IESB - PENAL I - 14ª aula CULPABILIDADE

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CENTRO DE EDUCAÇÃO SUPERIOR DE 
BRASÍLIA 
INSTITUTO DE EDUCAÇÃO SUPERIOR DE 
BRASÍLIA 
CURSO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS 
 
 
PROF. PAULO EMÍLIO 
 
IESB - DIREITO PENAL I – 
AULA XIV 
 
CULPABILIDADE 
 
A culpabilidade é a terceira categoria 
do crime. O seu exame, assim, 
constitui-se no terceiro estágio da 
análise do crime. Devemos, todavia, 
nos recordar da atual discussão havida 
em doutrina acerca da necessidade ou 
não de sua presença para a 
configuração do crime. 
Assim, e como já examinado em aulas 
anteriores, há funda divergência na 
doutrina; A corrente mais tradicional, 
representada por Damásio de Jesus, 
Fernando Capez e outros, pontua que 
a culpabilidade se constitui apenas 
mero pressuposto de aplicação da 
pena, entendendo-se presente o crime 
uma vez que presentes os elementos 
de tipicidade e antijuridicidade da 
conduta imputada ao agente (segundo 
tal concepção, crime = fato típico + 
antijurídico). 
De outra senda, é certo que há corrente, 
defendida, sobretudo, pelos penalistas 
mais modernos (dentre os quais 
destacamos, Paulo Queiroz, Cezar 
Roberto Bittencourt, Luiz Régis Prado, 
dentre outros), segundo a qual a 
culpabilidade é um elemento necessário ao 
conceito analítico do crime e não mero 
pressuposto da pena. Tal posicionamento 
implica em reconhecer que sem a presença 
da culpabilidade, não haveria o crime, 
ainda que presentes a tipicidade e a 
antijuridicidade da conduta (para tal 
corrente, crime = fato típico + antijurídico 
+ culpável). 
 
CONCEITO DE CULPABILIDADE 
 
Em sentido leigo ou comum, costumamo-
nos referir a alguém como culpado por um 
determinado fracasso, atribuindo-lhe, 
assim, um conceito negativo de 
reprovação. O exame da culpabilidade, em 
Direito Penal, também se aproxima dessa 
concepção, pois constitui o juízo de 
censura e reprovação exercido sobre o 
agente que tenha praticado fato típico e 
ilícito. 
O conceito de culpabilidade tem evoluído 
na doutrina, sobretudo após a superação da 
antiga Teoria Causalista e sua substituição 
pela Teoria Finalista (ou Final) da Ação, 
obra de Hans Welzel. 
De toda sorte, modernamente, o 
conceito de culpabilidade, segundo 
Bittencourt1, tem três acepções bem 
distintas, quais sejam: 
“Em primeiro lugar, a culpabilidade – 
como fundamento da pena – refere-se 
ao fato de ser possível ou não a 
aplicação de uma pena ao autor de 
um fato típico e antijurídico, isto é, 
proibido pela lei penal. Para isso, 
exige-se a presença de uma série de 
requisitos – capacidade de 
culpabilidade, consciência da ilicitude 
e exigibilidade da conduta – que 
constituem os elementos positivos 
específicos do conceito dogmático de 
culpabilidade. A ausência de qualquer 
desses elementos é suficiente para 
impedir a aplicação de uma sanção 
penal. 
Em segundo lugar, a culpabilidade – 
como elemento da determinação ou 
medição da pena. Nessa acepção, a 
culpabilidade funciona não como 
fundamento da pena, mas como limite 
desta, impedindo que a pena seja 
imposta aquém ou além da medida 
prevista pela própria idéia de 
culpabilidade, aliada, é claro, a 
outros critérios, como a importância 
do bem jurídico, fins preventivos, etc. 
E, finalmente, em terceiro lugar, a 
culpabilidade – como conceito 
contrário à responsabilidade objetiva. 
 
