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Organizado por matérias INFORMATIVOS STF 2014 TESES E FUNDAMENTOS INFORMATIVOS STF 2014 TESES E FUNDAMENTOS Organizado por matérias Secretaria-Geral da Presidência Manoel Carlos de Almeida Neto Secretaria de Documentação Dennys Albuquerque Rodrigues Coordenadoria de Jurisprudência Comparada e Divulgação de Julgados Janaína Vitória de Santana Coordenadoria de Divulgação de Jurisprudência Juliana Viana Cardoso Redação: Diego Oliveira de Andrade Soares e Janaína Vitória de Santana Produção gráfica e editorial: Juliana Viana Cardoso, Renan de Moura Sousa e Rochelle Quito Revisão técnica: Dennys Albuquerque Rodrigues e Dimitri de Almeida Prado Revisão: Amélia Lopes Dias de Araújo, Lilian de Lima Falcão Braga, Mariana Sanmartin de Mello, Patrícia Keico Honda Daher, Patrício Coelho Noronha, Rochelle Quito e Vitória Carvalho Costa Capa: Roberto Hara Watanabe Projeto gráfico: Camila Penha Soares e Eduardo Franco Dias Diagramação: Camila Penha Soares e Neir dos Reis Lima e Silva Brasil. Supremo Tribunal Federal (STF). Informativos STF 2014 : teses e fundamentos / Supremo Tribunal Federal. -- Brasília : Secretaria de Documentação, STF, 2015. 561 p. Modo de acesso:<http://www.stf.jus.br/livroinformativos2014>. ISBN 978-85-61435-51-6 1. Tribunal Supremo, jurisprudência, Brasil. I Título. CDD-341.4191 Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) Supremo Tribunal Federal – Biblioteca Ministro Victor Nunes Leal Ministro Enrique Ricardo Lewandowski (16-3-2006), Presidente Ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha (21-6-2006), Vice-Presidente Ministro José Celso de Mello Filho (17-8-1989), Decano Ministro Marco Aurélio Mendes de Farias Mello (13-6-1990) Ministro Gilmar Ferreira Mendes (20-6-2002) Ministro José Antonio Dias Toffoli (23-10-2009) Ministro Luiz Fux (3-3-2011) Ministra Rosa Maria Weber Candiota da Rosa (19-12-2011) Ministro Teori Albino Zavascki (29-11-2012) Ministro Luís Roberto Barroso (26-6-2013) Ministro Luiz Edson Fachin (16-6-2015) SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Apresentação Tanto nas faculdades de Direito como nos manuais das disciplinas desse ramo do conhecimento, é notável o destaque que vem sendo dado aos posicionamentos judiciais. Na mesma esteira, a atuação dos profissionais do Direito é cada vez mais lastreada em precedentes dos tribunais superiores, notadamente do Superior Tribu- nal de Justiça (STJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF). Nesse contexto, é possível inferir que há crescente interesse por obras que fran- queiem, de forma organizada e de fácil consulta, o acesso à jurisprudência emanada pelo STF. Com o intuito de atender tal demanda, o Tribunal vem publicando, desde 1995, o Informativo STF, espécie de “jornal jurídico” que veicula resumos, originalmente semanais e hoje também mensais, das circunstâncias fáticas e processuais e dos fun- damentos proferidos oralmente nas sessões de julgamento. Conforme consta do cabeçalho de todas as edições do periódico, os boletins são ela- borados “a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Turmas e do Plená- rio”, de modo que contêm “resumos não oficiais de decisões proferidas pelo Tribunal”. Faz-se tal observação para esclarecer ao leitor que, embora o conteúdo do Informativo STF não possa ser considerado oficial, baseia-se estritamente em informações públicas. Há outro dado relevante que é oportuno registrar: tendo em vista que a preparação e publicação dos acórdãos demanda período de tempo na maioria das vezes muito supe- rior ao lapso semanal ou mensal em que são produzidas as edições do Informativo STF, as notícias publicadas no periódico são exclusivamente baseadas nos votos orais proferidos nas sessões de julgamento. Essa característica lhes impõe certa restrição de conteúdo, uma vez que é comum os ministros, em razão da massiva quantidade de processos em pauta, apresentarem, durante as sessões, somente o resumo de seus votos escritos. A obra que ora se apresenta baseia-se, em regra, nos acórdãos publicados. Cuida-se de compilação dos resumos apresentados no Informativo STF ao longo de 2014 e revisita- dos após a conclusão dos julgamentos, ou seja, após a exposição dos votos escritos dos ministros, os quais traduzem na íntegra seu raciocínio. O acesso aos argumentos de Suas Excelências, na exatidão precisa do vernáculo escrito, permite explorar a riqueza técnica neles contida e estudar com mais rigor a fundamentação das decisões do Tribunal. Cabe ressalvar, entretanto, que até o fechamento desta edição alguns acórdãos – no- tadamente os referentes a julgamentos que ocorreram nos últimos meses de 2014 – ain- da não haviam sido publicados. Nesses casos, optou-se por recorrer ao voto vencedor proferido em sessão. Recomenda-se, portanto, especial cautela quando a notícia em es- tudo indicar que o acórdão está pendente de publicação. Em tais situações, será pruden- te verificar a posterior manutenção do sentido jurídico de seu conteúdo. Um novo ponto de vista sobre a jurisprudência É da essência do Informativo STF produzir uma síntese de decisões proferidas pela Corte durante as sessões de julgamento, sem avançar em análise abstrata da jurisprudência do Tribunal. Já o livro Informativos STF 2014: teses e fundamentos per- corre caminho diverso e se aprofunda nos julgados do STF para oferecer um pro- duto mais complexo. Desse modo, o livro tem por objetivos: I – Elaborar teses, redigidas com base no dispositivo1 dos acórdãos e abs- traídas das notícias de julgamento; e II – Examinar a fundamentação adotada pelo Tribunal e, na sequência, esbo- çar um panorama do entendimento da Corte sobre os ramos do Direito. A proposta é que as teses apontem como caminhou a jurisprudência da Suprema Corte brasileira ao longo do ano e, ainda, permitam vislumbrar futuros posiciona- mentos do Tribunal, tendo por referência os processos já julgados. Cumpre destacar que essas teses – com os respectivos fundamentos – não traduzem necessariamente a pacificação da jurisprudência num ou noutro sentido. Elas se prestam simplesmente a fornecer mais um instrumento de estudo da jurisprudência e a complementar a função desempenhada pelo Informativo STF. Deve-se ter em mente que muitas vezes os dispositivos dos acórdãos se limitam a “dar (ou negar) provimento ao recurso” ou, ainda, “conceder (ou não) a ordem”. Embora esses comandos jurisdicio- nais efetivamente componham o dispositivo da sentença, do ponto de vista da análise das decisões judiciais – e da jurisprudência – eles significam muito pouco. Por evidente, o objeto deste trabalho é o tema decidido pela Corte, seja ele de direito material, seja de direito processual, e não o mero resulta- do processual de uma demanda específica. Nesse sentido, talvez seja possível discernir entre o conteú- do formal da decisão, que seria, exemplificativamente, o resultado do recurso (conhecido/não conhe- cido, provido/não provido) ou da ação (procedência/improcedência), e o conteúdo material da decisão, que efetivamente analisa a questão de direito (material ou processual) debatida e possui rele- vância para a análise da jurisprudência. Em outras palavras, o conteúdo material da decisão seriam os fragmentos do provimento jurisdicional que têm aptidão para transcender ao processo em análise e constituir o repertório de entendimentos do Tribunal sobre o ordenamento jurídico brasileiro. Tendo isso em vista, os textos que compõem o livro estruturam-se em: tese jurídica extraída do julgado2 e resumo da fundamentação2. Pretende-se, com esse padrão, que o destaque dado aos dispositivos dos acórdãos seja complementado por seus respectivos fundamentos. Cada resumo é encerrado pelos dados do processo em análise2. As decisões acerca da redação e da estrutura do livro foram guiadas também pela busca da otimização do tempo de seu público-alvo.Afinal, a leitura de acórdãos, de votos ou mesmo de ementas demandaria esforço interpretativo e tempo dos quais o estudante ou operador do Direito muitas vezes não dispõe. Assim, deu-se preferência a formato de redação que destacasse o dispositivo do acórdão e seus fundamentos, ao mesmo tempo que traduzisse de forma sintética o entendimento do STF, dispensan- do o leitor da consulta à integra do acórdão ou do voto vencedor. Em busca de mais fluidez e concisão, decidiu-se retirar do texto principal as re- ferências que não fossem essenciais à sua redação. Assim, foram transpostos para notas de fim2, entre outras informações pertinentes: relatórios de situações fáticas e observações processuais, quando necessários à compreensão do caso; precedentes jurisprudenciais; e transcrições de normativos ou de doutrina. A mesma objetividade que orientou a estrutura redacional dos resumos norteou a organização dos julgados em disciplinas do Direito e em temas. Estes, por sua vez, foram subdivididos em assuntos2 específicos. Tal sistematização do conteúdo visa, mais uma vez, facilitar o trabalho dos estudantes e operadores do Direito que com- põem o público-alvo desta obra. A esse respeito, sob o ângulo dos ramos do Direito, optou-se pela análise vertical dos julgados do ano, o que propicia rápida visualização e comparação de matérias seme- lhantes decididas pelos órgãos do STF. A obra permite, assim, que o leitor verifique, de forma fácil e segura, a evolução jurisprudencial de um dado tema ao longo do tempo. A ideia foi, em resumo, aliar a objetividade característica do Informativo STF com a profundidade e a riqueza técnico-jurídica contida nos acórdãos e nos votos dos minis- tros. Para cumprir tal finalidade, foi necessário interpretar os acórdãos dos julgamentos. Todavia, se por um lado é certo que a redação de resumos demanda algum grau de liberdade interpretativa dos documentos originais, por outro a hermenêutica re- conhece ser inerente à interpretação jurídica certa dose de subjetividade. Ver Infográfico, página 9. Nessa perspectiva, embora os analistas responsáveis pelo trabalho tenham se es- forçado para – acima de tudo – manter fidelidade aos entendimentos do STF, ao mes- mo tempo que conciliavam concisão e acuidade na remissão aos fundamentos das decisões, não se deverá perder de vista que os resultados do exame da jurisprudência aqui expostos são fruto de interpretação desses servidores3. Reitere-se, pois, que este trabalho não apresenta a interpretação oficial do STF so- bre seus julgados. Longe disso: trata-se de estudo que tão somente pretende auxiliar aquele que deseja conhecer a jurisprudência da Suprema Corte brasileira. Espaço para participação do leitor Os enunciados aqui publicados tanto podem conter trechos do julgado original – na hipótese de estes sintetizarem a ideia principal – quanto podem ser resultado ex- clusivo da interpretação dos acórdãos pelos analistas responsáveis pela compilação. Na versão eletrônica, estão disponíveis os links de acesso à integra dos acórdãos, o que facilita a conferência da acuidade dessa interpretação. O leitor poderá encami- nhar dúvidas, críticas e sugestões para o e-mail: cjcd@stf.jus.br. Ademais, entre as razões que motivaram a edição deste trabalho e a opção por este formato específico está justamente o propósito de fomentar a discussão e de con- tribuir para a difusão do “pensamento” do Tribunal e para a construção do conheci- mento jurídico. Com isso, promove-se maior abertura à participação da sociedade no exercício da atividade constitucionalmente atribuída ao STF. Recomenda-se verificar a íntegra do acórdão. Conforme exposto nos últimos parágrafos desta apre- sentação, dúvidas, críticas e sugestões a este trabalho poderão ser encaminhadas para o e-mail: cjcd@stf.jus.br Reclamação: conflito federativo e usurpação de competência do STF O conflito federativo1 apto a instaurar a jurisdição de competência originá- ria do Supremo Tribunal Federal (STF) deve possuir densidade suficiente para abalar o pacto federativo. No caso, esse requisito está preenchido, uma vez que estão contrapostos, de um lado, o intento da União na preservação do cenário paisagístico como patrimônio cultural brasileiro e, de outro, o interesse jurídico, econômico, financeiro e social do Estado do Amazonas de ter autonomia na gestão de seus recursos naturais. Por conseguinte, a ação ordinária proposta pelo Estado do Amazonas contra a União e o Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (Iphan), com o ob- jetivo de anular o processo administrativo de tombamento do “Encontro das Águas dos Rios Negro e Solimões”, possui conteúdo suficiente para configurar conflito fe- derativo apto a deslocar a competência da ação para o STF. Rcl 12.957/AM, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 26-8-2014, acórdão publicado no DJE de 4-11-2014. (Informativo 756, Primeira Turma) “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, caben- do-lhe: I – processar e julgar, originariamente: (...) f) as causas e os conflitos entre a União e os Es- tados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da ad- ministração indireta;” Assunto Tese jurídica extraída do julgado Resumo da fundamentação Dados do processo em análise Nota de fim Infográfico Sumário Siglas e abreviaturas 28 Siglas de classes e incidentes processuais 29 Direito Administrativo 30 Agentes Públicos ...............................................................................................32 Procuradores federais e férias ......................................................................................33 Art. 84, § 2º, da Lei 8.112/1990: licença para acompanhar cônjuge e provimento originário .................................................................................................35 Acumulação de cargo e decadência .............................................................................36 Cargo em comissão e provimento por pessoa fora da carreira ..................................37 Aposentadorias e Pensões ..................................................................................38 Pensão a menor sob guarda de ex-servidor .................................................................39 Pagamento de adicionais por tempo de serviço: coisa julgada e art. 17 do ADCT ...........................................................................................................41 EC 41/2003: teto remuneratório e vantagens pessoais ...............................................43 Aposentadoria por invalidez com proventos integrais: doença incurável e rol taxativo ................................................................................................44 PSV: aposentadoria especial de servidor público e atividades exercidas em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física .........................45 TCU: menor sob guarda e pensão ...............................................................................46 Concurso Público ..............................................................................................47 Serviços sociais autônomos e exigência de concurso público ....................................48 CNJ: concurso público e prova de títulos ....................................................................50 Contratações pela Administração Pública sem concurso público e efeitos trabalhistas ........................................................................................................51 Concurso público: prova oral e recurso administrativo.............................................52 Concurso público: direito subjetivo à nomeação e discricionariedade .....................53 Posse em concurso públicopor medida judicial precária e “fato consumado”.........................................................................................................54 Serventia extrajudicial: oitiva de titular efetivado e declaração de nulidade ............55 Contratação temporária de servidor público sem concurso ......................................56 ED: serventia extrajudicial e concurso público ..........................................................57 Concurso público: fase recursal e participação da OAB .............................................58 Concurso público e cláusula de barreira .....................................................................59 Contrato Administrativo ...................................................................................60 Contrato de adesão para exploração portuária e alteração unilateral .......................61 Intervenção do Estado na Propriedade ..............................................................62 MS: desapropriação para reforma agrária e esbulho ..................................................63 Desapropriação e fundamentos ...................................................................................64 Processo Administrativo ...................................................................................65 PAD: cerceamento de defesa e sanidade mental .........................................................66 Aplicação de penalidade administrativa e autoridade competente ...........................67 Art. 170 da Lei 8.112/1990: registro de infração prescrita e presunção de inocência ................................................................................................68 Lei 5.836/1972: Conselho de Justificação e princípio da ampla defesa e contraditório ..............................................................................................................69 Recurso administrativo e julgamento pela mesma autoridade .................................70 Responsabilidade Civil do Estado ......................................................................71 Responsabilidade civil do Estado por ato lícito: intervenção econômica e contrato ...................................................................................................72 Serviços Públicos ...............................................................................................73 Ensino público: gratuidade e “taxa de alimentação” ..................................................74 Sistema Remuneratório .....................................................................................75 GDATFA: gratificações de desempenho e retroação de efeitos financeiros ..............76 Aumento de jornada de trabalho e irredutibilidade de vencimentos ........................78 Supressão de gratificação e contraditório ...................................................................79 Redução de proventos: devolução de parcelas e contraditório ..................................81 PSV: GDASST e extensão a inativos (Enunciado 34 da Súmula Vinculante) ............82 PSV: servidor público e aumento jurisdicional de vencimentos (Enunciado 37 da Súmula Vinculante) ........................................................................83 TCU e jornada de trabalho de médicos .......................................................................84 EC 41/2003: fixação de teto constitucional e irredutibilidade de vencimentos .........85 Aumento de vencimento e isonomia ...........................................................................87 Inativos do DNER e Plano Especial de Cargos do DNIT ...........................................88 Vantagem de caráter geral e extensão a inativos ........................................................89 Poder geral de cautela da Administração e suspensão de pagamento de vantagem .................................................................................................................91 Direito Civil 92 Direito de Família ..............................................................................................94 AR: filho adotivo e direito de suceder antes da CF/1988 ............................................95 Direito Constitucional 98 Advocacia ........................................................................................................ 100 Advogado e atendimento em posto do INSS ............................................................ 101 Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental ................................ 102 ADPF: fungibilidade e erro grosseiro ....................................................................... 103 ADPF e Plano Real .....................................................................................................104 ADPF: legislação municipal e regime de portos .......................................................106 ADPF e atos judicial e administrativo ....................................................................... 107 ADPF: vinculação de vencimentos e superveniência da Emenda Constitucional 19/1998 ...........................................................................109 Comissão Parlamentar de Inquérito ................................................................ 111 CPI estadual e quebra de sigilo fiscal ......................................................................... 112 Competência Originária do STF ...................................................................... 113 Conflito federativo e limites territoriais ................................................................... 114 Competência: ajuda de custo e remoção de magistrados ......................................... 116 Ato praticado pelo CNJ e competência ..................................................................... 117 RISTF: emenda regimental e modificação de competência ..................................... 118 Reclamação: conflito federativo e usurpação de competência do STF ................... 119 Competência do STF: ato do CNJ e interesse de toda a magistratura .....................120 Conselho Nacional de Justiça ........................................................................... 121 PAD em face de magistrado e afastamento cautelar de funções .............................122 CNJ: PAD e punição de magistrado ..........................................................................124 PAD no âmbito do CNJ: sindicados de tribunais diversos e princípio do juiz natural ............................................................................................................126 CNJ e âmbito de atuação ...........................................................................................127 Ato do CNJ e matéria sujeita à apreciação judicial ...................................................128 CNJ: processo de revisão disciplinar e prazo de instauração ...................................129 Controle de Constitucionalidade ..................................................................... 130 Amicus curiae: recorribilidade e legitimidade ............................................................ 131 Conflito federativo e imóvel afetado ao MPDFT .....................................................132 Lei municipal e vício de iniciativa ............................................................................. 133 ADI: vício de iniciativa e forma de provimento de cargo público ...........................134 ADI: chefia da polícia civil e iniciativa legislativa ..................................................... 135 ADI: norma administrativa e vício de iniciativa .......................................................136 Art. 132 da Constituição Federal e criação de cargos comissionados ......................137 Vedação ao nepotismo e iniciativa legislativa ...........................................................138 ADI: servidores públicos e vinculação remuneratória ............................................. 140 ADI: órgão de segurança pública e vício de iniciativa .............................................. 141 ADI e participação de empregados em órgãos de gestão ......................................... 142 ADI: reconhecimento de responsabilidade civil do Estado e iniciativa legislativa .................................................................................................... 143 ADI: matéria orçamentária e competência legislativa .............................................144 ADI: leis de organização administrativa e competência legislativa......................... 145 ADI: servidor público e iniciativa legislativa ............................................................ 146 ADI: disciplina de cargos em Tribunal de Contas estadual e iniciativa de lei ......... 147 ADI: divulgação de obras públicas e princípio da publicidade ................................. 148 ADI: inclusão de Município em região metropolitana e competência legislativa .................................................................................................................... 149 ADI e emenda parlamentar – 1 ..................................................................................150 ADI e emenda parlamentar – 2 .................................................................................. 151 Controle externo: declaração de bens e autonomia dos Poderes .............................152 ADI e vinculação de receita .......................................................................................153 ADI: norma processual e competência legislativa da União .................................... 155 ADI e competência para criação de juizado especial ................................................156 Magistratura: lei estadual e vício formal ..................................................................157 ED: Lei 9.656/1998 e eficácia ......................................................................................158 Telefonia fixa e proibição de assinatura mensal........................................................159 Anistia e vício de iniciativa ........................................................................................160 Lei de Diretrizes Orçamentárias e caráter vinculante ............................................. 161 Declaração de inconstitucionalidade por órgão fracionário e cláusula de reserva de plenário .................................................................................. 162 ADI e princípios da separação de poderes e da segurança jurídica ..........................164 Tribunal de Contas: fiscalização e acesso a documentos ......................................... 165 Lei sobre disponibilidades financeiras do Estado-Membro: iniciativa do Poder Executivo e competência legislativa federal .............................................166 Emenda parlamentar: aumento de despesa e vício de iniciativa ............................. 167 Agência reguladora estadual e destituição de dirigentes ......................................... 168 ADI e competência legislativa – 1 .............................................................................. 169 ADI e competência legislativa – 2 .............................................................................. 170 ADI e extinção de contratos de serviços públicos ..................................................... 171 ADI e estabilidade de servidor público ...................................................................... 173 ADI: lei estadual e vício de iniciativa ........................................................................ 175 Inconstitucionalidade de lei e decisão monocrática ................................................. 176 ADI e vício de iniciativa – 1 .......................................................................................177 ADI e vício de iniciativa – 2 ....................................................................................... 178 ADI e criação de Município ....................................................................................... 179 ADI: remuneração de servidores públicos e instituição de gratificação por ato normativo ..................................................................................180 Julgamento de contas de presidente da Câmara Municipal e competência ............ 181 Regulamentação de atividade profissional e competência legislativa ..................... 182 ADI: aumento de despesas e vício de iniciativa ........................................................ 183 ADI: Diário Oficial estadual e iniciativa de lei ...........................................................184 ADI e estrutura organizacional de Tribunal de Justiça ............................................ 185 Aposentadoria: contagem recíproca e restrições indevidas .....................................186 TCU e critério de escolha de ministro ...................................................................... 187 ADI: ICMS e isenção tributária ..................................................................................188 ADI e adicional de férias a servidor em inatividade .................................................190 ADI e venda de produtos de conveniência em farmácias e drogarias ..................... 