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CENTRO DE EDUCAÇÃO SUPERIOR DE BRASÍLIA INSTITUTO DE EDUCAÇÃO SUPERIOR DE BRASÍLIA CURSO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS PROF. PAULO EMÍLIO IESB - DIREITO PENAL I – AULA V VI) TEMPO DO CRIME Existem três diferentes teorias a respeito do tempo do crime, quais sejam: a) a teoria da atividade (momento da ação ou omissão); b) a teoria do resultado (momento do resultado); c) a teoria mista (o momento do crime ou do resultado). Determina o art. 4º do Código Penal: “Considera-se praticado o crime no momento da ação ou da omissão, ainda que outro seja o momento do resultado”, o que revela que o nosso sistema consagrou a teoria da atividade, no que tange ao tempo do crime. Assim, por exemplo, se um menor com 17 anos e 11 meses esfaqueia uma senhora que vem a falecer, desses golpes, 3 meses depois não responderá pelo crime, pois era inimputável à época da ação. Em nosso sistema, há três exceções à regra da atividade da ação ou omissão (teoria da atividade), com relação à contagem da prescrição, quais sejam: 1) o marco inicial da prescrição abstrata, em geral, é o momento da consumação e 2) nos crimes permanentes, é o momento em que cessa a permanência; 3) nos crimes de bigamia, de falsificação e alteração de assento do registro civil, da data em que o fato torna-se conhecido. V) A LEI PENAL NO ESPAÇO V.I) LUGAR DO CRIME. Nos diversos ordenamentos jurídicos modernos, há diversas teorias que procuram delimitar qual deve ser considerado o lugar do crime. As principais teorias são: a) teoria da atividade (lugar do crime é o lugar da ação ou omissão); b) teoria do resultado (lugar do crime é o lugar do resultado) e a teoria da ubiqüidade (lugar do crime é onde tenha ocorrido a ação ou omissão, bem como onde tenha ocorrido o resultado) O Direito Penal brasileiro adotou a teoria da ubiqüidade. Vale lembrar que ubíquo é aquilo ou aquele que está em todos os lugares ao mesmo tempo (Deus é ubíquo). Pela teoria da ubiqüidade, o lugar do crime tanto pode ser aquele da ação como o do resultado, ou ainda o lugar do bem jurídico atingido. A referida teoria foi albergada no artigo 6º do Código Penal, assim redigido: “Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou a omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado”. Com a adoção dessa teoria, evita-se o inconveniente dos conflitos negativos de jurisdição (o Estado onde ocorreu o resultado adota a teoria da ação e o Estado onde ocorreu a ação adota a teoria do resultado) e soluciona-se a questão de crime à distância, em que a ação e resultado realizam-se em lugares diversos. A hipótese de vir a ocorrer julgamento em dois Estados, por dois julgamentos em países diversos, em relação ao mesmo crime, é solucionada pela regra do artigo 8º do Código Penal, que estabelece a compensação das penas. V.II) CONCEITO DE TERRITÓRIO NACIONAL. Território nacional, em sentido jurídico, deve ser entendido como o âmbito espacial sujeito ao poder soberano do Estado. O artigo 5º do Código Penal determina que: “Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional. § 1º - Para os efeitos penais, consideram-se extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro, onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em altomar. § 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.” . “O território nacional – efetivo ou real – compreende: a superfície terrestre (solo e subsolo), as águas territoriais (fluviais, lacustres e marítimas) e o espaço aéreo correspondente. Entende-se, ainda, como sendo território nacional – por extensão ou flutuante – as embarcações e as aeronaves, por força de uma ficção jurídica”1. 1 Luiz Régis Prado e Cezar Roberto Bittencourt, Elementos de Direito Penal, Parte Especial, Ed. Revista dos Tribunais, vol. 1 Calha dizer que mar territorial é a faixa de 12 milhas marítimas2 de largura, medidas a partir da baixa-mar do litoral continental e insular brasileiro (art. 1º Lei 8.617/93) No mar territorial, o Brasil exerce sua soberania plena. A mesma lei estabelece a zona contígua (12 a 24 milhas náuticas) e a Zona Econômica Exclusiva (12 a 200 milhas náuticas). Apesar de o Brasil não exercer soberania sobre tais zonas marítimas, existe direito, nessas áreas, de exploração econômica e fiscalização pelo Brasil. Espaço aéreo, por sua vez, é a dimensão estatal da altitude. O art. 11 da Lei 7.565/86 estatui que o Brasil exerce completa e exclusiva soberania sobre o espaço