1 BITTENCOURT, Cezar Roberto. In ‘Manual de 
Direito Penal’, Saraiva, Vol. 1, p. 272-273 
Nessa acepção, o princípio da 
culpabilidade impede a atribuição da 
responsabilidade objetiva. Ninguém 
responderá por um resultado 
absolutamente imprevisível se não houver 
obrado com dolo ou culpa” 
 
De todas as acepções técnicas do conceito 
de culpabilidade, importa-nos saber e 
aprofundar o estudo da primeira, qual seja, 
a culpabilidade enquanto juízo de 
reprovação e censura da conduta típica 
ou antijurídica. 
A todo modo, esclarecemos que, para uma 
melhor compreensão do tema, não 
adentraremos o debate acerca da 
culpabilidade como elemento do crime, já 
referida no início desta aula. 
 
EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO 
CONCEITO DE CULPABILIDADE - 
TEORIAS 
Assim, cabe rememorar em breves linhas 
as diferentes teorias cunhadas ao longo da 
História para definir a culpabilidade, quais 
sejam: 
 
Teoria psicológica da culpabilidade – 
historicamente, foi a primeira teoria 
cientificamente cunhada para explicar a 
culpabilidade, e segundo sua concepção, a 
culpabilidade era a ligação psicológica 
existente entre o agente e a conduta 
praticada. Vigente na época da Teoria 
Causal, preconizada por Von Listz e 
Beling, nos idos do ano 1900 na 
Alemanha, tal concepção revelava o 
entendimento então aceito de que o 
dolo e a culpa pertenciam à 
culpabilidade, idéia que veio a ser 
infirmada em período posterior, com a 
adoção do finalismo. 
Teoria psicológico-normativa – 
Ainda considerava que a culpabilidade 
refletia o elo psicológico do agente 
com a conduta (dolo ou culpa), mas 
considerava mais alguns elementos 
desconhecidos pela teoria psicológica: 
a imputabilidade e a exigibilidade de 
conduta diversa. O conceito de dolo, 
por sua vez, era o normativo, pois 
exigia do agente a presença da 
consciência da ilicitude aliada à 
vontade de praticar a conduta típica. 
Teoria normativa pura – Com a 
adoção da Teoria Finalista da Ação (o 
finalismo), que teve melhor 
elaboração em Hans Welzel, restou 
assente que o dolo e a culpa (ou seja, a 
relação psicológica do agente com o 
fato) se encontrava na conduta, sendo 
portanto elemento da tipicidade, uma 
vez que se concluiu que não há 
conduta quando não exista vontade. 
Retirados o dolo e a culpa da 
culpabilidade, a culpabilidade passa a 
ser puramente normativa, ou seja, 
“puro juízo de valor de reprovação 
que recai sobre o autor do injusto 
penal excluída de qualquer dano 
psicológico. Assim, em vez de 
imputabilidade, dolo ou culpa e 
exigibilidade de conduta diversa, a teoria 
normativa pura exigiu apenas a 
imputabilidade e exigibilidade da conduta 
diversa, deslocando o dolo e a culpa para 
a conduta. O dolo foi transferido para o 
fato típico e não é, no entanto, o 
normativo, mas o natural, composto 
apenas de consciência e vontade. A 
consciência da ilicitude destacou-se do 
dolo e passou a constituir elemento 
autônomo, integrante da culpabilidade ”2. 
Demais disso, insta dizer que nessa fase 
evolutiva, não se exigia a real e atual a 
consciência da ilicitude por parte do 
agente, mas tão somente a potencial 
consciência da ilicitude. É a teoria mais 
moderna da culpabilidade, e adotada 
pelo Direito Penal Brasileiro. 
O nosso Código Penal, como dito acima, 
adotou a teoria limitada da culpabilidade, 
o que significa dizer que as descriminantes 
putativas (previstas no art. 20, § 1º do 
Código Penal), são espécies de erro de 
tipo, podendo, excepcionalmente, 
constituírem-se em erro de proibição, 
segundo a melhor doutrina (Damásio, 
Assis Toledo, et al.). 
ELEMENTOS DA CULPABILIDADE. 
Com tais considerações, percebe-se que, 
segundo a concepção finalista, os 
elementos da culpabilidade são: a) 
imputabilidade; b) potencial consciência 
da ilicitude e c) exigibilidade de conduta 
diversa. 
 