191 ADI e vício de iniciativa – 3 .......................................................................................193 ADI e vício de iniciativa – 4 .......................................................................................194 ADI e vício de iniciativa – 5 .......................................................................................195 Isenção de ICMS e guerra fiscal .................................................................................196 Nomeação de dirigentes: aprovação legislativa e fornecimento de informações protegidas por sigilo fiscal ....................................................................197 Tribunal de Contas: competências institucionais e modelo federal ........................199 Veículo de radiodifusão e imunidade tributária .......................................................200 ADI: agentes públicos e vício de iniciativa ................................................................201 ADI: conselho estadual de educação e vício de iniciativa ........................................202 ADI: lei estadual e regras para empresas de planos de saúde ...................................203 Carteira de identidade: tipo sanguíneo e fator Rh ....................................................204 Redefinição de número de parlamentares ................................................................205 ADI: liberdade de expressão e dignidade da pessoa humana ...................................207 ADI: Constituição estadual e afastamento sindical ..................................................208 ADI: pedágio e preço público ....................................................................................209 ADI: contratação temporária e especificação de hipótese emergencial .................. 210 ADI: Lei das Eleições e prazo de registro de partido político ..................................212 Ascensão funcional e transposição: servidor público distrital e provimento derivado..................................................................................................213 ADI: inquérito policial eleitoral e autorização judicial ............................................ 214 ADI: regras atinentes à perda de mandato estadual .................................................216 Autonomia dos entes federados e vinculação de subsídios ...................................... 217 Lei Complementar 64/1990 e investigação judicial eleitoral ................................... 218 Sessão extraordinária e pagamento de remuneração ............................................... 219 Servidor público: acesso e provimento derivado ......................................................220 Lei Geral da Copa: responsabilidade civil, auxílio especial e isenção de custas ......................................................................................................................221 Telecomunicações: Lei 9.295/1996 .............................................................................225 ADI: chefia do Poder Executivo estadual e autorização para viagem .....................226 ADI: prioridade em tramitação e competência processual ......................................227 ADI: recebimento direto de inquérito policial e requisição de informações pelo Ministério Público ........................................................................228 ADI e autonomia entre Poderes ................................................................................229 ADI e complementariedade à Constituição ..............................................................230 Lei processual civil e competência legislativa...........................................................231 ADI: contratação temporária de professor ................................................................232 ADI: contratações por tempo determinado ..............................................................233 Servidores admitidos sem concurso: serviços essenciais e modulação de efeitos ..................................................................................................235 Reclamação: cabimento e Senado Federal no controle da constitucionalidade ......237 Precatórios e vinculação de receita ...........................................................................239 ADI: auto-organização de Estado-Membro e separação de Poderes .......................240 ADI: ex-deputados estaduais e prejudicialidade .......................................................241 ADI: vinculação de vencimentos de servidores públicos e piso salarial profissional .....................................................................................................242 ADI: remuneração de magistrados e de servidores públicos estaduais do Poder Judiciário .....................................................................................243 ADI e competência estadual – 1 .................................................................................244 ADI e competência estadual – 2 .................................................................................245 ADI e disponibilidade remunerada de servidores públicos ......................................246 Crédito de ICMS: transferência .................................................................................248 Zona Franca de Manaus e isenção de ICMS ..............................................................249 Atividade policial e exercício da advocacia: incompatibilidade ...............................251 ADI: concurso público e equiparação remuneratória ..............................................252 ADI e decisão administrativa: cabimento e reserva legal ........................................254 Aumento de despesa: iniciativa de lei e separação de Poderes .................................255 Servidores admitidos sem concurso: serviços essenciais e modulação de efeitos ..................................................................................................256 ICMS e transporte rodoviário de passageiros ...........................................................257 Controle Jurisdicional de Políticas Públicas .................................................... 258 Direito à saúde e manutenção de medicamento em estoque ...................................259 Demarcação de Terra Indígena ........................................................................ 260 Renitente esbulho e terra tradicionalmente ocupada por índios .............................261 Remarcação de terra indígena demarcada anteriormente à CF/1988 .....................262 RMS: demarcação de terra indígena e análise de requisitos ....................................263 Direitos e Garantias Fundamentais ................................................................. 265 MI: inadequação do instrumento e contagem de prazo diferenciado .....................266 Associações: legitimidade processual e autorização expressa..................................268 Extradição ....................................................................................................... 269 PPE: terrorismo e dupla tipicidade ............................................................................270 PPE: legitimidade da Interpol e dupla tipicidade ......................................................272 Extradição e requisitos para concessão de pedido de extensão ................................ 274 Prisão preventiva para fins de extradição e progressão de regime .......................... 276 Prazo prescricional e suspensão condicional da pena ..............................................277 Pedido de reextradição e prejudicialidade ................................................................279 Magistratura .................................................................................................... 281 MS e alteração de critério de desempate na promoção de magistrados ..................282 Quinto constitucional: requisito constitucional da reputação ilibada e inquérito ...................................................................................................................283 CNJ: dispensa de interstício para remoção de magistrados .....................................284 Promoção por antiguidade: recusa de juiz mais antigo e quórum de deliberação ..................................................................................................................285 Pagamento de ajuda de custo em remoção a pedido de magistrado .......................286 Princípio da inamovibilidade e elevação de entrância de comarca .........................287 ED: juízes classistas aposentados e auxílio-moradia ................................................288 Mandado de Segurança .................................................................................... 289 MS: admissão de amicus curiae e teto remuneratório em serventias extrajudiciais ..............................................................................................................290 Precatórios ...................................................................................................... 291 Honorários advocatícios e execução autônoma ........................................................292 Litisconsórcio facultativo e fracionamento de precatório........................................293 Reclamação ..................................................................................................... 294 Reclamação: execução provisória e ADC 4 ...............................................................295 Reclamação e competência legislativa ......................................................................296 Requisição de Pequeno Valor ........................................................................... 297 RPV: débitos tributários e compensação ...................................................................298 Tribunal de Contas .......................................................................................... 299 TCU: fiscalizaçãode pessoa jurídica de direito privado e bis in idem ......................300 Tribunal de Contas estadual: preenchimento de vagas e separação de poderes ...................................................................................................................302 TCU: julgamento de tomada de contas especial e intimação pessoal ....................304 Direito da Criança e do Adolescente 306 Dos Crimes ...................................................................................................... 308 ECA: fotografia de atos libidinosos e causas especiais de aumento de pena ...........309 Medida Socioeducativa .................................................................................... 310 Porte de drogas para consumo próprio e medida socioeducativa de internação .............................................................................................................. 311 Art. 28 da Lei de Drogas: ato infracional e restrição da liberdade ........................... 313 Direito do Trabalho 314 Fundo de Garantia do Tempo de Serviço ......................................................... 316 FGTS: prazo prescricional para cobrança em juízo .................................................. 317 ED: art. 19-A da Lei 8.036/1990 e arguição de irretroatividade ............................... 318 Jornada de Trabalho ........................................................................................ 319 Art. 384 da CLT e recepção pela CF/1988 .................................................................320 Direito Eleitoral 322 Inelegibilidade ................................................................................................. 324 Vícios nas contas de ex-prefeito e ofensa à Constituição ..........................................325 Art. 14, § 7º, da Constituição Federal: morte de cônjuge e inelegibilidade .............326 Direito Penal 328 Extinção da Punibilidade ................................................................................. 330 Prescrição penal retroativa e constitucionalidade .................................................... 331 Falsificação e uso de contrato social: documento particular e prescrição ............... 332 Queixa-crime: pedido de adiamento e prescrição ................................................... 333 Lei Penal .......................................................................................................... 334 Infrações autônomas e princípio da consunção ........................................................ 335 Penas ............................................................................................................... 336 Inquéritos e ações penais em andamento e maus antecedentes .............................. 337 Tráfico de entorpecentes: “mulas” e agentes de organização criminosa ................ 339 Tráfico de drogas: dosimetria e bis in idem ................................................................340 Dosimetria da pena: circunstâncias judiciais, pena-base e proporcionalidade ....... 341 Governador e § 2º do art. 327 do CP .........................................................................343 Tráfico de drogas: transporte público e aplicação do art. 40, III, da Lei 11.343/2006 ...........................................................................................................344 Art. 64, I, do CP e maus antecedentes .......................................................................345 Hediondez e tráfico privilegiado ...............................................................................346 Princípios e Garantias Penais .......................................................................... 347 Princípio da insignificância e reincidência genérica .................................................348 Princípio da insignificância: alteração de valores por portaria e execução fiscal........................................................................349 Princípio da insignificância e rádio comunitária de baixa potência ........................ 350 Sursis ................................................................................................................ 351 Sursis e requisito temporal para a concessão de indulto ........................................... 352 Tipicidade ........................................................................................................ 353 Irregularidades em prestação de contas e configuração típica ................................ 354 AP: licitação e concessão de uso de bem público ...................................................... 356 Imunidade material de parlamentar: calúnia e publicação em blogue .................... 357 Art. 359-D do CP e remanejamento de despesa prevista em lei orçamentária anual .................................................................................................... 358 Discriminação por orientação sexual: atipicidade e reprovabilidade ...................... 359 Denunciação caluniosa e elemento subjetivo do tipo ..............................................360 Inexigibilidade de licitação e critérios para contratação direta de escritório de advocacia ...............................................................................................361 Transação Penal............................................................................................... 362 PSV: transação penal e coisa julgada material (Enunciado 35 da Súmula Vinculante) ....................................................................................................363 Direito Penal Militar 364 Penas ............................................................................................................... 366 CPM: circunstâncias judiciais e dosimetria da pena.................................................367 Crime culposo e agravante por motivo torpe ...........................................................369 Direito Previdenciário 372 Benefícios Previdenciários ............................................................................... 374 Aposentadoria especial e uso de equipamento de proteção ..................................... 375 Contagem recíproca de tempo de serviço .................................................................377 Interesse de agir e prévio requerimento administrativo .......................................... 378 Direito Processual Civil 380 Ação Rescisória ................................................................................................ 382 Cabimento de ação rescisória e alteração de jurisprudência....................................383 AR: concurso público, direito adquirido à nomeação e coisa julgada .....................384 Execução e limitação temporal de sentença transitada em julgado ........................385 AR: concurso público e direito adquirido à nomeação ............................................386 Tutela antecipada em ação rescisória ........................................................................387 Ação rescisória e executoriedade autônoma de julgados .........................................388 Competência .................................................................................................... 390 Ação civil pública e foro por prerrogativa de função ............................................... 391 Competência da Justiça Federal: mero interesse da União e efetiva participação no processo ............................................................................................392 Art. 109, § 2º, da Constituição Federal e autarquias federais ...................................393 Polícia Civil do DF: extensão de gratificação e legitimidade passiva da União .......394Conflito de competência e ato administrativo praticado por membro do Ministério Público Federal ....................................................................395 Simetria entre carreiras e incompetência originária do STF ...................................396 Comunicação de Ato Processual ...................................................................... 397 CNMP e intimação de membros do Ministério Público ..........................................398 Diário da Justiça Eletrônico e disponibilização ...........................................................399 Intervenção de Terceiros .................................................................................400 Assistente simples e ingresso após início de julgamento de RE ..............................401 Princípios e Garantias Processuais .................................................................. 402 Ofensa à coisa julgada e perícia em execução ...........................................................403 Jurisdição e matéria infraconstitucional ...................................................................404 Recursos .......................................................................................................... 405 RE: ação cautelar e eficácia suspensiva .....................................................................406 RE: formalização de acordo e perda de objeto .........................................................407 Mandado de segurança e cautelar: supressão de eficácia da decisão .......................408 Repercussão Geral ........................................................................................... 409 Prêmio de assiduidade e repercussão geral ............................................................... 410 Repercussão geral com mérito julgado: retorno ao STF .......................................... 411 MS: devolução de autos e repercussão geral ............................................................. 412 Requisito de Admissibilidade Recursal ............................................................ 413 Tempestividade de REsp em litisconsórcio não unitário ......................................... 414 RE interposto de representação de inconstitucionalidade e prazo em dobro ......... 415 Homologação de sentença estrangeira e admissibilidade ........................................ 416 Direito Processual Coletivo 418 Ação Civil Pública ........................................................................................... 420 Seguro DPVAT e legitimidade do Ministério Público .............................................421 Direito Processual do Trabalho 424 Ação de Cumprimento .................................................................................... 426 Coisa julgada e ação de cumprimento ......................................................................427 Competência .................................................................................................... 428 Administração Indireta celetista e competência para julgar período pré-contratual .............................................................................................................429 Direito Processual Penal 430 Ação Penal ....................................................................................................... 432 Ação penal e art. 1º, XIII, do Decreto-Lei 201/1967 .................................................. 433 Foro por prerrogativa de função: duplo grau de jurisdição e prova emprestada .... 435 Violação de sigilo funcional e fraude processual ...................................................... 437 Corrupção eleitoral e inépcia da denúncia ................................................................439 Crime de responsabilidade de prefeito e justa causa para a ação penal ...................440 Ação penal: juízo absolutório e prescrição................................................................441 AP 470/MG: embargos infringentes e lavagem de capitais ......................................442 AP 470/MG: embargos infringentes e crime de quadrilha ......................................443 Ação penal originária no STJ e citação ......................................................................444 AP 470/MG: embargos infringentes e dosimetria da pena ......................................446 PSV: competência jurisdicional e falsificação de documento expedido pela Marinha (Enunciado 36 da Súmula Vinculante) ...............................447 Competência .................................................................................................... 448 Competência: sociedade de economia mista e ação penal .......................................449 Incompetência absoluta e aproveitamento de atos processuais ...............................450 Ação penal originária: renúncia de parlamentar e competência do STF ................ 451 Procurador-geral do Estado e foro por prerrogativa de função ...............................452 Competência por prerrogativa de foro e desmembramento .................................... 453 Crime doloso contra a vida e vara especializada ......................................................454 Competência da Justiça comum e crime praticado por meio da internet ............... 455 Ação penal: renúncia a mandato de parlamentar e competência do STF................ 456 Foro por prerrogativa de função e desmembramento .............................................457 Foro por prerrogativa de função e prorrogação de competência ............................ 458 Condições da Ação ........................................................................................... 459 MP: legitimidade e situação de miserabilidade ........................................................460 Denúncia ......................................................................................................... 461 Omissão de despesas em prestação de contas eleitoral ............................................462 Peculato-furto e lavagem de dinheiro .......................................................................463 Crime contra o patrimônio da União, coisa julgada formal e empate na votação ...................................................................................................................464 Crime societário e recebimento da denúncia ...........................................................466 Execução da Pena ............................................................................................ 467 Progressão de regime e reparação do dano em crime contra a Administração Pública ...............................................................................................468 Prisão domiciliar e doença grave...............................................................................470 Trabalho externo e cumprimento mínimo de pena .................................................471 Código Penal e prescrição de infrações disciplinares ...............................................473 Tráfico de drogas e indulto humanitário ................................................................. 474 Prisão federal: competência e prorrogação ............................................................... 475 Ausência de casa de albergado e prisão domiciliar ...................................................477 Sindicância administrativa e súmula vinculante ......................................................478 Habeas Corpus ................................................................................................... 479 Medida cautelar de afastamento de cargo público e cabimento de habeas corpus ...............................................................................................................480Prisão preventiva: preservação da ordem pública e fundamentação idônea ...........481 HC: reingresso no Brasil e decreto expulsório de estrangeiro ................................482 Tráfico internacional de crianças e competência jurisdicional ................................483 Habeas corpus e autodefesa técnica ............................................................................484 Medida de segurança: recolhimento em presídio e flagrante ilegalidade ...............485 Habeas corpus e impetração contra órgão do STF .....................................................486 Sonegação fiscal: reconhecimento de majorante e concurso de crimes .................487 Investigação Preliminar .................................................................................. 488 Poder de investigação do Ministério Público ...........................................................489 Nulidades ......................................................................................................... 490 Nulidade e julgamento de apelação sem advogado constituído ..............................491 Procedimento administrativo disciplinar e impedimento jurisdicional .................492 Rito da Lei 8.038/1990 e demonstração de prejuízo .................................................493 Pressupostos Processuais ................................................................................ 494 Recurso em habeas corpus e capacidade postulatória ................................................495 Princípios e Garantias Processuais .................................................................. 496 Quebra de sigilo bancário e unilateralidade em inquérito policial..........................497 Busca e apreensão e autorização judicial ..................................................................498 Art. 383 do CP: emendatio libelli e reformatio in pejus .................................................499 Crime de violação de direito autoral e trancamento da ação penal ........................500 Princípio da não autoincriminação e confissão de testemunha ............................... 501 Princípio da não culpabilidade e execução da pena ..................................................502 Sonegação fiscal e presunção de inocência ...............................................................503 Ampla defesa: citação e interrogatório no mesmo dia .............................................504 Interceptação telefônica e transcrição integral .........................................................505 Interceptação telefônica e prorrogações ...................................................................506 Inteiro teor de acórdão e direito de defesa ................................................................507 Prisão Processual ............................................................................................. 508 Fiança e capacidade econômica do paciente .............................................................509 Prejudicialidade: prisão cautelar e superveniência de sentença condenatória ........ 510 Provas .............................................................................................................. 