08. Direito Romano II

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CURSO DE DIREITO 
Disciplina: História do Direito 
Prof. Fabrício Ferreira 
2008.2 
Direito Romano – Introdução e História 
A República Romana 
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Contextualização. 
  Período que vai de 510 a. C. até 27 a. C.; 
  Instaura-se a REPÚBLICA (res + publicae = coisa do 
povo); 
  O poder passou para a mão dos patrícios, que, em 
resumo, substituíram o rei por dois cônsules, eleitos 
anualmente; 
  Os patrícios possuíam, além do poder político, a 
totalidade das terras e monopolizavam a vida 
religiosa; 
  Situação da Plebe: 
  acuada política e economicamente; 
  Promovem greves e se retiram, em massa (armados), para 
o monte sagrado (Monte Aventino); 
  Conseqüência: a cidade de Roma paralisa. 
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  Visando aplacar a situação, os patrícios enviam o 
orador Menênio Agripa, sendo esta a origem do 
apólogo dos membros e do estômago; 
  Os patrícios e plebeus resolvem fazer um acordo, no 
qual são atendidas diversas reivindicações, sendo a 
mais importante, a criação do tribuno da plebe 
(tribuni plebis), representante do povo no senado 
romano; 
  Os tribunos eram eleitos pela Assembléia da Plebe 
(Concilium plebis); 
  Inicialmente estes eram em número de dois, que foram, 
mais tarde, elevados para 4, 5 e 10 (471 a. C.); 
  Tibério e Caio Graco foram os tribunos mais destacados; 
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  Sua criação data de 494 a. C. eram magistrados 
plebeus, invioláveis, sagrados (sacrossanti), com 
direito de veto contra as decisões a serem tomadas; 
  Não pode ser acusado, preso e nem punido 
(imunidades totais – imunidades parlamentares - Art. 
53 da CF); 
  Não podem dormir fora de Roma; 
  Deveriam manter as portas de suas casas sempre 
abertas (dia e noite), estando sempre prontos para 
intervirem a favor dos plebeus; 
  Possuem também a intercessio, poder que coloca 
em crise a máquina do estado romano, utilizado 
todas as vezes que identificavam prejuízos para a 
plebe; (art. 84, V da CF); 
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Direito Romano: A República Romana 
1.  Instituições político-administrativas: 
1.  Magistratura (ordinária e extraordinária); 
2.  Senado; 
3.  Assembléias do povo (comitias). 
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Magistratura: Características 
  Magistrados eram as pessoas que detinham o poder 
executivo em Roma, tendo, cada um, uma função 
específica; 
  Em Roma, o termo magistrado é utilizado de forma 
mais abrangente, não exclusivamente para os que 
exerciam a justiça; 
  Magistrado era qualquer cidadão eleito pelo povo, 
para exercer uma função pública e específica. 
  Suas funções abrangiam o comando do exército e a 
supervisão das atividades judiciárias; 
  Também chamada de Suprema Magistratura; 
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  Não havia hierarquia entre cônsules e magistrados. 
  Os magistrados eram autônomos em suas funções. 
  Os magistrados só podiam se candidatar ao mesmo 
cargo após o intervalo de 1 ano. 
  A prestação de contas dos magistrados para o povo 
era rigorosa. 
  O povo exercia controle e fiscalização rigorosos 
sobre os atos dos magistrados, que podiam ser 
depostos quando a população desejasse. 
Magistratura: Características 
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  Os magistrados tinham como poderes: a potestas, o 
imperium e a iurisdictio. 
  A potestas era o poder de representar o povo 
romano; 
  O imperium era o poder de soberania, contendo as 
faculdades de comandar os exércitos, de convocar o 
senado e as assembléias populares e de administrar 
a justiça. 
  O imperium era próprio dos cônsules, dos pretores e, 
acidentalmente, do ditador, magistrado excepcional criado 
quando o ordenamento civil era suspenso por força de 
calamidade pública, crise política interna ou externa. 
  A iurisdictio era o poder específico de administrar a 
justiça; competia preferencialmente aos pretores e, 
secundariamente, aos questores e edis curuis. 