2 CAPEZ, Fernando. Op. cit., Vol. 1, p. 274 
 
As causas que excluem a 
culpabilidade são doutrinariamente 
denominadas causas dirimentes. 
 
I. Imputabilidade – A imputabilidade 
é tida como a capacidade de 
culpabilidade. Isto é, o autor deve 
conhecer o injusto, ou ao menos, ter o 
poder de conhecê-lo e tem de poder 
decidir-se por uma conduta conforme 
o Direito em virtude desse 
conhecimento (real ou potencial). 
Em sua obra, Welzel concluiu que a 
capacidade de culpabilidade apresenta 
dois momentos distintos: um 
cognoscivo ou intelectual e outro 
volitivo, conforme essa compreensão, 
acrescentando que somente a 
conjunção dos dois momentos 
resultará na capacidade de 
culpabilidade. 
Conceito de imputabilidade – é a 
capacidade de entender o caráter 
ilícito do fato e de se determinar de 
acordo com esse entendimento.O 
agente deve ter condições físicas, 
morais, psicológicas e mentais de 
saber que está realizando um ilícito 
penal. 
Em outras palavras, imputável é 
aquele que reúna a capacidade de 
entendimento do caráter ilícito do fato 
conjuntamente com a capacidade de 
comandar sua própria vontade, ou 
seja, de autodeterminação do seu 
comportamento de acordo com a aquela 
consciência. 
A regra geral é que o agente seja 
imputável, a não ser que exista alguma 
causa excludente de imputabilidade (causa 
dirimente). 
Causas que excluem a imputabilidade 
A imputabilidade é a capacidade de 
culpabilidade, a aptidão de ser culpável. 
Assim, quem carece dessa capacidade por 
não ter maturidade suficiente, ou por 
sofrer de graves alterações psíquicas, não 
pode ser considerado culpado, e por 
conseguinte, não pode ser responsável 
pelos seus atos. 
O Código Penal adotou o sistema 
biopsicológico de aferição da 
inimputabilidade, segundo o qual será 
inimputável (a causa excludente de 
imputabilidade deve estar prevista em lei e 
atuar efetivamente ao tempo da ação, 
retirando do agente a capacidade de 
entendimento e de ação). Assim, são 
excludentes da imputabilidade: 
- a menoridade penal – O art. 228 da 
Constituição Federal coloca que: “São 
penalmente inimputáveis os menores de 
dezoito anos, sujeitos a normas da 
legislação especial”. Da mesma forma, o 
art. 27 do Código Penal: “Os menores de 
dezoito anos são penalmente inimputáveis, 
ficando sujeitos às normas estabelecidas 
na legislação especial”. Assim, há 
presunção absoluta de que os menores de 
18 anos são incapazes de entender o 
caráter ilícito de suas ações ou mesmo de 
assim se determinar. A Lei 8.069/90 
(Estatuto da Criança e do 
Adolenscente) estabelece o regime dos 
menores que vierem a praticar fatos 
típicos, que, no caso, são chamados de 
atos infracionais e ensejam a 
aplicação de medidas sócio-educativas 
ao invés das penas previstas na 
legislação penal. 
- Doença mental ou 
desenvolvimento mental incompleto 
ou retardado – diz o art. 26 que “É 
isento de pena o agente que, por 
doença mental ou desenvolvimento 
mental incompleto ou retardado era, 
ao tempo da ação ou da omissão, 
inteiramente incapaz de entender o 
caráter ilícito do fato ou de 
determinar-se de acordo com esse 
entendimento”. 
Doença mental é a “perturbação 
mental ou psíquica de qualquer 
ordem, capaz de eliminar ou afetar a 
capacidade de entender o caráter 
ilícito do fato ou a de comandar a 
vontade de acordo com esse 
entendimento”.3 
Desenvolvimento mental incompleto é 
o que ainda não se concluiu e 
desenvolvimento mental retardado é o 
que não se concluirá. Incompleto é o 
desenvolvimento mental e emocional 
ainda em curso, mas apto a atingir sua 
plenitude, tal qual o dos silvícolas que 
 