511 Tráfico de drogas: interrogatório do réu e princípio da especialidade .................... 512 Advocacia em causa própria e art. 191 do CPP ......................................................... 513 Recursos .......................................................................................................... 514 Baixa imediata de RE em matéria penal e abuso do direito de recorrer ................. 515 Requisito de Admissibilidade Recursal ............................................................ 518 Conselho indigenista e legitimidade penal ativa ...................................................... 519 Ônus processual: falha administrativa e tempestividade .........................................520 Sentença .......................................................................................................... 522 Condenação criminal: reparação de dano e contraditório .......................................523 Tráfico de drogas e qualificação jurídica dos fatos ...................................................524 Sonegação fiscal: reconhecimento de agravante em 2ª instância e emendatio libelli ...........................................................................................................525 Tribunal do Júri ............................................................................................... 526 Tribunal do júri e anulação de quesito ......................................................................527 Direito Processual Penal Militar 528 Correição Parcial ............................................................................................. 530 Justiça Militar e correição parcial .............................................................................. 531 Princípios e Garantias Processuais .................................................................. 532 Procurador-geral da Justiça Militar e manifestação exclusiva ................................. 533 Provas .............................................................................................................. 534 Processo penal militar: interrogatório e art. 400 do CPP ........................................ 535 Questões Prejudiciais ...................................................................................... 536 Justiça Federal comum e Justiça Militar: sobrestamento de feito ............................ 537 Sursis ................................................................................................................ 538 Justiça Militar: deserção em tempo de paz e sursis ...................................................539 Direito Tributário 540 Crédito Tributário ........................................................................................... 542 Exigência de garantia para impressão de nota fiscal ................................................543 Imunidade Tributária ...................................................................................... 545 ECT: imunidade tributária recíproca e IPVA ............................................................546 ICMS: Correios e imunidade tributária recíproca .................................................... 547 ECT: imunidade recíproca e IPTU ............................................................................ 550 ED: cancelamento de voto vogal e supostas contradições ....................................... 551 Crédito tributário: sucessão e imunidade recíproca ................................................. 552 Entidades beneficentes: contribuição para o PIS e imunidade ................................. 553 Princípios e Garantias Tributárias ................................................................... 555 IPI e alteração da base de cálculo por lei ordinária ................................................... 556 ICMS: revogação de benefício fiscal e princípio da anterioridade tributária .......... 557 PIS e anterioridade nonagesimal ............................................................................... 558 Decreto-Lei 1.437/1975 e cobrança pelo fornecimento de selos de controle do IPI ............................................................................................................ 559 Tributos ........................................................................................................... 561 Desvinculação de contribuição e legitimidade de contribuinte ..............................562 Cooperativa prestadora de serviços e incidência de contribuição social .................563 Contribuição previdenciária e participaçãonos lucros ............................................ 565 IRPF e valores recebidos acumuladamente ..............................................................566 Seguro DPVAT e Leis 11.482/2007 e 11.945/2009 .....................................................567 ICMS e redução da base de cálculo ............................................................................569 PSV: art. 1º do Decreto-Lei 491/1969 e ADCT ..........................................................571 Incidência da Cofins sobre o ICMS ............................................................................572 Leasing e incidência de ICMS .....................................................................................573 IR de pessoa jurídica: fato gerador ............................................................................ 574 Protocolo/Confaz 21/2011: ICMS e operação interestadual não presencial ............ 576 ICMS e leasing internacional ......................................................................................579 Correção monetária de demonstrações financeiras .................................................580 IR: nova hipótese de incidência e irretroatividade tributária .................................. 581 Contribuição sobre serviços prestados por cooperados por intermédio de cooperativas .......................................................................................582 Contribuição sindical e fiscalização do TCU ............................................................583 ICMS e habilitação de celular ....................................................................................584 Siglas e abreviaturas ADCT Ato das Disposições Constitucionais Transitórias CC Código Civil CLT Consolidação das Leis do Trabalho CNJ Conselho Nacional de Justiça CNMP Conselho Nacional do Ministério Público Cofins Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social CP Código Penal CPC Código de Processo Civil CPI Comissão Parlamentar de Inquérito CPM Código Penal Militar CPP Código de Processo Penal CSLL Contribuição Social sobre o Lucro Líquido CTN Código Tributário Nacional DJ Diário da Justiça DJE Diário da Justiça Eletrônico DOU Diário Oficial da União DPVAT Danos Pessoais Causados por Veículos Automotores de Via Terrestre EC Emenda Constitucional ECA Estatuto da Criança e do Adolescente ICMS Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços INSS Instituto Nacional do Seguro Social IPI Imposto sobre Produtos Industrializados IPVA Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores IRPF Imposto sobre a Renda de Pessoa Física LCP Lei de Contravenções Penais MP Medida Provisória Pasep Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público PIS Programa de Integração Social rel. min. relator o ministro rel. orig. relator originário rel. p/ o ac. relator para o acórdão RICNJ Regimento Interno do Conselho Nacional de Justiça RISTF Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal SUS Sistema Único de Saúde Siglas de classes e incidentes processuais 2ºJulg Segundo Julgamento AC Ação Cautelar ACO Ação Cível Originária ADC Ação Declaratória de Constitucionalidade ADI Ação Direta de Inconstitucionalidade ADPF Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental AgR Agravo Regimental AI Agravo de Instrumento AO Ação Originária AP Ação Penal AR Ação Rescisória ARE Recurso Extraordinário com Agravo CC Conflito de Competência ED Embargos de Declaração EDv Embargos de Divergência EI Embargos Infringentes EP Execução Penal Ext Extradição Extn Extensão HC Habeas Corpus Inq Inquérito MC Medida Cautelar MI Mandado de Injunção MS Mandado de Segurança Pet Petição PPE Prisão Preventiva para Extradição ProgReg Progressão de Regime PSV Proposta de Súmula Vinculante QO Questão de Ordem Rcl Reclamação RE Recurso Extraordinário REF Referendo REsp Recurso Especial RG Repercussão Geral RHC Recurso em Habeas Corpus RMS Recurso em Mandado de Segurança Rp Representação RvC Revisão Criminal SL Suspensão de Liminar TrabExt Trabalho Externo D IR EI A D M D IR EI T O A D M IN IS T R AT IV O AGENTES PÚBLICOS DIREITO ADMINISTRATIVO direito administrativo - agentes públicos 33 Procuradores federais e férias Os procuradores federais têm direito a férias de trinta dias (Lei 9.527/1997, art. 5º) e não de sessenta dias. O art. 1º da Lei 2.123/1953 – que garante aos procuradores das autarquias fe- derais as mesmas prerrogativas dos membros do Ministério Público da União – e o art. 17, parágrafo único, da Lei 4.069/1962 – que fixa vencimentos, gratifi- cações e vantagens aos demais membros do serviço jurídico da União – foram recepcionados pela nova ordem constitucional com status de lei ordinária e não com natureza complementar. Por essa razão, foram posteriormente revogados pelo art. 18 da Lei 9.527/1997. A controvérsia envolve a interpretação do art. 131, caput, da Constituição Federal1 e sua aplicação aos procuradores federais. O dispositivo não trata da Procuradoria-Geral Federal ou dos procuradores federais. Em outras palavras, esse preceito não disciplina a representação judicial e extrajudicial das autarquias e fundações públicas (Administra- ção Indireta), mas apenas da União (Administração Direta). O § 3º2 do artigo refere-se à Advocacia-Geral da União e à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. Segundo a evolução legislativa da matéria, até o advento da Medida Provisória 2.229-43/2001, não havia a carreira de procurador federal, e sim cargos diversos cujos titulares eram responsáveis pela representação judicial, consultoria e assessoria jurídi- ca das autarquias e fundações públicas federais. A esses cargos se referiam o art. 1º da Lei 2.123/1953 e o art. 17, parágrafo único, da Lei 4.069/1962. A Procuradoria-Geral Federal foi criada posteriormente, com a Lei 10.480/2002. Assim, à representação judicial e extrajudicial das autarquias e fundações públicas federais não se aplica o art. 131 da Constituição Federal, pelo que a Lei Complemen- tar 73/1993 (Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União) limita-se a dispor, em seu art. 17, que os órgãos jurídicos das autarquias e das fundações públicas são vinculados à Advocacia-Geral da União. Portanto, é juridicamente inadequado manter a equiparação dos procuradores au- tárquicos (hoje procuradores federais) aos membros do Ministério Público Federal. Aqueles perderam, desde a vigente Constituição, a função de representantes jurídi- direito administrativo - agentes públicos 34 cos da União, transferida para a Advocacia-Geral da União, nos termos do art. 131 da Constituição Federal. RE 602.381/AL, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 20-11-2014, acórdão publica- do no DJE de 4-2-2015. (Informativo 768, Plenário, Repercussão Geral) “Art. 131. A Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vincula- do, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo.” “Art. 131. (...) § 3º Na execução da dívida ativa de natureza tributária, a representação da União cabe à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, observado o disposto em lei.” direito administrativo - agentes públicos 35 Art. 84, § 2º, da Lei 8.112/1990: licença para acompanhar cônjuge e provimento originário A licença para acompanhamento de cônjuge ou companheiro de que trata o § 2º1 do art. 84 da Lei 8.112/1990 não se aplica em casos de provimento originário de cargo público. Os institutos da remoção e do exercício provisório, ambos para acompanhamen- to de cônjuge ou companheiro, estão intimamente ligados à quebra da unidade familiar gerada pelaprópria Administração Pública. Assim, quando o servidor for deslocado no interesse da Administração, a lei trata de compensar o transtorno causado na vida desse servidor, recompondo a unidade familiar. Nos casos de provimento originário de cargo público ou de remoção a pedido do servidor, o fracionamento da família é voluntário, pelo que não se pode obrigar a Administração Pública a suportar eventuais ônus decorrentes da ausência da mão de obra no local de lotação do servidor. Nada obstante, esse entendimento não tem efeito sobre as nomeações para exercí- cio de cargos em comissão ou funções de confiança, de livre nomeação e exoneração pela autoridade competente, observada a vedação à prática de nepotismo. MS 28.620/DF, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 23-9-2014, acórdão publicado no DJE de 8-10-2014. (Informativo 760, Primeira Turma) “Art. 84. Poderá ser concedida licença ao servidor para acompanhar cônjuge ou companheiro que foi deslocado para outro ponto do território nacional, para o exterior ou para o exercício de man- dato eletivo dos Poderes Executivo e Legislativo. (...) § 2º No deslocamento de servidor cujo cônju- ge ou companheiro também seja servidor público, civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, poderá haver exercício provisório em ór- gão ou entidade da Administração Federal direta, autárquica ou fundacional, desde que para o exercício de atividade compatível com o seu cargo.” direito administrativo - agentes públicos 36 Acumulação de cargo e decadência O cargo de agente administrativo – com exigência de escolaridade de nível médio – não se enquadra no conceito constitucional de cargo de natureza téc- nica, de sorte que não se subsume à excepcional hipótese de permissão de acúmulo de cargo público, contida no art. 37, XVI, b1, da Constituição Federal. A natureza técnica apenas se configura nos cargos que exijam, no desempenho de suas atribuições, a aplicação de conhecimentos especializados de alguma área do saber. Excluem-se, assim, cargos que impliquem a prática de atividades meramente burocráticas, de caráter repetitivo e cujo exercício não exija formação específica. Tendo isso em conta, o prazo para a Administração anular os atos de nomeação nos cargos que ensejaram a acumulação indevida é de cinco anos, nos termos fixados no art. 542 da Lei 9.784/1999, cujo termo inicial é o conhecimento da ilegalidade pela Administração. Entretanto, nas hipóteses em que a ciência da Administração ocorra antes da vi- gência da referida Lei 9.784/1999, o prazo decadencial somente tem início a partir do advento dessa norma (29-1-1999). Assim, não há que falar em deflagração em momento anterior. Além disso, a omissão em declarar a ocupação de um dos cargos no ato da posse em um outro, bem como o silêncio no momento de optar por um deles, quando convocado a esse fim, afastam a boa-fé e a aplicação do prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei 9.784/1999. RMS 28.497/DF, rel. orig. min. Luiz Fux, rel. p/ o ac. min Cármen Lúcia, julgado em 20-5-2014, acórdão publicado no DJE de 30-10-2014. (Informativo 747, Primeira Turma) “Art. 37. (...) XVI – é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI: (...) b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;” “Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favo- ráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.” direito administrativo - agentes públicos 37 Cargo em comissão e provimento por pessoa fora da carreira O cargo em comissão de diretor do Departamento de Gestão da Dívida Ativa da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), não privativo de bacharel em Direito, pode ser ocupado por pessoa estranha a esse órgão. Essa permissão se justifica na medida em que o cargo em questão é de livre no- meação e exoneração (CF, art. 37, II1). Além disso, a nomeação de auditor fiscal para o cargo encontra respaldo na Lei 11.890/2008, que permite aos integrantes da Auditoria da Receita Federal, servidores de outra carreira, ter exercício na PGFN. RMS 29.403 AgR/DF, rel. min. Teori Zavascki, julgado em 25-3-2014, acórdão pu- blicado no DJE de 1º-7-2014. (Informativo 740, Segunda Turma) “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, mora- lidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalva- das as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;” APOSENTADORIAS E PENSÕES DIREITO ADMINISTRATIVO direito administrativo - aposentadorias e pensões 39 Pensão a menor sob guarda de ex-servidor Menor sob a guarda de servidor público tem, nos termos do art. 217, b, da Lei 8.112/1990, direito à pensão por morte até completar 21 anos de idade. O art. 5º da Lei 9.717/1998 – que veda a concessão, pelo Regime Próprio de Previ- dência Social, de benefícios distintos dos previstos no Regime Geral de Previdên- cia Social (RGPS) – não derrogou os benefícios previstos no art. 217, II, a, b, c e d1, da Lei 8.112/19902, que estabelece os destinatários das pensões civis estatutárias. Além disso, a previsão do benefício da pensão por morte ao dependente do segu- rado na Lei de Planos e Benefícios da Previdência Social (Lei 8.213/1991, art. 18, II, a) seria suficiente para autorizar a concessão do mesmo benefício nos regimes próprios dos servidores públicos, sendo indiferente, juridicamente, a discrepância entre as lis- tas de beneficiários da pensão. As reformas constitucionais ocorridas em matéria previdenciária não tiveram o condão de extirpar dos entes federados a competência para criar e dispor sobre regi- me próprio para os seus servidores, com a observância de critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, bem como das normas gerais estabelecidas pela União. Sob essa perspectiva, interpretação do art. 5º da Lei 9.717/1998 que admita a vincu- lação dos critérios de concessão de benefícios nos regimes próprios àqueles estipulados no Regime Geral de Previdência Social ofende o art. 24, XII, da Constituição Federal. Ademais, inexiste lacuna legislativa apta a autorizar a aplicação subsidiária do RGPS no que se refere aos benefícios previstos no regime próprio de previdência dos servidores federais. A Lei 8.112/1990 apresenta disciplina exaustiva sobre a pensão por morte, em cumprimento ao disposto no § 5º da norma originária do art. 40 da Constituição Federal, hoje § 7º. Assim, considerada a diversidade da natureza das normas previdenciárias em dis- cussão, não se pode falar em revogação expressa de uma lei pela outra, tampouco em derrogação tácita das alíneas do inciso II do art. 217 da Lei 8.112/1990 (regime próprio) pelo § 2º do art. 16 da Lei 8.213/1991 (regime geral). Além do mais, as normas dos sistemas de proteção social são fundadas na ideia de abrigo aos menos favorecidos, quando colocados em situação de desamparo pela ocorrência de risco social. Entre as situações constitucionalmente inseridas na pre- vidência social brasileira está a morte de segurado que seja provedor econômico de determinada pessoa. direito administrativo - aposentadorias e pensões 40 Nesse aspecto, a preocupação com os indivíduos em relação a eventos que lhes possam causar dificuldade ou até mesmo impossibilidadede subsistência estaria na gênese da proteção social almejada pelo Estado contemporâneo. Posto isso, a interpretação conferida ao art. 5º da Lei 9.717/1998 pelo Tribunal de Contas da União que exclua da ordem dos beneficiários tradicionalmente consagrados pela previdência social pessoa em comprovada situação de dependência econômica do segurado se divorciaria do sistema de proteção formatado na Constituição e afrontaria, ainda, os princípios da vedação do retrocesso social e da proteção ao hipossuficiente. MS 31.770/DF, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 3-11-2014, acórdão publicado no DJE de 20-11-2014. (Informativo 766, Segunda Turma) “Art. 217. São beneficiários das pensões: (...) II – temporária: a) os filhos, ou enteados, até 21 (vinte e um) anos de idade, ou, se inválidos, enquanto durar a invalidez; b) o menor sob guarda ou tutela até 21 (vinte e um) anos de idade; c) o irmão órfão, até 21 (vinte e um) anos, e o inválido, enquanto durar a invalidez, que comprovem dependência econômica do servidor; d) a pessoa designada que viva na dependência econômica do servidor, até 21 (vinte e um) anos, ou, se inválida, enquanto durar a invalidez.” Artigo alterado pela Lei 13.135/2015, cujo teor passa a ser o seguinte: “Art. 217. São beneficiários das pensões: I – o cônjuge; II – o cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato, com percepção de pensão alimentícia estabelecida judicialmente; III – o companheiro ou companheira que comprove união estável como entidade familiar; IV – o filho de qualquer condição que atenda a um dos seguintes requisitos: a) seja menor de 21 (vinte e um) anos; b) seja inválido; c) tenha defi- ciência grave; ou d) tenha deficiência intelectual ou mental, nos termos do regulamento; V – a mãe e o pai que comprovem dependência econômica do servidor; e VI – o irmão de qualquer condição que comprove dependência econômica do servidor e atenda a um dos requisitos previstos no inciso IV.” direito administrativo - aposentadorias e pensões 41 Pagamento de adicionais por tempo de serviço: coisa julgada e art. 17 do ADCT São devidos adicionais por tempo de serviço que, em obediência à Lei 4.047/1961, tenham sido incorporados aos proventos de inativo por decisão transitada em julgado após a Constituição de 1988, de modo que o art. 17 do ADCT não incide na espécie. O Tribunal de Contas da União (TCU) não pode determinar a supressão de van- tagem pecuniária incorporada aos proventos de aposentadoria de servidor públi- co por força de decisão judicial transitada em julgado.1 Nessas circunstâncias, a situação jurídica somente pode ser modificada pela via da ação rescisória, tendo em vista que a Constituição não outorgou competência ao TCU para impor à autoridade administrativa, sujeita à sua fiscalização, a suspensão do pagamento de vantagem pecuniária incluída nos proventos de aposentadoria do servidor público por força de decisão judicial transitada em julgado. Por outro lado, o art. 17, caput2, do ADCT determinou que as vantagens pecuniá- rias dos servidores que estivessem sendo percebidas em desacordo com a Constitui- ção fossem imediatamente reduzidas aos limites dela decorrentes, não se admitindo invocação de direito adquirido ou percepção de excesso a qualquer título.3 Por sua vez, a Constituição vedou, no art. 37, XIV,4 o denominado “repique”, ou seja, o cálculo de vantagens pessoais uma sobre a outra, em “cascata”. Nada esta- beleceu, contudo, acerca dos limites ao critério do cálculo do adicional por tempo de serviço, em termos de percentuais, de forma que coube à legislação infracons- titucional fazê-lo. Nesse sentido, a gratificação em discussão nos autos deve ser mantida, pois os montantes em disputa estão distantes do teto fixado para os vencimentos dos servi- dores públicos, bem como não ocorreu o denominado “repique”, uma vez que o adi- cional objeto do mandado de segurança não foi computado, tampouco acumulado, para fins de concessão de ulteriores acréscimos. MS 22.682/RJ, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 24-9-2014, acórdão publicado no DJE de 14-11-2014. (Informativo 760, Plenário) direito administrativo - aposentadorias e pensões 42 Sobre a necessária observância da coisa julgada pelo Tribunal de Contas da União, destacam-se os seguintes precedentes: MS 25.460/DF, Pleno, rel. min. Carlos Velloso, DJ de 6-2-2006; RE 475.101 AgR/DF, Primeira Turma, rel. min. Ayres Britto, DJ de 15-6-2007; MS 25.418 MC/DF, decisão mo- nocrática, rel. min. Joaquim Barbosa, DJ de 8-8-2005; MS 25.160 MC/DF, decisão monocrática, rel. min. Ayres Britto, DJ de 1º-2-2005; e AI 471.430 AgR/DF, Primeira Turma, rel. min. Eros Grau, DJ de 17-9-2004. “Art. 17. Os vencimentos, a remuneração, as vantagens e os adicionais, bem como os proventos de aposentadoria que estejam sendo percebidos em desacordo com a Constituição serão imediatamen- te reduzidos aos limites dela decorrentes, não se admitindo, neste caso, invocação de direito adqui- rido ou percepção de excesso a qualquer título.” Sobre a aplicabilidade do art. 17 do ADCT às situações acobertadas pela coisa julgada, conferir RE 146.337 EDv/PR, Pleno, rel. min. Cezar Peluso, julgado em 23-11-2006. “Art. 37. (...) XIV – os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computa- dos nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores;” direito administrativo - aposentadorias e pensões 43 EC 41/2003: teto remuneratório e vantagens pessoais Apesar de não possuírem direito adquirido a regime de remuneração, os servidores públicos detêm direito líquido e certo de não receber a menor, a despeito do advento de nova forma de composição de seus proventos, uma vez que a irredutibilidade de vencimentos é garantia fundamental1 e 2 e, portanto, inelidível por emenda à Constituição. Procurador da República aposentado tem o direito de, a partir da data da impe- tração do mandado de segurança, continuar a receber, sem redução, o montante bruto que percebia anteriormente à Emenda Constitucional 41/2003, até a total ab- sorção pelas novas formas de composição de seus proventos. Entretanto, nos termos dos Enunciados 2693 e 2714 da Súmula do Supremo Tribu- nal Federal, o mandado de segurança não se presta aos fins de ação de cobrança, de forma que a concessão da segurança não produz efeitos patrimoniais em relação ao período anterior à impetração. MS 27.565 2ºJulg/DF, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 23-9-2014, acórdão pu- blicado no DJE de 18-11-2014. (Informativo 760, Segunda Turma) “Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) VI – irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;” “Art. 37. (...) XV – o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são irredutíveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV deste artigo e nos arts. 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I;” “ Súmula 269. O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.” “Súmula 271. Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.” direito administrativo - aposentadorias e pensões 44 Aposentadoria por invalidez com proventos integrais: doença incurável e rol taxativo Possui natureza taxativa o rol de doenças incapacitantes que autorizam – nos termos do art. 40, § 1º, I1, da Constituição Federal – a concessão de aposentadoria por invalidez permanente, com proventos integrais, aos ser- vidores públicos acometidos de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei. A Constituição exige, expressamente, que a doença incapacitanteesteja especifi- cada em lei, de modo que afronta a norma constitucional decisão que conceda o benefício com inobservância das hipóteses legais2. RE 656.860/MT, rel. min. Teori Zavascki, julgado em 21-8-2014, acórdão publicado no DJE de 18-9-2014. (Informativo 755, Plenário, Repercussão Geral) “Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. § 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17: I – por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribui- ção, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei;” Precedentes: RE 175.980/SP, Segunda Turma, rel. min. Carlos Velloso, DJ de 20-2-1998; RE 678.148 AgR/MS, Segunda Turma, rel. min. Celso de Mello, DJE de 13-12-2012. direito administrativo - aposentadorias e pensões 45 PSV: aposentadoria especial de servidor público e atividades exercidas em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física “Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do Regime Ge- ral de Previdência Social sobre aposentadoria especial de que trata o ar- tigo 40, § 4º, inciso III, da Constituição Federal, até edição de lei comple- mentar específica.” Com esse teor, o Plenário aprovou a edição do Enunciado 33 da Súmula Vin- culante. PSV 45/DF, julgado em 9-4-2014, publicado no DJE de 4-11-2014. (Informativo 742, Plenário) direito administrativo - aposentadorias e pensões 46 TCU: menor sob guarda e pensão Menor sob a guarda de servidor público tem – nos termos do art. 217, b, da Lei 8.112/1990 – direito à pensão por morte até completar 21 anos. O art. 5º da Lei 9.717/1998 – que veda a concessão, pelo Regime Próprio de Previ- dência Social, de benefícios distintos dos previstos no Regime Geral de Previ- dência Social – não derrogou, em face dos princípios constitucionais da proteção à criança e ao adolescente1, os benefícios previstos no art. 217, II, a, b, c e d2, da Lei 8.112/1990, que elenca os destinatários das pensões civis estatutárias. MS 31.687 AgR/DF, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 11-3-2014, acórdão publica- do no DJE de 3-4-2014. (Informativo 738, Primeira Turma) CF, art. 227: “É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comu- nitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violên- cia, crueldade e opressão.” “Art. 217. São beneficiários das pensões: (...) II – temporária: a) os filhos, ou enteados, até 21 (vinte e um) anos de idade, ou, se inválidos, enquanto durar a invalidez; b) o menor sob guarda ou tutela até 21 (vinte e um) anos de idade; c) o irmão órfão, até 21 (vinte e um) anos, e o inválido, enquanto durar a invalidez, que comprovem dependência econômica do servidor; d) a pessoa designada que viva na dependência econômica do servidor, até 21 (vinte e um) anos, ou, se inválida, enquanto durar a invalidez.” CONCURSO PÚBLICO DIREITO ADMINISTRATIVO direito administrativo - concurso público 48 Serviços sociais autônomos e exigência de concurso público Os serviços sociais autônomos não estão sujeitos à observância da regra de concurso público, prevista no art. 37, II1, da Constituição Federal, para contratação de seu pessoal. As entidades integrantes do chamado Sistema “S”2 possuem natureza jurídica de direito privado e, mesmo que desempenhem atividade de interesse público em cooperação com o ente estatal, não integram a Administração Pública. Além disso, esses serviços sociais são vinculados às entidades patronais de grau superior e patrocinados, basicamente, por recursos recolhidos do próprio setor produtivo beneficiado. Assim, têm inegável autonomia administrativa. Nada obstante, essa autonomia tem limites no controle finalístico exercido pelo Tribunal de Contas da União quanto à aplicação dos recursos recebidos, sujeição que decorre do art. 183 do Decreto-Lei 200/1967 e do art. 70 da Constituição.3 De qualquer forma, a não obrigatoriedade de submissão das entidades do denomi- nado Sistema “S” aos ditames constitucionais do art. 37, notadamente ao seu inciso II, não as exime de manter um padrão de objetividade e eficiência na contratação e nos gastos com seu pessoal. Essa exigência traduz requisito de legitimidade da apli- cação dos recursos arrecadados na manutenção de sua finalidade social, porquanto se trata de entidades de cooperação a desenvolver atividades de interesse coletivo4. O Ministério Público do Trabalho possui legitimidade para interpor recurso extraordinário. Incumbe ao referido órgão, nos termos dos arts. 83, VI, e 107, caput, ambos da Lei Complementar 75/1993, oficiar perante o Tribunal Superior do Trabalho, o que abrange a atribuição de interpor recurso ao Supremo Tribunal Federal (STF). Entretanto, essa conclusão não se confunde com a situação em que o Ministério Público do Trabalho atue de forma originária perante o STF, o que é vedado. RE 789.874/DF, rel. min. Teori Zavascki, julgado em 17-9-2014, acórdão publicado no DJE de 19-11-2014. (Informativo 759, Plenário, Repercussão Geral) direito administrativo - concurso público 49 “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, mora- lidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalva- das as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;” Serviço Social do Transporte (Sest); Serviço Nacional de Aprendizagem no Cooperativismo (Ses- coop); Serviço Social do Comércio (Sesc); Serviço Nacional de Aprendizagem (Senac); Serviço So- cial da Indústria (Sesi); Serviço de Aprendizado Industrial (Senai); e Serviço Nacional de Aprendiza- gem Rural (Senar). No caso concreto, tendo em conta que o recorrido era o Serviço Social do Transporte (Sest), men- cionou-se que a entidade estaria sujeita às auditorias a cargo do Ministério dos Transportes e à aprovação de seus orçamentos pelo Poder Executivo. A Corte enunciou as características básicas desses entes autônomos: a) dedicam-se a atividades pri- vadas de interesse coletivo cuja execução não é atribuída de maneira privativa ao Estado; b) atuam em regime de mera colaboração com o Poder Público; c) possuem patrimônio e receita próprios, constituídos, majoritariamente, pelo produto das contribuições compulsórias que a própria lei de criação institui em seu favor; e d) possuem a prerrogativa de autogerir seus recursos, inclusive no que se refere à elaboração de seus orçamentos, ao estabelecimento de prioridades e à definição de seus quadros de cargos e salários, segundo orientação política própria. Alertou para a necessidade de não se confundirem essas entidades, tampouco equipará-las a outras criadas após a CF/1988, como a Associação dos Pioneiros Sociais(APS), a Agência de Promoção de Exportações do Brasil (Apex) e a Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial (ABDI), cuja configuração jurídica teria peculiari- dades próprias: a) criadas por autorização de lei e implementadas pelo Poder Executivo, não por entidades sindicais; b) não destinadas a prover prestações sociais ou de formação profissional a deter- minadas categorias de trabalhadores, mas a atuar na prestação de assistência médica qualificada e na promoção de políticas públicas de desenvolvimento setoriais; c) financiadas, majoritariamente, por dotações consignadas no orçamento da União; d) obrigadas a gerir seus recursos de acordo com os critérios, metas e objetivos estabelecidos em contrato de gestão cujos termos seriam definidos pelo próprio Poder Executivo; e e) supervisionadas pelo Poder Executivo, quanto à gestão de seus recur- sos. Assim, a ausência de imposição normativa de observância obrigatória dos princípios gerais da Administração Pública na contratação de pessoal não se aplica a esses serviços sociais – APS, Apex e ABDI – e outras espécies de entidades colaboradoras com o poder público, cuja disciplina geral im- põe a adoção desses princípios. Precedentes citados: ADI 1.864/PR, Pleno, rel. orig. min. Maurício Corrêa, rel. p/ o ac. min. Joaquim Barbosa, DJE de 2-5-2008; ARE 683.979/DF, decisão monocrática, rel. min. Luiz Fux, DJE de 23-8-2012; RE 366.168/SC, Segunda Turma, rel. min. Sepúlveda Pertence, DJ de 14-5-2004; e AI 349.477 AgR/PR, Segunda Turma, rel. min. Celso de Mello, DJ de 28-2-2003. direito administrativo - concurso público 50 CNJ: concurso público e prova de títulos As provas de títulos em concurso para provimento de cargos públicos efeti- vos na Administração Pública, em qualquer um dos Poderes e em qualquer nível federativo, não podem ostentar natureza eliminatória, uma vez que sua finalidade é, unicamente, classificar os candidatos, sem jamais justificar a eliminação do certame. Ademais, mesmo as deliberações negativas do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) que se insiram no campo administrativo estão sujeitas à apreciação por mandado de segurança, a ser impetrado diretamente ao Supremo Tribunal Federal, já que a Corte não distingue as situações em que o CNJ adentre, ou não, a matéria de fundo. Afinal, em se tratando de competência recursal, a decisão do órgão ad quem substitui a decisão do órgão a quo, qual seja, o ato originalmente questionado. MS 31.176/DF e MS 32.074/DF, rel. min. Luiz Fux, julgados em 2-9-2014, acórdãos publicados, respectivamente, no DJE de 6-11-2014 e no DJE de 8-11-2014. (Informativo 757, Primeira Turma) direito administrativo - concurso público 51 Contratações pela Administração Pública sem concurso público e efeitos trabalhistas É nula e sem efeitos jurídicos válidos a contratação de pessoal pela Adminis- tração Pública sem observância de prévia aprovação em concurso público, além das hipóteses excepcionadas pela própria Constituição, ressalvados os direitos à percepção dos salários e depósitos de FGTS. Por essa razão – e em decorrência da aplicação do art. 37, § 2º, da Constituição Federal – não constitui dano juridicamente indenizável a negativa de pagamento de verbas rescisórias típicas do contrato de trabalho. Entretanto, os salários relati- vos ao período trabalhado e o levantamento dos depósitos de FGTS são devidos, sob pena de enriquecimento ilícito do Estado à custa dos serviços efetivamente prestados pelo trabalhador. RE 705.140/RS, rel. min. Teori Zavascki, julgado em 28-8-2014, acórdão publicado no DJE de 8-11-2014. (Informativo 756, Plenário, Repercussão Geral) direito administrativo - concurso público 52 Concurso público: prova oral e recurso administrativo Eventual desrespeito ao que disciplinado pelo edital consubstancia violação ao princípio da legalidade e autoriza o prejudicado a buscar a correção. O edital de concurso público rege as relações entre os candidatos e a Adminis- tração Pública, de forma que ambos estão igualmente submetidos às suas re- gras. Nesse contexto, não possui aplicabilidade o art. 70, § 1º, da Resolução 75/2009 do Conselho Nacional de Justiça, o qual dispõe ser irretratável em sede recursal a nota atribuída na prova oral, haja vista que conclusão diversa redundaria no não cabimento de recurso administrativo quando houvesse, inclusive, eventuais erros manifestos no processamento de concurso público. MS 32.042/DF, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 26-8-2014, acórdão publicado no DJE de 4-9-2014. (Informativo 756, Segunda Turma) direito administrativo - concurso público 53 Concurso público: direito subjetivo à nomeação e discricionariedade A criação de novos cargos, ainda que no prazo de validade do concurso públi- co, não gera direito líquido e certo de nomeação para aqueles aprovados fora do número de vagas do edital, por se tratar de ato discricionário e, portanto, submetido ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Edição de resolução pelo Tribunal Superior Eleitoral1 – a qual determinava que as vagas criadas posteriormente fossem preenchidas com concurso então vigen- te – retirou do Tribunal Regional Eleitoral a discricionariedade de optar por fazer um novo concurso ou aproveitar os que já estavam concursados. Reconheceu-se o direito subjetivo à nomeação, devendo ser respeitada a ordem de classificação no concurso público. RE 607.590 AgR-ED/PR, rel. min. Roberto Barroso, julgado em 19-8-2014, acórdão publicado no DJE de 8-10-2014. (Informativo 755, Primeira Turma) Resolução 21.832/2004, expedida em 22-6-2004. direito administrativo - concurso público 54 Posse em concurso público por medida judicial precária e “fato consumado” É incompatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tenha tomado posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza pre- cária, supervenientemente revogado ou modificado. Por imposição do sistema normativo, a execução provisória das decisões judiciais – fundadas em títulos de natureza precária e revogável – dá-se, invariavelmente, sob a inteira responsabilidade de quem a requer, e a sua revogação acarreta efeito ex tunc. Essas circunstâncias evidenciam sua inaptidão para conferir segurança ou estabilida- de à situação jurídica a que se refere. É igualmente incabível, em casos tais, invocar o princípio da segurança jurídica, o da proteção da confiança legítima ou o da boa-fé, muito embora, excepcionalmente, esses princípios sejam aplicáveis quando se constate que, por ato de iniciativa da pró- pria Administração, o servidor foi alçado a determinada condição jurídica de modo que essas peculiares circunstâncias provocassem em seu íntimo justificável convicção de que se trataria de um status ou de uma vantagem legítima, o que poderia autori- zar, ainda que em nome do “fato consumado”, a manutenção do status quo, ou, pelo menos, a dispensa de restituição de valores. RE 608.482/RN, rel. min. Teori Zavascki, julgado em 7-8-2014, acórdão publicado no DJE de 5-12-2014. (Informativo 753, Plenário, Repercussão Geral) direito administrativo - concurso público 55 Serventia extrajudicial: oitiva de titular efetivado e declaração de nulidade Incumbe ao presidente do Tribunal de Justiça da respectiva unidade da Fe- deração declarar a vacância de serventia extrajudicial. De acordo com interpretação sistemática dos arts. 14, 15 e 39, § 2º, da Lei 8.935/1994, se o legislador ordinário previu a necessidade de anterior aprovação em concurso público de provas e títulos a cargo do Poder Judiciário para a delega- ção do exercício das atividades notariais, é de se inferir que adeclaração de vacância dessa serventia incumbe ao próprio Judiciário. É nula de pleno direito a investidura para o exercício dos serviços notariais e de registro que viola a regra do concurso público (CF, art. 37, II), após o advento da Constituição vigente. Consequentemente, não há de se cogitar da instauração de processo administra- tivo, a fim de oportunizar o exercício da ampla defesa e do contraditório àque- les que se encontrem naquela situação, bem como não há de se considerar o lapso temporal em que exercidas as funções, pois o titular da serventia extrajudicial in- vestido irregularmente tem completa ciência da inconstitucionalidade do ato de habilitação. RE 336.739/SC, rel. orig. min. Marco Aurélio, rel. p/ o ac. min. Luiz Fux, julgado em 6-5-2014, acórdão publicado no DJE de 15-10-2014. (Informativo 745, Primeira Turma) direito administrativo - concurso público 56 Contratação temporária de servidor público sem concurso1 É inconstitucional lei que institua hipóteses abrangentes e genéricas de con- tratações de pessoal por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, e não especifique a contingên- cia fática que evidencie situação de emergência. A imposição constitucional da obrigatoriedade do concurso público é peremptó- ria e tem como objetivo resguardar o cumprimento de princípios constitucionais, entre eles os da impessoalidade, da igualdade e da eficiência. Assim, a prevalência da regra da obrigatoriedade do concurso público (CF, art. 37, II) impõe que as regras limitadoras do cumprimento desse dispositivo sejam interpretadas restritivamente. Desse modo, para que se considere válida a contratação temporária, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excep- cional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado e que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração. RE 658.026/MG, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 9-4-2014, acórdão publicado no DJE de 31-10-2014. (Informativo 742, Plenário, Repercussão Geral) Entendimento aplicado também no RE 527.109/MG, rel. min. Cármen Lúcia, DJE de 30-10-2014 (Informativo 742, Pleno). direito administrativo - concurso público 57 ED: serventia extrajudicial e concurso público1 Tendo em vista que os princípios republicanos da igualdade, da moralidade e da impessoalidade devem nortear a ascensão às funções públicas, inexiste direito adquirido à efetivação na titularidade de cartório quando a vacância do cargo ocorrer na vigência da Constituição de 1988. O art. 236, § 3º, da Constituição Federal – o qual estatui, entre outras disposi- ções, que “o ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de provas e títulos” – é norma constitucional autoaplicável. Nesse sentido, é descabida a tese de que somente com a edição da Lei 8.935/1994, que regulamenta o art. 236 da Constituição Federal, a norma teria conquistado plena eficácia. O provimento de serventia extrajudicial sem a observância de concurso pú- blico não enseja o transcurso do prazo decadencial de cinco anos previsto no art. 54 da Lei 9.784/1999. Tal prazo não corre nas hipóteses em que o exercício do direito fundamenta-se em inconstitucionalidade flagrante por- quanto configurada a má-fé. MS 28.279 ED/DF, rel. min. Rosa Weber, julgado em 2-4-2014, acórdão publicado no DJE de 22-4-2014. (Informativo 741, Plenário) Entendimento aplicado também no RE 355.856/SC, rel. orig. min. Marco Aurélio, rel. p/ o ac. min. Roberto Barroso, DJE de 17-9-2014 (Informativo 745, Primeira Turma); e no MS 26.860/DF, rel. min. Luiz Fux, DJE de 23-9-2014 (Informativo 741, Pleno). direito administrativo - concurso público 58 Concurso público: fase recursal e participação da OAB Não é obrigatória a participação da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) no âmbito da atuação revisional do Conselho Superior do Ministério Públi- co e do Colégio de Procuradores de Justiça no tocante à legalidade do resul- tado da prova preambular de concurso público para ingresso na carreira de promotor de justiça. Tendo em vista que o controle de legalidade por meio de autotutela1 não consti- tui fase do concurso público, não há que falar na obrigatoriedade de participação do indicado pela OAB para representá-la no certame na solução do conflito. Nada obstante, mantém-se resguardada a competência da comissão do concurso, integra- da por representante da OAB, para decidir acerca do conteúdo da prova e do mérito das questões. Embora o edital seja a lei do certame e vincule tanto a Administração Pública quanto os candidatos, não pode preponderar sobre direito previsto em lei, a exemplo da previsão contida na lei orgânica do Ministério Público estadual – a qual compõe e regulamenta o certame –, que admite recurso contra decisão da comissão de concur- so que provoque o Conselho Superior do Ministério Público estadual, bem como o Colégio de Procuradores de Justiça. MS 32.176/DF, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 18-3-2014, acórdão publicado no DJE de 14-4-2014. (Informativo 739, Primeira Turma) No caso, a autotutela foi exercida para anular questões em razão de erro grosseiro no enunciado, bem como questões com exigência de conteúdo não previsto no edital. direito administrativo - concurso público 59 Concurso público e cláusula de barreira É constitucional a “cláusula de barreira”, regra que limita o número de can- didatos participantes de fase subsequente de concurso, com o intuito de selecionar apenas os concorrentes mais bem classificados para prosseguir no certame. Regras restritivas em editais de concurso público, quando fundadas em critérios objetivos relacionados ao desempenho do candidato, não ferem o princípio da isonomia. Além disso, há certames em que tais cláusulas são imprescindíveis, em face da delimitação de número específico de candidatos e da exigência constitucio- nal de eficiência. RE 635.739/AL, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 19-2-2014, acórdão publica- do no DJE de 3-10-2014. (Informativo 736, Plenário, Repercussão Geral) CONTRATO ADMINISTRATIVO DIREITO ADMINISTRATIVO direito administrativo - contrato administrativo 61 Contrato de adesão para exploração portuária e alteração unilateral A Administração Pública, ao contratar com particulares, pode, unilateral- mente, modificar cláusula contratual. O contrato administrativo possui peculiaridades, e os poderes atribuídos à Ad- ministração Pública devem satisfazer as necessidades coletivas, como forma de promoção dos direitos fundamentais. A possibilidade de alteração unilateral decorre do zelo pelo interesse público, pressuposto essencial do contrato administrativo. Nada obstante, a Administração deve observar os termos da lei e o objeto do procedimento licitatório, bem como a essência do contrato dele proveniente e a manutenção do equilíbrio econômico- -financeiro. RMS 24.286/DF, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 18-2-2014, acórdão publicado no DJE de 13-6-2014. (Informativo 736, Segunda Turma) INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE DIREITO ADMINISTRATIVO direito administrativo - intervenção do estado na propriedade 63 MS: desapropriação para reforma agrária e esbulho Em mandado de segurança, não é possível dilação probatória para dirimir controvérsia fática sobre suposta invasão de área objeto de decreto expro- priatório para fins de reforma agrária e o impacto dessa ocupação na produ- tividade do imóvel rural. A lide envolve razoável complexidade no plano fático acerca da hipótese de terou não ocorrido esbulho possessório ou invasão pelo Movimento dos Trabalha- dores Rurais Sem Terra (MST). Ademais, a discussão sobre a incidência do § 6º do art. 2º da Lei 8.629/19931 no caso pressupõe ampla produção de provas, incabível na via eleita. MS 25.344/DF, rel. orig. min. Marco Aurélio, rel. p/ o ac. min. Roberto Barroso, julgado em 12-11-2014, acórdão publicado no DJE de 10-2-2015. (Informativo 767, Plenário) “Art. 2º (...) § 6º O imóvel rural de domínio público ou particular objeto de esbulho possessório ou invasão motivada por conflito agrário ou fundiário de caráter coletivo não será vistoriado, avaliado ou desapropriado nos dois anos seguintes à sua desocupação, ou no dobro desse prazo, em caso de reincidência; e deverá ser apurada a responsabilidade civil e administrativa de quem concorra com qualquer ato omissivo ou comissivo que propicie o descumprimento dessas vedações.” (Incluído pela Medida Provisória 2.183-56, de 2001.) direito administrativo - intervenção do estado na propriedade 64 Desapropriação e fundamentos Caracterizada divergência entre as alegações da impetrante e as informa- ções prestadas pela autoridade coatora acerca do quadro fático, cuja supe- ração dependa necessariamente de dilação probatória, é inadmissível a ação de mandado de segurança. O mandado de segurança, caracterizado pela celeridade e pela impossibilidade de dilação probatória, é via imprópria para a discussão de questões que deman- dem o revolvimento de fatos e provas. Nesse sentido, a controvérsia acerca da titularidade da área supostamente ocupada pelo Movimento dos Sem Terra (MST)1 bem como a ausência de certeza de que o terreno em que foi instalado o acampamento corresponde àquele pertencente ao imóvel desapropriado impedem a utilização do mandado de segurança, tendo em vista a ausência de comprovação do direito líquido e certo. MS 26.336/DF, rel. min. Joaquim Barbosa, julgado em 5-2-2014, acórdão publicado no DJE de 1º-8-2014. (Informativo 734, Plenário) A norma contida no art. 2º, § 6º, da Lei 8.629/1993 impede que o imóvel particular objeto de esbu- lho possessório ou invasão motivada por conflito agrário ou fundiário de caráter coletivo seja visto- riado, avaliado ou desapropriado nos dois anos seguintes à sua desocupação para desapropriação por interesse social para fins de reforma agrária. PROCESSO ADMINISTRATIVO DIREITO ADMINISTRATIVO direito administrativo - processo administrativo 66 PAD: cerceamento de defesa e sanidade mental Não há nulidade – por suposto cerceamento de defesa e afronta aos princí- pios do devido processo legal e do contraditório – em processo administra- tivo disciplinar do qual resulte demissão de servidor público que, apesar de ter sido defendido por defensor dativo, tenha deixado de praticar os atos de sua defesa, embora regularmente intimado, em razão de suposta enfermi- dade, não comprovada. O exame de sanidade mental, nos termos do art. 1601 da Lei 8.112/1990, só deve ser realizado quando houver dúvida sobre a sanidade mental do acusado, o que pode ser afastado por laudo de junta médica oficial. RMS 31.858/DF, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 13-5-2014, acórdão publicado no DJE de 4-8-2014. (Informativo 746, Segunda Turma) “Art. 160. Quando houver dúvida sobre a sanidade mental do acusado, a comissão proporá à auto- ridade competente que ele seja submetido a exame por junta médica oficial, da qual participe pelo menos um médico psiquiatra.” direito administrativo - processo administrativo 67 Aplicação de penalidade administrativa e autoridade competente Suspensão por sessenta dias aplicada pelo presidente do Supremo Tribunal Federal a servidora dos quadros da respectiva Corte padece de vício de nu- lidade por inobservância do princípio da legalidade e do direito ao duplo grau administrativo consagrado no art. 5º, LV, da Constituição Federal. O inciso I do art. 141 da Lei 8.112/1990 determina que apenas a demissão de servidores públicos será imposta pelo presidente dos tribunais federais, e o inci- so II dispõe que a suspensão superior a trinta dias será aplicada pelas autoridades administrativas de hierarquia imediatamente inferior àquelas mencionadas no in- ciso anterior. MS 28.033/DF, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 23-4-2014, acórdão publicado no DJE de 30-10-2014. (Informativo 743, Plenário) direito administrativo - processo administrativo 68 Art. 170 da Lei 8.112/1990: registro de infração prescrita e presunção de inocência Por violação ao princípio da presunção de inocência, é inconstitucional o art. 170 da Lei 8.112/1990, o qual determina o registro do fato investigado em procedimento administrativo disciplinar nos assentamentos individuais do servidor mesmo quando extinta a punibilidade pela prescrição. O status de inocência deixa de ser presumido somente após decisão definitiva na seara administrativa. Logo, não é possível que qualquer consequência desabona- dora da conduta do servidor decorra tão só da instauração de procedimento apura- tório ou de decisão que reconheça a incidência da prescrição antes de deliberação definitiva de culpabilidade. MS 23.262/DF, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 23-4-2014, acórdão publicado no DJE de 30-10-2014. (Informativo 743, Plenário) direito administrativo - processo administrativo 69 Lei 5.836/1972: Conselho de Justificação e princípio da ampla defesa e contraditório Não ofende os princípios da ampla defesa e do contraditório ato adminis- trativo de comandante militar que determine a remessa obrigatória ao Su- perior Tribunal Militar (STM) do resultado do julgamento realizado pelo Conselho de Justificação. No âmbito da Justiça Militar, o Conselho de Justificação é o órgão destinado a avaliar, por meio de processo especial, a incapacidade de oficial das Forças Ar- madas para permanecer na ativa. Por sua vez, compete ao STM julgar o processo administrativo, consoante o disposto nos arts. 13, V, a1, e 142 da Lei 5.836/1972, e observado o art. 153 da mesma lei. Além disso, não há previsão legal de recurso contra o referido despacho do coman- dante, que possui caráter meramente homologatório. RMS 32.645/DF, rel. min. Ricardo Lewandowski, julgado em 22-4-2014, acórdão publicado no DJE de 4-9-2014. (Informativo 743, Segunda Turma) “Art. 13. Recebidos os autos do processo do Conselho de Justificação, o Ministro Militar, dentro do prazo de 20 (vinte) dias, aceitando ou não seu julgamento e, neste último caso, justificando os mo- tivos de seu despacho, determina: (...) V – a remessa do processo ao Superior Tribunal Militar: a) se a razão pela qual o oficial foi julgado culpado está prevista nos itens I, III e V do artigo 2º;” “Art. 14. É da competência do Superior Tribunal Militar julgar, em instância única, os processos oriundos de Conselhos de Justificação, a ele remetidos por Ministro Militar.” “Art. 15. No Superior Tribunal Militar, distribuído o processo, é o mesmo relatado por um dos Mi- nistros, que, antes, deve abrir prazo de 5 (cinco) dias para a defesa se manifestar por escrito sobre a decisão do Conselho de Justificação.” direito administrativo - processo administrativo 70 Recurso administrativo e julgamento pela mesma autoridade Em recurso administrativo, é nula decisão proferida por ministro de Estado que, anteriormente, ao ocupar cargo hierarquicamente inferior na mesma estrutura administrativa, tenha indeferido pedido de reconsideração sobre o mesmo objeto. O recurso administrativo deve ser apreciado por autoridade superior e diferente daquela que decidiu a questão no mesmo processo administrativo, em momento anterior, sob pena de nulidade por afronta aos princípios da impessoalidade, da imparcialidade e do duplo grau de instânciaadministrativa. RMS 26.029/DF, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 11-3-2014, acórdão publicado no DJE de 23-4-2014. (Informativo 738, Segunda Turma) RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO DIREITO ADMINISTRATIVO direito administrativo - responsabilidade civil do estado 72 Responsabilidade civil do Estado por ato lícito: intervenção econômica e contrato A União, na qualidade de contratante, deve observar a manutenção do equi- líbrio econômico-financeiro do contrato e indenizar os prejuízos suportados por companhia aérea em virtude de suposta diminuição do seu patrimônio decorrente de planos econômicos em vigor no período objeto da ação em consequência da política de congelamento tarifário vigente no País. Os atos administrativos, mesmo os legislativos, se submetem, em um Estado de Direito, aos ditames constitucionais, de forma que o Estado deve ser responsa- bilizado pela prática de atos lícitos quando deles decorram prejuízos específicos, expressos e demonstrados para os particulares em condições de desigualdade com os demais. Apesar de toda a sociedade ter sido submetida aos planos econômicos, impuseram- -se à recorrente prejuízos especiais, pela sua condição de concessionária de serviço, vinculada às inovações contratuais ditadas pelo poder concedente, sem que pudesse atuar para evitar o colapso econômico-financeiro. Dessa forma, não é juridicamente aceitável sujeitar determinado grupo de pes- soas – funcionários, aposentados, pensionistas e a própria concessionária – às especí- ficas condições com ônus insuportáveis e desigualados dos demais, decorrentes das políticas adotadas, sem contrapartida indenizatória objetiva, para minimizar os pre- juízos sofridos, segundo determina a Constituição.1 RE 571.969/DF, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 12-3-2014, acórdão publicado no DJE de 18-9-2014. (Informativo 738, Plenário) RE 422.941/DF, rel. min. Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ de 24-3-2006. SERVIÇOS PÚBLICOS DIREITO ADMINISTRATIVO direito administrativo - serviços públicos 74 Ensino público: gratuidade e “taxa de alimentação” A cobrança de “taxa de alimentação” por instituição federal de ensino pro- fissionalizante é inconstitucional. A cobrança de anuidade relativa à alimentação – ainda que instituída por lei – afronta o princípio constitucional da gratuidade do ensino público, o qual abarca as garantias de efetivação do dever do Estado com a educação, previsto na Cons- tituição. Nessas garantias, está englobado o atendimento ao educando em todas as etapas da educação básica, incluído o nível médio profissionalizante, além do fornecimento de alimentação. A interpretação conjunta dos arts. 206, IV, e 208, VI, da Constituição Federal re- vela que programa de alimentação que se apresente oneroso consiste na negativa de adoção do programa. RE 357.148/MT, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 25-2-2014, acórdão publicado no DJE de 28-3-2014. (Informativo 737, Primeira Turma) SISTEMA REMUNERATÓRIO DIREITO ADMINISTRATIVO direito administrativo - sistema remuneratório 76 GDATFA: gratificações de desempenho e retroação de efeitos financeiros O termo inicial do pagamento diferenciado das gratificações de desempenho entre servidores ativos e inativos é o da data da homologação do resultado das avaliações, após a conclusão do primeiro ciclo de avaliações, de modo que a Administração não pode retroagir os efeitos financeiros a data anterior. É ilegítima, nesse ponto, a Portaria/Mapa 1.031/2010, que retroagiu os efeitos financeiros da Gratificação de Desempenho de Atividade Técnica de Fiscalização Agropecuária (GDATFA) ao início do ciclo avaliativo. A questão em debate é análoga à decidida no julgamento do RE 476.279/DF (DJE de 15-6-2007) e do RE 476.390/DF (DJE de 29-6-2007), quando o Supremo Tribunal Federal (STF) apreciou a extensão de outra gratificação – Gratificação de Desempe- nho de Atividade Técnico-Administrativa (GDATA) – aos inativos e cujo entendimen- to encontra-se sedimentado no Enunciado 20 da Súmula Vinculante1. A GDATFA e a GDATA são gratificações de mesma natureza e com idênticas características. Origi- nalmente, ambas foram concedidas a todos os servidores de forma geral e irrestrita, apesar de criadas com o propósito de serem pagas de modo diferenciado, segundo a produção ou o desempenho profissional, individual ou institucional. A distinção entre ambas refere-se à realização, em relação à GDATFA, das ava- liações que justificam o uso do critério diferenciador no pagamento – desempenho individual do servidor e institucional do órgão de lotação –, circunstância imprescin- dível para legitimar a ausência de paridade entre os servidores ativos e os servidores inativos e pensionistas. Portanto, no caso, a meritocracia pretendida com a criação das gratificações de desempenho foi efetivada, o que permite a diferenciação no seu pagamento entre os servidores na ativa – de acordo com a produtividade e o desem- penho profissional de cada um –, e entre estes e os aposentados e pensionistas. Embora o requisito necessário à legitimação do pagamento diferenciado da GDATFA tenha sido implementado durante a vigência da norma instituidora, ficou pendente o debate sobre o termo final do direito à paridade. O STF, quando do jul- gamento do RE 631.389/CE (DJE de 3-6-2014) – que trata da Gratificação de Desem- penho do Plano Geral de Cargos do Poder Executivo (GDPGPE) –, assentou que o marco temporal para o início do pagamento diferenciado das gratificações de desem- penho para ativos e inativos é o dia de conclusão da avaliação do primeiro ciclo, que direito administrativo - sistema remuneratório 77 corresponde à data igual ou posterior ao final do ciclo, não podendo retroagir ao seu início. Na situação dos autos, o primeiro ciclo de avaliação de desempenho dos servido- res públicos que recebem a GDATFA iniciou-se em 25-10-2010, dia da publicação da Portaria/Mapa 1.031/2010, a qual retroagiu a essa data o início dos efeitos financei- ros. Essa retroação, portanto, contrariou a jurisprudência do STF. Na prática, deve ser observado o dia 23-12-2010, data da conclusão do ciclo e da homologação dos resultados das avaliações. RE 662.406/AL, rel. min. Teori Zavascki, julgado em 11-12-2014, acórdão publica- do no DJE de 18-2-2015. (Informativo 771, Plenário, Repercussão Geral) “ Súmula 20. A Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-administrativa – GDATA, insti- tuída pela Lei nº 10.404/2002, deve ser deferida aos inativos nos valores correspondentes a 37,5 (trinta e sete vírgula cinco) pontos no período de fevereiro a maio de 2002 e, nos termos do art. 5º, parágrafo único, da Lei nº 10.404/2002, no período de junho de 2002 até a conclusão dos efeitos do último ciclo de avaliação a que se refere o art. 1º da Medida Provisória nº 198/2004, a partir da qual passa a ser de 60 (sessenta) pontos.” direito administrativo - sistema remuneratório 78 Aumento de jornada de trabalho e irredutibilidade de vencimentos Ampliação de jornada de trabalho sem alteração da remuneração do ser- vidor consiste em violação da regra constitucional da irredutibilidade de vencimentos (CF, art. 37, XV). Embora inexista direito adquirido em relação à mudança de regime jurídico – razão pela qual não há ilicitude no decreto que eleva a jornada de trabalho –, é impositivo respeitar o princípio da irredutibilidade de vencimentos. Dessa forma, o citado decreto não é aplicável aos servidores que, antes de sua edi- ção, estavam legitimamente subordinados a carga horária inferior a 40 horas sema- nais, cabendo a utilização da técnica de declaração da inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do dispositivo impugnado. ARE 660.010/PR, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 30-10-2014, acórdão publicadono DJE de 19-2-2015. (Informativo 765, Plenário, Repercussão Geral) direito administrativo - sistema remuneratório 79 Supressão de gratificação e contraditório A anulação de ato administrativo cuja formalização haja repercutido no campo de interesses individuais não prescinde da observância do contra- ditório, ou seja, da instauração de processo administrativo que viabilize a audição daquele que terá a situação jurídica modificada. A autotutela administrativa não pode afastar o próprio direito de defesa1, sob pena de nulidade2 e 3. MS 25.399/DF, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 15-10-2014, acórdão publicado no DJE de 21-11-2014. (Informativo 763, Plenário) “ Súmula Vinculante 3: Nos processos perante o Tribunal de Contas da União, asseguram-se o con- traditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato admi- nistrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.” RE 594.296/MG: “Ementa: Recurso extraordinário. Direito administrativo. Exercício do poder de autotutela estatal. Revisão de contagem de tempo de serviço e de quinquênios de servidora pública. Repercussão geral reconhe- cida. 1. Ao Estado é facultada a revogação de atos que repute ilegalmente praticados; porém, se de tais atos já decorreram efeitos concretos, seu desfazimento deve ser precedido de regular processo adminis- trativo. 2. Ordem de revisão de contagem de tempo de serviço, de cancelamento de quinquênios e de devolução de valores tidos por indevidamente recebidos apenas pode ser imposta ao servidor depois de submetida a questão ao devido processo administrativo, em que se mostra de obrigatória observância o respeito ao princípio do contraditório e da ampla defesa. 3. Recurso extraordinário a que se nega provimento.” (Pleno, rel. min. Dias Toffoli, DJE de 13-2-2012 – Sem grifos no original.) MS 24.781/DF: “Mandado de segurança. 2. Acórdão da 2ª Câmara do Tribunal de Contas da União (TCU). Competência do Supremo Tribunal Federal. 3. Controle externo de legalidade dos atos con- cessivos de aposentadorias, reformas e pensões. Inaplicabilidade ao caso da decadência prevista no art. 54 da Lei 9.784/99. 4. Negativa de registro de aposentadoria julgada ilegal pelo TCU. Decisão proferi- da após mais de 5 (cinco) anos da chegada do processo administrativo ao TCU e após mais de 10 (dez) anos da concessão da aposentadoria pelo órgão de origem. Princípio da segurança jurídica (confiança legítima). Garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Exigência. 5. Concessão par- cial da segurança. (...) II – A recente jurisprudência consolidada do STF passou a se manifestar no sentido de exigir que o TCU assegure a ampla defesa e o contraditório nos casos em que o controle externo de legalidade exercido pela Corte de Contas, para registro de aposentadorias e pensões, ultrapassar o prazo de cinco anos, sob pena de ofensa ao princípio da confiança – face subjetiva do princípio da segurança jurídica. Precedentes. (...) IV – Concessão parcial da segurança para anular o acórdão impugnado e determinar ao TCU que assegure ao impetrante o direito ao contraditório e direito administrativo - sistema remuneratório 80 à ampla defesa no processo administrativo de julgamento da legalidade e registro de sua aposenta- doria, assim como para determinar a não devolução das quantias já recebidas. (...)” (Pleno, rel. orig. min. Ellen Gracie, rel. p/ o ac. min. Gilmar Mendes, DJE de 8-6-2011 – Sem grifos no original) direito administrativo - sistema remuneratório 81 Redução de proventos: devolução de parcelas e contraditório Não se exigem, quanto à tramitação do processo de aposentadoria, a bila- teralidade, o contraditório e a audição do servidor envolvido, uma vez que a aposentadoria reclama atos sequenciais1, consoante disposto no Enuncia- do 32 da Súmula Vinculante. Por outro lado, a controvérsia sobre a suspensão do pagamento da Gratificação de Atividade pelo Desempenho de Função (GADF) – recebida cumulativamente com parcela relativa a décimos e quintos – a aposentados e pensionistas filiados da Associação Nacional de Delegados de Polícia Federal (ADPF) não envolve incor- poração, mas, sim, ausência do direito à cumulatividade, o que torna irrelevante a incorporação anteriormente versada no art. 1933 da Lei 8.112/1990. No tocante à devolução das parcelas recebidas, a Administração Pública é regida pelo princípio da legalidade estrita, o qual estabelece que somente podem ser satisfei- tos valores quando previstos em lei. MS 25.561/DF, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 15-10-2014, acórdão publicado no DJE de 21-11-2014. (Informativo 763, Plenário) Precedente: RE 195.861/ES, Segunda Turma, rel. min. Marco Aurélio, DJ de 17-10-1997. “Súmula Vinculante 3: Nos processos perante o Tribunal de Contas da União, asseguram-se o con- traditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato adminis- trativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.” “Art. 193. O servidor que tiver exercido função de direção, chefia, assessoramento, assistência ou cargo em comissão, por período de 5 (cinco) anos consecutivos, ou 10 (dez) anos interpolados, po- derá aposentar-se com a gratificação da função ou remuneração do cargo em comissão, de maior valor, desde que exercido por um período mínimo de 2 (dois) anos. § 1º Quando o exercício da função ou cargo em comissão de maior valor não corresponder ao período de 2 (dois) anos, será incorporada a gratificação ou remuneração da função ou cargo em comissão imediatamente infe- rior dentre os exercidos. § 2º A aplicação do disposto neste artigo exclui as vantagens previstas no art. 192, bem como a incorporação de que trata o art. 62, ressalvado o direito de opção.” direito administrativo - sistema remuneratório 82 PSV: GDASST e extensão a inativos (Enunciado 34 da Súmula Vinculante) “A Gratificação de Desempenho de Atividade de Seguridade Social e do Tra- balho – GDASST, instituída pela Lei 10.483/2002, deve ser estendida aos ina- tivos no valor correspondente a 60 (sessenta) pontos, desde o advento da Medida Provisória 198/2004, convertida na Lei 10.971/2004, quando tais ina- tivos façam jus à paridade constitucional (EC 20/1998, 41/2003 e 47/2005).” Com esse teor, o Plenário aprovou a edição do Enunciado 34 da Súmula Vin- culante. PSV 19/DF, julgado em 16-10-2014, publicado no DJE de 4-11-2014. (Informativo 763, Plenário) direito administrativo - sistema remuneratório 83 PSV: servidor público e aumento jurisdicional de vencimentos (Enunciado 37 da Súmula Vinculante) “Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia.” Com esse teor, o Plenário aprovou a edição do Enunciado 37 da Súmula Vincu- lante, tornando, assim, vinculante o Verbete 339 da Súmula do Supremo Tribu- nal Federal, de mesma redação. PSV 88/DF, julgado em 16-10-2014, publicado no DJE de 4-11-2014. (Informativo 763, Plenário) direito administrativo - sistema remuneratório 84 TCU e jornada de trabalho de médicos A Lei 10.356/2001 – que dispõe sobre o quadro de pessoal e o plano de car- reira do Tribunal de Contas da União (TCU), bem como determina aos ocu- pantes do cargo de analista de controle externo da área de apoio técnico e administrativo, especialidade Medicina, que optem por uma das jornadas de trabalho estabelecidas na mencionada lei e, consequentemente, por re- muneração equitativa ao número de horas laboradas1 – é aplicável somente aos profissionais de Medicina que ingressaram no quadro do TCU a partir da vigênciada nova regra, ou seja, dezembro de 2001. A lei questionada – ao impor a jornada de trabalho de quarenta horas semanais para percepção do mesmo padrão remuneratório e permitir a manutenção da jornada de vinte horas semanais com redução proporcional de vencimentos aos servidores médicos que àquela época já atuavam no TCU – implicou decesso relati- vamente aos servidores que já se encontravam no quadro funcional do TCU, o que afronta o art. 37, XV, da Constituição Federal. MS 25.875/DF, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 9-10-2014, acórdão publicado no DJE de 16-12-2014. (Informativo 762, Plenário) V. Informativos 592 e 648. direito administrativo - sistema remuneratório 85 EC 41/2003: fixação de teto constitucional e irredutibilidade de vencimentos Os valores de remuneração dos servidores públicos que ultrapassam os li- mites preestabeleci dos para cada nível federativo na Constituição Federal constituem excesso cujo pagamento não pode ser reclamado com amparo na garantia da irredutibilidade de vencimentos. A cláusula da irredutibilidade possui âmbito de incidência vinculado ao próprio conceito de teto de retribuição e opera somente dentro do intervalo remunera- tório por ele definido. Assim, o teto de retribuição estabelecido pela Emenda Constitucional 41/2003 possui eficácia imediata e submete às referências de valor máximo nele discriminadas todas as verbas de natureza remuneratória percebidas pelos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, ainda que adquiridas de acordo com regime legal anterior.1 Nesse sentido, a Constituição condiciona a fruição da garantia de irredutibilidade de vencimentos à observância do teto de retribuição (CF, art. 37, XI), sem deixar dú- vida de que o respeito ao teto representa verdadeira condição de legitimidade para o pagamento das remunerações no serviço público. Nem mesmo concepções de es- tabilidade fundamentadas na cláusula do art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal2 justificam excepcionar a imposição do teto de retribuição. Tendo isso em conta, a irredutibilidade de vencimentos constitui modalidade qua- lificada de direito adquirido. Todavia, o seu âmbito de incidência exige a presença de pelo menos dois requisitos cumulativos: a) que o padrão remuneratório nominal tenha sido obtido conforme o di- reito, e não de maneira juridicamente ilegítima, ainda que por equívoco da Administração Pública; e b) que o padrão remuneratório nominal esteja compreendido dentro do limite máximo prede finido pela Constituição. Nesse contexto, a garantia da irredutibilidade, que hoje assiste igualmente a todos os servidores, constitui salvaguarda a proteger a remuneração de retrações nominais que venham a ser determinadas por meio de lei. Entretanto, o mesmo não ocorre direito administrativo - sistema remuneratório 86 quando a alteração do limite remuneratório for determinada pela reformulação da própria norma constitucional de teto de retribuição. RE 609.381/GO, rel. min. Teori Zavascki, julgado em 2-10-2014, acórdão publicado no DJE de 11-12-2014. (Informativo 761, Plenário, Repercussão Geral) Na espécie, servidores estaduais aposentados e pensionistas, vinculados ao Poder Executivo local, tiveram os rendimentos submetidos a cortes, após a vigência da Emenda Constitucional 41/2003, promovidos com o propósito de adequar as remunerações aos subsídios do governador. “Art. 5º (...) XXXVI – A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.” direito administrativo - sistema remuneratório 87 Aumento de vencimento e isonomia Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia1, tam- pouco proceder à equiparação salarial entre servidores de mesmo cargo, quando o paradigma decorrer de decisão judicial transitada em julgado. O aumento de vencimentos de servidores depende de lei2 e não pode ser efetua- do apenas com base no princípio da isonomia. Nesse sentido, igualmente, não compete ao Judiciário estender gratificação de gestão especificamente destinada a servidores em exercício em determinada secretaria quando cedidos a outro órgão. RE 592.317/RJ, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 28-8-2014, acórdão publicado no DJE de 10-11-2014. (Informativo 756, Plenário, Repercussão Geral) Súmula/STF 339: “Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar venci- mentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia.” “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, mora- lidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) X – a remuneração dos servidores públi- cos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei espe- cífica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices;” direito administrativo - sistema remuneratório 88 Inativos do DNER e Plano Especial de Cargos do DNIT Os servidores aposentados e os pensionistas do extinto DNER1 fazem jus, com base no art. 40, § 8º, da Constituição Federal – com a redação dada pela Emenda Constitucional 20/19982 –, à paridade remuneratória em relação aos servidores ativos do DNIT3, uma vez que a criação deste órgão decor- reu da extinção daquele. O art. 40, § 8º, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Cons- titucional 20/1998, ao estatuir a regra de paridade de vencimentos entre servi- dores ativos e inativos que tenham exercido cargos correspondentes, dispensa a edição de lei que promova a extensão das vantagens4, haja vista que o próprio texto constitucional, à luz do princípio da isonomia, estabelece essa extensão. Nesse sentido, tendo em conta a autoaplicabilidade do preceito constitucional em comento, aos aposentados e pensionistas do DNER é assegurado o direito à paridade, desde que se verifique que eles gozariam dos benefícios caso estivessem em atividade no DNIT. RE 677.730/RS, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 28-8-2014, acórdão publicado no DJE de 24-10-2014. (Informativo 756, Plenário, Repercussão Geral) Departamento Nacional de Estradas de Rodagem (DNER) – órgão extinto por ocasião da Lei 10.233, de 5 de junho de 2001. A Emenda Constitucional 20/1998 incluiu no art. 40 da Constituição o § 8º, segundo o qual, entre outras disposições, foram estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se tenha dado a aposentadoria ou que tenha servido de referência para a concessão da pensão, na forma da lei. Departamento Nacional de Infraestrutura dos Transportes (DNIT). Precedentes: RE 214.724/RJ, Primeira Turma, rel. min. Sepúlveda Pertence, DJ de 6-11-1998; AI 802.545 AgR/DF, Segunda Turma, rel. min. Ayres Britto, DJE de 2-3-2011; RE 601.225 AgR/AM, Primeira Turma, rel. min. Ricardo Lewandowski, DJE de 17-9-2010. direito administrativo - sistema remuneratório 89 Vantagem de caráter geral e extensão a inativos As vantagens remuneratórias de caráter geral conferidas a servidores públi- cos, por serem genéricas, são extensíveis a inativos e pensionistas, quando o servidor tiver preenchido os requisitos constitucionais para que seja reco- nhecido o seu direito antes da Emenda Constitucional 41/2003. A Emenda Constitucional 20/1998, ao incluir no art. 40 da Constituição o § 8º, entre outras disposições, assegurou que os proventos de aposentadoria e as pen- sões seriamrevistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modi- ficasse a remuneração dos servidores em atividade. Ademais, também previu que seriam estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benefícios ou van- tagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade. Entretanto, a Emenda Constitucional 41/2003 deu nova redação ao dispositivo para apenas assegurar o reajustamento dos benefícios e preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei. Assim, ante a diversidade de situações formadas pelo advento desses regimes ju- rídicos, foram fixadas as teses do julgado, para que gerem efeitos erga omnes e para que os objetivos da tutela jurisdicional especial alcancem de forma eficiente os seus resultados jurídicos, nos seguintes termos: I – as vantagens remuneratórias legítimas e de caráter geral conferidas a determinada categoria, carreira ou, indistintamente, a servidores públicos, por serem vantagens genéricas, são extensíveis aos servidores inativos e pensionistas; II – nesses casos, a extensão alcança os servidores que tenham ingressado no serviço público antes da publicação das Emendas Constitucionais 20/1998 e 41/2003 e se aposentado ou adquirido o direito à aposentadoria antes do advento da Emenda Constitucional 41/2003; III – com relação àqueles servidores que se aposentaram após a edição da Emenda Constitucional 41/2003, deverão ser observados os requisitos esta- belecidos na regra de transição contida no seu art. 7º, em virtude da extin- ção da paridade integral entre ativos e inativos contida no art. 40, § 8º, da Constituição Federal para os servidores que ingressaram no serviço público após a publicação da referida emenda; direito administrativo - sistema remuneratório 90 IV – por fim, com relação aos servidores que ingressaram no serviço público antes da Emenda Constitucional 41/2003 e se aposentaram ou adquiriram o direito à aposentadoria após a sua edição, é necessário observar a incidên- cia das regras de transição fixadas pela Emenda Constitucional 47/2005, a qual estabeleceu efeitos retroativos à data de vigência da Emenda Constitu- cional 41/2003, conforme decidido nos autos do RE 590.260/SP (Plenário, rel. min. Ricardo Lewandowski, DJE de 23-10-2014). RE 596.962/MT, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 21-8-2014, acórdão publicado no DJE de 30-10-2014. (Informativo 755, Plenário, Repercussão Geral) direito administrativo - sistema remuneratório 91 Poder geral de cautela da Administração e suspensão de pagamento de vantagem O pagamento dos denominados “quintos” incorporados aos vencimentos de servidor pode ser suspenso no curso de processo administrativo. O poder cautelar da Administração, inscrito no art. 45 da Lei 9.784/1999, prevê que, “em caso de risco iminente, a Administração Pública poderá motivadamente adotar providências acauteladoras sem a prévia manifestação do interessado”. RMS 31.973/DF, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 25-2-2014, acórdão publicado no DJE de 18-6-2014. (Informativo 737, Segunda Turma) direito civil - 93D IR EI C IV IL D IR EI T O C IV IL DIREITO DE FAMÍLIA DIREITO CIVIL direito civil - direito de família 95 AR: filho adotivo e direito de suceder antes da CF/1988 O tratamento jurídico diferenciado entre filhos legítimos e adotivos para fins sucessórios foi eliminado do ordenamento jurídico brasileiro apenas com o advento da CF/1988. O disposto no art. 227, § 6º1, da Constituição Federal – que suprimiu a distinção, até então estabelecida pelo Código Civil (CC) de 1916 (art. 1.605 e § 2º), entre filhos legítimos e adotivos, para esse efeito – não comporta eficácia retroativa2 e 3. Desse modo, o art. 377 do CC de 19164 vigeu até a promulgação da Constituição de 1988, momento em que se tornou incompatível com o novo ordenamento constitucional. Dispositivos anteriores, como o expresso na Lei 883/1946 e na redação que lhe foi dada pelo art. 51 da Lei 6.515/19775, não revogaram tacitamente o art. 377 do CC. Embora buscassem igualar os direitos sucessórios dos filhos, dirigiam-se aos então ditos ilegítimos. Assim, não tinham por destinatários os adotivos e, portanto, não eram aplicáveis à espécie. Posto isso, não cabe ação rescisória para desconstituir acórdão em que Turma do Supremo Tribunal Federal tenha concluído pela não incidência do art. 227, § 6º, da CF/1988 às sucessões abertas antes do advento da atual Constituição. AR 1.811/PB, rel. orig. min. Eros Grau, rel. p/ o ac. min. Dias Toffoli, julgado em 3-4-2014, acórdão publicado no DJE de 30-10-2014. (Informativo 741, Plenário) “Art. 227. (...) § 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mes- mos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.” Excerto do voto do ministro Gilmar Mendes: “Ademais, não há de se falar, nessa questão, em efeito retroativo de norma constitucional. Essa apenas ocorre em casos excepcionais, quando há expres- sa menção em seu texto. Inexistem, na Constituição Federal, dispositivos que autorizem entendimen- to de que a igualdade entre filhos deve valer também para momento anterior ao de sua promulgação. No tocante aos limites constitucionais de uma possível discriminação entre espécies de filhos, é notório que a atual carta constitucional oficializou entendimento já existente na sociedade brasileira ao final da década de oitenta, ao dispor, em seu art. 227, § 6º, que os filhos, havidos ou não da relação do casamen- to, ou por adoção, possuem os mesmos direitos e qualificações. No entanto, legalmente, como indi- quei, a diferenciação ainda persistia e apenas foi superada com o advento da Constituição de 1988. É inadmissível, desse modo, alegar ofensa ao princípio da igualdade, com base no entendimento ho- dierno e no grau de avanço da sociedade moderna, para recriminar situação jurídica regulada no pas- sado, fundada em conceitos morais então considerados válidos. Nesse aspecto, o cenário constitucio- direito civil - direito de família 96 nal anterior possuía entendimento muito mais flexível de isonomia, que não se deve tentar reproduzir nos tempos atuais, embasando-se no modelo constitucional insculpido no texto de 1988. A discrimina- ção entre espécies de filhos é prática que entendemos ser perversa e incompatível com os valores culturais e constitucionais vigentes. Contudo, trata-se de situação que, em diversos períodos da história, foi justificada e aceita por diferentes motivos, sejam culturais, morais ou religiosos. Em 1980, momento da abertura da sucessão do acórdão que a autora pretende ver rescindido, verifico, com base em tudo que expus em meu voto, que o dispositivo legal válido era o art. 377 do Código Civil, na redação dada pela Lei n. 3.133/1957, não cabendo razão à demandante”. (Sem grifos no origi- nal.) “Rege-se, a capacidade de suceder, pela lei da época da abertura da sucessão, não comportando, assim, eficácia retroativa o disposto no art. 227, parágrafo único, da Constituição.” (RE 162.350/SP, Primeira Turma, rel. min. Octavio Gallotti, DJ de 22-9-1995.) “Art. 377. Quando o adotante tiver filhos legítimos, legitimados ou reconhecidos, a relação de ado- ção não envolve a de sucessão hereditária.” (Redação dada pela Lei 3.133, de 1957.) “Art. 51. A Lei n. 883, de 21 de outubro de 1949, passa a vigorar com as seguintes alterações: ‘1) Art. 1º (...) Parágrafo único: Ainda na vigência do casamento qualquer dos cônjuges poderá reco- nhecer o filho havido fora do matrimônio, em testamento cerrado, aprovado antes ou depois do nascimento do filho, e, nessa parte, irrevogável. 