subsidiária dos entes estatais, especialmente no que tange à invocação do art. 71,§, 1º, da Lei 
de Licitações, que apresenta uma previsão contrária ao quem dispõe a Súmula 331, a qual 
isenta a Administração Pública de responsabilidade por encargos trabalhistas devidos e não 
adimplidos pela empresa prestadora. 
Finalmente, será analisado o tema sob a ótica jus laboral. Momento em que serão 
expostos os principais fundamentos que alicerçam e que dão legitimidade à atribuição da 
responsabilidade subsidiária aos tomadores de serviços pertencentes à Administração Direta e 
Indireta, quais sejam: os direitos fundamentais do trabalhador, o princípio da proteção, a culpa 
in eligendo, a culpa in vigilando, a responsabilidade objetiva e o abuso de direito. 
 
 
 
 
 
 
12 
 
1 A TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS E A SÚMULA 331 DO TRIBUNAL 
SUPERIOR DO TRABALHO 
 
 
1.1 Conceito de terceirização de serviços para o Direito do Trabalho e primeiros passos 
da regulamentação do instituto 
 
Para o Direito do Trabalho, a relação de emprego tradicional é a relação bilateral, 
envolvendo dois sujeitos: empregado e empregador, em que o vínculo empregatício se dá 
pelas regras dispostas no art. 3º da CLT (BRASIL, 2012) cujas características são: 
subordinação, pessoalidade, não-eventualidade e onerosidade. 
 
 Contudo, leciona Sérgio Pinto Martins (2011, p. 26) que tal relação tem-se 
modificado de forma expressiva nos últimos anos, em virtude de uma série de fatores: 
inovação tecnológica, alterações na metodologia de produção, mudança nos métodos 
utilizados na gestão da mão de obra. A partir desse contexto as empresas, com a necessidade 
de aperfeiçoar a produção, minimizando custos e maximizando os lucros, a fim de adequar-se 
ao processo econômico competitivo é que surgem os debates sobre a flexibilização da relação 
de emprego típica e, consequentemente, sobre a terceirização. 
 
 Segundo conceito de Maurício Godinho Delgado (2009, p. 407), terceirização é 
um “fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação jus trabalhista 
que lhe seria correspondente”, inserindo-se “o trabalhador no processo produtivo do tomador 
de serviços sem que se estendam a este os laços jus trabalhistas, que se preservam fixados 
com uma entidade interveniente.” 
 
 De acordo com o mesmo autor, a terceirização caracteriza-se por ensejar: 
 
[...] uma relação trilateral em face da contratação de força de trabalho no mercado 
capitalista: o obreiro, prestador de serviços, que realiza suas atividades materiais e 
intelectuais junto à empresa tomadora de serviços, a empresa terceirizante, que 
contrata este obreiro, firmado com ele os vínculos jurídicos trabalhistas pertinentes à 
empresa tomadora de serviços que recebe a prestação de labor, mas não assume a 
posição clássica de empregadora desse trabalhador envolvido. DELGADO (2009, 
p.407). 
 
Lívia Mendes Moreira Miraglia (2008, p.122) ensina que: 
13 
 
[...] a terceirização é uma forma de organização empresarial que visa a descentralizar 
as atividades acessórias da empresa tomadora, delegando-as a uma empresa 
prestadora de serviços, com a qual se forma o vínculo empregatício dos obreiros 
contratados (terceirizados), os quais, contudo, laboram dentro e em prol do 
empreendimento principal. 
 
Martins (2011, p.10) se refere à terceirização como: 
 
[...] possibilidade de contratar terceiro para realização de atividades que geralmente 
não constituem o objeto principal da empresa. Essa contratação pode compreender 
tanto a produção de bens como serviços, como ocorre na necessidade de contratação 
de serviços de limpeza, de vigilância ou até de serviços temporários. 
 
Segundo Zéu Palmeira Sobrinho, citado por Diogo Palau Flores Santos (2010, p. 
19) a terceirização pode ser definida como: 
 
[...] a estratégia empresarial que consiste em uma empresa transferir para outra, e 
sob o risco desta, a atribuição, parcial ou integral, da produção de uma mercadoria 
ou a realização de um serviço, objetivando – isoladamente ou em conjunto – a 
especialização, a diminuição de custos, a descentralização da produção ou a 
substituição temporária de trabalhadores. 
 
No entendimento de Karen Artur (2007, p.71-72), terceirização de serviços 
implica na existência de dois contratos ao mesmo tempo, entretanto com natureza distinta: o 
contrato civil de prestação de serviços entre a empresa prestadora e tomadora dos serviços, 
que pode ser negociado entre as partes, e o contrato de trabalho firmado entre trabalhador e a 
empresa prestadora dos serviços, que analisa o contrato de acordo com as normas do Direito 
do Trabalho. 
 
A terceirização, no Direito do Trabalho brasileiro, é um fenômeno relativamente 
novo, entretanto, nas últimas três décadas do século XX, o tema vem apresentando 
abrangência e dimensões relevantes. 
 
 Bem retrata a CLT (BRASIL, 2012) o quanto o assunto é atual, já que em sua 
redação original, datada da década de 1940, fez menção a apenas duas figuras delimitadas de 
subcontratação de mão de obra: a empreitada e a subempreitada (art.455), englobando 
também a figura da pequena empreitada (art. 652, “a”, III), nada mencionando acerca da 
terceirização propriamente dita. Tais figuras, no dizer de Delgado (2009, p. 408), seriam 
apenas “referências incipientes a algo próximo ao futuro fenômeno terceirizante.” 
14 
Mas ao final da década de 1960 e início dos anos 70, o ordenamento jurídico 
passou a tratar com mais atenção a questões relacionadas ao fenômeno da terceirização, 
regulamentando algumas atividades terceirizadas por meio do Decreto-Lei nº 200/67, art.10,§ 
7º (BRASIL, 2012), e da Lei nº 5.645/70, art. 3º, parágrafoúnico (BRASIL, 2012). Todavia, 
as referidas leis regulavam apenas o segmento estatal do mercado de trabalho (Administração 
Direta e Indireta da União, Estados e Municípios). Objetiva-se, a partir desses dispositivos, 
estimular a prática da descentralização administrativa, através da contratação de serviços 
meramente executivos ou operacionais perante empresas componentes do segmento privado 
da economia (DELGADO, 2009, p. 408). 
 
De acordo com Arnaldo Sussekind (2010, p. 228), na década de 70 surgiram 
diplomas normativos que previam e regulamentavam a contratação de mão de obra por 
empresa interposta, a Lei nº 6.019/74, denominada Lei do Trabalho Temporário e a Lei nº 
7.102/83, que estabeleceu normas relativas aos serviços de vigilância em estabelecimentos 
bancários e de transporte de valores, possibilitando que eles fossem executados de forma 
permanente por empresas especializadas. 
 
Mesmo sendo restritas as formas legais de contratação de mão de obra e de 
serviços por empresa interposta, aos poucos essa prática tornou-se comum no meio produtivo 
brasileiro. Com o avanço significativo dessa forma laborativa, a jurisprudência trabalhista, 
nos anos de 1980 a 1990, passou a enfrentar o tema, trazendo uma multiplicidade de 
interpretações. Diante de tal fato e com objetivo de buscar assimilar a inovação 
sociotrabalhista ao cenário normativo existente no país, levou o Tribunal Superior do 
Trabalho a editar duas súmulas acerca da matéria: a de n.º 256, de 1986 e a de n.º 331, de 
1993, sendo esta última uma revisão da primeira
1
 (DELGADO, 2009, p. 409). 
 
Constava da Súmula 256 o seguinte: 
 
Trabalho Temporário e Serviço de Vigilância – Contratação de trabalhadores por 
empresa interposta. 
 
1 Paralelamente às regulamentações provenientes dos Poderes: Legislativo e Judiciário, a terceirização também é 
objeto de construção normativa do Poder Executivo. Trata-se da Instrução Normativa nº 3, de 1º de setembro de 
1997, do Ministério do Trabalho e Emprego, que dispõe sobre a fiscalização do trabalho em empresa de serviços 
a terceiros e empresas de trabalho temporário. (BRASIL, 2012) 
 
15 
Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis 
n.ºs 6.019, de 3 de janeiro de 1974, e 7.102, de 20 de junho de 1983, é ilegal a 
contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se vínculo 
empregatício diretamente com o tomador dos serviços. (BRASIL, 2012). 
 
