12. Direito Romano VI - Institutos jurídicos

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Institutos Jurídicos 
Romanos 
Prof. Fabrício Ferreira 
2008 
História do Direito 
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Das Pessoas 
•  PESSOA FÍSICA OU NATURAL: 
– Origem do termo: pessoa deriva do latim ‘persona’, 
que por sua vez deriva do grego (prosopa), máscara 
usada pelos artistas do teatro grego nas arenas ao ar 
livre, com o objetivo de representar personalidades 
públicas sem ser identificados. 
•  Daí derivam os personagens teatrais e a 
personalidade de cada um, como sendo a nossa 
forma social externa. 
• Cf. Cretella Junior, a palavra ‘pessoa’ deriva do 
etrusco ‘phersu’, não teria origem grega. 
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Das Pessoas�
•  PESSOA FÍSICA OU NATURAL: 
–  Entre os romanos, a pessoa era entendida como o ser humano, 
significando o sujeito de direitos e obrigações. 
–  Sujeitos de direito são as pessoas (físicas ou jurídicas) que 
atuam no mundo do direito; 
–  Em Roma, o conceito de PESSOA é diferente do conceito de 
HOMEM; 
•  para “ser pessoa” necessitava-se de “personalidade 
completa”, ou seja, era preciso preencher duas condições 
básicas: 
– Uma natural: nascer com vida e ser perfeito; 
– Uma civil: o status (criação da doutrina romana); é a 
condição civil de capacidade; 
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Das Pessoas 
– Pessoa é toda a entidade capaz de assumir a 
posição de autor ou réu em uma relação jurídica; 
• Ex. Escravo (ser) é coisa (res), não pode ser 
sujeito de direito, por que não é pessoa; 
• Não basta ser homem (humano) para ser pessoa; 
– Para os romanos, para ser pessoa, é preciso ser 
homem, ter forma humana, e não estar na condição 
de escravo; 
– Só o homem que reúne certos requisitos é pessoa; e, 
pessoa, é o ser humano acompanhado de atributos, 
chamados 'status' ou 'caput': liberdade, cidade e 
família 
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– Pressupostos de existência da pessoa natural: 
•  ter nascido com vida; 
– Dicotomia entre os sabinianos (respiração) e 
proculeianos (vagido); 
– Justiniano encerra a discussão (respiração) 
•  ter vida extra-uterina; 
– Separação total do feto com o organismo 
materno (rompimento do cordão umbilical) – 
enquanto permanecesse “conectado” à mãe, 
não teria vida própria, mas sim, seria 
simplesmente parte de suas entranhas; 
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Das Pessoas 
•  ter a forma humana; 
– Não apresentar qualquer anormalidade física; 
do contrário, poderia ser morto pelo pai por ser 
um “monstro”; 
– A personalidade civil da pessoa começa do 
nascimento com vida... (art. 2º CC); 
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Das Pessoas 
•  Os direitos do nascituro: 
–  Nascituro: “Aquele que ainda não nasceu”; “Aquele que, 
concebido, ainda está no ventre da mãe”; 
–  Dispunham os romanos que: “Protege-se aquele que se 
encontra no útero como se já se encontrasse entre os nascidos, 
sempre que se trate de seus interesses”; 
–  o nascituro era considerado como já nascido, porém, era uma 
condição a ser observada após o nascimento. 
–  Importância para o direito sucessório; 
–  “... Mas a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do 
nascituro.” (art. 2º CC); 
–  A gestação é presumida entre 180 e 300 dias; 
–  Não é pessoa o nati-morto; 
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Das Pessoas 
•  EXTINÇÃO DA PESSOA FÍSICA: 
–  Com a morte, extingue-se a pessoa física; 
–  a verificação desta não dependia de maiores formalidades nos 
casos concretos. 
–  Não era bem definida entre os romanos a presunção da morte 
pelo desaparecimento do indivíduo por longo tempo. 
–  Para os romanos, a “personalidade” do falecido permanecia em 
seus bens até que estes fossem totalmente repartidos entre os 
herdeiros; 
–  Herança jacente: para os romanos, esta conserva a 
personalidade do defunto; 
•  “A existência da pessoa natural termina com a morte” (art. 6º 
do CC). 