3 CAPEZ, Fernando. Op. cit. Vol 1, p. 277 
ainda não se adaptaram à sociedade. 
Retardado é o desenvolvimento 
incompatível com o estágio de vida em 
que se encontra a pessoa. É o caso dos 
oligofrênicos, que são pessoas de 
reduzidíssimo coeficiente de inteligências 
(imbecis, idiotas e débeis mentais). Dada a 
sua quase insignificante capacidade 
mental, ficam impossibilitados de efetuar 
uma correta avaliação da situação de fato 
que se lhes apresenta, não tendo, por 
conseguinte, condições de compreender o 
caráter ilícito de suas ações. Entende parte 
da doutrina que também os surdos-mudos 
têm sua capacidade de entendimento e 
autodeterminação obstada, ao menos no 
que se refere às suas restrições sensoriais. 
Deve-se dizer por ainda neste tópico 
acerca dos transtornos mentais transitórios, 
considerados aqueles que atuam 
temporariamente. Ocorrendo simultâneo à 
prática do fato típico e retirando 
completamente a capacidade de 
entendimento do agente, é de se considerar 
que exclui a imputabilidade do agente. 
 
- Embriaguez completa, proveniente de 
caso fortuito ou força maior –O § 1º do 
art 28 do Código Penal determina que “É 
isento de pena o agente que, por 
embriaguez completa, proveniente de caso 
fortuito ou força maior, era ao tempo da 
ação ou da omissão, inteiramente incapaz 
de entender o caráter ilícito do fato ou de 
determinar-se de acordo com esse 
entendimento”. Aqui, o fator determinante 
da exclusão da culpabilidade é a 
embriaguez completa. Não apenas a 
embriaguez, mas a completa, e mais, 
proveniente de caso fortuito ou força 
maior. 
Embriaguez é “a intoxicação aguda e 
transitória causada pelo álcool, cujos 
efeitos podem progredir de uma 
ligeira excitação até o estado de 
paralisia e coma”4. 
Damásio de Jesus ensina que a 
embriaguez tem três distintos estágios: 
a) excitação – em que o sujeito 
apresenta enorme euforia, torna-se 
brincalhão, fala em tom elevado e tem 
reduzida a sua autocrítica; b) 
depressão, em que o sujeito já 
apresenta certa confusão mental, 
perdendo a capacidade de coordenar 
seus movimentos corporais e irrita-se 
com facilidade; c) letargia, quando o 
sujeito já ultrapassou todos os limites 
de autocontrole físico e mental, 
atingindo o sono, a anestesia, 
culminando, por fim, com o coma. A 
embriaguez é completa quando o 
agente esteja, ao menos, no segundo 
estágio. 
Além de completa, exige-se, para o 
reconhecimento da excludente da 
imputabilidade por embriaguez, que 
seja também originada de caso fortuito 
ou força maior. 
 
4 JESUS, Damásio E. ‘Direito Penal’, 15ª edição, 
Saraiva, Vol. 1, p. 447. 
Embriaguez por caso fortuito é a acidental, 
que ocorre sem que o sujeito quisesse se 
embriagar, nem a decorrente de 
negligência. Nem é voluntária, nem é 
culposa (Ex.: sujeito que sem saber nadar, 
cai em um tonel de cachaça e, durante 
breve período, se ‘afoga’, ingerindo 
grande quantidade da bebida). 
Embriaguez proveniente de força maior é a 
resultante de força física externa 
imprimida sobre o sujeito, no sentido de 
forçá-lo a ingerir a bebida alcoólica. 
A doutrina tem enfrentado o caso da 
embriaguez patológica, ou seja, aquela dos 
alcoólatras e dos dependentes, que se 
colocam em estado de embriaguez em 
virtude de uma vontade incontrolável de 
volta a consumir a substância e a analisam 
sob o enfoque do art. 26, § 1º do Código 
Penal, na medida em que a consideram 
doença mental. Assim, se a doença 
(alcoolismo) atua de forma a anular a 
capacidade de entendimento ou 
autodeterminação do agente, será 
considerado inimputável por força de 
doença mental. 
 