aéreo acima de seu território e do mar territorial”. Princípio do pavilhão ou da bandeira – pelo princípio, as embarcações e aeronaves são consideradas extensão do território do país onde se encontram matriculadas, quando se encontrem em alto-mar ou no espaço aéreo que há sobre ele. Embarcações e Aeronaves privadas – Não serão assim consideras, as aeronaves e embarcações privadas quando adentrem o mar territorial ou espaço aéreo de outro Estado. Casos em que se aplicará a lei do Estado estrangeiro, em princípio (exceção é o caso de extraterritorialidade da lei brasileira, previsto no art. 7º, inciso II, c, estudado adiante). Embarcações e Aeronaves públicas – As aeronaves e embarcações de natureza pública (Exemplo: navio de guerra e outras que estejam a serviço do governo brasileiro) são consideradas extensão do território nacional, onde quer que se encontrem. 2 A milha náutica mede, aproximada mente, 1.850 metros É válido deixar registrado que os crimes cometidos a bordo de aeronaves e embarcações serão julgados pela Justiça Federal, a teor do que dispõe o art. 109, X da Constituição Federal. V.III) PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE. Tendo sido estudado o conceito de território nacional – em seus aspectos real e extensivo – cabe dizer que o Brasil adotou o critério (ou princípio) da territorialidade temperada, pelo qual a lei penal brasileira é aplicável aos crimes praticados no território nacional, salvo disposições constantes em convenções, tratados e regras de direito internacional. Diz-se temperada, e não absoluta, exatamente porque se admite a não- aplicação da lei brasileira a crimes praticados em território nacional, quando assim esteja previsto em tratado ou convenção internacional, da qual o Brasil seja signatário, por óbvio. Assim, por exemplo, os crimes de terrorismo, ainda que a ação tenha se iniciado no Brasil, será aplicável a lei estrangeira (do país em que se verifica o resultado), por força de Convenção Internacional. II.A)EXCEÇÕES AO PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE DA LEI BRASILEIRA. 1) Imunidades diplomáticas – o diplomata é dotado de inviolabilidade pessoal, não podendo ser preso, nem responde a processo sem a autorização de seu país. As sedes diplomáticas não são consideradas extensão do território do país da representação diplomática, mas também são dotadas de inviolabilidades (não podem ser objeto de busca e apreensão, embargo ou medida de execução) decorrentes da Convenção de Viena (aprovada no Brasil através do Decreto Legislativo 103/64). Não haverá, todavia, inviolabilidade se o crime for cometido no interior das sedes por pessoa estranha à missão diplomática. Entes abrangidos pela imunidade diplomática: agentes diplomáticos (embaixador, secretários, pessoal técnico e administrativo das representações); membros dafamília dos agentes diplomáticos; membros das organizações internacionais (ONU, OEA, etc); chefe do Estado estrangeiro que visita o país, inclusive comitiva) Empregados particulares dos agentes diplomáticos não gozam de imunidade, ainda que sejam estrangeiros e contratados no exterior. 2) Imunidade parlamentar – (Após a EC 35/01) Existem duas modalidades de imunidade parlamentar: a material (também denominada penal) e a formal (também denominada processual) Imunidade parlamentar material – os parlamentares (deputados e senadores) são invioláveis, civil e penalmente, em quaisquer de suas manifestações (palavras, opiniões e votos) proferidas no exercício das funções. (Art 53, caput, Constituição Federal). Tutela-se, com tal imunidade, o exercício da função parlamentar. Antes da EC 35/01, a imunidade se restringia à esfera penal, mas com a Emenda, foi ampliada para a esfera civil, o que importa dizer que os parlamentares não mais respondem por danos materiais ou morais decorrentes de suas manifestações. Para que exista a referida imunidade é necessário o nexo funcional a ligar as manifestações imunes à atividade parlamentar Se o parlamentar, por exemplo, está assistindo a um jogo de futebol e nessa ocasião (privada) emite conceitos injuriosos contra o adversário ou o árbitro, não há imunidade material a acobertar sua conduta. O suplente de parlamentar não tem direito à imunidade porque não está no exercício de suas funções. A imunidade material é irrenunciável, mas não alcança o parlamentar que se licencia para ocupar outro cargo na Administração Pública. Imunidade processual – A imunidade processual subdivide-se