Magistratura: Características 
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Magistratura ordinária: 
  Era permanente e os magistrados eleitos 
anualmente; 
  Os candidatos a determinada magistratura deviam 
obedecer a determinadas condições: (art. 101 e 
104, CF) 
  Ser cidadãos de optimo iure (de pleno direito) (art. 
87, CF), e, dependendo do cargo, ter exercido outra 
atividade do cursus honorum; 
  O cursus honorum ou caminho da honra é uma 
escala de cargos que deveriam ser alcançados 
sucessivamente: a questura; a edilidade; a pretura e 
o consulado; 
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  No século I a. C. ficou estabelecida a idade 
mínima para o desempenho de cada uma 
dessas magistraturas: 
  31 anos para a questura; 
  37 anos para a edilidade; 
  40 anos para a pretura; 
  43 anos para o consulado; 
  (art. 14, § 3º, VI da CF) 
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  Magistratura ordinária: 
  Cônsules; 
  Pretores; 
  Edis; 
  Questores. 
  Cônsules: 
  O povo elegia 2 cônsules, concomitantemente, com 
mandato anual; 
  Princípio da colegialidade; 
  Cada cônsul, por um mês, governava Roma. 
  O que não estava governando, fiscalizava o que exercia o 
poder, tendo contra este o direito de veto (intercessio), em 
caso de discordância; 
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  tinham o direito de comandar o exército; 
  função = presidente (art. 84, CF); 
  de distribuir a justiça civil e criminal; 
  de convocar os comícios e o Senado; 
  de nomear senadores; 
  Em casos de risco à República, o cônsul em exercício 
amealhava o poder dos dois, tornando-se ditador, com 
poderes absolutos, perdendo o outro, o direito de veto; (art. 
136 e 137 da CF); 
  O ditador é precedido de 24 lictores (oficiais romanos), doze dos 
quais carregam machadinhas, circundadas por um feixe de varas 
(fasces, origem do termo fascismo); 
  Esses lictores marchavam à frente dos principais magistrados da 
antiga Roma, cônsules e pretores, tendo a função de afastar, 
talvez com as varas, a multidão. 
  Os feixes simbolizavam a força total do magistrado, isento de 
quaisquer restrições a seus atos, como a intercessio ou a 
provocatio (apelo do povo quando reunido em comícios); 
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  Pretores: (investido da jurisdictio e do imperium); 
  Para o estudo do direito romano este é o magistrado 
mais importante, pois sua atuação era relativa à justiça; 
  O pretor precisava necessariamente ter conhecimentos 
profundos do Direito. 
  Administrava a justiça mas não era juiz; tão-somente, dizia o 
direito; 
  O pretor era um magistrado (não um juiz), eleito pelo povo 
para um período de um ano. 
  Ao assumir o cargo indica em “editos”, afixados no forum os 
casos em que vai usar o imperium, as diversas fórmulas que 
dará as partes para a solução dos litígios; 
  Tal sistema, conhecido por “fórmulas” acabou por influenciar o 
direito no período; 
  Possuía a função de completar e suprir as lacunas da lei, 
dizendo o direito ao caso concreto, fato que culminou por 
aplacar a rigidez do direito posto; 
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  Edis: 
  Eram uma espécie de vereadores daquela época; 
  Cuidavam fisicamente da cidade; 
  Velavam pela segurança pública e pelo tráfego 
urbano; 
  Vigiavam aumentos abusivos de preços e a 
exatidão dos pesos e medidas do mercado; 
  Cuidavam da conservação dos bens públicos; 
  Organizavam os jogos públicos; 
  Possuíam a jurisdictio (faculdade de dizer o direito); 
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  Questores: 
  Chefes do erário público (escolhidos pelos 
cônsules); 
  Quando atuavam nas províncias, possuíam a 
jurisdictio; 
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Magistratura extraordinária: 
  Era temporária e os magistrados eram 
escolhidos quando havia necessidade; 
  Em casos excepcionais e urgentes (guerras, 
calamidades, problemas graves) o povo 
elegia os magistrados extraordinários; 
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  Censores: 
  Embora não fizesse parte do cursus honorum era um cargo 
cobiçado na época da República Romana; 
  Só era ocupado por cidadãos romanos respeitadíssimos, e 
que já tivessem ocupado o cargo de cônsul; 
  Eram eleitos em número de dois, de 5 em 5 anos, mas só 
permaneciam no cargo por, no máximo, 18 meses; 
  Cobravam impostos; 
  Responsáveis pelo recenseamento e “policiamento” dos 
costumes, e o que não estivesse de acordo com os 
“costumes romanos”,era denunciado e o causado, 
condenado, poderia perder os seus direitos políticos. 