Conclusão: Verificada a inimputabilidade 
do agente, ser-lhe-á aplicada, em caso de 
maiores de 18 anos, medida de segurança 
pertinente (como internação em 
manicômio judiciário, internação 
hospitalar, tratamento ambulatorial, etc); 
se a inimputabilidade decorre da 
menoridade, ser-lhe-á aplicada medida 
sócio-educativa prevista na legislação 
própria (ECA). 
 
OBSERVAÇÃO: Somente a 
embriaguez completa fortuita (tb força 
maior) exclui a imputabilidade. Se não 
for completa, mas for conseqüência de 
força maior ou caso fortuito, reduzirá 
a pena aplicável ao agente de 1/3 a 
2/3, conforme o grau de perturbação, 
segundo o art. 28, § 2º do Código 
Penal). 
A embriaguez não acidental 
(voluntária – o agente quer ingerir a 
bebida com o fim de se embriagar – 
ou culposa – o agente quer ingerir a 
bebida, mas não busca a embriaguez, 
que se apresenta por negligência do 
agente) não exclui ou diminui a 
imputabilidade do agente (art 28, II 
do CP). Ainda que restrinja ou anule a 
capacidade de entendimento ou 
autodeterminação do agente, atua aqui 
a teoria da actio libera in causa, 
segundo a qual o agente era livre para 
decidir se ingeriria ou não a bebida 
alcoólica no início da sua ação. Assim, 
a conduta, ainda que praticada em 
estado de embriaguez completa, 
originou-se de um ato de livre-arbítrio 
do agente. 
Por derradeiro, há ainda a embriaguez 
preordenada, ou seja, aquela 
ocasionada pelo agente a fim de obter 
‘coragem’ para a prática do ato 
criminoso, incidirá, causa agravante 
genérica prevista no art. 61,II, l do 
CP. 
 
 
O Art 28, I do Código Penal, por fim, 
coloca que a emoção e a paixão não 
excluem a imputabilidade do agente. 
Emoção é o sentimento abrupto e 
repentino. Paixão é o sentimento 
duradouro e profundo que se arraiga 
paulatinamente na alma humana. Todavia, 
é certo que a violenta emoção poderá 
servir como circunstância minorante nos 
crimes de homicídio e lesões corporais (art 
121, § 1º e 129, § 4º do CP). 
 
Casos de capacidade diminuída (semi-
imputabilidade) – A lei penal prevê, 
ainda, situações em que o agente, mesmo 
imputável, tem a capacidade de 
entendimento ou autodeterminação 
diminuídas, em razão de doença mental ou 
desenvolvimento mental incompleto ou 
retardado (art 26, parágrafo único) ou por 
embriaguez incompleta fortuita ou 
proveniente de força maior (art 28, § 2º do 
Código Penal). Em casos tais, não há 
exclusão da imputabilidade, mas apenas a 
redução na pena aplicável no patamar de 
1/3 a 2/3. Alguns autores defendem que 
nessas situações, o juiz poderá aplicar 
medida de segurança, se o laudo de 
insanidade mental (elaborado por 
psiquiatras forenses) recomendar a sua 
aplicação. 
 