em: a) garantia contra a instauração de processo (Art 53, §§ 3º, 4º e 5º da CF); b) direito de não ser preso, salvo em caso de flagrante por crime inafiançável (Art 53, §2º da CF); c) foro privilegiado (competência originária STF – Art 53, § 1º, da CF); d) imunidade para servir como testemunha (Art. 53, § 6º da CF). Garantia contra a instauração de processo criminal - Antes da EC 35/01 a imunidade processual consistia na exigência de prévia licença da Casa respectiva para processar o parlamentar; ou seja, após o oferecimento da denúncia, o STF encaminhava pedido de licença à Câmara dos Deputados ou Senado e o processo criminal somente tramitava após a licença. A alteração feita pela EC 35/01 determinou que: “Art 53, §3º da CF – Recebida a denúncia contra senador ou deputado, por crime ocorrido após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação”. Os parágrafos 3º e 4º do mesmo artigo estipulam que: “O pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogável de quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora”; “a sustação do processo suspende a prescrição enquanto durar o mandato”. O controle legislativo deixou de ser prévio, passando a ser posterior. Todavia, é de se ver que somente é cabível a sustação para os crimes cometidos após a diplomação dos parlamentares. Os anteriores prosseguirão normalmente, bastando que se enviem os autos do processo criminal para o Supremo Tribunal Federal. No que tange aos crimes cometidos pelo Presidente da República e Governadores, todavia, permanece a necessidade de autorização prévia pela Câmara dos Deputados, um caso, e pelas Assembléias Legislativas em outro. (Art. 85 da CF) Quanto aos Deputados Estaduais aplicam-se as regras de inviolabilidades da Constituição (Art 27, § 1º), com a ressalva de que o foro privilegiado não será o Supremo Tribunal Federal, mas pelos Tribunais de Justiça dos Estados. É certo, ainda, que as Constituições Estaduais não podem ampliar as prerrogativas e imunidades de Deputados Estaduais (vide Informativo de Jurisprudência do STF, n.º 112) Quanto aos vereadores há somente imunidade material no que toca às suas manifestações (palavras, opiniões e votos) proferidos no exercício do mandato e na circunscrição do Município (art. 29, inciso VIII da CF). Imunidade prisional - O art 53, § 2º da Constituição Federal dispõe que “desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Neste caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão”. Ou seja, nos crimes afiançáveis os parlamentares não sofrerão prisão processual. Nos casos de crimes inafiançáveis, somente será admitida a prisão em flagrante (não se admite, pois, prisão temporária, preventiva, administrativa, por pronúncia, etc). Nem mesmo a prisão civil (alimentos ou depositário infiel) pode ser decretada contra parlamentar. A votação acerca da prisão em flagrante do parlamentar em crime inafiançável será feita por votação aberta e não mais secreta. Foro especial por prerrogativa de função – O art 53, § 1º da CF dispõe que “os deputados e senadores, desde a expedição do diploma serão submetidos a julgamento perante o STF”. Se na data da diplomação há inquérito ou ação penal em curso contra o parlamentar, deve ser imediatamente encaminhada ao STF, aproveitando-se os atos processuais que já tenham sido praticados. Com o fim da função parlamentar, cessa automaticamente o foro por prerrogativa de função (cancelada a Súmula 394/STF que dispunha de forma diversa) O foro especial restringe-se às causas penais, não alcançando as de natureza civil. Imunidade para servir como testemunha – Os deputados e senadores não são obrigados a testemunhar sobre informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações (CF 53, § 6º) 3) Imunidade do advogado – é denominada imunidade judiciária. O art 133 da Constituição Federal determina que “o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”. A Lei 8.906/94 (Estatuto da OAB) dispõe que: “o advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria, difamação ou desacato puníveis qualquer manifestação de sua parte, no exercício da atividade, em juízo ou fora dele” (art 7º, §2º EOAB).3 III – EXTRATERRITORIALIDADE DA LEI PENAL BRASILEIRA. Pode, ainda, em casos extraordinários previstos na lei (brasileira) aplicar-se a lei penal brasileira sobre crimes praticados, em território estrangeiro. Dessas hipóteses de extraterritorialidade da lei penal, que pode ser condicionada ou incondicionada, cuida o artigo 7º do