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•  COMORRIÊNCIA: 
– Situação de morte concomitante de duas ou mais 
pessoas; 
– Conflitos para o direito sucessório; 
– Comorriência de pessoas da mesma família 
(Justiniano) – para os romanos: Pai e filho impúbere; 
pai e filho adulto; mãe e filho púbere em naufrágio; 
(presunção iuris tantum) 
–  “Se dois ou mais indivíduos faleceram na mesma 
ocasião, não se podendo averiguar se algum dos 
comorientes precedeu aos outros, presumir-se-ão 
simultaneamente mortos.” (art. 8º CC) 
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•  CAPACIDADE JURÍDICA, OU DE DIREITO, E CAPACIDADE DE 
FATO: 
–  Capacidade Jurídica ou de direito: é a aptidão jurídica ou 
legal de uma pessoa para ser titular de direitos e obrigações; 
•  É uma capacidade inerente ao ser humano e que nasce 
com ele, permanecendo até o fim de sua existência; 
•  Capitis Deminutio: status familiae; civitatis; libertatis; 
–  De fato: é a aptidão que a pessoa tem para praticar diretamente 
os atos da vida civil, sem a necessidade de autorização ou 
interferência de quem quer que seja; 
•  Dicotomia entre capacidade de direito e de fato (menor/bens/
alienação – relativamente capaz); 
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•  Principais causas restritivas da capacidade de fato: 
– Para o direito romano as principais causas restritivas 
da capacidade de fato eram: 
1. a idade; 
2. o sexo; 
3. enfermidades físicas e mentais; 
4. Prodigalidade; 
5. a infâmia (desonra); 
6. a turpitude (desonestidade); 
7. a religião; 
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1.  Idade (Art. 4º e 5º do CC) 
•  Os menores eram considerados incapazes para os atos da 
vida civil e, assim, necessitavam de um tutor (menor) ou 
curador (quem não pode gerir seus bens) para representar 
seus interesses perante a sociedade: 
•  Conforme a idade, eram considerados “infantes” ou 
“impúberes”: 
–  Infantes: aqueles que ainda não podiam falar, e que, 
por via de conseqüência, “ainda não tinham 
consciência de seus atos” 
»  eram considerados absolutamente incapazes; 
»  Esta fase dura até os sete anos de idade; 
»  Dos sete até a puberdade, os menores eram 
cons iderados re la t ivamente incapazes – 
necessitavam de um tutor para gerir seus bens; 
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– Impúberes: eram aqueles que ainda não 
apresentavam o desenvolvimento f ís ico 
necessário para o casamento; 
» Os homens eram submetidos a uma 
“inspeção corporal” (inspectio corporis) para 
que ficasse comprovada a sua puberdade; 
» Com o passar do tempo, em razão do 
constrangimento de ambas as partes, 
menores e fiscais, fixou-se a idade para o 
início da puberdade: aos 14 para os homens 
e aos 12 para as mulheres; 
–  Lei Plaetoria (190 a.C.) fixou a maioridade aos 25 anos; 
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2.  Sexo: 
•  As mulheres eram consideradas incapazes para a prática 
dos atos da vida civil; 
•  necessitavam sempre de um tutor (tutela perpétua); 
•  Jamais poderiam ocupar qualquer cargo público; 
•  Se eram solteiras eram pessoas “alieni iuris” (sujeitas ao 
poder do pater familia); 
•  Após o casamento, passavam ao manus (autoridade) do 
marido; 
•  Se o marido fosse também o pater familia sua esposa 
passava a ser considerada como sua “filha”, ficando em 
igualdade de condições com os próprios filhos; 
•  Quando a mulher fosse sui iuris, ou seja, não sujeita ao 
poder do pater ou do marido, ainda sim, ficava submetida 
a tutela (tutela mulierum) – relativamente capaz 
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3.  Enfermidades físicas e mentais: 
•  Físicas: males considerados permanentes: 
–  Castração e esterilização: não podiam casar ou adotar filhos 
–  Cegos: não podiam fazer testamentos válidos se não 
observassem um procedimento especial; 
–  Surdos-mudos: impedidos de testemunhar e de fazer 
testamentos orais; 
•  Mentais: furiosus e mentecaptus 
–  O furiosus era o alienado que tinha momentos de lucidez – 
nos momentos de lucidez o furiosus é plenamente capaz, 
mas o furor sobrevindo, pode-se recear que ele dissipe os 
seus bens e comprometa dessa forma os direitos dos seus 