A partir de edição da Súmula 256/86 do TST (BRASIL, 2012), a contratação de 
mão de obra e serviços por empresa interposta, apresentava caráter de legalidade, somente 
aquelas previstas nas Leis nº 6.019/74 (BRASIL, 2012), e 7.102/83 (BRASIL, 2012), 
respectivamente. As demais formas passaram a ser consideradas ilegais, se praticadas, 
trazendo como consequência a formação de vínculo empregatício diretamente com o pretenso 
tomador dos serviços. 
 
A Súmula 256 foi revisada, mas serviu de fundamento para legislação que a 
sucedeu, tendo como premissa que a terceirização deve ser exceção nas relações de produção 
no país, devendo prevalecer à fórmula celetista como regulador das relações laborativas, 
imperando a relação de emprego bilateral típica como regra, conforme Delgado (2009, p. 415) 
e Vólia Bonfim Cassar (2011, p. 512). O que será constatado mais adiante é que tal premissa 
se mostra fundamental para uma adequada interpretação e aplicação do regramento peculiar 
que disciplina a matéria, demonstrado claramente, em sua essência, na Súmula 331 do TST 
(BRASIL, 2012). 
 
Ademais, a Súmula 256 já previa aquilo que, ainda hoje, é considerado o 
desdobramento natural da terceirização tida por ilegal, qual seja, a instituição de vínculo 
empregatício diretamente com o tomador de serviços. 
 
1.2 Terceirização lícita e ilícita 
 
Nos anos que se seguiram à edição da Súmula 256 pelo TST (BRASIL, 2012), 
intensificou-se a prática da terceirização no cenário empresarial. Com isso, a necessidade de 
flexibilizar as normas estabelecidas na referida Súmula tornaram-se prementes e oportunas, a 
fim de adequar às necessidades da sociedade e das empresas modernas. Aliada a tudo isso, 
com a promulgação da Constituição Federal de 1988, alterou o ordenamento jurídico, 
16 
trazendo de forma expressa a vedação da admissão de trabalhadores por entes estatais, sem 
prévia realização de concurso público (art. 37, II e § 2º) 
2
 
 
Foi nesse cenário que, em 1993, O TST editou a Súmula 331
3
, que passou a 
regular a terceirização nos seguintes termos: 
 
Contrato de Prestação de Serviços – Legalidade 
I – A contratação de trabalhadores Por empresa interposta é ilegal, formando-se o 
vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho 
temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). 
II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera 
vínculo de emprego com órgãos da administração pública direta, indireta ou 
fundacional (art. 37, II, da CF/1988). 
III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de 
vigilância (Lei nº 7. 102, de 20.06.1983), de conservação e limpeza, bem como a de 
serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a 
pessoalidade e a subordinação direta. 
IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, 
implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas 
obrigações, desde que hajam participado da relação processual e constem também 
do título executivo judicial. (BRASIL, 2012), grifo do autor. 
 
Com a edição da Súmula, expandiram-se as possibilidades das empresas valerem-
se da contratação de serviços por empresa interposta, não somente os serviços de vigilância, 
mas, serviços de conservação e limpeza e outros especializados ligados à atividade-meio do 
tomador passaram a ser permitidos. Em todos esses casos, a terceirização será considerada 
lícita. 
Cassar (2011, p. 517-518) traz o seguinte entendimento em relação à licitude e 
ilicitude da terceirização dos serviços: 
 
[...] as terceirizações devem ser classificadas não como lícitas e ilícitas, mas como 
regulares ou irregulares, porque não há lei que a proíba. Terceirização 
regular/irregular é gênero, da qual a legal/ilegal é mera espécie. Assim, a 
terceirização legal é a autorizada por lei. Já a regular é a terceirização de mão de 
obra ligada à atividade-meio, quando ausentes os requisitos do vínculo de emprego 
entre trabalhador e o tomador, ou quando a Administração Pública contratar por 
licitação em caso de necessidade, desde que não seja fraude ao concurso público. 
 
2 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito 
Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e 
eficiência e também, ao seguinte: 
II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou 
provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexibilidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, 
ressalvada as nomeações para o cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; 
§ 2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade 
responsável, nos termos da lei. (BRASIL, 2012). 
3 Em vigor a partir da Resolução nº 23/1993, DJ 21, 28.12.1993. 
 
17 
Irregular, por sua vez, é a terceirização que, embora a lei não proíba, viola princípios 
básicos de Direito do Trabalho ou regras administrativas. 
 
Sobre o assunto, orienta Martins (2011, p. 159): 
 
A terceirização legal ou lícita é a que observa os preceitos legais relativos aos 
direitos dos trabalhadores, não pretendendo fraudá-los, distanciando-se da existência 
da relaçãode emprego. A terceirização ilegal ou ilícita é a que se refere à locação 
permanente de mão de obra, que pode dar ensejo a fraudes e a prejuízos aos 
trabalhadores. 
 
Esse novo modelo, como era de se esperar, trouxe algumas dificuldades. 
 
Primeiramente, surge a necessidade de especificar as espécies de serviços 
qualificados como especializados e os ligados à atividade-meio do tomador. 
 
A definição trazida pela doutrina para a atividade-meio, de forma genérica, são 
aquelas não essenciais, que não estão ligadas ao objeto central da empresa tomadora dos 
serviços, são as atividades de apoio, mas, necessárias à realização da atividade empresarial. 
São as atividades de suporte, que facilitam o desenvolvimento da atividade-fim da empresa 
tomadora dos serviços (MARTINS, 2011, p. 130). 
 
Delgado (2009, p. 418) define atividade-meio como sendo: 
 
[...] aquelas funções e tarefas empresariais e laborais que não se ajustam ao núcleo 
da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, nem compõem a essência dessa 
dinâmica ou contribuem para a definição de seu posicionamento no contexto 
empresarial e econômico mais amplo. São, portanto, atividades periféricas à essência 
da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, [...] atividades meramente 
instrumentais, de estrito apoio logístico ao empreendimento. 
 
Conforme Süssekind (2010, p. 230): 
 
A jurisprudência tem admitido a terceirização dos serviços de restaurante ou de 
preparação de alimentação; de segurança; de conservação e limpeza; de conservação 
e assistência a máquinas, elevadores e outros equipamentos; de assistência médica, 
jurídica; de transporte; de seleção e treinamento de pessoal. 
 
A respeito das atividades-fim das empresas, Delgado (2009, p.418), define como: 
 
[...] as funções e tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao núcleo da 
dinâmica empresarial do tomador dos serviços, compondo a essência dessa dinâmica 
e contribuindo inclusive para a definição de seu posicionamento e classificação no 
contexto empresarial e econômico. 
18 
Martins (2011, p. 130) conceitua atividade-fim como aquela “que diz respeito aos 
objetivos da empresa, incluindo a produção de bens ou serviços, a comercialização, etc. É a 
atividade central da empresa, direta, de seu objeto social.” 
 
Verifica-se pelas definições acima que a caracterização do serviço como 
atividade-meio depende do caso concreto, uma vez que dependerá, sempre, da identificação 
do objeto social da empresa tomadora.
4
 
 
No entender de Jorge Souto Maior (2008, p.143) o critério adotado pela Súmula 
331 para diferenciar terceirização lícita de terceirização ilícita – “atividade-meio” – partiu de 
pressuposto impreciso, provocando o aparecimento da insegurança e dúvida jurídica. 
 
O mesmo autor questiona: 
 
O serviço de limpeza, por exemplo, normalmente apontado como atividade-meio, 
seria mesmo uma atividade meio? E, em se tratando de um hospital, o serviço de 
limpeza pode ser conduzido a um segundo plano de importância? Por outro lado, o 
que seria, concretamente, atividade-fim? Em uma empresa que produz refrigerantes, 
pode-se vir a dizer que é a produção de refrigerante que constitui a atividade-fim, 
mas onde começa e onde termina o processo produtivo? E quais são, concretamente, 
as tarefas que lhe integram? Engarrafar o líquido; colocar a tampinha na garrafa; por 
as garrafas em engradados; fazem parte da atividade-fim? (MAIOR, 2008, p. 143). 
 
