IESB - PENAL I - 3ª aula

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CENTRO DE EDUCAÇÃO SUPERIOR DE 
BRASÍLIA 
INSTITUTO DE EDUCAÇÃO SUPERIOR DE 
BRASÍLIA 
CURSO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS 
 
 
PROF. PAULO EMÍLIO 
 
DIREITO PENAL I – AULA III 
 
 
IV – FONTES DO DIREITO PENAL. 
 
Iniciemos, pois, o estudo das fontes do 
direito penal. O que são fontes? No 
sentido vulgar, fonte é o local de onde 
nasce água. 
No sentido jurídico, fonte indica a 
origem e a forma de manifestação da 
norma jurídica. As fontes do direito 
penal subdividem-se 
em: 
A)Fontes Materiais (ou de produção) 
– que são os órgãos encarregados de 
elaborar o direito penal. O art 22, I da 
Constituição determina que à União 
compete legislar privativamente sobre 
direito penal. Todavia o parágrafo único 
do mesmo artigo prevê hipótese em que 
os Estados-Membros poderão legislar 
sobre tal matéria, desde que autorizados 
por Lei Complementar da União. Obs: 
A lição de Luiz Vicente Cernicchiaro1 é 
no sentido de que tal autorização 
(conferida por Lei Complementar) não 
poderia abranger a competência para 
legislar sobre normas gerais do direito 
penal, mas somente acerca de questões 
específicas e locais, tal como, a proteção 
da vitória-régia na região amazônica. 
 
1 in ‘Direito Penal na Constituição’, Editora RT, pp. 
26- 30 
B)Fontes Formais – são as formas pela qual 
se exterioriza o direito penal. 
- Subdividem-se em: imediata e mediatas 
B.1)Fonte Formal Imediata – é a lei 
 
B.2) Fontes Formais Mediatas – costume, 
princípios gerais de direito e atos 
administrativos (segundo orientação de 
Flávio Augusto Monteiro de Barros, que 
assim entende, uma vez que há normas 
penais em branco, que se complementam por 
meio de atos administrativos). 
Costume é a repetição de determinada 
conduta, de maneira constante e uniforme em 
razão da convicção de sua obrigatoriedade. 
Tem dois elementos, portanto: 
Objetivo: repetição do comportamento 
Subjetivo: convicção de sua obrigatoriedade. 
Os costumes distinguem-se em: 
1) secundum legem: segundo a lei: é o que 
auxilia a esclarecer o conteúdo do tipo legal. 
Também chamado de costume interpretativo. 
Ex: art. 233 CP – (conceito de ato obsceno) 
2) contra legem – seria o costume 
derrogante, o costume que ensejaria a 
derrogação da norma pelo desuso. Não é 
possível, em nosso sistema, a revogação pelo 
desuso ou a justificação de uma ação ilícita 
pelo costume contra legem. O costume atua 
de outro modo, motivando o legislador a 
derrogar a lei penal em desuso por meio de 
outra lei. Exemplo recente foi a derrogação, 
pela Lei 11.106/05 dos tipos penais de rapto 
(art. 219) e adultério (art. 240 CP). O art. 2º, 
§ 1º da LICC dispõe que uma lei somente 
pode ser revogada por outra lei. Também o 
STJ já decidiu que: “O sistema jurídico 
brasileiro não admite possa uma lei perecer 
pelo desuso, porquanto, assentado no 
princípio da supremacia da lei escrita (fonte 
principal do direito), sua obrigatoriedade só 
termina com sua revogação por outra lei. 
Noutros termos, significa que não pode ter 
existência jurídica o costume contra legem” 
(STJ, 6ª Turma, Resp 30.705-7). 
 
 
 
3) Praeter legem – é o costume além do 
conteúdo da lei, que preenche lacunas e 
especifica o conteúdo da norma. 
Observação: O costume não cria delitos, 
nem comina penas. 
Princípios gerais do direito – São princípios 
éticos extraídos do contexto político e do 
ordenamento jurídico, como, por exemplo, 
o princípio democrático, o princípio da 
legalidade e o princípio da dignidade 
humana, já vistos. 
A analogia não é fonte formal de direito 
mas método interpretativo e integrativo 
do Direito Penal, como será estudado 
adiante: 
 