herdeiros legítimos – nesta hipótese era considerado 
absolutamente incapaz – um curador administrava seus bens; 
–  O mentecaptus e o demente eram loucos irrecuperáveis, 
necessitando, pois, de um curador permanente; 
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4.  Prodigalidade (art. 4º do CC): é a pessoa que 
esbanja os próprios bens; o gastador que faz se 
perder os seus direitose o de seus herdeiros 
legítimos; 
•  Considerado como relativamente incapaz, 
n e c e s s i t a n d o d e u m c u r a d o r p a r a a 
administração de seus bens; 
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5.  Infâmia (perda da boa fama): a honra era uma 
virtude e os romanos lhe imputavam elevada 
relevância; aos que prat icassem um ato 
considerado “ofensivo à dignidade pública” era 
considerado infame e tinha diminuída a sua 
capacidade jurídica. Eram considerados infames: 
•  O bígamo; 
•  O caluniador (falsa imputação); 
•  O injuriador (dignidade); 
•  O ladrão (furto ou roubo); 
•  Os comerciantes falidos; 
•  As viúvas que se casassem antes de terminar o 
prazo do luto, ou seja, um ano após a morte do 
marido; 
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•  As pessoas que exercessem determinadas 
profissões consideradas desonestas, tais como: 
atores; usurários; rufião; 
•  As adúlteras; 
•  O tutor infiel; 
–  A infâmia era declarada por lei ou por um 
édito do pretor, e quem assim fosse 
considerado, não poderia ser procurador, 
testemunha, ocupar cargo público ou servir no 
exército romano. 
–  A pecha de infame só poderia ser retirada 
pelo imperador ou pelo senado (restitutio in 
integrum); 
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6.  Turpitude: comportamento indecoroso que ofendia 
o com conceito do indivíduo romano na sociedade; 
era aquele que vivia em desacordo com a 
moralidade pública – pessoa torpe (infame, vil, 
desonesto, impudico, nojento, asqueroso); 
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7.  Religião: A partir de Constantino, os não-cristãos 
passaram a sofrer uma capitis deminutio media, ou 
seja, uma diminuição na sua capacidade de praticar 
determinados atos da vida civil; 
•  Os ateus, os judeus e os hereges, de modo 
geral, não puderam mais ser testemunhas ou 
herdeiros; 
•  Os judeus, especificamente, não podiam exercer 
qualquer cargo público; possuir escravos cristãos 
e nem contrair matrimônio com cristãos; 
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–  Justas núpcias (o que é conforme o direito) ou 
matrimônio, é o casamento legítimo, contraído 
observando-se as normas de direito civil. 
–  Instituição, para os romanos, monogâmica; 
–  Forma legal de coabitação de duas pessoas de sexos 
distintos, visando a procriação e a educação dos filhos; 
–  “O matrimônio é a união do homem e da mulher, um 
consórcio completo de vida, uma associação de direito 
divino e humano.” (Modestino) 
–  Institutas de Justiniano: 
• Perenidade da união 
O Casamento no Direito Romano 
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–  Era, no início, celebrado conforme os costumes das 
“gentes” (famílias patrícias), possuindo um caráter semi-
religioso: primeiro consultavam-se os arúspices 
(sacerdotes) e invocavam-se os deuses particulares. 
Caso os auspícios fossem favoráveis, passava-se a 
celebração; 
–  Somente os patrícios possuíam o jus connubium (direito 
ao matrimônio); 
–  Os plebeus não podiam nem casar entre si, nem com os 
patrícios. 
• Este impedimento dura até a Lei Canuléia; 
•  Existência do affectio maritalis: vontade espontânea dos 
cônjuges de se tratarem como marido e mulher; 
O Casamento no Direito Romano 
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•  Espécies de casamento: 
–  Cum manu e sine manu. 
• Manu = mão – poder do marido sobre a mulher (poder 
marital); 
• Manus = poder do pater familias sobre a mulher 
casada. 
O Casamento no Direito Romano 
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•  Casamento cum manu: 
–  Era a espécie de casamento pelo qual a mulher saía da 
esfera de poder do pater de seu grupo familiar, e 
ingressava na esfera de poder do pater da família de seu 
marido. 