Assim sendo, Maior (2008, p.144) conclui que: 
 
No fundo a grande verdade é que o fim das empresas é obtenção do lucro. Tudo o 
mais é meio para se atingir o mesmo fim. Neste sentido, todas as atividades 
permanentes de uma empresa interligam-se de forma indissociável e possuem igual 
relevância, no contexto mais amplo da estrutura empresarial formada, para obtenção 
do empreendimento. 
 
Outro critério que está disposto na Súmula 331 é o da especialização para e a 
execução de determinados serviços passíveis de terceirização. 
 
 
4 Outra abordagem válida utilizada na busca por uma definição do que seja atividade-fim e atividade-meio 
baseia-se na distinção entre atividade preponderante e atividade complementar, utilizada pela CLT para fins de 
enquadramento sindical. Consta do art. 581, § 2º, que “entende-se por atividade preponderante a que caracterizar 
a unidade de produto, operação ou objetivo final, para cuja obtenção todas as demais atividades convirjam 
exclusivamente em regime de conexão funcional”. (BRASIL, 2012). 
19 
Dessa forma, é necessário que a empresa prestadora dos serviços desenvolva uma 
atividade empresarial própria, ou seja, especializada no serviço que se propõe a prestar: 
vigilância, limpeza e conservação, conserto de máquinas, etc. (MAIOR, 2008, p. 149). 
 
Segundo Alice Monteiro de Barros (2011, p. 357), somente uma empresa 
especializada em determinada atividade é capaz de prestar um serviço com maior rapidez, 
melhor tecnologia e a preços mais acessíveis, satisfazendo as necessidades da empresa 
tomadora. Dessa forma, será atingido o verdadeiro objetivo da terceirização, que é justamente 
possibilitar que a empresa tomadora, ao delegar a outrem a execução de atividade-meio, 
concentre seus esforços naquilo que é sua vocação principal, com o fim de aperfeiçoar sua 
atividade produtiva. 
 
Portanto, a contratação de empresa que não seja especialista em nenhuma 
atividade, ou seja, que tenha por objeto a prestação de quaisquer serviços configura-se prática 
ilícita, porque visa a “mera intermediação da força de trabalho”, em fraude à legislação 
trabalhista, não produzindo nenhum efeito real em termos de eficiência produtiva, 
(MIRAGLIA, 2008, p. 158). 
 
Outro requisito que a Súmula 331 estabelece como fundamental para a 
qualificação da terceirização como lícita é a ausência de pessoalidade e subordinação direta na 
relação havida entre o trabalhador e o tomador dos serviços. 
 
Por pessoalidade, entende-se a característica da relação de emprego que determina 
que a prestação do trabalho deva ser sempre realizada pela pessoa contratada, com exclusão 
de qualquer outra. 
 
Sobre o ponto, Delgado (2009, p. 418), destaca: 
 
[...] que a jurisprudência admite a terceirização apenas enquanto modalidade de 
contratação de prestação de serviços entre duas entidades empresariais, mediante a 
qual a empresa terceirizante responde pela direção dos serviços efetuados por seu 
trabalhador no estabelecimento da empresa tomadora. A subordinação e a 
pessoalidade desse modo terão de se manter perante a empresa terceirizante e não 
diretamente em face da empresa tomadora dos serviços. 
 
Conforme a Súmula 331, também a subordinação direta não se harmoniza com a 
lógica da terceirização de serviços. 
20 
De acordo com Sussekind (2010, p. 237), subordinação é “o instrumento jurídico, 
em virtude da qual um empregador contrata o trabalho alheio, prescinde do estado de 
dependência econômica do trabalhador, para que haja relação de emprego.” 
 
A subordinação, do ponto de vista da titularidade, pode ser qualificada como 
direta e indireta. 
 
Segundo Cassar (2011, p. 268): 
 
Quando uma ordem é feita diretamente pelo patrão, pelos sócios ou diretores da 
empresa, a subordinação é direta, Isto é, sem intermediários. Assim, o sócio que 
trabalha no negócio comanda seus empregados diretamente. Quando entre o 
empregado e o patrão existirem intermediários, prepostos, empregados de confiança 
que recebem e repassam a ordem ou quando a ordem chega ao trabalhador por 
intermédio de terceiros, trabalhadores ou não, a subordinação será chamada indireta. 
 
A ideia passada pela Súmula foi a de determinar que somente a empresa 
contratada possa exercer poder de mando em face do trabalhador, jamais a empresa tomadora. 
 
Miraglia (2008, p. 154-155), em relação à subordinação direta, entende que o 
poder diretivo do trabalhadorcabe à empresa prestadora. Por conseguinte, o obreiro não 
poderá ser duplamente subordinado, ainda que na prática isso venha ocorrendo, sujeitando-se 
ao poder de mando exclusivamente de seu real empregador. O tomador de serviços não pode 
exercer o poder de direção e nem mesmo o poder disciplinar sobre os trabalhadores 
terceirizados. 
 
Dessa forma, torna-se ilícita a terceirização onde o empregado da empresa 
prestadora subordina-se direta ou indireta às ordens da empresa tomadora dos serviços. 
 
Para Delgado (2009, p. 419), configurando esta situação: 
 
Determina a ordem jurídica que se considera desfeito o vínculo laboral com o 
empregador aparente (entidade terceirizante), formando-se o vínculo jus trabalhista 
do obreiro diretamente com o tamador de serviços (empregador oculto ou 
dissimulado). 
 
Por fim, a que se observar que, no caso do trabalho temporário, diferentemente, a 
Lei nº 6.019/74 prevê a direta inserção do obreiro no estabelecimento do tomador de serviços, 
21 
substituindo trabalhador permanente deste ou exercendo serviço acrescido 
extraordinariamente. Nesse caso, a lei autoriza que o trabalhador por ela regulado se integre, 
plenamente, pelo período temporário, da dinâmica estabelecida pela entidade tomadora 
Delgado (2009, p. 419). Nesse caso, a empresa tomadora exerce de forma direta o poder de 
comando sobre o trabalhador temporário, sozinha ou conjuntamente com a empresa 
contratada. 
 
A diferença mais expressiva que caracteriza o trabalho temporário dos demais 
meios de terceirização sem dúvida é a permissão expressa na lei nº 6.019/74 (BRASIL, 2012), 
onde a pessoalidade e subordinação do trabalhador em relação ao tomador dos serviços são 
previstas pela mesma sem que gere o vínculo empregatício. 
 
Nesse sentido, Miraglia (2008, p. 169), expressa que, “o trabalhador temporário 
forma vínculos de pessoalidade e subordinação com a empresa tomadora, de modo que a 
relação de emprego só não se concretiza em virtude de expressa determinação normativa.” 
 
Continuando no assunto, Sussekind (2010, p. 228), menciona que a lei nº6. 019/74 
estabeleceu uma dinâmica baseada numa relação triangular, “na qual a empresa fornecedora 
de mão de obra delega o poder de comando à sua cliente, a fim de que esta dirija a prestação 
de serviços dos empregados que estão vinculados àquela, mas se obrigam a trabalhar para 
terceiros.” 
 
Também é necessário observar o fato de que o trabalho temporário tem prazos 
definidos pela legislação, como bem define Cassar (2011, p. 520): 
 
A Lei nº 6.019/74 permite somente contratos de curta duração (três meses) com 
possibilidade de prorrogação por outros três meses, desde que autorizados pelo 
órgão competente, para atender a necessidade transitória de substituição de seu 
pessoal regular e permanente ou acréscimo extraordinário. 
 
Entretanto, mesmo que a contratação temporária apresente uma situação 
triangular, ela não deve confundir-se com a terceirização. Nesse sentido, a lição de Cintia 
Machado de Oliveira e Leandro do Amaral Dorneles de Dorneles (2011, p. 94): 
 
Nesta [terceirização], há delegação de poder de comando da tomadora para 
prestadora, que admite, dirige e assalaria os empregados que prestarão serviços à 
22 
tomadora, no contrato temporário, não há delegação de poder de comando, pois a 
empresa tomadora exerce-o diretamente ou o divide com a empresa de trabalho 
temporário. Na terceirização, o empregado atua somente em atividades-meio, 
enquanto que, no trabalho temporário, a prestação de serviços cabe em qualquer tipo 
de atividade. Ainda, a terceirização é ilimitada no tempo, enquanto que o contrato de 
trabalho temporário dura a rigor, no máximo, três meses. 
 