II. Potencial consciência da ilicitude – 
Consciência é conhecimento, é conhecer, 
saber, discernir. A ilicitude é ao 
relação de antagonismo entre um fato 
e o Direito. Potencial é o que exprime 
a possibilidade de algo. 
Potencial consciência da ilicitude é, 
portanto, a possibilidade de se saber 
que o fato praticado é contrário ao 
Direito, ilícito e proibido, portanto. 
Assim, para que se reprove a conduta 
de alguém é necessário saber se aquele 
agente detinha, ao menos 
potencialmente, a possibilidade de 
saber que sua conduta era proibida. 
Para a reprovação da conduta do 
sujeito não se lhe exige a real 
consciência da ilicitude, mas já a 
potencial é suficiente para a 
reprovação da conduta típica e ilícita. 
“Exige-se que lhe tenha sido possível, 
nas circunstâncias em que atuou, 
atingir o conhecimento da ilicitude, 
mesmo que não a tenha alcançado. É 
um elemento puramente normativo, 
uma valoração que o juiz fará sobre o 
fato do agente, buscando verificar se 
era possível a ele, com o esforço 
devido de sua inteligência, com um 
juízo de seu próprio pensamento, 
conhecer que sua atitude era 
proibida”.5 
Traçado nesses termos o conceito, 
podemos tomar por verdade que o já 
estudado erro de proibição, visto na 
aula XI, exclui a culpabilidade, na 
 
5 TELLES, Ney Moura. Op. cit., Vol. I, p. 296 
justa medida em que afasta, de forma 
inexorável, a consciência da ilicitude do 
agente. 
Assim, relembre-se que o ERRO DE 
PROIBIÇÃO ocorre quando o agente 
supõe, erroneamente, praticar um ato 
permitido, mas, na verdade, realiza um 
comportamento proibido pelo direito. No 
erro de proibição, o agente engana-se 
quanto ao caráter ilícito de sua ação 
supondo-a lícita. Previsto no art. 21 do 
Código Penal, o erro de proibição 
inevitável exclui a culpabilidade do 
agente. Nas lições do saudoso mestre 
ASSIS TOLEDO, nessa espécie de erro: 
“o agente supõe permitida uma conduta 
proibida; lícita uma conduta ilícita. O seu 
erro consiste em um juízo equivocado 
sobre aquilo que lhe é fazer na vida em 
sociedade. Mas não se trata de um juízo 
técnico-jurídico, que não se poderia exigir 
do leigo, e, sim, um juízo profano, um 
juízo que é emitido de acordo com a 
opinião dominante no meio social e 
comunitário”. 
Temos ainda que somente o erro de 
proibição inevitável exclui a potencial 
consciência da ilicitude da conduta e, 
assim o é, uma vez que somente esta 
espécie leva à isenção da pena (vide art. 
21, CP). Rememore-se que o erro de 
proibição inevitável é aquele em que 
incorreria qualquer pessoa de média 
prudência e discernimento.. 
Alguns exemplos interessantes há em 
jurisprudência, como o da mulher de 18 
(dezoito anos) que tinha dois filhos 
confiados à guarda judicial da avó 
paterna e um determinado dia resolve 
passar na residência dos filhos e levá-
los a um passeio a uma cidade praiana 
distante 10 km de sua cidade, quando 
foi presa na Rodovia e no 
interrogatório afirmou não ver 
qualquer ilicitude em sua conduta, 
pois é mãe dos meninos. Ainda assim 
foi denunciada pela prática do crime 
previsto no art. 249 do Código Penal, 
assim definido “Subtrair menor de 
dezoito anos ou interdito ao poder de 
quem o tem sob sua guarda em virtude 
de lei ou de ordem judicial”. 
Analisando o caso, o Tribunal de 
Alçada de São Paulo assim decidiu: 
“Tratando-se a mãe do menor de 
pessoa de pouca idade e simplesmente 
alfabetizada, aquém pareceu não 
estar cometendo ilícito penal ao levar 
o filho consigo, é de se reconhecer o 
erro sobre a ilicitude do fato em 
termos inevitáveis, justificando a 
absolvição”.6 
 
OBSERVAÇÃO: O erro de proibição 
evitável não exclui a culpabilidade, 
operando, se presente, somente a 
redução da pena aplicável de 1/6 a 1/3, 
segundo a dicção do art. 21 do Código 
Penal. 
 