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  O senado romano: 
  O Senado era o órgão político da República que reunia a 
aristocracia econômica e cultural. 
  As suas decisões eram verdadeiras ordens, mas sua principal 
função era legitimar e validar as leis aprovadas nos comícios. 
  Senadores: eram patrícios escolhidos pelos cônsules; 
  O Senado ganha importância política, apesar de ser de 
n o m e a ç ã o d o s c ô n s u l e s , p o r q u e e x i s t e m a i o r 
responsabilidade em sua escolha, justamente em razão da 
espécie de mandato dos cônsules, que passam a consultar o 
Senado em todas as decisões importantes. 
  Controlavam as finanças públicas, negociavam com os povos 
estrangeiros, ratificavam as leis votadas pelas assembléias; 
  No fim da República: “senadores-plebeus”; 
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  As assembléias populares: 
  As três já existentes (Comitita Curiata, 
Calatae Centuriata); 
  Concilia plebis – composta apenas por 
plebeus (plebiscito – forma anômala de 
produção legislativa); 
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Fontes do Direito Romano Pré-Clássico 
  O costume:o consuetudo ou mos – o “bom 
romano” era obediente aos costumes e 
tradições: 
  A fides que tem como sentido o cumprimento de 
um juramento, compromete ambas as partes em 
um pacto. Figura existente, no mínimo, desde 
antes da Lei das XII Tábuas; 
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  A Lei: 
  As Leis romanas não possuem a mesma definição 
do que hoje entendemos por leis (fonte do direito 
objetivo), mas sim: 
  Uma deliberação de vontade com efeitos obrigatórios; 
  “aquilo que o povo romano estabelecia por proposta de um 
magistrado senatorial, como, por exemplo, o cônsul”; 
  “é a deliberação de conteúdo normativo tomada pelo povo 
romano, reunido em comício, por proposta de um 
magistrado e confirmado pelo senado”; 
  “é a determinação geral do povo ou da plebe por proposta 
do magistrado”; 
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  A Lei das XII Tábuas (Lex duodecim tabutarum ou 
Lex Decemviralis): 
  Primeira lei escrita no mundo romano; 
  A Lei das XII Tábuas é um monumento fundamental para o 
Direito, que revela claramente uma legislação rude e 
bárbara, fortemente inspirada em legislações primitivas e 
talvez muito pouco diferente do direito vigente nos séculos 
anteriores. 
  Em 462 a. C. o Tribuno Tarentílio Arsa propõe a criação de 
uma comissão para a redação de uma lei; 
  Visava aplacar a um desejo da plebe de uma norma 
aplicável a todos e menos sujeita ao traço de incerteza que 
caracterizava o costume; 
  Em razão das diversas derrotas judiciais que assolavam à 
plebe, por não conhecer a inteireza do direito 
consuetudinário, passaram a exigir, ao menos, que “as 
regras do jogo” fossem escritas, de tal sorte que delas 
pudessem conhecer; 
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  Em um primeiro momento, uma comissão de 3 patrícios foi 
enviada à Grécia para estudar as leis de Sólon, aproveitando-a, 
no que fosse cabível, para a realidade romana; 
  Sua redação encontrou forte resistência por parte dos patrícios e 
do senado; 
  Posteriormente, um decenvirato foi formado para apresentar a 
redação definitiva da lei. 
  As leis gregas foram o ponto de partida para a nova redação; 
  Texto de lei rígido, formal e incompleto; 
  No início eram X tábuas (450 a. C.), gravadas sobre bronze ou 
carvalho, e expostas no comitium (lugar do fórum reservado à 
justiça). 
  No ano seguinte, mais 2 tábuas são incorporadas ao conjunto, 
estas visavam a garantir os direitos dos plebeus; 
  Apesar de a Lei das XII Tábuas não amparar direitos aos 
plebeus, os mesmos se uniram na defesa de seus interesses e, 
pari passu, alguns direitos lhes foram concedidos. 