Ademais, a contratação temporária é considerada uma excepcionalidade, enquanto 
a terceirização é um mecanismo permanente de utilização para desenvolvimento das 
atividades empresariais. 
 
1.3 Efeitos jurídicos decorrentes da terceirização ilícita 
 
A Súmula 331 também tratou de mencionar quais os efeitos jurídicos decorrentes 
de uma terceirização ilícita, mas tais efeitos dependerão, todavia, da qualificação do ente 
tomador dos serviços: setor privado ou estatal. 
 
1.3.1 Tomador pertencente ao setor privado 
 
Inicialmente, será analisada a hipótese de ser privada a empresa tomadora dos 
serviços. 
 
Conforme os incisos I e II da Súmula 331 (BRASIL, 2012), se uma empresa do 
setor privado contrata obreiros por meio de uma empresa interposta para a execução de um 
serviço que não seja o de vigilância, conservação, limpeza ou outro especializado ligado à 
atividade-meio ou, ainda, se sua relação com o trabalhador apresenta as características de 
subordinação direta e da pessoalidade, a consequência imediata será a formação de vínculo 
empregatício com trabalhador, ou seja, no caso da empresa privada, a ilicitude da 
terceirização provoca a extinção do vínculo laboral com o empregador aparente, (empresa 
interposta). Com isso, formando o vínculo empregatício diretamente com o empregador 
oculto ou dissimulado (empresa tomadora dos serviços). 
 
A respeito do ponto, salienta Martins (2011, p. 164) que, “atos fraudulentos, que 
tenham por escopo mascarar a relação de emprego, são tidos como nulos a teor do art. 9º da 
CLT. Presente os requisitos do trabalho subordinado, reconhece o vínculo empregatício”. 
 
23 
Nesse sentido Miraglia (2008, p. 153) entende que. 
 
A terceirização “lícita” é forma excetiva de contratação de mão de obra, haja vista o 
padrão genérico manter-se dentro da fórmula empregatícia clássica. Já a 
terceirização “ilícita” se enquadra no art. 9º da CLT, como forma de burla à 
aplicação da legislação trabalhista. 
 
Segue a autora, argumentando que: 
 
[...] a terceirização trabalhista não pode ser utilizada para fins fraudulentos ou com 
intuito exclusivo de mascarar a existência de relação empregatícia. Muito menos, 
permite-se que a terceirização seja instrumento de mitigação dos direitos trabalhistas 
e de aviltamento das condições de trabalho do obreiro terceirizado. (MIRAGLIA, 
2008, p.154.) 
 
Se reconhecido o vínculo, deve incidir sobre o contrato de trabalho todas as 
normas pertinentes a efetiva categoria profissional, a fim de que se possam corrigir as 
distorções havidas, garantindo ao empregado o direito à isonomia salarial com os demais 
empregados da tomadora que exercem a mesma função (DELGADO, 2009, p. 419). 
 
Segundo Miraglia (2008, p. 165), a empresa contratada, que se prestou a fraude, 
não fica isenta de responsabilidade. Será chamada a responder pelos encargos trabalhistas de 
forma solidária a empresa tomadora, na forma análoga prevista no Código Civil, previsto no 
art. 942. 
 
1.3.2 Tomador pertencente ao setor público 
 
De acordo com o inciso II da Súmula 331, se a empresa tomadora é componente 
da Administração Pública direta, indireta ou fundacional, não ocorrerá a formação do vínculo 
empregatício com esta, mesmo que seja irregular a terceirização, devido à necessidade para a 
investidura em cargo ou emprego público de aprovação prévia em concurso público conforme 
preceitua o art. 37, II e § 2º da Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 2012), sendo nulos os 
atos que contrariarem tal preceito legal. 
 
Entretanto, essa regra tem validade apenas para os casos em que o vínculo seja 
posterior à vigência da Constituição Federal de 1988. Para os vínculos cuja formação é 
anterior a 5 de outubro de 1988, incide o disposto na OJ 321 SDI-1 do TST: 
 
24 
VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PERÍODO 
ANTERIOR A CF/1988. 
Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis 
n.s 6.019, de 03.01.1974, e 7.102, de 20.06.1983, é ilegal a contratação de 
trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício 
diretamente com o tomador dos serviços, inclusive ente público, em relação ao 
período anterior a vigência daCF/88. (BRASIL 2012) 
 
Assim resta identificar quais serão os efeitos jurídicos decorrentes do 
reconhecimento da terceirização ilícita em relação ao período pós-promulgação da 
Constituição Federal de 1988. 
 
Verificada a ilicitude da terceirização, seja porque a atividade desenvolvida pelo 
obreiro não seja a de vigilância, conservação ou limpeza, nem se qualifique como 
especializada e ligada à atividade-meio da tomadora, seja porque, existe pessoalidade ou 
subordinação direta ou indireta na relação havida entre empregado e tomadora, o trabalhador 
permanecerá vinculado à empresa prestadora, que será a responsável principal pelas 
obrigações trabalhistas, sendo imputada à Administração Pública a responsabilidade 
subsidiária ou solidária, dependendo do entendimento que se adote por estas obrigações. 
 
Também, dependendo do caso, o empregado poderá pleitear equiparação salarial 
com os empregados da tomadora que exercem as mesmas funções, nos temos da OJ 383 SDI-
1 do TST; in verbis: 
 
TERCEIRIZAÇÃO EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE 
SERVIÇOS E DA TOMADORA ISONOMIA ART. 12 “A”, DA LEI 6.019 DE 
03.01.1974. 
A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera 
vínculo de emprego com a Administração Pública, não afastando, contudo, pelo 
princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas 
trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos 
serviços, desde que, presentes Á igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 
12, “a”, da Lei nº 6.019, de 03.01.1974. (BRASIL 2012). 
 
Pela legislação vigente e pelos julgados da Justiça do Trabalho, estão bem 
definidas as diferenças entre os tomadores de serviços pertencentes ao setor privado e ao 
público, não ensejando maiores discussões a respeito desse tema. Também entre os 
doutrinadores os pensamentos seguem na mesma direção. 
 
 
25 
1.4 Responsabilidade subsidiária da empresa tomadora de serviços na terceirização 
lícita 
 
A Súmula 331 do TST trata da responsabilidade da empresa tomadora dos 
serviços pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pela empresa prestadora, em casos de 
terceirização ilícita. 
 
O inciso IV do enunciado, que sofreu modificação recentemente, estipula o 
seguinte
5
: 
 
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, 
implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas 
obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das 
autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de 
economia mista, desde que hajam participado da relação processual e contem 
também do título executivo judicial. (BRASIL, 2012,) grifo nosso. 
 
Estabelece a Súmula que, a empresa tomadora seja privada, seja componente da 
Administração Pública Direta e Indireta, deve ser responsabilizada subsidiariamente pelas 
verbas trabalhistas no caso de não serem estas pagas pela empresa prestadora dos serviços. 
 
Segundo Martins (2011, p. 137) é denominada responsabilidade subsidiária aquela 
que vem em reforço ou em substituição, conferindo uma espécie de benefício de ordem, onde 
somente em caso de não-pagamento da verba trabalhista por parte do empregador a empresa 
tomadora será chamada a pagar, desde que tenha participado do processo judicial movido pelo 
empregado, na qualidade de reclamada. Entretanto, a lei não prevê expressamente a 
responsabilidade subsidiária, a mesma decorre de orientação prevista na Súmula 331, inciso 
IV do TST. 
 
Tratando do tema, Cassar (2011, p.539-540) relata que: 
 
A pedra de toque para responsabilizar os contratantes é o art. 9º da CLT, que 
considera praticado em fraude à lei todo ato que vise impedir ou desvirtuar a 
aplicação dos direitos previstos na CLT. Dessa forma, empregador que sonega 
direitos trabalhistas de seu empregado comete ato ilícito, e o tomador dos serviços 
abusa do direito de terceirizar, pois deveria fiscalizar o cumprimento do contrato e 
escolher melhor as empresas intermediadoras de mão de obra. De acordo com o art. 
 