 
6 RT 630/315, apud Ney Moura Telles, op. cit., p. 299 
Também o EXCESSO NAS 
EXCLUDENTES DE ILICITUDE, 
DERIVADO DE ERRO DE 
PROIBIÇÃO afastam a potencial 
consciência da ilicitude. Vejamos: 
Como já referido, pela adoção da teoria 
limitada da culpabilidade, as 
descriminantes putativas (art. 20, § 1º, CP) 
serão em gera, espécie de erro de tipo, mas 
excepcionalmente também podem se dar 
em erro de proibição. 
Assim, “Quando o erro do sujeito incidir 
sobre pressuposto de fato da justificativa, 
por exemplo, sobre a existência de 
‘agressão’, que justificaria a legítima 
defesa, será erro de tipo, e, como erro de 
tipo, ficará excluído o dolo e a culpa, se 
inevitável, e apenas o dolo, se evitável, 
respondendo, nessa hipótese, se previsto. 
Errando o agentes sobre os limites da 
eximente – a necessidade dos meios, na 
legítima defesa – ou até mesmo sobre a 
sua existência – a eutanásia – por exemplo 
– então trata-se de erro de proibição, 
inevitável ou evitável, com exclusão ou 
diminuição da culpabilidade”7. 
Fernado Capez afirma que no caso 
descriminante putativa por erro de 
proibição “há uma perfeita noção da 
realidade, mas o agente avalia 
equivocadamente os limites da norma 
autorizadora” e traça o seguinte exemplo: 
“o homem esbofeteado na que se supõe em 
legítima defesa. Ele sabe que a agressão 
 
7 TELLES, Ney Moura. Op. cit., Vol 1, p. 302 
cessou, que seu agressor já está de 
costas, indo embora, mas supõe que, 
por ter sido humilhado, pode atirar 
por trás, matando o sujeito. Imagina, 
por erro, a existência de uma causa de 
exclusão de ilicitude, que, na verdade, 
não se apresenta. Só que não é um 
erro sobre a situação de fato, mas 
sobre os limites da norma excludente 
(até que ponto a norma que prevê a 
legítima defesa permite ao agente 
atuar)”.8 
 
Assim, concordamos que nos casos de 
descriminantes putativas por erro de 
proibição (ou seja, por transbordar o 
agente dos limites, acreditando estar 
agindo dentro da licitude) também 
resultará na falta de potencial 
consciência da ilicitude, se inevitável, 
e, portanto, excluirá a culpabilidade. 
 
 
 
III. Exigibilidade de conduta 
diversa. 
Sé há culpabilidade quando, além da 
potencial consciência da ilicitude, é 
possível concluir que ao agente era 
exigido que se comportasse de forma 
diversa, ou seja, conforme o Direito. 
Assim, segundo a teoria da 
normalidade das circunstâncias 
concomitantes, de Frank, para que se 
 
8 op. cit, Vol. 1, p. 293 
possa considerar alguém culpado do 
cometimento de crime, deve-se pressupor 
presentes as condições e circunstâncias 
normais. Assim, temos como elemento da 
culpabilidade a exigibilidade de conduta 
diversa, que se verifica presente quando há 
expectativa social de um comportamento 
lícito pelo agente, nas circunstâncias que 
se encontrava. 
Diz o artigo 22 do Código Penal, sobre a 
coação moral irresistívele a obediência 
hierárquica, que: 
“Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação 
irresistível ou em estrita obediência a 
ordem, não manifestamente ilegal, de 
superior hierárquico, só é punível o autor 
da coação ou da ordem”. 
 
Temos, portanto, algumas causas legais 
que conduzem à exclusão da 
culpabilidade, por ausência de 
exigibilidade de conduta diversa, quais 
sejam: 
- Coação moral irresistível – Coação apta 
a afastar a exigibilidade de conduta diversa 
e, portanto, a própria culpabilidade é a 
coação moral, ou seja, a conhecida 
ameaça, uma vez que a coação física 
exclui a própria conduta, por ausência de 
elemento volitivo. 
A irresistibilidade da coação moral 
(ameaça) deve ser medida pela gravidade 
do mal que constitui o seu objeto. Essa 
gravidade deve se relacionar com a 
natureza do mal e, óbvio, com a 
possibilidade do coator em realizá-lo. 
Bittencourt pondera que “ameaças 
vagas e imprecisas não podem ser 
consideradas suficientemente graves 
para configura coação irresistível e 
justificar a isenção de pena. Somente 
o mal efetivamente grave e iminente 
tem condão de caracterizar a coação 
irresistível (...) o que importa é que o 
temor do agente impeça-lhe de 
deliberar livremente: ou obedece ou o 
mal que tem se concretizará”.9 
A conseqüência da prefalada coação 
moral irresistível será a exclusão da 
culpabilidade, por inexigibilidade de 
conduta diversa. 
Se a coação moral for resistível (ou 
seja, por sua menor gravidade, exigia-
se que o agente a ela resistisse), não 
haverá a exclusão da culpabilidade, 
mas tão-somente a incidência de 
circunstância atenuante genérica em 
favor do agente, prevista no art. 65, 
III, 1ª parte. 
 