V. A ANALOGIA NO DIREITO PENAL 
A analogia não é fonte formal do direito 
penal, mas método de integração do 
ordenamento jurídico penal. O que é 
método de integração? É o meio pelo qual 
se preenchem as lacunas do ordenamento 
jurídico através da aplicação de normas 
estabelecidas para casos semelhantes. 
Na analogia o caso fático não é regido por 
qualquer norma, motivo pelo qual se aplica 
a norma prevista para um caso análogo. 
Em Direito Penal, somente é aceita a 
utilização da analogia no que diz respeito 
às normas permissivas (diz-se analogia in 
bonam partem). Não é lícito aplica-la para 
criar crimes ou cominar penas (analogia in 
malam partem). 
Exemplo de emprego de analogia in bonam 
partem é o seguinte: 
Fernando Capez admite a seguinte situação 
: O art. 128, II do Código Penal dispõe que 
o aborto praticado por médico não é punido 
“se a gravidez resulta de estupro e o aborto 
é precedido de consentimento da gestante 
ou, quando incapaz, de seu representante 
legal”. Trata-se de causa de exclusão da 
ilicitude prevista somente para o caso de 
gravidez decorrente de estupro (art. 213). 
Como não se trata de norma incriminadora 
(ao contrário, permite a prática de fato 
descrito como crime, no caso o aborto), é 
possível o emprego de analogia à gravidez 
decorrente de atentado violento ao pudor. 
 
 
ART 128, II, CP Nenhuma norma 
Aborto em gravidez 
decorrente de 
estupro 
 
Aborto em gravidez 
decorrente de 
atentado violento ao 
pudor 
 
 
 
A ANALOGIA, no caso, é feita para permitir a 
aplicação do art. 128, II do CP para permitir a 
hipótese de aborto em gravidez decorrente de 
atentado violento ao pudor. 
É preciso ter em mente que não se emprega a 
analogia para criar crimes ou estender a 
proibição decorrente de normas incriminadoras. 
Exemplo. O art. 250 prevê o crime de incêndio. 
O parágrafo 1º, inciso II, d, prevê o aumento de 
pena se o incêndio é em “estação ferroviária ou 
aeródromo”. 
Não é possível o emprego da analogia para 
aplicar o aumento da pena em casos de incêndio 
em rodoviárias ou portos, somente porque são 
semelhantes àqueles. 
Outro exemplo, o art. 20 da Lei 4.947/66, define 
como crime a conduta de quem: “Invadir, com 
intenção de ocupá-las, terras da União, dos 
Estados e dos Municípios: Pena: Detenção de 6 
meses a 3 anos.” 
A norma incriminadora não menciona terras do 
Distrito Federal, motivo pelo qual entendemos 
que não se pode aplicar a analogia para incluí-
las sob a proteção da referida norma. 
 
V.A) ANALOGIA VS. INTERPRETAÇÃO 
ANALÓGICA. 
Quando se trata de normas incriminadoras, o 
único recurso possível é a interpretação 
analógica, que é dada quando o próprio 
legislador, no corpo da norma incriminadora, 
após elencar uma seqüência casuística, 
estabelece uma formulação genérica, 
autorizando o intérprete da norma a se valer 
da interpretação analógica. 
Ex. O art 121, § 2º, I, qualifica o homicídio 
quando cometido “mediante paga ou 
promessa de recompensa, ou por outro 
motivo torpe”. 
A formulação “outro motivo torpe” 
autoriza-nos a estabelecer outros motivos 
de natureza torpe que não estão elencados 
na norma incriminadora. 
A distinção entre analogia e interpretação 
analógica reside no fato de que na 
interpretação analógica existe uma norma 
regulando a hipótese (o que não ocorre na 
analogia), ainda que de forma genérica. 
Espécies de analogia: 
- legal ou legis – o caso é regido por norma 
reguladora de hipótese semelhante. 
- Jurídica ou juris – aplica-se princípio 
extraído do ordenamento jurídico 
- ‘In bonam partem’: a analogia é 
empregada em benefício do agente. 
- ‘In malam partem’ – a analogia é 
empregada em malefício do agente –
proibida de ser utilizada no nosso sistema 
penal. 
Repita-se que a aplicação de analogia em 
norma penal incriminadora fere o princípio 
da reserva legal, uma vez que um fato não 
previsto pela lei como crime estaria sendo 
considerado como tal. O exemplo é o do 
furto de uso (subtração de coisa alheia para 
uso), por força de analogia do art. 155 do 
Código Penal (subtrair coisa alheia móvel 
com ânimo de assenhoramento). Nesse 
caso,um furto não considerado criminoso 
pela lei passaria a sê-lo, com afronta ao 
princípio constitucional do art. 5º, XXXIX 
da Constituição Federal (princípio da 
legalidade), que será estudado logo adiante. 
 