5 Alteração dada pela Resolução nº 96/2000, DJ 18,19 e 20.09.2000. 
26 
187 do CC, o abuso do direito equipara-se ao ato ilícito que é o fato gerador da 
responsabilidade civil (arts. 186 c/c 942 do Código Civil). Por este motivo, mesmo 
nos casos de terceirização regular o tomador responde subsidiariamente. 
 
No pensamento de Delgado (2009, p. 433): 
 
O entendimento jurisprudencial sumulado claramente percebe a existência de 
responsabilidade do tomador de serviços por todas as obrigações laborais 
decorrentes da terceirização (ultrapassando a restrição de parcelas contida no texto 
da Lei n. 6.019/74). Apreende também a nova súmula a incidência da 
responsabilidade desde que verificado o inadimplemento trabalhista por parte do 
contratante formal do obreiro terceirizado (tornando despicienda, assim, a 
verificação de falência - rectius: insolvência - da empresa terceirizante). Interpreta, 
por fim, essa súmula que a responsabilidade de que se fala na terceirização é do tipo 
subsidiário (aqui reduz a súmula examinada a garantia solidária insculpida na Lei 
6.019/74. 
 
Enquanto Barros (2011, p.360-361) trata do assunto esclarecendo que: 
 
O responsável subsidiariamente deverá arcar, em regra, com o pagamento de todas 
as parcelas que sejam, inicialmente, de responsabilidade do devedor principal. Ainda 
que ausente a culpa, sua posição assemelha-se à do fiador ou do avalista; não tendo 
havido o adimplemento da obrigação pelo devedor principal, incide, 
automaticamente e sem quaisquer restrições, a plena responsabilidade daquele que, 
em última análise, figura na relação jurídica única e exclusivamente para garantir a 
integral satisfação do credor. 
 
A empresa tomadora que adimplir as verbas trabalhistas em função da 
responsabilidade subsidiária terá o direito de regresso contra a prestadora, uma vez que se 
aplicaria, por analogia, a previsão do parágrafo único do art. 455 da CLT
6
, que se refere ao 
empreiteiro principal e ao subempreiteiro (MARTINS, 2011, p. 139). 
 
No tocante à responsabilidade subsidiária da empresa tomadora do setor privado, 
não existe maior discussão quanto à sua aplicabilidade. 
 
Entretanto, para Maior (2008, p. 147-168), a responsabilidade prevista na Súmula 
não deveria ser subsidiária. Para o doutrinador a responsabilidade deveria ter sido a solidária, 
mais condizente com os princípios protetivos do Direito do Trabalho. 
 
6 Art. 455. Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato 
de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro 
principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro. 
Parágrafo Único. Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ação regressiva contra o 
subempreiteiro e a retenção de importâncias a este devidas, para garantia das obrigações previstas neste artigo. 
(BRASIL, 2012). 
27 
A previsão de responsabilidade subsidiária da tomadora componente da 
Administração Pública pelo pagamento das verbas trabalhistas, sem dúvida, ensejou grande 
debate, como será visto na segunda parte deste trabalho de pesquisa. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
28 
 
2 A RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA TOMADORA DE 
SERVIÇOS 
 
 
2.1 A Prática da terceirização no âmbito da Administração Pública 
 
A terceirização de serviços, no âmbito da Administração Pública, foi 
regulamentada a partir da década de 1960, com o surgimento do Decreto-Lei nº 200, de 25 de 
fevereiro de 1967, (BRASIL, 2012) que dispõe sobre a organização da Administração Federal 
e estabeleceu diretrizes para a reforma administrativa.7
 
Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, (2011, p. 2220) mesmo que não se tenha 
utilizado do termo terceirização propriamente dito, o referido decreto-lei autorizou a prática 
desta no setor público, prevendo a possibilidade de a Administração desobrigar-se da 
execução de tarefas executivas mediante à execução indireta, ou seja, por intermédio da 
contratação com terceiros. 
Pretendeu-se propiciar à Administração uma forma de desincumbir-se de certas 
tarefas, evitando com isso um crescimento elevado da máquina administrativa. Nesse sentido, 
no § 7º do art. 10 do referido decreto-lei, dispõe: 
 
Art. 10 A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente 
descentralizada. 
§ 7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, 
supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmensurado da 
máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização 
material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, 
mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente 
desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução. (BRASIL, 2012) 
 
Conforme assevera Miraglia (2008, p. 173) a permissão para a contratação de 
empresa terceiras para execução de serviços, que não correspondam atividade-fim da 
Administração Pública, deu-se baseado na necessidade de desafogar a máquina estatal, com 
uma intervenção estatal restrita, além de menor onerosidade do setor público. 
Posteriormente, a Lei nº 5.645, de 10 de dezembro de 1970, (BRASIL, 2012) veio 
esclarecer, muito embora, não tenha apresentado um rol expressivo, entretanto, apresentou 
uma forma exemplificativa de quais espécies de atividades poderiam ser objeto de execução 
 
7 O Decreto-Lei 200/67 ainda está em vigor. 
29 
indireta, ou seja, de execução por empresas contratadas junto à iniciativa privada. Assim 
dispõe o parágrafo único do art. 3º da referida lei: 
 
Art. 3º, parágrafo único. As atividades relacionadas com transporte, conservação, 
custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas serão, de 
preferência, objeto de execução indireta, mediante contrato, de acordo com o artigo 
10, § 7º, do Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967 8 (BRASIL, 2012) 
 
O rol de atividades elencadas nesse dispositivo, como se vê, diz respeito a 
atividades de apoio, instrumentais, acessórias, confirmando que a terceirização de serviços, tal 
qual no setor privado, na administração pública, só pode ocorrer em relação a atividades-
meio. 
Recentemente, surgiu o Decreto nº 2.271, de 7 de julho de 1997, (BRASIL, 2012) 
tratando especificamente a respeito da contratação de serviços pela Administração Pública 
Federal direta, autárquica e fundacional.
9
 Nele prevendo aqueles que podem e aqueles que não 
podem ser objeto de execução por terceiros, enfatizando, novamente, que somente são 
passíveis de terceirizar as atividade-meio no âmbito da pessoa jurídica, confira-se: 
 
Art. 1º No âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional 
poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, 
instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência 
legal do órgão ou entidade. 
§ 1º As atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, 
informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de 
prédios, equipamentos e instalações serão, de preferência objeto de execução 
indireta. 
§ 2º Não poderão ser objeto de execução indireta as atividades inerentes às 
categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo 
expressa disposição legal em contrário ou quanto se tratar de cargo extinto, total ou 
parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal. (BRASIL, 2012) 
 
O dispositivo não deixa dúvidas de que apenas atividades caracterizadas e 
especificadas como atividade-meio é que podem ser objeto de execução indireta, ou seja, 
podem ser terceirizadas. 
Sendo assim, confirma-se que a terceirização autorizada no setor público é aquela 
mediante a qual se contrata a prestação de um serviço, e não se traduz em mero fornecimento 
de mão de obra, com vistas a burlar a exigência constitucional de contratação por concurso 
público. 
 
 
8 A Lei nº 5.645/70 continua em vigor, mas o parágrafo único do art. 3º foi revogado pela Lei 9.527/97. 
9 O Decreto nº. 2.271/97 continua em vigor 
30 
Nesse sentido, escreve Di Pietro (2011, p.219) que: 
 
No âmbito da Administração Pública Direta e Indireta a terceirização, como contrato 
de fornecimento de mão de obra [...] não tem guarida, nem mesmo com base na Lei 
nº 6.019, que disciplina o trabalho temporário, porque a Constituição, no art. 37, 
inciso II, exige que a investidura em cargos, empregos ou funções se dê por 
concurso público. A única hipótese em que se poderia enquadrar a contratação 
temporária, sem concurso, seria aquela prevista no art. 37, inciso IX, da 
Constituição, que prevê a contratação por tempo determinado para atender a 
necessidade temporária de excepcional interesse público. Mas esse dispositivo não é 
autoaplicável. Ele só pode ser aplicado quando disciplinado em lei de cada ente 
governamental, essa lei é que dirá como se fazer a contratação e as hipóteses em que 
ela será possível. 
 
A contratação desses serviços pela Administração Pública se dará, segundo o 
disposto no art. 37
10
, XXI, da Constituição Federal, por meio de licitação, que hoje é 
regulamentada pela Lei nº 8.666/93 (BRASIL, 2012). 
 