- Obediência hierárquica a ordem 
não manifestamente ilegal. 
A obediência hierárquica é prevista na 
parte final do art. 22. A doutrina é 
unânime em exigir a presença de 
relação de direito público entre o 
superior hierárquico e o subordinado 
que recebe a ordem. A hierarquia 
privada, própria das relação privadas 
não é abrangida por tal artigo. 
 
9 ‘Tratado...’, vol. 1, p. 310 
A ordem de superior hierárquico, segundo 
Capez, é: “manifestação de vontade do 
titular de uma função pública a um 
funcionário que lhe é subordinado”.10 
Bittencourt anota que a ordem “deve ser 
ilegal, mas não manifestamente ilegal, não 
flagrantemente ilegal. Quando a ordem for 
ilegal, mas não manifestamente, o 
subordinado que a cumpre não agirá com 
culpabilidade, por ter avaliado 
incorretamente a ordem recebida (...). 
Agora, quando cumprir ordem 
manifestamente ilegal tanto o superior 
hierárquico quanto o subordinado são 
puníveis. O subordinado não tem o dever 
de cumprir ordens manifestamente 
ilegais”.11 
 
- Causas supralegais de exclusão da 
exigibilidade de conduta diversa (Causa 
dirimente supralegal) – Há alguma 
dissidência na doutrina penal acerca da 
existência de causa supralegal (‘acima da 
lei’, não previstas na lei penal). Todavia, a 
maior parte se inclina no sentido de aceitá-
las, ponderando que só há culpabilidade 
quando, além da imputabilidade e da 
potencial consciência da ilicitude, é 
possível exigir do agente que adote 
comportamento conforme o Direito. 
A posição encontra eco na jurisprudência 
do Superior Tribunal de Justiça (RSTJ 
15/377), em acórdão do qual foi relator o 
saudoso Ministro Assis Toledo, que em 
 
10 ‘Curso’, vol. 1, p. 295 
11 op. cir., Vol I, p. 311 
sua obra12 pontifica acerca do tema 
que: “Não age culpavelmente – nem 
deve ser penalmente responsabilizado 
pelo fato – aquele que, no momento da 
ação ou da omissão, não poderia, nas 
circunstâncias, ter agido de outro 
modo, porque, dentro do que é 
comumente revelado pela humana 
experiência, não lhe era exigível 
comportamento diverso”. 
Opera, ainda, em favor desse 
posicionamento, o princípio nullum 
crimen sine culpa, adotado pelo 
Código Penal (Exposição de Motivos), 
não há como se condenar em hipóteses 
em que, mesmo que a lei penal não 
tenha previsto, verifique-se claramente 
a anormalidade das circunstâncias 
concomitantes, que levaram o agente a 
atuar de forma diversa da que faria em 
uma situação normal e, ainda, não se 
lhe podia exigir o comportamento 
lícito. 
A inexigibilidade de conduta diversa, 
por derradeiro, é princípio geral de 
direito, de modo que sempre que 
alguém realizar um comportamento 
típico e ilícito, mas não se puder dele 
exigir conduta diversa daquela que 
realizou, deve-se concluir pela 
ausência de culpabilidade, ainda que 
não exista uma norma legal prevendo 
expressamente a circunstância como 
dirimente. 
 
12 op. cit., p 328