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  Conteúdo da Lei das XII Tábuas: 
  Direito Público 
  Privado 
  Direito sagrado 
  Direito processual Civil 
  “O caráter tipicamente romano é visível em todas as 
disposições da Lei, exceto no que se refere ao direito 
sagrado, de inspiração grega. No mais, em tudo se 
reflete o traço primitivo, prático, concreto, imediatista e 
violento do povo romano.” 
(J. Cretella Júnior) 
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  Sobre os delitos – Tábua VII 
  Contra aquele que destruiu um membro de outrem e não 
transigiu com o mutilado, seja aplicada a pena de Talião. 
  O ladrão confesso, sendo um homem livre, será 
vergastado por aquele a quem roubou; se for um escravo, 
será vergastado e precipitado da Rocha Tarpéia; mas, 
sendo impúbere, será apenas vergastado a critério do 
magistrado e condenado a reparar o dano (Tábua II) 
  Falso testemunho 
  Seja precipitado da Rocha Tarpéia aquele que prestou 
falso testemunho 
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  O Direito brasileiro deriva, em grande parte, do 
Direito Romano. 
  O dono de uma propriedade ameaçada de prejuízos pelas 
águas pluviais provenientes de trabalhos artificiais ou por 
aqueduto, tem direito de pedir garantias contra os mesmos 
prejuízos. 
  Art. 564 do Código Civil Brasileiro (1916) – quando as águas, 
artificialmente levadas ao prédio superior, correrem dele para o 
inferior, poderá o dono deste reclamar que se desviem, ou se 
lhe indenize o prejuízo que sofrer. 
  O proprietário tem direito de colher, da propriedade vizinha, 
os frutos das árvores pendentes para o seu lado 
  Art. 557 do CC 1916 – Os frutos caídos de árvores de terreno 
vizinho pertencem ao dono do solo onde caíram, se esta for de 
propriedade particular. 
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  Editos dos magistrados: 
  Os pretores, encarregados de distribuir a justiça, 
publicavam a maneira pela qual iriam administrá-la; 
  Eram programas de trabalho que os magistrados, 
após elei tos (cônsules, pretores, censores, 
governadores de província) pretendiam desenvolver 
durante a sua gestão; 
  O termo “edito” provem de “ex dictum”, de “ex dicere”, 
proclamar, dizer solenemente; 
  Os editos foram criando, ao lado do direito civil (ius 
civile), um novo direito, o direito pretoriano, ou direito 
honorário; 
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  Senatos consultos: 
  Deliberações do senado mediante propostas dos 
magistrados; 
  Só passam a ser lei após o Principado (século I a. 
C.), ou seja, só após este período é que passam 
a ser considerados como fonte do direito; 
  Não legislava, porém, influenciava o direito, na 
medida em que aconselhava os magistrados para 
que seguissem a determinadas prescrições na 
administração da justiça; 
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  Plebiscitos: 
  Eram decisões tomadas pelos plebeus, após 
deliberarem sobre uma proposta de um 
magistrado: 
  Populiscita: deliberações tomadas por todo o povo 
romano (patrícios e plebeus); 
  Plebiscita: deliberações da plebe; 
  Lei Hortênsia – plebiscitos recebem a denominação de lei 
e passam a ser aplicáveis a todos os romanos; 
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  Jurisprudência: 
  Interpretação dos prudentes; 
  Pessoas encarregadas de preencher as lacunas da lei; 
  Não possuía força obrigatória; 
  Vai aos poucos ganhando projeção, pois, representa uma 
orientação aos magistrados na edição dos editos e para os 
jurados nas soluções que devem das aos processos; 
  Pode ser comparada ao que hoje entendemos por 
doutrina; 
  Até o fim da República, a atividade dos jurisconsultos não era 
utilizada como fonte do direito; 
  Somente a partir do século I a. C., com Augusto, é que seus 
pareceres passaram a ter força de lei, em razão de que estes 
tiveram a sua autoridade igualada a autoridade do príncipe. 
  Atividade exercida gratuitamente, em nome da fama, da 
vaidade e destaque social;