Porém, a que se ressaltar que não tem fundamento jurídico, no direito brasileiro, a 
terceirização que tenha por objeto determinado serviço como um todo. Afinal, como visto, só 
será lícita a terceirização quando implicar a contratação de empresa para prestação de serviços 
acessórios, de apoio, não vinculados a atividade essencial da empresa. Desta forma, a 
concessão de serviços públicos não pode ser considerada uma forma de terceirização. (DI 
PIETRO, 2011, p. 224) 
 
Diferente é o pensamento de Martins (2011, p. 153-154) entendendo como legal a 
terceirização pela Administração Pública realizada para execução de forma indireta de obras e 
serviços como um todo, mediante concessão e permissão. 
 
Para Cassar (2011, p. 536-537), a contratação de terceiros pela Administração 
Pública através de concessão
11
 e permissão
12
 é uma forma de terceirização amparada na Lei nº 
8. 987/95, (BRASIL, 2012) que regulamenta o art. 175 da Constituição Federal. 
 
10 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos poderás da União, dos Estados, do Distrito 
Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e 
eficiência e, também, ao seguinte: 
XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão 
contratadas mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, 
com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos 
termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à 
garantia do cumprimento das obrigações. 
11 CONCESSÃO é um contrato administrativo em que a Administração Pública permite que outrem execute um 
serviço, uma obra pública ou use um bem público, mediante sua própria conta e risco, no prazo e em condições 
31 
Dessa forma, concessão de serviços públicos é o instituto por meio do qual o 
Estado, após o devido processo licitatório, atribui o exercício de um serviço público a terceiro, 
que aceita prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco,remunerando-se pela própria 
exploração do serviço, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos 
usuários do serviço. (MELLO, 2005, p.662) 
 
Segundo Di Pietro (2011, p.224), a concessão tem por objeto a delegação a uma 
pessoa jurídica, de todo o conjunto de atividades indispensáveis à realização do serviço 
público, não apenas uma determinada atividade ligada a ele. Assim sendo, o Estado delega 
não apenas atividades-meio, mas inclui também a atividade-fim de determinado serviço 
público. Ante ao exposto, a concessão não pode ser considerada uma modalidade de 
terceirização. A concessionária é que terá a possibilidade de terceirizar querendo, 
determinadas atividades ligadas ao objeto da concessão, desde que, obviamente seja 
atividade-meio. 
 
2.2 Responsabilidade da Administração Pública sob a ótica publicista 
 
2.2.1 Noções gerais acerca da responsabilidade do Estado 
 
Conforme leciona Caio Mário da Silva Pereira, (2002, p.128), na origem do 
Direito Público em geral, vigia o princípio da irresponsabilidade do estado. Dentro da ideia de 
estado soberano, entendia-se que não caberia reparação de danos causados pelo poder público. 
O Estado era órgão gerador do direito, cabendo-lhe a tutela deste, ao exercer essa tutela, o 
Estado não atentaria contra a ordem jurídica, pois, sendo ele próprio o direito, jamais 
praticaria injustiças. 
 
Para Odete Medauar (2009, p. 377), inúmeras concepções justificavam tal 
isenção, dentre as quais, o monarca ou o Estado não erram; o Estado atua para atender ao 
interesse de todos e não pode ser responsabilizado por isso; a soberania do Estado impede que 
seja reconhecida sua responsabilidade perante um indivíduo. 
 
estabelecidas, com tarifa ou outra forma de remuneração. É permitida através de licitação, na modalidade de 
concorrência (art. 2º, II, da Lei 8.987/95). 
12
 PERMISSÃO é a delegação a título precário da prestação de serviços públicos à pessoa física ou jurídica, 
mediante licitação, por sua conta e risco (art. 2º, IV da Lei 8.987/95). 
32 
Mas com o crescente reconhecimento dos direitos dos indivíduos perante o Estado e com a 
propagação da ideia de submissão do Estado ao direito, essa teoria perdeu a preponderância. 
 
Na segunda metade do século XIX, passou a ser admitida a responsabilidade do 
Estado, expandindo-se cada vez mais, de tal sorte que evolui de uma responsabilidade 
subjetiva, isto é, baseado na culpa, para uma responsabilidade objetiva, vale dizer, ancorada 
na simples relação de causa e efeito entre o comportamento administrativo e o evento danoso. 
(MELLO, 2005, p. 932). 
 
A responsabilidade subjetiva se faz presente, quando o agente pratica uma ação ou 
omissão culposa. Enquanto a responsabilidade objetiva, por sua vez, no conceito de Mello 
(2005, p. 935-936) é: 
 
a obrigação de indenizar que incumbe a alguém em razão de um procedimento lícito 
ou ilícito que produziu uma lesão na esfera juridicamente protegida de outrem. Para 
configurá-la basta, pois, a mera relação causal entre o comportamento e o dano. 
 
Portanto, quando se fala em responsabilidade objetiva, não se leva em conta o 
dolo ou culpa do agente, nem tampouco o mau funcionamento ou falha da Administração. 
Para configurá-la basta existir, apenas, a relação de causa e efeito entre a ação ou omissão 
administrativa e o dano sofrido pela vítima. (MEDAUAR, 2009, p. 376). 
 
A responsabilidade objetiva da Administração Pública está prevista no art. 37, § 
6º da Constituição Federal, in verbis: 
 
Art. 37, § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado 
prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa 
qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o 
responsável nos casos de dolo ou culpa. 
 
Da leitura do dispositivo legal conclui-se que não só as pessoas jurídicas 
componentes da Administração Direta podem ser responsabilizadas objetivamente, mas 
também as componentes da Administração Indireta, bem como as pessoas de direito privado 
prestadores de serviços públicos, tais como: as permissionárias e concessionárias de serviços. 
Essa situação se dá em função da teoria do risco integral, que representa um sentido absoluto 
da responsabilidade da Administração, para levá-la a ressarcir todo e qualquer dano 
relacionado a suas atividades. (PEREIRA, 2002, P.130). 
33 
 
A responsabilidade objetiva surgirá em decorrência de um dano provocado por 
um ato lícito ou por um ato ilícito. Em relação aos atos lícitos, a responsabilidade 
fundamenta-se na denominada teoria do risco, que encontra amparo legal no art. 927, 
parágrafo único do Código Civil: 
 
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica 
obrigado a repará-lo. 
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano independente de culpa, nos 
casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo 
autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. (BRASIL, 
2012). 
 
A aplicação da teoria do risco em relação à Administração Pública é evidente, a 
tal ponto de denominá-la, nesta seara de teoria do risco administrativo, importando ao Estado 
a responsabilidade pelo risco criado pela sua atividade administrativa. 
 
Conforme a lição de Pereira (2002, p. 131): 
 
Basta comprovar a existência de uma falha objetiva do serviço público, ou o mau 
funcionamento deste, ou uma irregularidade anônima que importa em desvio da 
normalidade, para que fique estabelecida a responsabilidade do Estado e a 
consequente obrigação de indenizar. Não se trata de averiguar se o procedimento do 
agente foi culposo, porém de assentar que o dano resultou do “funcionamento 
passivo do serviço público.” 
 
A teoria é expressão concreta do princípio da igualdade, como leciona Mello 
(2005, p. 937), considerando que visa a garantir uma equânime repartição dos ônus 
decorrentes de atos ou efeitos lesivos, de forma a evitar que alguns suportem prejuízos 
ocorridos por ocasião ou por causa de atividades desempenhadas no interesse de todos. 
 
2.2.2 A previsão do art. 71, § 1º, da Lei de Licitações 
 
A responsabilidade subsidiária dos entes componentes da Administração Pública 
Direta e Indireta tomadores de serviços, prevista no inciso IV da Súmula 331, sempre foi 
refutada pela Administração Pública. 
 
Como visto anteriormente, a Administração Pública, quando tenciona contratar 
uma empresa privada para prestar determinado serviço, deve fazê-lo por meio de uma 
34 
licitação. A licitação é regulamentada pela Lei nº 8.666/93, (BRASIL, 2012) cujas regras 
gerais aplicam-se à Administração Direta e Indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal 
e dos Municípios. 
 
A referida lei, em seu art. 71, § 1º, na redação dada pela Lei nº 9.032/95, 
(BRASIL,2012) prevê que a Administração Pública não se responsabilizará pelo pagamento 
de encargos trabalhistas, fiscais e comerciais inadimplidos pela empresa contratada. 
 