–  O pater familias tinha poder sobre a própria esposa e a 
esposa de cada um de seus descendentes; 
–  Todos os bens trazidos pela esposa, ao ingressar na 
nova família, passavam a integrar o patrimônio da 
família de seu marido, que passava a ser o 
administrador destes bens; 
O Casamento no Direito Romano 
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–  Duas situações da mulher: 
• Se esposa do pater familias, tornava-se filha deste, 
em igualdade de condições com os filhos do pater 
familias (era considerada irmã dos próprios filhos); 
– Se o marido morresse, seus bens eram repartidos 
em igualdade de condições entre a mulher e seus 
próprios filhos; 
• Se esposa de um homem sujeito ao pater familia, era 
considerada neta do pater familias; 
•  Existiam três tipos de casamento cum manu: 
–  Confarreatio (Confarreação); 
–  Coemptio (Coempção); 
–  Usus (Uso) 
O Casamento no Direito Romano 
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–  Confarreatio: 
•  Casamento solene e religioso 
•  Era o tipo de casamento cum manu mais antigo, exclusivo da 
classe patrícia, e se revestia de grande solenidade; 
•  Após consultados os arúspices e recebida a aprovação dos 
deuses; a mulher era conduzida, de forma solene, à casa do 
marido, e, depois, os noivos desfilavam pelas ruas e se 
dirigiam ao tempo de Júpiter, onde, na presença do sumo 
sacerdote e de dez testemunhas, celebrava-se o casamento. 
•  Após o casamento, havia uma grande festa onde se consumia 
uma espécie de bolo de cereais denominado farreus panis, 
que se pode ter como precursor do “bolo de noiva”; 
•  Esta forma de casamento dos patrícios perdurou até a 
conversão do império romano ao cristianismo como religião 
oficial -- fins do séc. I a.C.; 
O Casamento no Direito Romano 
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–  Coemptio: 
•  Espécie de casamento cum manu exclusivo dos plebeus; 
•  Era a venda simbólica da mulher pelo seu pater familias ao 
pater da família de seu marido; 
– Se o marido fosse o próprio pater familias, a venda era 
feita diretamente a ele; 
•  Realizava-se por meio da mancipação (mancipatio): tradição 
do “bem”; 
•  Os noivos, acompanhados de cinco testemunhas, 
compareciam perante um funcionário público (o libripens), que 
portava uma pequena balança de dois pratos, onde, nesta, 
pesava o pagamento que o noivo fazia ao pai da noiva, pela 
entrega de sua filha; 
•  É a própria mulher que se vende (objeto), que se mancipa ao 
marido; 
•  Desapareceu nos primeiros séculos depois de Cristo; 
O Casamento no Direito Romano 
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–  Usus 
•  Não era um casamento propriamente dito; era uma preparação 
para o casamento; 
•  Consistia numa espécie de posse da mulher pelo marido, 
durante certo tempo (paralelismo com usucapião – Paulo Cesar 
Cursino de Moura e Cretella Júnior) – aquisição da propriedade 
através de posse contínua e prolongada; 
•  A mulher deixava a casa de seu pai, e passava a coabitar com o 
homem, na residência deste, durante um ano inteiro; 
•  Após esse período, o casamento era automaticamente 
legalizado; 
•  No entanto, se a mulher passasse três noites consecutivas 
(trinoctium) fora da casa, perderia todos os seus direitos, 
podendo ser expulsa pelo homem, sem maiores formalidades; 
– Não havia qualquer conseqüência ou limite caso o homem 
passasse noites fora de casa; 
•  Desapareceu por volta do primeiro século antes de Cristo; 
O Casamento no Direito Romano 
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•  Casamento sine manu: 
–  No período Antigo e em parte no Clássico, predominava 
o casamento cum manu; 
–  No início do Principado (meados do período Clássico) 
ele foi sendo substituído pelo matrimônio sine manu; 
–  Não há qualquer formalidade (o que é contrário à 
tradição romana); 
–  Haviam alguns requisitos essenciais: 
• A afeição marital (affectio maritalis), ou seja, o desejo 
da vida em comum; 
• Condução da mulher para a casa do marido; 
O Casamento no Direito Romano 
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–  A mulher não cai sob o poder do marido, continuando 
sob o poder do pater familias da família de que provém; 
–  Nessa espécie de casamento a mulher não se 
subordinava ao marido ou a qualquer membro de sua 
família, mas continuava a manter a relação de 
subordinação anterior, que tinha em sua família de 
sangue. 