 
VI) LEI PENAL 
A lei penalpode ser classificada em duas 
espécies: a) lei incriminadora (são as que 
descrevem crimes e cominam penas); b) 
não incriminadoras (permissivas – 
tornam lícitas certas condutas tipificadas em 
normas incriminadoras – ex. legítima defesa/ 
finais ou complementares – esclarecem o 
conteúdo de outras normas e delimitam o 
âmbito de aplicação. Ex: art. 1º, 2º e todos os 
demais da Parte Geral, à exceção dos que 
tratam de causas 
de exclusão da ilicitude). 
A lei penal incriminadora não é proibitiva, 
mas descritiva, adotando-se a técnica do tipo 
penal, idealizada por Karl Binding. Tipo 
penal é o modelo legal dentro do qual o 
legislador faz a descrição do comportamento 
proibido. Ex: art. 155, caput, do Código 
Penal: “Art 155. Subtrair, para si ou para 
outrem, coisa alheia móvel. 
Pena: reclusão, de 1 a 4 anos, e multa” 
. 
A técnica adotada divide o tipo penal 
incriminador em: 
- preceito primário – descrição da conduta 
proibida 
- preceito secundário – sanção – pena 
cominada em abstrato. 
 
Características da lei penal incriminadora: 
- Exclusividade: somente elas definem 
crimes e cominam penas 
- Anterioridade: as leis penais que definem 
crimes somente incidem se estavam em vigor 
na data da prática do crime. 
- Imperatividade: impõe-se coativamente a 
todos, sendo obrigatória sua observância. 
- Generalidade: têm eficácia erga omnes, 
dirigindo-se a todos. 
- Impessoalidade: dirigem-se impessoal e 
indistintamente a todos. 
 
VI.A) PRINCÍPIO DA TAXATIVIDADE 
DAS LEIS PENAIS INCRIMINADORAS 
Devemos analisar o princípio da 
taxatividade, pelo qual a lei penal deve 
conter um mínimo de determinação na 
definição da figura típica, minimizando, o 
quanto possível, a possibilidade de 
subjetivismo por parte do aplicador. 
Ocorre, todavia, que a lei é incapaz de 
definir objetivamente todos os elementos 
do tipo penal, assim, o que ocorre é a 
necessidade de um mínimo de 
determinação do preceito primário da lei 
penal incriminadora. 
Nada obstante, restam, em certos casos, 
tipos penais que veiculam elementos que 
devem ser valorados pelo aplicador da 
lei ou por outro ato legal ou 
administrativo, que são: 
 
VI.B) NOMAS PENAIS EM 
BRANCO: 
Foi visto que a norma penal, em regra, 
traz os seus preceitos primário e 
secundário completos. Enquanto a 
maioria das normas 
penais incriminadoras é composta de 
normas completas que possuem preceito 
e sanção integrais de modo que sejam 
aplicadas sem a complementação de 
outras, 
existem algumas com preceitos 
indeterminados ou genéricos, que devem 
ser preenchidos ou completados. 
Todavia, há exceções a essa regra geral, 
como no caso de normas penais em 
branco: 
As normas penais em branco são aquelas 
em que o preceito secundário da norma 
está completo, mas há indeterminação do 
conteúdo do preceito primário, que deve 
ser 
completado por outra disposição legal ou 
regulamentar. Assim dividem-se: 
- Normas penais em branco em sentido 
lato ou homogêneas: quando o 
complemento provém da mesma fonte 
formal, ou seja o conteúdo da lei penal 
incriminadora provém de outra lei. (ex. 
art 237 do Código Penal, que encontra o 
complemento de seu conteúdo no art. 
1.521, I a VII do Novo Código Civil – 
que trata dos impedimentos ao 
casamento). 
- Normas penais em branco em sentido 
estrito ou heterogêneas: o complemento da 
norma provém de fonte formal diversa (ato 
normativo infra-legal, como uma portaria ou 
decreto. 
Exemplo: No crime de tráfico de droga (art. 
33 da Lei 11.343/2006), a definição de droga 
não é feita pela própria lei, e sim é realizada 
por Portaria de órgão do Ministério da Saúde 
(ato infralegal), conforme previsto nos art. 
1º, parágrafo único e art. 66 da mesma lei. 
 