Confira-se: 
 
Art. 71 O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, 
fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. 
§1º A inadimplência do contratado, com referências aos encargos trabalhistas, 
fiscais e comerciais não transfere a Administração Pública a responsabilidade por 
seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização 
e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. 
 
Ou seja, o referido dispositivo apresenta tratamento completamente diferente à 
situação, e é com base nele que a Administração Pública sempre resistiu a sujeitar-se à 
responsabilização subsidiária prevista na Súmula 331. Utiliza-o como primeiro e maiorargumento defensivo em todas as reclamatórias movidas por empregados terceirizados que, 
diante do não pagamento das verbas trabalhistas a que têm direito, pela empresa que os 
contratou, buscam seu adimplemento em face do ente público tomador. 
 
No entendimento de Mello (2005. p. 660), o contratado: 
 
[...] é responsável tanto pelos danos que cause à administração ou a terceiros, em 
decorrência de culpa ou dolo na execução do contrato – não lhe valendo como 
escusa ou atenuante à fiscalização que sofre - quanto pelos encargos trabalhistas, 
fiscais, comerciais e previdenciários resultantes da execução do contrato, havendo 
quanto a estes últimos (previdenciários) responsabilidade solidária. 
 
Então, o posicionamento da Administração Pública é no sentido de que o disposto 
na Lei de Licitações torna sem efeito qualquer manifestação do Tribunal Superior do Trabalho 
que a contrarie. Sustenta que uma súmula não se sobrepõe a um dispositivo legal, bem como 
que o art. 71,§ 1º é uma normativa constitucional e, por isso, não pode-lhe negar vigência. 
 
35 
Contudo, como a seguir será visto, a doutrina trabalhista enumera uma série de 
fundamentos que justificam e legitimam a imputação da responsabilidade subsidiária à 
Administração Pública, respaldando a previsão inserida na súmula 331. 
 
2.3 Fundamentos da responsabilidade subsidiária da Administração Pública sob a ótica 
jus laboral 
 
Diversos são os fundamentos elencados pela doutrina trabalhista a demonstrar a 
atribuição de responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelo pagamento das 
verbas trabalhistas inadimplidas pela empresa prestadora de serviços. 
 
2.3.1 Direitos fundamentais do trabalhador e princípio da proteção 
 
À Administração Pública, lhe é imputado a responsabilidade pelo pagamento de 
verbas trabalhistas inadimplidas pela empresa prestadora de serviços tendo, como fundamento 
primeiro e maior que legitima e valida todos os demais, quais sejam: os direitos fundamentais 
do trabalhador e o princípio da proteção. 
 
O valor social do trabalho e a dignidade da pessoa humana são fundamentos 
constitucionais da República Federativa do Brasil, conforme previsto no art. 3º, III e IV, da 
Constituição Federal. Consequência disso é o fato de os direitos dos trabalhadores possuírem, 
em nosso ordenamento jurídico, Status de direitos fundamentais.
13
 
 
O núcleo essencial no sistema jurídico é estabelecido pelos direitos fundamentais. 
Vinculam tanto o Poder Público como os entes privados, todos estão obrigados a respeitá-los. 
Possuem aplicabilidade imediata e não podem ser abolidos nem mesmo por emenda 
constitucional. Os direitos fundamentais se refletem em todos os campos de relações 
existentes na vida em sociedade, alcançando também, dessa forma, as relações trabalhistas. 
 
 
13
 Com efeito, estão elencados no art. 7º da Constituição federal, o qual está inserido no Título II (Dos Direitos e 
Garantias Fundamentais). 
36 
Em face de atenção especial concedida ao trabalhador pela Constituição, 
considerando-se a premissa da hipossuficiência do empregado perante o empregador, o 
princípio da proteção do trabalhador tem inquestionável aplicabilidade no direito do trabalho. 
 
Segundo Luiz de Pinho Pedreira Machado (1999) citado por Sussekind (2010, p. 
116) o princípio da proteção do trabalhador é aquela em virtude do qual “o direito do trabalho, 
reconhecendo a desigualdade de fato entre os sujeitos da relação jurídica de trabalho, 
promove a atenuação da inferioridade hierárquica e intelectual dos trabalhadores”. 
 
Em relação à terceirização de serviços, a observância do princípio da proteção do 
trabalhador tem especial razão de ser, em virtude dos potenciais prejuízos que a sua prática 
pode acarretar ao empregado. 
 
Um deles é a redução do ordenado do trabalhador terceirizado. Com efeito, em 
tese, as empresas repassam a outras a realização de serviços acessórios para poderem voltar-se 
com mais dedicação à realização da atividade-fim do seu empreendimento e com isso 
melhorar a eficiência produtiva e a qualidade dos seus produtos, na prática, contudo, em regra 
geral as empresas utilizam a terceirização pretendendo simplesmente à redução dos custos de 
produção. Tendo esse objetivo, as tomadoras obviamente buscarão no mercado empresas que 
prestem serviços por preços menores, e as prestadoras, consequentemente, em função da 
competitividade, ofertarão seus serviços por preços cada vez mais reduzidos. Para suportar 
essa redução de preço sem abrir mão do seu lucro, as prestadoras acabam diminuindo a 
remuneração dos seus empregados de modo que, sem sombra de dúvidas, são estes que 
acabam por pagar a conta da terceirização. (MAIOR, 2008, 144-145). 
 
A terceirização, conforme Maior (2008, p. 145) nos termos regulados pela Súmula 
331 do TST significou: 
 
Uma espécie de “legalização” da redução dos salários e da piora das condições de 
trabalho dos empregados, pois os trabalhadores deixam de ser considerados 
empregados das empresas onde há a efetiva execução dos serviços e passam a ser 
tratados como empregados da empresa que fornece a mão de obra, com óbvia 
redução dos salários que lhes eram pagos, o que permite, também, nova redução 
cada vez que se altera a empresa prestadora de serviços, sem que haja, 
concretamente, solução de continuidade dos serviços executados pelos 
trabalhadores. 
 
37 
Além do mais, existe o prejuízo no que diz respeito à perda da identidade do 
trabalhador terceirizado, consequência direta de uma das características mais elementares da 
terceirização, qual seja, a inexistência de pessoalidade entre o operário e a empresa tomadora. 
Os trabalhadores terceirizados são introduzidos na estrutura empresarial da tomadora como 
simples ferramentas a serem utilizados para chegar a um fim, a esta não interessa quem seja o 
trabalhador, mas somente que alguém execute o serviço contratado. A tomadora determina 
como quer que a tarefa seja executada e, se não estiver satisfeita com o desempenho do 
empregado designado pela prestadora, pode pedir a esta, a qualquer momento, que 
providencie a sua substituição. Assim, a rotatividade de mão de obra é intensa, de modo que 
os empregados terceirizados não criem vínculos com a empresa tomadora, não se incluem 
efetivamente na estrutura do empreendimento, não fazem parte dos planos de carreira e como 
não são empregados efetivos, na maioria das vezes lhes é negado participar dos treinamentos 
e programas de incentivo desenvolvidos pelas empresas tomadora. (MIRAGLIA, 2008, 129) 
 
Seguindo nessa direção, também se verifica que, a partir da terceirização, certas 
atividades antes executadas pela empresa tomadora passam a ser descentralizadas, de modo 
que categorias profissionais fechadas e definidas são eliminadas. Como consequência, o 
trabalhador terceirizado perde sua referência sindical, ou seja, não consegue mais identificar a 
categoria a qual pertence. (MIRAGLIA, 2008, p. 114). 
 
Ademais, continua Miraglia (2008, p. 129) não raro se revela existente o problema 
da discriminação, gerada no ambiente interno da empresa tomadora, entre os trabalhadores 
terceirizados e os empregados efetivos. 
 
Nas palavras de Cassar (2011, p. 512) essa discriminação é consequência do fato 
de que a lei não regulamenta essa questão. Não exige isonomia de tratamento entre os 
trabalhadores terceirizados e aqueles pertencentes aos quadros da empresa terceirizante. 
Assim, a título exemplificativo, o trabalhador terceirizado poderá ter que cumprir carga 
horária de oito horas dentro do ambiente da tomadora, se assim for acordada com a sua 
empregadora, a empresa prestadora dos serviços, ainda que os empregados da tomadora 
cumpram uma jornada diária de seis horas. 
 