• Se era sui juris (de direito próprio) assim permanece; 
• Se era de direito alheio (alieni iuris), não cai sob a 
nova manus; 
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–  Era um casamento, geralmente, celebrado com 
separação de bens; 
•  Se fosse pessoa de direito próprio, poderia 
administrar seus bens, por meio de um tutor– bens 
parafernais – adquiridos antes do casamento; 
• Os que fossem adquiridos após a constância do 
casamento, eram administrados pelo marido; 
–  A mulher poderia casar-se com o ausente, por carta, ou 
por representante, desde que fosse conduzida até a 
casa do marido; 
–  Ausente a mulher, o casamento não se realizava, porque 
esta não poderia ser conduzida; 
–  No século III d.C. esta modalidade substituiu, 
definitivamente, o casamento cum manu; 
O Casamento no Direito Romano 
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•  O Dote (res uxoria – coisas da esposa): 
–  É o conjunto de bens oferecidos pela mulher ao marido, por 
ocasião do casamento, com o fim de amenizar os encargos 
da nova situação; 
–  Pode ser em dinheiro ou não; pode vir da mulher, do pai, ou 
de terceiro; 
–  Nos casamentos cum manu os bens dotais constituem um só 
patrimônio, onde o pater familias é quem os administra; 
–  Nos casamentos sine manu, os bens do marido e da mulher 
não se comunicam; 
–  O dote visa a resolver o problema da incomunicabilidade dos 
bens nos casamentos sine manu; 
O Casamento no Direito Romano 
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•  Alterações introduzidas por Justiniano: 
–  Estendeu o direito de casamento a todas as pessoas – bastava 
apenas o affectio maritalis; 
–  Determinou a obrigatoriedade de prestação de alimentos entre 
os cônjuges; 
–  Estabeleceu o dever de fidelidade; 
–  Determinou que os pais deveriam constituir um dote a favor da 
filha; 
•  Esses bens (dotais) eram administrados pelo marido após o 
casamento, em benefício do casal, e não podiam ser 
alienados sem o consentimento de ambos; 
•  Em caso de separação ou divórcio, esses bens eram 
devolvidos à esposa ou a seus herdeiros; 
•  O mesmo ocorria com as doações propter nuptias, ou seja, 
aqueles que haviam sido feitas pelo marido à esposa após o 
casamento; 
O Casamento no Direito Romano 
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•  Dissolução do casamento: 
–  Para os romanos, não obstante o seu caráter 
permanente, o casamento não era indissolúvel, podendo 
ser rompido livremente por iniciativa de um ou de ambos 
os cônjuges; 
–  Dissolve-se o matrimônio pelo divórcio, pela morte, pelo 
cativeiro, por outra servidão que sobrevenha a qualquer 
dos cônjuges, ou pelo repúdio; 
O Casamento no Direito Romano 
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–  A separação nos casamentos cum manu era rara, mas, 
em alguns casos, o homem podia repudiar a mulher, e 
excluí-la de sua família, quando ocorressem infrações 
comprovadas após um processo judicial; 
• A exceção era o caso de flagrante adultério, onde o 
marido poderia até mesmo matar sua esposa, sem 
sofrer qualquer punição; 
–  Nos primeiros tempos de Roma, somente o homem 
poderia repudiar a mulher, fixando o jus civile as 
seguintes hipóteses: 
• Adultério; 
• Aborto criminoso, desconhecido pelo marido; 
O Casamento no Direito Romano 
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–  Quando a mulher fosse ébria contumaz; 
• O consumo de bebidas alcoólicas era vedado às 
mulheres; se encontradas ébrias, deduzia-se que 
teriam utilizado-se da adega do marido, ou o haviam 
feito fora de casa, o que consistia em uma infração 
gravíssima; 
–  Quando o marido abandonava a mulher por outros 
motivos, deveria devolver-lhe metade de seus bens; a 
outra metade deveria ser doada aos deuses; 
–  O repúdio deveria ser oral, ou por escrito, sem direito de 
defesa – era uma ordem para que abandonasse o lar 
O Casamento no Direito Romano