VI.C) TIPO PENAL ABERTO – 
CONCEITO E DISTINÇÃO COM NORMA 
PENAL EM BRANCO. 
Por fim, há de se fazer, ainda, uma distinção 
entre norma penal em branco, em que a 
complementação do conteúdo do preceito 
primário é feito por regra jurídica, e os tipos 
penais abertos, em que essa complementação é 
realizada pelo magistrado ou intérprete do 
direito penal, mediante um juízo social, político 
e cultural. 
Como nem sempre é possível ao legislador fixar 
com precisão objetiva os elementos do tipo 
penal, há tipos que delegam ao aplicador a 
função de exercer um juízo valorativo. 
A lei que define um crime deve alojar um 
mínimo de determinação. Alguns doutrinadores 
festejam a tarefa valorativa que é deferida pela 
lei ao juiz (ou ao aplicador), em face de 
possibilitar a evolução de sua interpretação, de 
acordo com a mudança dos valores e costumes 
da sociedade. 
Nos tipos penais abertos, de forma diferente das 
normas penais em branco, a tarefa 
complementar é do juiz (ou do aplicador) e não 
de outra norma legal (norma penal em branco 
em sentido lato) ou ato administrativo (norma 
penal em branco em sentido estrito). 
Exemplo de tipo penal aberto é o multicitado 
art. 233 que contém a expressão ato obsceno, 
que defere ao aplicador a valoração do que 
possa ser obsceno. 
Também o tipo penal do art. 154 contém 
elemento normativo (justa causa) de modo que a 
sua interpretação dependerá do juízo de 
valoração acerca de sua presença ou não. 
 
VII. INTERPRETAÇÃO DA LEI 
PENAL 
A interpretação é a atividade consistente da 
norma o seu exato alcance e seu exato 
significado. 
Etimologicamente interpretar tem origem 
em vocábulo do latim que significava retirar 
das entranhas, método de adivinhação 
antigo. 
A interpretação deve buscar a vontade da 
lei (mens legis), desconsiderando a de quem 
a fez (mens legislatoris). 
Classificação dos métodos. 
A) quanto ao sujeito que interpreta: 
- Autêntica ou legislativa: feita pelo próprio 
órgão encarregado da feitura da lei. Pode 
ser contextual, quando inserta na própria lei 
(ex. art 327 do CP), ou posterior, quando 
feita por lei posterior. (Obs: A lei 
interpretativa posterior retroage (ex tunc) 
uma vez que apenas esclarece o conceito da 
lei) 
- Doutrinária ou científica: feita pelos 
estudiosos e cultores do direito (Obs: 
exposição de motivos é tida como 
interpretação doutrinária, uma vez que não 
é lei) 
- Judicial – feita pelos órgãos jurisdicionais. 
B) Quanto aos meios empregados. 
- Gramatical, literária ou sintática – leva-se 
em conta o sentido literal das palavras 
utilizadas na norma legal. 
- Lógica ou teleológica – observa o sistema 
de normas, atendendo aos fins da norma e à 
sua posição dentro do ordenamento 
jurídico. 
C) Quanto ao resultado. 
- Declarativa – quando há perfeita 
correspondência entre a palavra da lei e sua 
vontade (há inclusive antigo brocardo que 
proclama: “in claris no fit interpretatio” - 
cessa a interpretação quando o sentido da 
norma for claro). 
- Restritiva: quando a letra escrita foi além da 
sua vontade (a lei disse mais do que era 
preciso). A interpretação, nesses casos, deve 
restringir o significado da lei 
- Extensiva: a lei escrita ficou aquém da sua 
vontade (a lei disse menos do que era preciso). 
A interpretação deve ampliar o significado da 
norma, sem todavia, alcançar outras hipóteses 
não previstas implicitamente na própria norma, 
tal como no exemplo de Damásio, no crime de 
perigo de contágio venéreo, previsto no art. 130 
do CP também há de ser interpretado para 
abranger o contágio efetivo em seu âmbito. 
Por fim cabe dizer sobre a interpretação 
progressiva, adaptativa ou evolutiva: é aquela 
que, ao longo do tempo, vai adaptando-se às 
mudanças político-sociais e ao conjunto de 
valores da sociedade. Atenção – Sobre o 
conceito de interpretação analógica e sua 
distinção com a analogia, consultar o item V.A 
acima.