Conforme ensina Maior (2008, p. 145-146), “o fenômeno da terceirização tem 
servido para alijar o trabalhador aindamais dos meios de produção”, já que ele “não se insere 
38 
no contexto da empresa tomadora, é sempre deixado meio de lado, até para que não se diga 
que houve subordinação direta entre a tomadora dos serviços e o trabalhador”. Dessa forma, o 
trabalhador terceirizado não se insere nos planos e programas de segurança no trabalho 
desenvolvidos pela tomadora, também não tem representação sindical no ambiente de 
trabalho (empresa tomadora), o que o leva a sujeitar-se a laborar nas condições que lhe são 
apresentadas, sem qualquer possibilidade de rejeição institucional. O meio ambiente do 
trabalho é deixado de lado, trazendo como consequência o aumento das doenças do trabalho. 
 
Conclui Maior (2008, p. 146) que: 
 
Levando mais a fundo as observações sobre o fenômeno e considerando que não 
cabe ao direito adaptar-se às injustiças e sim servir como instrumento efetivo de 
combate a todo tipo de redução da dignidade humana, considero, presentemente, que 
não há mesmo como possa o Direito do Trabalho abarcar a terceirização. 
 
O padrão jurídico de terceirização criado pelo TST a partir da edição da Súmula 
331 visa unicamente atender a uma reivindicação empresarial, apresentando como resultado 
um desvirtuamento da função histórica do direito do trabalho, qual seja a proteção do 
trabalhador. A terceirização não produz nenhum efeito real em termos de eficiência produtiva, 
servindo apenas como modelo de precarização das condições de trabalho. A terceirização, na 
prática, comporta uma imensa gama de desvantagens ao trabalhador: redução de postos de 
trabalho, aumento da carga da subordinação, destruição do sentimento de classe, degradação 
das condições de higiene e segurança e redução de valores salariais. (MAIOR, 2008, p. 144-
145). 
 
Ante o exposto, não há dúvida, o trabalhador inserido no contexto da terceirização 
necessita ser protegido de maneira eficaz. Não pode ser deixado ao desamparo legal frente à 
inadimplência do seu empregador quando é sabido que existe um terceiro que se beneficiou 
dos seus serviços prestados e possui capacidade de pagar o que lhe é devido. Nas palavras de 
(MAIOR, 2008, p. 149): 
 
A implantação da terceirização, que se vende como “técnica administrativa”, não 
pode, em hipótese alguma, representar a impossibilidade dos trabalhadores 
adquirirem e receberem integralmente os seus direitos trabalhistas pelos serviços que 
prestaram. 
 
39 
Um direito fundamental do trabalhador é o recebimento do salário, devendo o 
mesmo ser garantido de todas as formas possíveis. Este, sem dúvida, é um fim a ser garantido 
pelo Estado que deve encontrar meios que propiciem a plena efetivação desse direito 
fundamental. Pretender ele esquivar-se da responsabilidade pelo pagamento das verbas 
trabalhistas devidas ao empregado terceirizado contraria, portanto, uma finalidade que lhe 
compete perseguir, o que deslegitima completamente a sua pretensão. 
 
O empregado tem no salário o seu meio de sobrevivência e seu recebimento é o 
motivo pelo qual ele aceita prestar sua força de trabalho em favor de outrem. O não 
pagamento do ordenado afeta a dignidade do trabalhador, pois, via de regra, ele tem apenas na 
remuneração de seu labor os recursos necessários para assegurar a sua subsistência. Sendo a 
dignidade da pessoa humana fundamento da República Federativa do Brasil, nenhuma razão 
invocada pela Administração Pública para justificar sua irresponsabilidade pelo pagamento 
das verbas trabalhistas àquele que trabalhou no seu estabelecimento e em seu benefício será 
suficiente para afastar sua obrigação. 
 
Existe a previsão do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, é verdade, mas o desrespeito ao 
princípio da proteção do trabalhador não é algo mais repreensível do que o desatendimento 
daquele dispositivo? 
 
Sussekind (2010, p.112), leciona que: 
 
A afronta a um princípio constitucional “implica fragmentação da própria 
Constituição, afigurando por isso mesmo uma inconstitucionalidade de efeito muito 
mais grave do que a violação de uma simples norma, mesmo constitucional.” 
 
É habitual a Administração Pública alegar que a regra de irresponsabilidade 
prevista na Lei de Licitações, por achar-se esta, em consonância com o interesse público, pois 
visa à proteção do patrimônio estatal ao evitar que se efetue pagamento duplicado pelo 
mesmo serviço prestado. Ocorre que o interesse público não justifica que o Estado atue de 
modo a ferir o núcleo essencial de direitos fundamentais dos trabalhadores, ferindo a 
dignidade da pessoa humana. Ademais, se é verdade que o empregado terceirizado prestou 
seus serviços na esfera estatal o fez em benefício de toda coletividade. 
 
40 
Afinal, permitir que o trabalhador fique desamparado frente a uma situação de 
inadimplência, por parte da empresa que o contratou, contraria toda uma estrutura jurídica de 
proteção ao empregado, afrontando um direito fundamental, qual seja o recebimento de uma 
remuneração pelos serviços prestados. 
 
2.3.2 Culpa in eligendo e culpa in vigilando 
 
Ao contratar empresas do setor privado para prestação de serviços, a 
Administração Pública o deve fazer por intermédio de licitação. Nesse sentido, a lição de 
Mello (2005, p.492): 
 
Ao contrário dos particulares, que dispõem de ampla liberdade quando pretendem 
adquirir, alienar, locar bens, contratar a execução de obras ou serviços, o poder 
público, para fazê-lo, necessita adotar um procedimento preliminar rigorosamente 
determinado e preestabelecido na conformidade da lei. Tal procedimento denomina-
se licitação. 
 
No entendimento de Medauar (2009, p. 184) licitação, de acordo com a legislação 
brasileira é: 
 
O processo administrativo em que a sucessão de fases e atos leva à indicação de 
quem vai celebrar contrato com a administração. Visa, portanto, a selecionar quem 
vai contratar com a Administração, por oferecer proposta mais vantajosa ao interesse 
público. A decisão final do processo licitatório aponta o futuro contratado. 
 
Tal procedimento pauta-se na ideia de competição, “a ser travada isonomicamente 
entre os que preencham os atributos e aptidões necessárias ao bom cumprimento das 
obrigações que se propõem assumir”. (MELLO, 2005, p. 492). 
 
As aptidões e os atributos exigíveis no processo licitatório são aqueles referentes à 
qualificação técnica e econômica do proponente que se revelam indispensáveis à garantia do 
cumprimento das obrigações assumidas, nos termos do art. 37, XXI, da Constituição Federal. 
 
Assim sendo, é através do processo licitatório que a Administração Pública tem a 
possibilidade e o dever de averiguar os requisitos necessários conforme expressa a lei, dentre 
esses está a idoneidade econômica do proponente. Nesse aspecto, cabe a ela não somente 
exigir a apresentação de documentos que atestem a inexistência atual de débitos de qualquer 
ordem em nome do proponente, mas também verificar se este ordinariamente cumpre 
41 
zelosamente com suas obrigações perante terceiros e empregados, obrigações estas de cunho 
civil, tributário, previdenciário e trabalhista, ou seja, certificar se a empresa possui histórico 
de boa pagadora. Descumprindo esse dever de cuidado na escolha da empresa a ser 
contratada, incorrerá a Administração Pública na denominada culpa in legendo. (DELGADO, 
2010, p.441 e MARTINS, 2011, p. 150-151). 
 
Em relação ao tema, Maior (2008, p. 151) entende que: 
 
(...) a lei trabalhista fixou o padrão jurídico da solidariedade nas relações de 
trabalho, na medida em que conferiu ao trabalhador o direito de ação em face do 
tomador dos serviços – empreiteiro – e sem benefício de ordem, pois o que se 
garantiu e este foi a ação regressiva contra o prestador – subempreiteiro. Nesse 
sentido, a seguinte ementa: “Destituída a intermediadora de mão de obra de 
idoneidade econômica e financeira, tem-se a empresa tomadora do serviço como 
responsável solidária pelos ônus do contrato de trabalho,