Código Penal, assim redigido: “Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: 3 O STF declarou a inconstitucionalidade parcial do artigo, excluindo o desacato da imunidade legal prevista no art. 7º, § 2º do EOAB) I - os crimes: a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República; (princípio da proteção) b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público; (princípio da proteção) c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; (princípio da proteção); d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; (princípio da justiça universal) II - os crimes: a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; (princípio da justiça universal) b) praticados por brasileiro; (princípio da nacionalidade). c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados (princípio da representação) § 1º - Noscasos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro. § 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições: a) entrar o agente no território nacional; b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável. § 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil (princípio da proteção), se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior: a) não foi pedida ou foi negada a extradição; b) houve requisição do Ministro da Justiça.”. Da redação do artigo 7º do Código Penal, colhe- se que as hipóteses previstas no inciso I do artigo independem do atendimento de qualquer condição para que a lei penal brasileira se aplique aos atos praticados no território estrangeiro (extraterritorialidade incondicionada). Tais hipóteses (inciso I) são regidas pelo princípio da proteção (alienas a, b e c) e pelo princípio da justiça universal (alínea d), puníveis independentemente de condenação ou absolvição no exterior. Pelo princípio da proteção autoriza-se que um determinado Estado puna crimes cometidos contra bens jurídicos de elevada importância, mesmo que cometidos em outros Estados; Pelo princípio da justiça universal, permite-se a punição de crimes que são de extrema repugnância e merecem reprimenda por toda a comunidade internacional, que é firmada por meio de cooperação internacional para sua punição (ex: crime de genocídio). O inciso II e o parágrafo 3º do artigo 7º, por sua vez, estabelecem as hipóteses de extraterritorialidade condicionada, uma vez que dependem do implemento das condições fixadas pelos parágrafos 2º e 3º do mesmo artigo. Os casos de extraterritorialidade condicionada são regidos pelos princípio da justiça universal (II, a), da nacionalidade (II, b), da representação (II, c) e da proteção (parágrafo 3º). Pelo princípio da nacionalidade, o Estado sanciona segundo a sua lei penal todos os fatos cometidos por (nacionalidade ativa) ou contra seus nacionais, sendo indiferente o lugar da ação, omissão ou resultado. Por fim, pelo princípio da representação, o Estado pune as infrações cometidas a bordo de aeronaves e embarcações privadas que se achem em território nacional e aí não sejam julgados. Difere o princípio da representação (critério de extraterritorialidade), aplicável às embarcações e aeronaves brasileira, da forma seguinte: se a aeronave ou embarcação é pública, onde quer que se encontre será aplicável a lei brasileira (art 5º, parágrafo 1º do CP) - se a aeronave ou embarcação é privada e encontra-se no mar territorial ou espaço aéreo brasileiro ou em alto-mar, a lei brasileira também é aplicável; - se a aeronave ou embarcação é privada e se encontra em mar territorial, espaço aéreo ou território estrangeiro, aplica-se, em princípio, a lei estrangeira. Caso ocorra a hipótese do art. 7º, inciso II, aliena c (“praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados”), é de se reconhecer a extraterritorialidade da lei penal brasileira, que será aplicada se presentes, cumulativamente, os requisitos do parágrafo 2º do artigo 7º. Por fim, cabe dizer que, pelo critério do parágrafo 3º do artigo 7º, o crime praticado por estrangeiro contra brasileiro, fora do território nacional, ensejará a aplicação a lei brasileira se presentes os requisitos do parágrafo 2º do mesmo artigo e, ainda: a) não foi pedida ou negada a extradição e b) houve requisição do Ministro da Justiça.(art. 7º, parágrafo 3º, CP). IV. PENA CUMPRIDA NO ESTRANGEIRO. Por força do princípio do non bis in idem, a pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou é nela computada, quando idênticas (art. 8º, CP).
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