2) Art. 2º Qualquer que seja a natureza da filiação, o direito à herança será reconhecido em igualdade de condições. 3) Art.4º (...) Parágrafo único: Dis- solvida a sociedade conjugal do que foi condenado a prestar alimentos, quem os obteve não precisa propor ação de investigação para ser reconhecido, cabendo, porém, aos interessados o direito de impugnar a filiação. 4) Art. 9º O filho havido fora do casamento e reconhecido pode ser privado da herança nos casos dos arts. 1.595 e 1.744 do Código Civil.’” direito constitucional - 99D IR EI C O N S D IR EI T O C O N ST IT U C IO N A L ADVOCACIA DIREITO CONSTITUCIONAL direito constitucional - advocacia 101 Advogado e atendimento em posto do INSS É direito do advogado, no exercício de seu múnus profissional, ser recebido no posto do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), em lugar próprio ao atendimento, independentemente de distribuição de fichas. Essa prerrogativa não configura privilégio injustificado, mas demonstra a rele- vância constitucional da advocacia na atuação de defesa do cidadão em institui- ção administrativa. Atribui-se concreção ao preceito constitucional a versar sobre a indispensabilidade do profissional da advocacia. Nos termos do art. 133 da Constituição Federal, o ad- vogado é “indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”. Ademais, a alínea c do inciso VI do art. 7º da Lei 8.906/1994 (Estatuto da OAB) é categórica ao definir como direito dos citados profissionais ingressar livremente “em qualquer edifício ou recinto em que funcione repartição judicial ou outro serviço público onde o advogado deva praticar ato ou colher prova ou informação útil ao exercício da atividade profissional, dentro do expediente ou fora dele, e ser atendido desde que se ache presente qualquer servidor ou empregado”. RE 277.065/RS, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 8-4-2014, acórdão publicado no DJE de 13-5-2014. (Informativo 742, Primeira Turma) ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL DIREITO CONSTITUCIONAL direito constitucional - arguição de descumprimento de preceito fundamental 103 ADPF: fungibilidade e erro grosseiro Ante “erro grosseiro” na escolha do instrumento, considerando-se o art. 4º, § 1º, da Lei 9.882/1999, descabe receber a arguição de descumprimento de preceito fundamental como ação direta de inconstitucionalidade. Embora seja possível a conversão de arguição de descumprimento de preceito fundamental em ação direta, quando imprópria a primeira, e vice-versa, devem ser satisfeitos os requisitos para a formalização do instrumento substituto. Assim, a dúvida razoável sobre o caráter autônomo de atos infralegais impugna- dos, como decretos, resoluções e portarias, e a alteração superveniente da norma constitucional dita violada legitimam a Corte a adotar a fungibilidade em uma dire- ção ou em outra, a depender do quadro normativo envolvido. Ademais, no tocante à extensão da cláusula da subsidiariedade, nunca houve dúvi- da em relação à inadequação da arguição de descumprimento de preceito fundamen- tal quando o ato puder ser atacado mediante ação direta de inconstitucionalidade. ADPF 314 AgR/DF, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 11-12-2014, acórdão pu- blicado no DJE de 19-2-2015. (Informativo 771, Plenário) direito constitucional - arguição de descumprimento de preceito fundamental 104 ADPF e Plano Real A arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), dada a sua subsidiariedade, revela-se instrumento adequado para o exame da constitucionalidade de norma transitória e com eficácia já exaurida. Logo, presentes os requisitos de relevância jurídica e econômico-financeira da controvérsia, somados ao longo decurso de tempo relativo à implementação de plano econômico, é cabível o referendo de medida acautelatória que suspen- deu os processos nos quais seja questionada a constitucionalidade do art. 38 da Lei 8.880/19941. A norma em comento – ao estabelecer mecanismo de transição entre o regime anterior e o superveniente Plano Real – constituiu pilar fundamental do referido pla- no econômico, fosse do ponto de vista jurídico2, fosse do ponto de vista econômico. Assim, seria temerário, já passados tantos anos da implantação do Plano Real – cujas virtudes foram reconhecidas inclusive pelas correntes doutrinárias e políticas que na época a ele se opuseram –, deixar de confirmar a liminar deferida, o que resultaria em ambiente de profunda insegurança jurídica sobre atos e negócios de quase duas décadas. Ademais, a tradição inflacionária do Brasil motivou múltiplas discussões judiciais a respeito da correção monetária. O Supremo Tribunal Federal, inclusive, já apreciou a constitucionalidade de diversos planos econômicos, ao examinar a perspectiva do direito adquirido e do ato jurídico perfeito. ADPF 77 MC/DF, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 19-11-2014, acórdão publicado no DJE de 11-2-2015. (Informativo 768, Plenário) “Art. 38. O cálculo dos índices de correção monetária, no mês em que se verificar a emissão do Real de que trata o art. 3º desta lei, bem como no mês subsequente, tomará por base preços em Real, o equivalente em URV dos preços em cruzeiros reais, e os preços nominados ou convertidos em URV dos meses imediatamente anteriores, segundo critérios estabelecidos em lei. Parágrafo Único. Ob- servado o disposto no parágrafo único do art. 7º, é nula de pleno direito e não surtirá nenhum efeito a aplicação de índice, para fins de correção monetária, calculado de forma diferente da esta- belecida no caput deste artigo.” Na assentada do dia 24-10-2007, o então relator, ministro Menezes Direito, registrou que “a Corte, em inúmeros precedentes, no que concerne à apreciação dessas circunstâncias, sempre tem assen- tado que a correção do valor da moeda no trânsito de um Estado para outro não afronta nem o direito constitucional - arguição de descumprimento de preceito fundamental 105 direito adquirido nem o ato jurídico perfeito”, e afirmou que “seria até mesmo, no plano do direito natural, uma contradita à natureza das coisas se não se pudesse admitir, no padrão monetário, uma regra de trânsito que atingisse exatamente o ato jurídico que foi antes constituído, no que diz res- peito especificamente à natureza da moeda de curso forçado no país”. Reputou, ainda, ser necessá- ria a medida cautelar, por não se poderem aferir as consequências de um plano econômico com decurso de longo tempo e que vinha se mostrando com razoável aplicação – v. Informativo 485. direito constitucional - arguição de descumprimento de preceito fundamental 106 ADPF: legislação municipal e regime de portos A restrição à atividade portuária, no tocante a operações comerciais, apenas pode ocorrer por meio de legislação federal, tendo em conta a interpretação sistemática dos arts. 21, XII, f, e 22, X, da Constituição Federal1 e 2. A inobservância ou limitação à repartição constitucional de competências legis- lativas e materiais implica flagrante desprezo à autonomia política e funcional das entidades federativas. Por conseguinte, foi suspensa a eficácia da expressão “exceto granel sólido”, cons- tante dos arts. 17, I, e 22, § 3º, III, bem como do item IV do anexo 11, todos da Lei Complementar 730/2011 do Município de Santos/SP, a qual disciplina o ordenamen- to do uso e da ocupação do solo na área insular municipal e dá outras providências. Ademais, por analogia ao disposto no § 2º do art. 10 da Lei 9.868/1999 – que, ao versar sobre ações diretas de inconstitucionalidade, faculta a realização de sustenta- ção oral no julgamento do pedido de medida cautelar –, é permitida a sustentação oral em referendo em medida cautelar nas arguições de descumprimento de preceito fundamental. ADPF 316 MC-REF/DF, rel. min. Marco Aurélio,julgado em 25-9-2014, acórdão publicado no DJE de 1º-12-2014. (Informativo 760, Plenário) “Art. 21. Compete à União: (...) XII – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: (...) f) os portos marítimos, fluviais e lacustres;” “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...) X – regime dos portos, navegação la- custre, fluvial, marítima, aérea e aeroespacial.” direito constitucional - arguição de descumprimento de preceito fundamental 107 ADPF e atos judicial e administrativo A alta complexidade técnica da matéria envolvida requer cautela por parte dos magistrados e maior deferência às soluções encontradas pelos órgãos especialistas na área. O Ministério das Comunicações está habilitado – dados seu quadro de pessoal e sua função constitucional – a tomar decisões complexas1, considerados aspectos essencialmente técnicos, com amplo domínio sobre as limitações fáticas e as pers- pectivas operacionais dos destinatários da política pública em jogo. Por conseguinte, foi suspensa a eficácia de decisão em que Tribunal Regional Federal determinou ao Ministério das Comunicações o cumprimento de cronograma inicial- mente proposto de implementação de audiodescrição por parte dos prestadores de radiodifusão de sons e imagens e de retransmissão de televisão2, 3 e 4. As múltiplas variáveis que motivaram a prorrogação do prazo para implantação do recurso de audiodescrição não são imunes ao crivo judicial, em especial se levada em conta a relevância constitucional do propósito social buscado. Assim, a decisão do Tribunal Regional Federal afrontou preceitos fundamentais como a separação de poderes, o devido processo legal e a eficiência administrativa. ADPF 309 MC-REF/DF, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 25-9-2014, acórdão publicado no DJE de 1º-12-2014. (Informativo 760, Plenário) Como a do caso em análise, que envolve a prorrogação de prazo para a implementação de audiodes- crição por parte dos prestadores de radiodifusão de sons e imagens e de retransmissão de televisão. No caso, a Portaria 310/2006 do Ministério das Comunicações estabeleceu cronograma de imple- mentação do recurso de audiodescrição, consistente na narrativa, em língua portuguesa, integrada ao som original da obra audiovisual, em que se descrevem sons e elementos visuais e quaisquer informações adicionais que sejam relevantes para possibilitar a melhor compreensão da obra por pessoas com deficiência visual e intelectual. Nesse sentido, embora o Ministério das Comunicações tenha editado a referida portaria – segundo a qual o recurso de acessibilidade deveria ser executado no prazo de 24 a 132 meses –, concluiu-se pela inviabilidade dos prazos estabelecidos. Por essa ra- zão, o órgão citado editou nova portaria (188/2010), que alterou o cronograma originário e as metas impostas para a implantação de tal recurso. Entretanto, contra essa alteração o Ministério Público requereu o cumprimento do cronograma originário previsto na aludida Portaria 310/2006 e, em segundo grau, o Tribunal Regional Federal, além de afastar as mudanças promovidas pela Portaria 188/2010, determinou a observância dos prazos inicialmente fixados, compelindo o Minis- direito constitucional - arguição de descumprimento de preceito fundamental 108 tério das Comunicações a editar a questionada Portaria 332/A/2013, que restaurou os prazos origi- nais. O Plenário referendou a medida cautelar concedida, durante o curso de férias coletivas, pelo minis- tro Ricardo Lewandowski (presidente). O Supremo Tribunal Federal suspendeu, ainda, a Portaria 332/A/2013 do Ministério das Comuni- cações, editada em observância àquele pronunciamento judicial. direito constitucional - arguição de descumprimento de preceito fundamental 109 ADPF: vinculação de vencimentos e superveniência da Emenda Constitucional 19/1998 Evidenciada relevante controvérsia constitucional sobre direito estadual anterior ao parâmetro de constitucionalidade apontado (Emenda Cons- titucional 19/1998), é cabível a arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), nos moldes dos arts. 1º, parágrafo único, I; e 4º, § 1º, da Lei 9.882/1999. A redação conferida pela Emenda Constitucional 19/1998 aos arts. 37, XIII, e 39, § 1º, da Constituição Federal eliminou a possibilidade de vinculação ou equiparação de cargos, empregos ou funções, por força de ato normativo infra- constitucional. Por conseguinte, o art. 65 da Lei Complementar 22/1994 do Estado do Pará, no trecho em que vinculava os vencimentos dos delegados de polícia aos dos procura- dores de estado, não foi recepcionado pela Constituição de 1988, com a redação dada pela Emenda Constitucional 19/1998. Não cabe ADPF para suprimir os efeitos, a partir da vigência da Emenda Constitucional 19/19981, de decisão em sede de mandado de segurança2 no qual reconhecido aos integrantes de associação estadual de delegados de polícia o direito à isonomia de vencimentos relativamente aos procurado- res do mesmo ente federativo. A não recepção da norma impugnada redunda em revogação tácita, por incom- patibilidade material (CF, arts. 37, X e XIII; 39, §§ 1º e 4º; e 144, § 9º).3 Logo, a supressão da eficácia da sentença é automática pelo advento da própria emenda constitucional, pois a sentença possui eficácia rebus sic stantibus, razão pela qual, se houver alteração no estado de direito, é despiciendo o ajuizamento de sen- tença rescisória. ADPF 97/PA, rel. min. Rosa Weber, julgado em 21-8-2014, acórdão publicado no DJE de 30-10-2014. (Informativo 755, Plenário) Vigente a partir de 4-6-1998. direito constitucional - arguição de descumprimento de preceito fundamental 110 A decisão, transitada em julgado em 28-5-1997, reconheceu à Associação dos Delegados de Polícia do Estado do Pará (Adepol/PA) o direito à isonomia de vencimentos relativamente aos procurado- res do mesmo ente federativo. Precedentes: ADI 4.009/SC, Pleno, rel. min. Eros Grau, DJE de 28-5-2009; ADI 955/PB, Pleno, rel. min. Sepúlveda Pertence, DJ de 25-8-2006; ADI 2.840 MC-QO/ES, Pleno, rel. min. Ellen Gracie, DJ de 6-11-2003; ADI 774/RS, Pleno, rel. min. Sepúlveda Pertence, DJ de 26-2-1999. COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO DIREITO CONSTITUCIONAL direito constitucional - comissão parlamentar de inquérito 112 CPI estadual e quebra de sigilo fiscal O encerramento das atividades de comissão parlamentar de inquérito (CPI) estadual – destinada a apurar a ação de milícias em Estado-Membro – im- plica, por perda superveniente de objeto, prejuízo de pedido formulado em ação cível originária1. No caso, questionava-se ato em que, com base no dever do sigilo fiscal, o chefe da Superintendência Regional da Receita Federal negou pedido de transferência de dados fiscais relativos aos principais investigados pela CPI. O relator, não obstante a prejudicialidade do feito, fez menção – e ponderações – ao decidido na ACO 730/RJ2, na qual o Supremo Tribunal Federal concluiu pelo poder das comissões parlamentares de inquérito estaduais para determinar quebra de sigilo bancário. ACO 1.271/RJ, rel. min. Joaquim Barbosa, julgado em 12-2-2014, acórdão publica- do no DJE de 30-10-2014. (Informativo 735, Plenário) Processada segundo o rito do mandado de segurança. “Ementa: Ação cível originária. Mandado de segurança. Quebra de sigilo de dados bancários deter- minada por comissão parlamentar de inquérito de assembleia legislativa. Recusa de seu cumpri- mento pelo Banco Central do Brasil. Lei Complementar 105/2001. Potencial conflito federativo (cf. ACO 730 QO). Federação. Inteligência. Observância obrigatória, pelos Estados-Membros, de aspec- tos fundamentais decorrentes do princípio da separação de poderes previsto na Constituição Federal de 1988.Função fiscalizadora exercida pelo Poder Legislativo. Mecanismo essencial do sis- tema de checks-and-counterchecks adotado pela Constituição Federal de 1988. Vedação da utilização desse mecanismo de controle pelos órgãos legislativos dos Estados-Membros. Impossibilidade. Vio- lação do equilíbrio federativo e da separação de poderes. Poderes de CPI estadual: ainda que seja omissa a Lei Complementar 105/2001, podem essas comissões estaduais requerer quebra de si- gilo de dados bancários, com base no art. 58, § 3º, da Constituição. Mandado de segurança conhe- cido e parcialmente provido.” (ACO 730/BA, Pleno, rel. min. Joaquim Barbosa, DJE de 11-11- 2005 – Sem grifos no original.) COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO STF DIREITO CONSTITUCIONAL direito constitucional - competência originária do stf 114 Conflito federativo e limites territoriais Em ação cível originária na qual se discute a demarcação de limites entre Estados-Membros da Federação1, não é possível, sob pena de ofensa à se- gurança nas relações jurídicas, escolher o Exército como perito e, depois de muitos anos, inclusive com a perícia concluída, abandonar os resultados como se a escolha inicial do Exército não tivesse existido. Ninguém pode se opor ao fato a que deu causa. Nesse sentido, tendo as partes requerido e pagado pela realização de perícia pelo Exército, o instituto do nemo potest venire contra factum proprium desautoriza o abandono da utilização do laudo do Exército como parâmetro para a demarcação. Tendo em vista que os trabalhos que o Exército realizou foram extremamente técnicos e cuidadosos e duraram anos2, não é aceitável que a divergência quanto à conclusão dos estudos feitos justifique total abandono da perícia e súbita opção por outro parâmetro. A escolha inicial pela perícia, que originou o resultado tecnicamen- te mais apropriado, impossibilita o retorno a um estado inicial de escolha do critério de demarcação, sob pena de se admitir o comportamento contraditório. Além disso, o Supremo Tribunal Federal (STF), nos casos de conflito entre Esta- dos-Membros referente à demarcação de terras, tem designado o Serviço Geográfico do Exército para realizar os trabalhos periciais, por dispor de mais recursos e técnicas mais modernas3. Posto isso, e diante da ausência de composição amigável entre as partes em rela- ção a toda a área sub judice, cabe ao Poder Judiciário a escolha de um parâmetro para dirimir o conflito subsistente, sendo certo que a opção por qualquer critério trará vantagens e desvantagens. Determinou-se que sejam fixadas as linhas divisórias entre os Estados da Bahia e de Goiás e entre os Estados do Piauí e do Tocantins segundo o laudo técnico realizado pelo Serviço Geográfico do Exército acostado aos autos4. Demarcados os limites territoriais entre os Estados, o STF assentou, ainda, que sejam preservados os títulos de posse e de propriedade anteriormente definidos. Ademais, eventuais disputas de posse e de propriedade relativas às áreas delimitadas não serão decididas pela Suprema Corte, mas em ação própria no juízo competente. direito constitucional - competência originária do stf 115 Dessa forma, as ações judiciais referentes às áreas abrangidas pelas ações em co- mento ainda não sentenciadas deverão ser redistribuídas ao juízo competente. Por fim, a Corte estabeleceu que, quando dois Estados tiverem emitido título de posse ou de propriedade em relação a uma mesma área abrangida pela ação em co- mento, prevalecerá o título concedido judicialmente e, em se tratando de dois títu- los judiciais, o que já transitou em julgado. Na ausência desse marco, prevalecerá o primeiro provimento judicial oriundo do juízo competente ratione loci à luz do laudo do Exército. ACO 347/BA e ACO 652/PI, rel. min. Luiz Fux, julgados em 8-10-2014, acórdãos publicados, respectivamente, no DJE de 31-10-2014 e no DJE de 30-10-2014. (Informativo 762, Plenário) Na ACO 347/BA, remanescia o conflito original entre os Estados da Bahia e de Goiás e entre os Esta- dos do Piauí e do Tocantins, que se resume à definição do critério a ser adotado para a fixação das divisas entre os Estados que ainda litigam. No que diz respeito à ACO 652/PI, a controvérsia restrin- ge-se à definição de qual laudo deverá ser utilizado: se o formulado pelo Exército, como quer o Estado do Piauí, ou se a Carta Topográfica do IBGE de 1980, como pretende o Estado do Tocantins. Dos mais de quinze volumes da ACO 347/BA, inúmeros deles dizem respeito à documentação re- ferente ao laudo elaborado pelo Exército. ACO 307/MT (DJ de 19-12-2001) Nomeado, desde logo, o Serviço Geográfico do Exército para executar o julgado com a demarcação necessária das divisas entre os Estados conforme o laudo técnico apresentado. direito constitucional - competência originária do stf 116 Competência: ajuda de custo e remoção de magistrados Não compete ao Supremo Tribunal Federal julgar pleito de ajuda de custo decorrente de remoção de magistrados, uma vez que a vantagem pretendi- da é comum a diversas carreiras públicas. Somente se reconhece a incidência da norma de competência inscrita no art. 102, I, n, da Constituição Federal1 quando esteja em litígio interesse exclusivo da ma- gistratura. ARE 744.436 AgR/PE, rel. min. Rosa Weber, julgado em 30-9-2014, acórdão publi- cado no DJE de 26-11-2014. (Informativo 761, Primeira Turma) “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, caben- do-lhe: I – processar e julgar, originariamente: (...) n) a ação em que todos os membros da magistra- tura sejam direta ou indiretamente interessados, e aquela em que mais da metade dos membros do tribunal de origem estejam impedidos ou sejam direta ou indiretamente interessados;” direito constitucional - competência originária do stf 117 Ato praticado pelo CNJ e competência1 Compete à Justiça Federal, em regra, processar e julgar demanda que en- volva ato praticado pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), nos termos do art. 109, I, da Constituição Federal2. O art. 102, I, r, da Constituição Federal3 deve ser interpretado de maneira siste- mática, de forma que ao Supremo Tribunal Federal cabe julgar apenas as ações tipicamente constitucionais movidas em face desse mesmo órgão. Nesse sentido, a referência a “ações” alcança apenas mandado de segurança, man- dado de injunção, habeas data e habeas corpus. AO 1.814 QO/MG, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 24-9-2014, acórdão publi- cado no DJE de 3-12-2014. (Informativo 760, Plenário) ACO 1.680 AgR/AL, rel. min. Teori Zavascki, julgado em 24-9-2014, acórdão pu- blicado no DJE de 1º-12-2014. (Informativo 760, Plenário) Entendimento aplicado também na ACO 2.373 AgR/DF, Segunda Turma, rel. min. Teori Zavascki, julgada em 19-8-2014. (Informativo 755.) “Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: I – as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justi- ça do Trabalho;” “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, caben- do-lhe: I – processar e julgar, originariamente: (...) r) as ações contra o Conselho Nacional de Justiça e contra o Conselho Nacional do Ministério Público;” direito constitucional - competência originária do stf 118 RISTF: emenda regimental e modificação de competência A apreciação pelas Turmas do Supremo Tribunal Federal (STF), mesmo de processos já pautados para julgamento pelo Plenário, não implica ofensa ao princípio do juiz natural. A Emenda Regimental 49/2014 – que alterou dispositivos do Regimento Interno do STF (RISTF) e atribuiu àsTurmas a competência para processar e julgar deputados e senadores – possui natureza procedimental e, portanto, tem incidência imediata. A modificação realizada no RISTF homenageia o interesse público, na medida em que visou à duração razoável dos processos, o que escapa ao interesse da parte. Nada obstan- te, os processos penais semelhantes que ainda continuem a ser apreciados pelo Plenário lá permanecerão, apenas porquanto já iniciado o respectivo julgamento. Em acréscimo, os delitos contra o sistema financeiro nacional são formais, e, por- tanto, a consumação é antecipada à produção do resultado naturalístico. Logo, não subsiste a alegação de ausência de prejuízo ao sistema financeiro nacional. Ademais, em razão da independência entre as instâncias administrativa e penal, o fato de o processo administrativo no âmbito do Banco Central do Brasil – relativo aos mesmos fatos – ainda não ter sido concluído em nada afeta a configuração típica da conduta para fins criminais. Inq 2.589/RS, rel. min. Luiz Fux, julgado em 16-9-2014, acórdão publicado no DJE de 14-10-2014. (Informativo 759, Primeira Turma) direito constitucional - competência originária do stf 119 Reclamação: conflito federativo e usurpação de competência do STF O conflito federativo1 apto a instaurar a jurisdição de competência originá- ria do Supremo Tribunal Federal (STF) deve possuir densidade suficiente para abalar o pacto federativo. No caso, esse requisito está preenchido, uma vez que estão contrapostos, de um lado, o intento da União na preservação do cenário paisagístico como patrimô- nio cultural brasileiro e, de outro, o interesse jurídico, econômico, financeiro e so- cial do Estado do Amazonas de ter autonomia na gestão de seus recursos naturais. Por conseguinte, a ação ordinária proposta pelo Estado do Amazonas contra a União e o Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (Iphan), com o ob- jetivo de anular o processo administrativo de tombamento do “Encontro das Águas dos Rios Negro e Solimões”, possui conteúdo suficiente para configurar conflito fe- derativo apto a deslocar a competência da ação para o STF. Rcl 12.957/AM, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 26-8-2014, acórdão publicado no DJE de 4-11-2014. (Informativo 756, Primeira Turma) “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, caben- do-lhe: I – processar e julgar, originariamente: (...) f) as causas e os conflitos entre a União e os Es- tados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da ad- ministração indireta;” direito constitucional - competência originária do stf 120 Competência do STF: ato do CNJ e interesse de toda a magistratura Compete ao Supremo Tribunal Federal (STF) julgar mandado de segurança contra ato em que o presidente de Tribunal de Justiça, na condição de mero executor, apenas dá cumprimento a resolução do Conselho Nacional de Jus- tiça (CNJ)1 em que envolvida matéria de interesse da magistratura nacional. As alíneas n e r do inciso I do art. 102 da Constituição Federal dispõem, respecti- vamente, que incumbe ao STF processar e julgar, originariamente, as ações em que todos os membros da magistratura sejam direta ou indiretamente interessados e aquelas em que mais da metade dos membros do Tribunal de origem estejam im- pedidos ou sejam direta ou indiretamente interessados, bem como as ações contra o CNJ e o Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP). Rcl 4.731/DF, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 5-8-2014, acórdão publicado no DJE de 19-8-2014. (Informativo 753, Segunda Turma) Arts. 3º, 4º e 12 da Resolução/CNJ 13/2006, a qual excluiu o adicional por tempo de serviço do subsídio mensal dos juízes vinculados ao Tribunal. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA DIREITO CONSTITUCIONAL direito constitucional - conselho nacional de justiça 122 PAD em face de magistrado e afastamento cautelar de funções A atuação do juiz pode e deve ser objeto de exame disciplinar quando hou- ver indícios de violação dos deveres funcionais impostos pela lei e pela Constituição. Os atos judiciais e a parcialidade de magistrado na condução do processo estão sujeitos a medidas processuais específicas, como recursos, haja vista que a nor- malidade e a juridicidade de sua atuação interessam não somente ao jurisdicionado, mas ao Poder Judiciário e a toda a sociedade. A prerrogativa da intangibilidade dos atos de conteúdo jurisdicional, nos termos do art. 41 da Loman (Lei Complementar 35/1979) – vocacionada à garantia de in- dependência do magistrado no exercício da jurisdição –, não é absoluta e, sob esse aspecto, não autoriza a prática de ilegalidades. Dessa forma, o conteúdo das decisões judiciais está sujeito apenas ao exame judi- cial, mas essa garantia não constitui imunidade do magistrado a permitir-lhe atuar em descompasso com a lei e a ética, de modo que não se pode tolher prematuramen- te a atuação do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), se existentes elementos indiciá- rios a recomendar apuração. O conjunto de elementos que demostram o comprometimento da isenção e da imparcialidade no exercício da judicatura e evidenciam práticas com ela incompatíveis configura justa causa para o afastamento cautelar de magis- trado do exercício de suas funções. A análise dos fatos a serem apurados pelo CNJ não avança sobre o mérito das decisões judiciais prolatadas pelo impetrante, mas sobre a conduta supostamente parcial. Posto isso, embora a instauração de processo administrativo disciplinar não impli- que, necessariamente, a medida cautelar, esta pode ser adotada quando a continuida- de do exercício do ofício judicante pelo investigado possa interferir no curso da apu- ração ou comprometer a legitimidade de sua atuação e a higidez dos atos judiciais. Nesse sentido, o afastamento cautelar das funções está de acordo com o art. 27, § 3º, direito constitucional - conselho nacional de justiça 123 da Lei Complementar 35/1979, não cabendo, assim, falar em ausência de justa causa para instauração do procedimento. MS 32.721/DF, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 11-11-2014, acórdão publicado no DJE de 11-2-2015. (Informativo 767, Segunda Turma) direito constitucional - conselho nacional de justiça 124 CNJ: PAD e punição de magistrado É desnecessário esgotar as vias ordinárias para que o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) instaure processo de revisão disciplinar. Os arts. 82 e 83 do Regimento Interno do CNJ (RICNJ)1 e 2 não elegem esse requi- sito para o ajuizamento da revisional. Esse entendimento é reforçado em razão de a competência do CNJ ser originária e autônoma. Além disso, deriva da Constituição3 e não tem caráter subsidiário no que se refere à matéria disciplinar4. A aplicação subsidiária da Lei 8.112/1990 é possível nos casos em que a Lei Complementar 35/1979 (Loman) mostrar-se omissa. A Loman não estabelece regras sobre a prescrição da pretensão punitiva por fal- tas disciplinares praticadas por magistrados. Não se aplica ao caso a tese da prescrição da pretensão punitiva em perspectiva. É imprescindível a instauração do competente processo administrativo discipli- nar, no qual serão apurados os fatos e indicada a infração para a qual teria con- corrido o magistrado. MS 28.918 AgR/DF, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 4-11-2014, acórdão publica- do no DJE de 21-11-2014. (Informativo 766, Primeira Turma) “Art. 82. Poderão ser revistos, de ofício ou mediante provocação de qualquer interessado, os processos disciplinares de juízes e membros de tribunais julgados há menos de um ano do pedido de revisão.” “Art. 83. A revisão dos processos disciplinares será admitida: I – quando a decisão for contrária a texto expresso da lei, à evidência dosautos ou a ato normativo do CNJ; II – quando a decisão se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos; III – quando, após a decisão, surgirem fatos novos ou novas provas ou circunstâncias que determinem ou autorizem modificação da decisão proferida pelo órgão de origem.” direito constitucional - conselho nacional de justiça 125 “Art. 103-B. (...) § 4º Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura: (...) III – receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, inclusive contra seus serviços auxilia- res, serventias e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do poder público ou oficializados, sem prejuízo da competência disciplinar e correicional dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso e determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras san- ções administrativas, assegurada ampla defesa; (...) V – rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de juízes e membros de tribunais julgados há menos de um ano;” Sobre o afastamento da tese da subsidiariedade da atuação correicional do CNJ, v. ADI 4.638/DF, Pleno, rel. min. Marco Aurélio, DJE de 29-10-2014. direito constitucional - conselho nacional de justiça 126 PAD no âmbito do CNJ: sindicados de tribunais diversos e princípio do juiz natural A instauração de processo disciplinar decorrente de sindicância com multi- plicidade de sindicados integrantes de tribunais diversos – hipótese omissa no Regimento Interno do Conselho Nacional de Justiça (RICNJ) – pode ter por relator o corregedor nacional de justiça, pois o RICNJ1 permite que os casos omissos sejam resolvidos pelo Plenário. Em que pese ao quanto disposto nos arts. 422 e 31, III3, ambos do RICNJ então vigente, não ofende o princípio do juiz natural a designação do corregedor na- cional de justiça como relator de processo administrativo disciplinar, o qual – em razão de peculiaridades – não possua previsão de competência para seu julgamento. O aludido princípio, entre outras vedações e determinações, busca excluir qual- quer discricionariedade, não configurada no caso, tendo em vista a previsão do citado art. 120 do RICNJ. MS 27.021/DF, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 14-10-2014, acórdão publicado no DJE de 24-11-2014. (Informativo 763, Primeira Turma) “Art. 120. Os casos omissos serão resolvidos pelo Plenário.” (Redação conferida pela Resolução/ CNJ 2/2005, revogada pela Resolução/CNJ 67/2009. O teor do dispositivo consta do art. 142 do RICNJ vigente.) “Art. 42. A distribuição se fará entre todos os Conselheiros, inclusive os ausentes ou licenciados por até trinta dias, excetuando o Presidente e o Ministro-Corregedor.” (O teor do dispositivo consta do art. 45 do RICNJ vigente.) “Art. 31. (...) III – realizar sindicâncias, inspeções e correições, quando houver fatos graves ou rele- vantes que as justifiquem, propondo ao Plenário a adoção de medidas adequadas a suprir as neces- sidades ou deficiências constatadas;” (O teor do dispositivo consta, com nova redação, do art. 8º, IV, do RICNJ vigente.) direito constitucional - conselho nacional de justiça 127 CNJ e âmbito de atuação O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) não pode invalidar norma de regi- mento interno de Tribunal de Justiça que preveja a existência de mais de uma vice-presidência e fixe suas competências. O CNJ não pode assim agir sob o fundamento de incompatibilidade da norma impugnada com os arts. 93, XV, e 96, I, a, da Constituição Federal. As prerrogativas do Tribunal de Justiça estão previstas no § 1º do art. 103 da Lei Complementar 35/19791 (Loman). Ao atuar em substituição a ele, o CNJ incorre em matéria não incluída em seu rol de competências constitucionais. Nesse sentido, o CNJ tem atribuição para o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, ausente, no entanto, a função jurisdicional. Dessa forma, o Tribunal de Justiça local pode, por meio de seu regimento, estabe- lecer regras de competência interna, organização e atuação, desde que respeitadas a lei e a Constituição. MS 30.793/DF, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 5-8-2014, acórdão publicado no DJE de 25-9-2014. (Informativo 753, Segunda Turma) “Art. 103. O Presidente e o Corregedor da Justiça não integrarão as Câmaras ou Turmas. A Lei es- tadual poderá estender a mesma proibição também aos Vice-Presidentes. § 1º Nos Tribunais com mais de trinta Desembargadores a lei de organização judiciária poderá prever a existência de mais de um Vice-Presidente, com as funções que a lei e o Regimento Interno determinarem, observado quanto a eles, inclusive, o disposto no caput deste artigo.” direito constitucional - conselho nacional de justiça 128 Ato do CNJ e matéria sujeita à apreciação judicial O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) – ao dispor de atribuições exclusiva- mente administrativas – não pode se manifestar quando a matéria estiver submetida à apreciação do Poder Judiciário. É nula decisão, proferida em sede de procedimento de controle administrativo, em que o CNJ determinou que o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso deixasse de conceder qualquer afastamento aos magistrados daquela unidade federativa, nos termos do Código de Organização e Divisão Judiciárias do Estado- -Membro (art. 252, b), uma vez que estaria em trâmite mandado de segurança com o mesmo objeto. MS 27.650/DF, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 14-10-2014, acórdão publicado no DJE de 31-10-2014. (Informativo 752, Segunda Turma) direito constitucional - conselho nacional de justiça 129 CNJ: processo de revisão disciplinar e prazo de instauração Não se configura a decadência do direito do poder público de instaurar procedimento de revisão disciplinar quando o julgamento pelo Plenário do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) ocorrer em data anterior ao decur- so do prazo disposto no inciso V do § 4º do art. 103-B1 da Constituição Federal, uma vez que compete ao Plenário do CNJ instaurar, de ofício, processo (RICNJ, art. 862). Posterior despacho do corregedor nacional de justiça – que apenas cumpre deci- são do Plenário do CNJ de instaurar o processo de revisão disciplinar – constitui mero ato de execução material da decisão administrativa e não deve ser considera- do na contagem do prazo previsto no inciso V do § 4º do art. 103-B da Constituição Federal, não influenciando o prazo de decadência do direito do poder público de instaurar o procedimento3. MS 28.127/DF, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 25-6-2014, acórdão publicado no DJE de 7-10-2014. (Informativo 752, Primeira Turma) “Art. 103-B. O Conselho Nacional de Justiça compõe-se de 15 (quinze) membros com mandato de 2 (dois) anos, admitida 1 (uma) recondução, sendo: (...) § 4º Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Ma- gistratura: (...) V – rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de juízes e membros de tribunais julgados há menos de um ano; ” “Art. 86. A instauração de ofício da Revisão de Processo Disciplinar poderá ser determinada pela maioria absoluta do Plenário do CNJ, mediante proposição de qualquer um dos Conselheiros, do Procurador-Geral da República ou do Presidente do Conselho Federal da OAB.” No caso, ocorrido o julgamentopelo Tribunal de origem, em 23-8-2005, foi determinada, em 19-6- 2006, a instauração do processo de revisão por deliberação do Plenário do CNJ. Nada obstante, o despacho do corregedor nacional de justiça, datado de 29-8-2006, foi protocolado apenas em 15-9- 2006. Assim, tendo em vista que o ato do corregedor constitui mera execução material do que antes já decidiu o CNJ, pela sua maioria absoluta, na forma do art. 86 do seu regimento interno, o Cole- giado reputou respeitado o prazo do mencionado dispositivo constitucional. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DIREITO CONSTITUCIONAL direito constitucional - controle de constitucionalidade 131 Amicus curiae: recorribilidade e legitimidade Em ação direta de inconstitucionalidade, não se justifica a intervenção de instituição financeira na qualidade de amicus curiae, para discutir situações concretas e individuais, como situação particular que deságue na decreta- ção de liquidação extrajudicial da instituição. O propósito do amicus curiae é o de pluralizar o debate constitucional e confe- rir maior legitimidade ao julgamento do Supremo Tribunal Federal, tendo em conta a colaboração emprestada pelo terceiro interveniente. Este deve possuir inte- resse de índole institucional, bem assim a legítima representação de um grupo de pessoas, sem qualquer interesse particular, de forma que a tutela jurisdicional de situações individuais deveria ser obtida pela via do controle difuso, por qualquer pessoa com interesse e legitimidade1. Ademais, a Corte reconhece a legitimidade recursal daquele que deseja ingressar na relação processual como amicus curiae e tenha sua pretensão recusada. Entretanto, por outro lado, não se conhece de recursos interpostos por amicus curiae já admitido, nos quais se intente impugnar acórdão proferido em sede de controle concentrado de constitucionalidade. ADI 5.022 AgR/RO, rel. min. Celso de Mello, julgado em 18-12-2014, acórdão pu- blicado no DJE de 9-3-2015. (Informativo 772, Plenário) Na espécie, a instituição agravante carece de legitimidade, uma vez que não possui representa- tividade adequada. direito constitucional - controle de constitucionalidade 132 Conflito federativo e imóvel afetado ao MPDFT Ato normativo editado por unidade federativa recém-criada não pode dis- por sobre propriedade pertencente à União1. Sendo inconteste que a entrega do imóvel ocorreu para o uso do Ministério Pú- blico do Distrito Federal e Territórios (MPDFT) – quando Roraima ainda era Território –, com a criação do novo Estado-Membro, este deixou de integrar o MPDFT. Assim, foi implementada a condição aposta em termo de entrega de que haveria reversão do imóvel em favor do Serviço do Patrimônio Público da União, caso não fosse utilizado na finalidade prevista. Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade da alínea c do inciso III do art. 256 da Lei Complementar 2/1993 do Estado de Roraima, segundo a qual todos os imóveis ocupados pelo Estado-Membro passariam ao seu domínio. Em conse- quência, determinou-se a reintegração da União na posse de imóvel. ACO 685/RR, rel. orig. min. Ellen Gracie, rel. p/ o ac. min. Marco Aurélio, julgado em 11-12-2014, acórdão publicado no DJE de 12-2-2015. (Informativo 771, Plenário) No caso, a União cedera o imóvel ao Ministério da Justiça, que, por sua vez, o cedera para uso do MPDFT, quando Roraima ainda era Território. direito constitucional - controle de constitucionalidade 133 Lei municipal e vício de iniciativa Afronta o princípio da separação de poderes lei municipal, decorrente de iniciativa legislativa de vereador, que, embora vetada pelo chefe do Poder Executivo local, seja aprovada pelo Poder Legislativo municipal e disponha sobre matéria de competência do prefeito. Ao criar regras para a prática de atos típicos da Administração Pública municipal e ao eximir os oficiais de justiça do pagamento da denominada “zona azul1”, a lei impugnada acarreta redução de receita legalmente estimada, cuja atribuição é do Poder Executivo, a evidenciar afronta aos princípios da harmonia e independência dos Poderes2. Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei 10.905/1990 do Município de São Paulo, que autorizava oficial de justiça a estacionar seu veículo de trabalho em vias públicas secundárias e em zonas azuis, sem pagamento das tarifas próprias. RE 239.458/SP, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 11-12-2014, acórdão publicado no DJE de 26-2-2015. (Informativo 771, Plenário) Áreas de estacionamento rotativo em vias públicas, mantidas pelo poder público, porém pagas pelos usuários. Constituição Federal: “Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legis- lativo, o Executivo e o Judiciário.” direito constitucional - controle de constitucionalidade 134 ADI: vício de iniciativa e forma de provimento de cargo público É inconstitucional lei de iniciativa parlamentar que disponha sobre a criação de cargos e estruturação de órgãos da Administração Direta e Autárquica e preveja a criação de forma derivada de provimento de cargo público. A norma impugnada viola os arts. 37, II; 61, § 1º, II, a e c; 63, I; e 84, III, da Cons- tituição Federal. A criação de cargos na Administração é matéria de competência privativa do Po- der Executivo. Ademais, não obstante a inconstitucionalidade formal evidenciada, a mencionada lei1 também padece de vício material, porque, ao ter possibilitado o pro- vimento derivado – de servidores investidos em cargos de outras carreiras – no cargo de auditor de saúde, ofendeu o disposto no art. 37, II, da Constituição Federal, o qual exige prévia aprovação em concurso para a investidura em cargo público, ressalvadas as exceções previstas na própria Constituição2. Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade da Lei Complementar 259/2002 do Estado do Espírito Santo, que autorizava o Poder Executivo a instituir o Sistema Estadual de Auditoria da Saúde (Seas) e estabelecia normas para sua estru- tura e funcionamento. ADI 2.940/ES, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 11-12-2014, acórdão publicado no DJE de 18-2-2015. (Informativo 771, Plenário) Art. 13 da Lei Complementar 259/2002 do Estado do Espírito Santo. Nesse sentido, a Súmula/STF 685: “É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.” direito constitucional - controle de constitucionalidade 135 ADI: chefia da polícia civil e iniciativa legislativa A escolha do chefe da polícia civil estadual deve recair sobre delegados inte- grantes da respectiva carreira. Consoante o disposto no art. 144, § 4º1, da Constituição Federal, as polícias civis são dirigidas por delegados de carreira. Assim, não cabe a inobservância da ci- tada qualificação nem a exigência de que aqueles se encontrem no último nível da organização policial. Por conseguinte, foi conferida interpretação conforme ao § 1º do art. 106 da Cons- tituição do Estado de Santa Catarina, no sentido de que se mostra inconstitucional nomear, para a chefia da polícia civil, delegado que não integre a respectiva carreira, ou seja, que nela não tenha ingressado por meio de concurso público. Ademais, ante o princípio da simetria, considerado o parâmetro da Constituição Federal, é viável a disciplina da matéria em comento mediante emenda constitucio- nal, o que afasta a alegação de vício formal decorrente da inobservância da compe- tência privativa do chefe do Poder Executivo. Observou-se a peculiaridade do caso, haja vista a redação primitiva da norma – também impugnada –, que determinava recair a escolha sobre delegados de fim de carreira, tersido modificada pela Emenda Constitucional estadual 18/1999, a qual limitou a indicação aos delegados de polícia. ADI 3.038/SC, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 11-12-2014, acórdão publicado no DJE de 12-2-2015. (Informativo 771, Plenário) “Art. 144. (...) § 4º Às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações pe- nais, exceto as militares.” direito constitucional - controle de constitucionalidade 136 ADI: norma administrativa e vício de iniciativa É inconstitucional lei de iniciativa parlamentar que crie ônus administrati- vo e financeiro a secretaria estadual em matéria tipicamente administrativa cuja competência seja do Poder Executivo, e não do Poder Legislativo. Inviável determinar à Secretaria de Segurança que destaque pessoal, equipamen- tos, tempo e energia para advertir o cidadão de que o prazo de validade de sua carteira de habilitação está prestes a expirar. Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade da Lei 10.877/2001 do Es- tado de São Paulo, segundo a qual “fica a Secretaria da Segurança Pública obrigada a enviar por correio, com 30 (trinta) dias de antecedência, aviso de vencimento da validade da Carteira Nacional de Habilitação, aos portadores cadastrados nos termi- nais da Companhia de Processamento de Dados do Estado de São Paulo (Prodesp)”. ADI 3.169/SP, rel. min. Marco Aurélio, rel. p/ o ac. min. Roberto Barroso, julgado em 11-12-2014, acórdão publicado no DJE de 19-2-2015. (Informativo 771, Plenário) direito constitucional - controle de constitucionalidade 137 Art. 132 da Constituição Federal e criação de cargos comissionados A plausibilidade jurídica relativa à possível violação ao art. 132 da Consti- tuição Federal, o qual confere aos procuradores de Estado a representação exclusiva do Estado-Membro em matéria de atuação judicial e de assessora- mento jurídico, sempre mediante investidura fundada em prévia aprovação em concurso público, autoriza a concessão da suspensão cautelar de eficácia de normas que afrontem essa garantia constitucional. O art.132 da Constituição Federal tem por escopo conferir às procuradorias não apenas a representação judicial, mas também o exame da legalidade interna dos atos estaduais, a consultoria e a assistência jurídica. Assim, o órgão deve possuir ocupantes detentores das garantias constitucionais conducentes à independência funcional, para o bom exercício de seu mister, em or- dem a que os atos não sejam praticados somente de acordo com a vontade do ad- ministrador, mas também conforme a lei. Por essa razão, essa função não pode ser exercida por servidores não efetivos, como no caso. Por conseguinte, foram suspensos1 os efeitos da alínea a do inciso I do art. 3º; dos arts. 16 e 19; e do Anexo IV, todos da Lei 8.186/2007 do Estado da Paraíba, os quais criam cargos em comissão, no âmbito do Estado-Membro, de consultor jurídico do governo, coordenador da assessoria jurídica e assistente jurídico. ADI 4.843 MC-REF/PB, rel. min. Celso de Mello, julgado em 11-12-2014, acórdão publicado no DJE de 19-2-2015. (Informativo 771, Plenário) No caso, o Plenário referendou a medida cautelar concedida monocraticamente. direito constitucional - controle de constitucionalidade 138 Vedação ao nepotismo e iniciativa legislativa Leis que tratem dos casos de vedação a nepotismo não são de iniciativa exclusiva do chefe do Poder Executivo. A vedação do nepotismo não exige a edição de lei formal para coibi-lo, pois a proibição decorre diretamente dos princípios contidos no art. 37, caput, da Cons- tituição Federal. Logo, a vedação a que cônjuges ou companheiros e parentes consanguíneos, afins ou por adoção, até o segundo grau, de titulares de cargo público ocupem cargos em comissão visa a assegurar, sobretudo, o cumprimento ao princípio constitucional da isonomia, bem assim fazer valer os princípios da impessoalidade e da moralidade na Administração Pública1. Se os princípios do citado dispositivo constitucional nem sequer precisam de lei para que sejam obrigatoriamente observados, não há vício de iniciativa legislativa em norma editada com o objetivo de dar evidência à força normativa daqueles princípios e estabelecer casos que, inquestionavelmente, configurem comportamentos adminis- trativamente imorais ou não isonômicos. Por conseguinte, foi declarada a constitucionalidade da Lei 2.040/1990 do Muni- cípio de Garibaldi/RS, que proíbe a contratação, por parte do Executivo, de parentes de primeiro e segundo grau do prefeito e vice-prefeito, para qualquer cargo do qua- dro de servidores ou função pública. O procurador-geral do Estado é legitimado para a interposição de recurso extraordinário contra acórdão que declare a inconstitucionalidade de nor- ma estadual, sob pena de se negar a efetiva defesa desta última. Tendo em vista a teoria dos poderes implícitos2, essa prerrogativa decorre da norma da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul3, que confere ao pro- curador-geral do Estado, em simetria com o advogado-geral da União4, o papel de defesa da norma estadual ou municipal atacada via ação direta. RE 570.392/RS, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 11-12-2014, acórdão publicado no DJE de 19-2-2015. (Informativo 771, Plenário) direito constitucional - controle de constitucionalidade 139 Precedentes: RE 579.951/RN (DJE de 24-10-2008); ADI 1.521/RS (DJE de 13-8-2013). Pela Teoria dos Poderes Implícitos, se a Constituição atribui competência a determinada instituição jurídica, a ela também deveria ser reconhecida a possibilidade de utilizar os instrumentos jurídicos adequados e necessários para o regular exercício da competência atribuída. Constituição do Estado do Rio Grande do Sul: “Art. 95. (...) § 4º Quando o Tribunal de Justiça apre- ciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou de ato normativo, citará previamente o Procurador-Geral do Estado, que defenderá o ato ou texto impugnado.” Constituição Federal: “Art. 103. (...) § 3º Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitu- cionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado.” direito constitucional - controle de constitucionalidade 140 ADI: servidores públicos e vinculação remuneratória O estabelecimento de política remuneratória de servidores do Poder Exe- cutivo, à luz da separação de poderes, é de competência exclusiva do chefe daquele Poder (CF, art. 61, § 1º, II, a)1. Ofende o disposto no art. 37, XIII2, da Constituição Federal norma de Constitui- ção estadual que estabeleça hipótese de vinculação remuneratória entre policiais militares e policiais civis da unidade federativa. O argumento de que se trata de disposição meramente programática ou autori- zativa para o legislador infraconstitucional se revela frágil, uma vez que não se pode conceder ao legislador autorização para editar atos normativos em desconformidade com o que estatui a Constituição Federal. Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade do art. 47, caput, da Cons- tituição do Estado da Bahia, segundo o qual “lei disporá sobre a isonomia entre as carreiras de policiais civis e militares, fixando os vencimentos de forma escalonada entre os níveis e classes, para os civis, e correspondentes postos e graduações, para os militares”. ADI 3.777/BA, rel. min. Luiz Fux, julgado em 19-11-2014, acórdão publicado no DJE de 9-2-2015. (Informativo 768, Plenário) Precedentes: ADI 3.295/AM, Pleno, rel. min. Cezar Peluso, DJE de 5-8-2011; ADI 3.930/RO, Pleno, rel. min. Ricardo Lewandowski, DJE de 23-10-2009. “Art. 37. (...) XIII – é vedada a vinculação ou equiparaçãode quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público.” direito constitucional - controle de constitucionalidade 141 ADI: órgão de segurança pública e vício de iniciativa Compete ao chefe do Poder Executivo a iniciativa para legislar sobre o fun- cionamento de órgão administrativo de perícia. A norma impugnada, ante a inobservância da reserva de iniciativa, viola o art. 61, § 1º, II, e, da Constituição Federal. Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade da Emenda Constitucional 10/2001 da Constituição do Estado do Paraná, que inseriu a polícia científica no rol dos órgãos de segurança pública daquela unidade federada. ADI 2.616/PR, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 19-11-2014, acórdão publicado no DJE de 10-2-2015. (Informativo 768, Plenário) direito constitucional - controle de constitucionalidade 142 ADI e participação de empregados em órgãos de gestão As regras de iniciativa reservada previstas na Carta da República não são aplicáveis às normas originárias das Constituições dos Estados ou da Lei Orgânica do Distrito Federal. A norma impugnada, ao observar a diretriz constitucional voltada à realização da ideia de gestão democrática, também não viola a competência privativa da União para legislar sobre direito comercial. Por conseguinte, foi declarada a constitucionalidade do art. 24 da Lei Orgânica do Distrito Federal, segundo o qual “a direção superior das empresas públicas, autar- quias, fundações e sociedades de economia mista terá representantes dos servidores, escolhidos do quadro funcional, para exercer funções definidas, na forma da lei”. ADI 1.167/DF, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 19-11-2014, acórdão publicado no DJE de 10-2-2015. (Informativo 768, Plenário) direito constitucional - controle de constitucionalidade 143 ADI: reconhecimento de responsabilidade civil do Estado e iniciativa legislativa Lei estadual, de iniciativa parlamentar, que disponha sobre indenização de vítimas de violência praticada por agentes estatais não afronta a competên- cia privativa do presidente da República para dispor sobre a organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária, serviços pú- blicos e pessoal da administração dos Territórios. A norma impugnada não viola o art. 61, § 1º, II, b, da Constituição Federal. Destacou-se, ademais, que a norma, ao dispor sobre responsabilidade civil do Estado, é até salutar, pois permite que a Administração reconheça, motu proprio, a existência de violação aos direitos nela mencionados. Por conseguinte, foi declarada a constitucionalidade da Lei 5.645/1998 do Estado do Espírito Santo, que autoriza o Poder Executivo estadual a reconhecer sua respon- sabilidade civil pelas violações aos direitos à vida e à integridade física e psicológi- ca decorrentes das atuações de seus agentes contra cidadãos sob a guarda legal do Estado-Membro. ADI 2.255/ES, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 19-11-2014, acórdão publicado no DJE de 2-2-2015. (Informativo 768, Plenário) direito constitucional - controle de constitucionalidade 144 ADI: matéria orçamentária e competência legislativa É inconstitucional lei estadual de caráter geral que discipline tema de índole orçamentária e financeira, matérias reservadas à legislação federal. A norma impugnada afronta o disposto no art. 24, I, II, e § 1º1, da Constituição Federal, haja vista a edição da Lei federal 4.320/1964, que disciplina normas ge- rais sobre matéria orçamentária e financeira para controle dos orçamentos e balan- ços dos entes federados. Assim, não há mais a possibilidade de edição pelo Estado de normas de caráter geral sobre o tema. Além disso, o art. 2122 da Constituição Federal estabelece a necessidade de efetiva liquidação das despesas nele versadas, não bastando, portanto, o simples empenho da despesa para que se considere cumprido o mandamento constitucional, prática adotada pelo Estado de Rondônia. Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade do inciso I do art. 1893 da Constituição do Estado de Rondônia, inserido pela Emenda Constitucional estadual 17/1999, o qual considerava as despesas empenhadas, liquidadas e pagas no exercício financeiro como integrantes da receita aplicada na manutenção e desenvolvimento do ensino. ADI 2.124/RO, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 19-11-2014, acórdão publica- do no DJE de 9-2-2015. (Informativo 768, Plenário) “Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: I – direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico; II – orçamento; (...) § 1º No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais.” “Art. 212. A União aplicará, anualmente, nunca menos de dezoito, e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios vinte e cinco por cento, no mínimo, da receita resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino.” Concessão de medida cautelar noticiada no Informativo 195. direito constitucional - controle de constitucionalidade 145 ADI: leis de organização administrativa e competência legislativa É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a reserva de lei de iniciativa do chefe do Poder Executivo, prevista no art. 61, § 1º, II, b1, da Constituição Federal, somente se aplica aos Territórios Federais. Não há que falar em competência privativa do chefe do Poder Executivo para iniciar leis referentes à matéria orçamentária e aos serviços públicos em geral, incluídos os demais Poderes. Por conseguinte, foi declarada a constitucionalidade do inciso III do art. 63 da Constituição do Estado do Espírito Santo, com a redação dada pela Emenda Cons- titucional estadual 30/2001, que fixa a competência privativa do governador para a iniciativa de leis que disponham sobre a organização administrativa e de pessoal do Poder Executivo, exclusivamente. Ademais, a norma impugnada não enseja eventual descumprimento da separação de poderes (CF, art. 2º), porquanto envolvida, na espécie, questão especificamente alusiva a caso em que não há essa interferência indevida. ADI 2.755/ES, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 6-11-2014, acórdão publicado no DJE de 1º-12-2014. (Informativo 766, Plenário) “Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos ci- dadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição. § 1º São de iniciativa privativa do Presi- dente da República as leis que: (...) II – disponham sobre: (...) b) organização administrativa e judiciá- ria, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração dos Territórios;” direito constitucional - controle de constitucionalidade 146 ADI: servidor público e iniciativa legislativa Compete privativamente ao chefe do Poder Executivo a iniciativa de lei que discipline a jornada de trabalho de servidores públicos. A sanção da lei pelo governador não sana o referido vício. Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade da Lei 751/2003 do Es- tado do Amapá, de iniciativa parlamentar, que dispunha sobre a carga horária diária e semanal de cirurgiões-dentistas nos centros odontológicos do referido Estado-Membro. ADI 3.627/AP, rel. min. Teori Zavascki, julgado em 6-11-2014, acórdão publicado no DJE de 28-11-2014. (Informativo 766, Plenário) direito constitucional - controle de constitucionalidade 147 ADI: disciplina de cargos em Tribunal de Contas estadual e iniciativade lei É inconstitucional lei estadual, deflagrada pelo Poder Legislativo, que disponha sobre a transposição de cargos em Tribunal de Contas estadual para o quadro do Poder Executivo. A norma impugnada viola, em razão do vício de iniciativa, os arts. 75, caput1, e 962 da Constituição Federal. Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade do art. 35 da Lei 10.926/1998 do Estado de Santa Catarina, que determinava a transposição de cargos de provi- mento efetivo do Tribunal de Contas estadual, com os respectivos ocupantes, para o quadro único de pessoal da Administração Pública Direta, em órgão vinculado ao Poder Executivo. ADI 3.223/SC, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 6-11-2014, acórdão publicado no DJE de 2-2-2015. (Informativo 766, Plenário) “Art. 75. As normas estabelecidas nesta seção aplicam-se, no que couber, à organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios.” “Art. 96. Compete privativamente: I – aos tribunais: a) eleger seus órgãos diretivos e elaborar seus regi- mentos internos, com observância das normas de processo e das garantias processuais das partes, dis- pondo sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos; b) organizar suas secretarias e serviços auxiliares e os dos juízos que lhes forem vinculados, velando pelo exercício da atividade correicional respectiva; c) prover, na forma prevista nesta Constituição, os cargos de juiz de carreira da respectiva jurisdição; d) propor a criação de novas varas judiciárias; e) prover, por concurso público de provas, ou de provas e títulos, obedecido o disposto no art. 169, parágrafo único, os cargos necessários à administração da Justiça, exceto os de confiança assim definidos em lei; f) conceder licença, férias e outros afastamentos a seus membros e aos juízes e servidores que lhes forem imediata- mente vinculados; II – ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de Justiça propor ao Poder Legislativo respectivo, observado o disposto no art. 169: a) a alteração do número de membros dos tribunais inferiores; b) a criação e a extinção de cargos e a remuneração dos seus serviços auxiliares e dos juízos que lhes forem vinculados, bem como a fixação do subsídio de seus membros e dos juízes, inclusive dos tribunais inferiores, onde houver; c) a criação ou extinção dos tribunais inferio- res; d) a alteração da organização e da divisão judiciárias; III – aos Tribunais de Justiça julgar os juízes estaduais e do Distrito Federal e Territórios, bem como os membros do Ministério Público, nos crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral.” direito constitucional - controle de constitucionalidade 148 ADI: divulgação de obras públicas e princípio da publicidade Lei estadual, editada em atenção aos princípios da publicidade e da trans- parência, que viabilize a fiscalização das contas públicas não padece de in- constitucionalidade formal ou material em sua edição. É legítimo que o Poder Legislativo, no exercício do controle externo da Admi- nistração Pública, implemente medidas de aprimoramento da sua fiscalização, desde que respeitadas as demais balizas constitucionais. Por conseguinte, foi declarada a constitucionalidade da Lei 11.521/2000 do Estado do Rio Grande do Sul, a qual obriga o Poder Executivo a divulgar na imprensa oficial e na internet a relação completa de obras atinentes a rodovias, portos e aeroportos. ADI 2.444/RS, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 6-11-2014, acórdão publicado no DJE de 2-2-2015. (Informativo 766, Plenário) direito constitucional - controle de constitucionalidade 149 ADI: inclusão de Município em região metropolitana e competência legislativa Lei complementar estadual, de origem parlamentar, que disponha sobre a inclusão de novo Município em região metropolitana não viola a iniciativa legislativa reservada ao chefe do Poder Executivo. A norma impugnada não ofende os arts. 61, § 1º, II, e; 63, I; e 84, III e IV, da Consti- tuição Federal1. Ademais, observa formal e materialmente o disposto no art. 25, § 3º2, da Constituição, porquanto utilizado o instrumento normativo adequado e atendido o requisito territorial constitucionalmente exigido. Por conseguinte, foi declarada a constitucionalidade da Lei Complementar 11.530/2000 do Estado do Rio Grande do Sul, que determina a inclusão do Município de Santo Antônio da Patrulha na região metropolitana de Porto Alegre. ADI 2.803/RS, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 6-11-2014, acórdão publicado no DJE de 19-12-2014. (Informativo 766, Plenário) “Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição. § 1º São de iniciativa privativa do Pre- sidente da República as leis que: (...) II – disponham sobre: (...) e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 84, VI; (...) Art. 63. Não será admitido aumento da despesa prevista: I – nos projetos de iniciativa exclusiva do Presidente da República, ressalvado o disposto no art. 166, § 3º e § 4º; (...) Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (...) III – iniciar o processo legislativo, na forma e nos casos previstos nesta Constituição; (...) IV – sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução.” “Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição. (...) § 3º Os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públi- cas de interesse comum;” direito constitucional - controle de constitucionalidade 150 ADI e emenda parlamentar – 1 A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite emendas parla- mentares a projetos de lei de iniciativa privativa dos Poderes Executivo e Judiciário, desde que guardem pertinência temática e não importem em aumento de despesas. A emenda parlamentar à norma impugnada não guarda pertinência temática com o projeto originário, o qual trata apenas de reajuste de vencimentos dos servidores do Poder Judiciário gaúcho. Ademais, por envolver iniciativa de competência do Poder Judiciário, é inviável à assembleia legislativa propor emendas que afetem a autonomia financeira e adminis- trativa daquele Poder, sob pena de exercer poder de iniciativa paralela, de desrespei- tar os limites do poder de emenda, bem como ofender o princípio da separação de poderes (CF, art. 2º). Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei 10.385/1995 do Estado do Rio Grande do Sul, que considerava de efetivo exercício, para todos os efeitos legais, os dias de paralisação dos servidores do Poder Judiciário, compreendi- dos no período de 13 de março de 1995 a 12 de abril de 1995, mediante compensação a ser definida pelo próprio Poder. ADI 1.333/RS, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 29-10-2014, acórdão publicado no DJE de 18-11-2014. (Informativo 765, Plenário) direito constitucional - controle de constitucionalidade 151 ADI e emenda parlamentar – 2 O aproveitamento de empregados, submetidos a simples processo seletivo, sem concurso, em cargo público afronta o art. 37, II, da Constituição Federal. Também conflita com a Constituiçãointroduzir, em projeto de iniciativa do Po- der Executivo, emenda parlamentar que implique aumento de despesas (CF, arts. 61, § 1º, II, a e c; e 63, I)1. Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade2 do art. 1º das Disposições Transitórias da Lei 10.207/1999 do Estado de São Paulo, que determinava a admissão automática de servidores da Fundação para o Desenvolvimento da Universidade Es- tadual Paulista (Fundnesp) no quadro de pessoal da recém-criada Fundação Instituto de Terras do Estado de São Paulo José Gomes da Silva (Itesp). ADI 2.186/SP, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 29-10-2014, acórdão publicado no DJE de 18-11-2014. (Informativo 765, Plenário) Precedente citado: ADI 2.305/SE, Pleno, rel. min. Cezar Peluso, DJE de 4-8-2011. Concessão de medida cautelar noticiada no Informativo 189. direito constitucional - controle de constitucionalidade 152 Controle externo: declaração de bens e autonomia dos Poderes Lei estadual, de origem parlamentar, que imponha obrigações a servidores públicos e a membros do Poder Judiciário e do Ministério Público padece do vício de inconstitucionalidade formal. A norma impugnada, ao determinar a apresentação de declaração de bens por diversos agentes públicos estaduais à assembleia legislativa, cria modalidade de controle direto dos demais Poderes por aquele órgão, sem o auxílio do Tribunal de Contas do Estado. Assim, ante a ausência de fundamento constitucional para essa fiscalização, a assembleia legislativa não pode, ainda que mediante lei, outorgar-se competência que é de todo estranha à fisionomia institucional do Poder Legislativo. Logo, a lei viola a reserva de iniciativa conferida ao chefe do Poder Executivo (CF, art. 61, § 1º, II) e a autonomia do Poder Judiciário (CF, art. 93) e do Ministério Público (CF, arts. 127, § 2º, e 128, § 5º). Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade dos incisos II a V do art. 1º; dos incisos II a XII e XIV a XIX do art. 2º; e das alíneas b a e do inciso XX do art. 2º, todos da Lei fluminense 5.388/2009, que estabeleciam normas suplementares de fiscalização financeira, com fundamento na competência constitucional de controle externo por parte do Poder Legislativo, de modo a determinar a obrigatoriedade da declaração de bens e rendas para o exercício de cargos, empregos e funções nos três Poderes estaduais. Por outro lado, haja vista se tratar de controle administrativo interno, foi conferi- da interpretação conforme à Constituição ao art. 5º1 do mesmo diploma legal, para que a obrigação nele contida somente se dirija aos administradores ou responsáveis por bens e valores públicos ligados ao Poder Legislativo. ADI 4.203/RJ e ADI 4.232/RJ, rel. min. Dias Toffoli, julgados em 30-10-2014, acór- dãos publicados no DJE de 2-2-2015. (Informativo 765, Plenário) “Art. 5º Os administradores ou responsáveis por bens e valores públicos da administração direta, indireta e fundacional dos Poderes e Instituições constantes do artigo 2º, assim como toda a pessoa que, por força da Lei, estiver sujeita à prestação de contas ao Tribunal de Contas, são obrigados a juntar, à documentação correspondente, cópia da declaração de rendimentos e de bens, relativa ao período-base da gestão, entregue à repartição competente, de conformidade com a legislação do Imposto sobre a Renda.” direito constitucional - controle de constitucionalidade 153 ADI e vinculação de receita A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido da in- constitucionalidade de normas que estabeleçam vinculação de parcelas das receitas tributárias a órgãos, fundos ou despesas, bem assim restrinjam a competência constitucional do Poder Executivo para a elaboração das pro- postas de leis orçamentárias. A aludida vinculação de receita desrespeita a vedação contida no art. 167, IV, da Constituição Federal1. Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade dos arts. 309, § 1º, e 314, caput, § 5º, e da expressão “e garantirá um percentual mínimo de 10% (dez por cento) para a educação especial”, contida na parte final do § 2º do art. 314, todos da Cons- tituição do Estado do Rio de Janeiro, que vinculavam receita para a educação em geral e, especificamente, para a Universidade do Estado do Rio de Janeiro (Uerj) e a Fundação de Amparo à Pesquisa (Faperj). Ademais, por arrastamento, foi reconhecida a inconstitucionalidade das expres- sões “à Uerj e”; “306, § 1º (atual 309), e”; e “e, na hipótese da Uerj, sobre a sua receita tributária líquida”, contidas no art. 1º da Lei fluminense 1.729/1990 e no art. 6º da Lei fluminense 2.081/1993, que regulamentavam os referidos dispositivos da Cons- tituição estadual. Por outro lado, foi declarada a constitucionalidade do art. 3322 e 3 da Constituição fluminense, também impugnado, haja vista que está em harmonia com o art. 218, § 5º, da Constituição Federal4. ADI 4.102/RJ, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 30-10-2014, acórdão publicado no DJE de 10-2-2015. (Informativo 765, Plenário) “Art. 167. São vedados: (...) IV – a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, ressal- vadas a repartição do produto da arrecadação dos impostos a que se referem os arts. 158 e 159, a des- tinação de recursos para as ações e serviços públicos de saúde, para manutenção e desenvolvimento do ensino e para realização de atividades da administração tributária, como determinado, respectiva- mente, pelos arts. 198, § 2º, 212 e 37, XXII, e a prestação de garantias às operações de crédito por ante- cipação de receita, previstas no art. 165, § 8º, bem como o disposto no § 4º deste artigo;” A Emenda Constitucional 32/2003 à Constituição estadual apenas alterou a redação do art. 329 sem modificar sua essência, além de deslocar essa norma para o art. 332 da Constituição estadual. direito constitucional - controle de constitucionalidade 154 “Art. 332. O Estado do Rio de Janeiro destinará, anualmente, à Fundação de Amparo à Pesquisa FAPERJ, 2% (dois por cento) da receita tributária do exercício, deduzidas as transferências e vincu- lações constitucionais e legais.” “Art. 218. O Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacita- ção científica e a inovação tecnológica. (...) § 5º É facultado aos Estados e ao Distrito Federal vincu- lar parcela de sua receita orçamentária a entidades públicas de fomento ao ensino e à pesquisa científica e tecnológica.” direito constitucional - controle de constitucionalidade 155 ADI: norma processual e competência legislativa da União Lei estadual que verse sobre admissibilidade recursal afronta a competência privativa da União para legislar sobre direito processual. A norma impugnada, dada sua nítida natureza processual, padece do vício de inconstitucionalidade formal, por ofensa ao art. 22, I, da Constituição Federal1. Ademais, a lei dificulta ou inviabiliza a interposição de recurso para o conselho recursal e vulnera, assim, os princípios constitucionais do acesso à jurisdição, do con- traditório e da ampla defesa, contidos no art. 5º, XXXV e LV, da Constituição Federal. Por conseguinte, foi declarado inconstitucional o art. 7º e parágrafos da Lei 6.816/2007 do Estado de Alagoas, que exigia o depósito prévio de 100% do valor da condenação como requisito de admissibilidade para a interposição de recurso inomi- nado no âmbito dos juizados especiais. ADI 4.161/AL, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 30-10-2014, acórdão publicado no DJE de 10-2-2015. (Informativo 765, Plenário) “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I – direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho.” direito constitucional - controle de constitucionalidade 156 ADI e competência para criação de juizadoespecial Lei estadual que verse sobre a definição de competência dos juizados especiais afronta a competência privativa da União para legislar sobre direito processual. A norma impugnada padece do vício de inconstitucionalidade formal, por ofensa ao art. 22, I, da Constituição Federal. Ademais, a criação dos juizados especiais no âmbito dos Estados-Membros, não obstante o art. 98, § 1º, da Constituição Federal, depende de normas processuais para seu funcionamento. Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade1 dos arts. 9º e 60 da Lei 6.176/1993 do Estado de Mato Grosso, alterada pela Lei 6.490/1994, que foram edi- tados antes do advento da Lei 9.099/1995 e estabeleciam, respectivamente, as hipó- teses de competência dos juizados especiais cíveis e criminais no âmbito do Poder Judiciário local. ADI 1.807/MT, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 30-10-2014, acórdão publicado no DJE de 9-2-2015. (Informativo 765, Plenário) Concessão de medida cautelar noticiada no Informativo 107. direito constitucional - controle de constitucionalidade 157 Magistratura: lei estadual e vício formal Incide em dupla inconstitucionalidade1 formal lei estadual que disponha sobre matéria própria ao Estatuto da Magistratura (Lei Complementar 35/1979). A norma impugnada trata de tema reservado a lei complementar e de iniciativa exclusiva do Supremo Tribunal Federal (CF, art. 93, VII)2. Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade do art. 49 do código de nor- mas criado pelo Provimento 4/1999 da Corregedoria Geral da Justiça do Tribunal de Jus- tiça do Estado do Maranhão, que dispunha sobre o expediente de magistrados estaduais. ADI 2.880/MA, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 30-10-2014, acórdão publica- do no DJE de 1º-12-2014. (Informativo 765, Plenário) Concessão de medida cautelar noticiada no Informativo 307. Precedentes citados: ADI 2.753/CE, Pleno, rel. min. Carlos Velloso, DJ de 11-4-2003; ADI 841/RJ, Pleno, rel. min. Carlos Velloso, DJ de 21-10-1994; ADI 1.422/RJ, Pleno, rel. min. Ilmar Galvão, DJ de 21-9-1999; e ADI 2.580/CE, Pleno, rel. min. Carlos Velloso, DJ de 4-10-2002. direito constitucional - controle de constitucionalidade 158 ED: Lei 9.656/1998 e eficácia Se a eficácia modificativa dos embargos declaratórios constituir efeito do afastamento do vício no acórdão embargado, tal eficácia, por consequência lógica, deve ser implementada. Por conseguinte, foram conferidos, em embargos de declaração, efeitos modifi- cativos a decisão que – por medida cautelar1 – suspendera a eficácia dos preceitos da Lei 9.656/1998, que dispõe sobre planos e seguros privados de assistência à saúde, nos seguintes termos: a) Quanto ao art. 3º da Medida Provisória 1.908-99, a suspensão da locução “artigo 35-E” não alcança a vigência do respectivo § 2º; b) Relativamente ao § 2º do art. 35-E da Lei 9.656/1998, com a redação im- plementada pela Medida Provisória 2.177-44, o afastamento da eficácia deve restringir-se à expressão “independentemente da data de sua celebração”. ADI 1.931 MC-ED/DF, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 22-10-2014, acórdão publicado no DJE de 20-11-2014. (Informativo 764, Plenário) Noticiada nos Informativos 167 e 317. direito constitucional - controle de constitucionalidade 159 Telefonia fixa e proibição de assinatura mensal Afronta a competência privativa da União para legislar sobre telecomunica- ções lei estadual que discipline a cobrança de serviço de telefonia. A norma impugnada padece do vício de inconstitucionalidade formal, por ofensa ao art. 22, IV, da Constituição Federal. Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade1 da Lei 13.854/2009 do Es- tado de São Paulo, que proibia a cobrança de assinatura mensal pelas concessionárias de serviços de telecomunicações. ADI 4.369/SP, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 15-10-2014, acórdão publicado no DJE de 3-11-2014. (Informativo 763, Plenário) Concessão de medida acauteladora noticiada no Informativo 592. direito constitucional - controle de constitucionalidade 160 Anistia e vício de iniciativa Compete privativamente ao chefe do Poder Executivo a iniciativa de lei que disponha sobre regime jurídico de servidores públicos. A norma impugnada padece do vício de inconstitucionalidade formal, por ofensa ao art. 61, § 1º, II, c, da Constituição Federal. Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade1 da Lei 10.076/1996 do Es- tado de Santa Catarina, que tratava da concessão de anistia a servidores públicos punidos em virtude de participação em movimentos reivindicatórios. ADI 1.440/SC, rel. min. Teori Zavascki, julgado em 15-10-2014, acórdão publicado no DJE de 6-11-2014. (Informativo 763, Plenário) Concessão de medida acauteladora noticiada no Informativo 33. direito constitucional - controle de constitucionalidade 161 Lei de Diretrizes Orçamentárias e caráter vinculante O exaurimento da eficácia da lei de diretrizes orçamentárias, dado o seu caráter transitório, acarreta a prejudicialidade de ação direta de incons- titucionalidade. Em razão do exaurimento do exercício financeiro de 2012, ficou prejudicado o pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade proposta contra arti- gos1 da Lei 2.507/2011 do Estado de Rondônia, objeto de emenda ao projeto de Lei de Diretrizes Orçamentárias daquele ente federativo2. ADI 4.663 MC-REF/RO, rel. min. Luiz Fux, julgado em 15-10-2014, acórdão publi- cado no DJE de 16-12-2014. (Informativo 763, Plenário) Arts. 3º, XIII e XVII; 12, §§ 1º ao 4º; 15, caput; e 22, caput e parágrafo único, da Lei 2.507/2011 do Estado de Rondônia. Cf. Informativo 657. direito constitucional - controle de constitucionalidade 162 Declaração de inconstitucionalidade por órgão fracionário e cláusula de reserva de plenário A existência de pronunciamento anterior – emanado do Plenário do Supre- mo Tribunal Federal (STF) ou do órgão competente de Tribunal de Justiça local – sobre a inconstitucionalidade de determinado ato estatal autoriza o julgamento imediato, monocrático ou colegiado, de causa que envolva essa mesma inconstitucionalidade, sem que isso implique violação à cláusula da reserva de plenário1. Aplica-se à espécie a norma inscrita no art. 481, parágrafo único, do Código de Processo Civil2. Assim, decisão de câmara do Tribunal de Justiça que, com base em decisão do STF, mantenha a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo juízo de primei- ro grau3 não desrespeita o Enunciado 10 da Súmula Vinculante4. Nessas circunstâncias, o citado órgão fracionário tem competência para proferir declaração de inconstitucionalidade, uma vez que apenas cumpre a decisão do STF, sem infringir a cláusula da reserva de plenário. Rcl 17.185 AgR/MT, rel. min. Celso de Mello, julgado em 30-9-2014, acórdão pu- blicado no DJE de 27-11-2014. (Informativo 761, Segunda Turma) Constituição Federal: “Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.” “Art. 481. Se a alegação for rejeitada, prosseguirá o julgamento; se for acolhida, será lavrado o acórdão, a fim de ser submetida a questão ao tribunal pleno. Parágrafo único. Os órgãos fracio- nários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a arguição de inconstitu- cionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Fe- deral sobre a questão.” Na situação dos autos, a eficácia de norma estadual foi, em momento anterior ao processo em tela, suspensa, em virtude de provimento cautelar em ação direta de inconstitucionalidade, cuja eficácia foi mantida pelo STF. Assim, no caso,os reclamantes ajuizaram ação perante o juízo de primeiro grau, que declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da mesma lei estadual. Essa decisão foi mantida, em apelação, por câmara do Tribunal de Justiça, com base naquela decisão do STF. Alegou-se que esse órgão não teria competência para proferir declaração de inconstitucionalidade, uma vez que violaria o art. 97 da Constituição Federal. direito constitucional - controle de constitucionalidade 163 “Súmula Vinculante 10: Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.” direito constitucional - controle de constitucionalidade 164 ADI e princípios da separação de poderes e da segurança jurídica É inconstitucional lei estadual, de origem parlamentar, que disponha sobre atribuições e estruturação de órgãos da Administração Pública. A modificação do parâmetro de controle, consistente na nova redação dada ao art. 61, § 1º, II, e, da Constituição Federal pela Emenda Constitucional 32/20011, não retirou a iniciativa privativa do chefe do Poder Executivo para enviar projetos de lei sobre a matéria. Ao contrário, permitiu que essas medidas fossem veiculadas por decreto, desde que não houvesse aumento de despesa, nem criação e extinção de entes públicos. Ademais, foi mantida a vedação de o Poder Legislativo iniciar proposições que interfiram na organização de órgãos da Administração Pública. Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade da Lei 11.529/2000 do Es- tado do Rio Grande do Sul, que tratava da unificação, por meio do número 190, de central de atendimento telefônico para emergências naquele Estado-Membro. ADI 2.443/RS, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 25-9-2014, acórdão publicado no DJE de 3-11-2014. (Informativo 760, Plenário) “Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição. § 1º São de iniciativa privativa do Pre- sidente da República as leis que: (...) II – disponham sobre: (...) e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 84, VI.” direito constitucional - controle de constitucionalidade 165 Tribunal de Contas: fiscalização e acesso a documentos É vedada a edição, em descompasso com o modelo federal, de normas estaduais que impliquem a criação de óbices que inviabilizem o acesso, pelo Tribunal de Contas, a documentos para fins de controle da Adminis- tração Pública. A ausência de transparência sobre a utilização de recursos estatais está em de- sacordo com os princípios constitucionais da publicidade, da moralidade e da responsabilidade. Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade do § 3º do art. 47 da Lei 12.509/1995, alterado pelo art. 2º da Lei 13.037/2000, ambas do Estado do Ceará, que retirou do controle do Tribunal de Contas estadual o conteúdo de pesquisas e consultorias solicitadas pela Administração para direcionamento de suas ações, bem como de documentos relevantes, cuja divulgação pudesse importar em danos para o Estado-Membro. ADI 2.361/CE, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 24-9-2014, acórdão publicado no DJE de 23-10-2014. (Informativo 760, Plenário) direito constitucional - controle de constitucionalidade 166 Lei sobre disponibilidades financeiras do Estado-Membro: iniciativa do Poder Executivo e competência legislativa federal É inconstitucional lei estadual, de origem parlamentar, que disponha sobre a disciplina e organização da Administração Pública, bem assim que excepcione o depósito das disponibilidades financeiras dos Estados- -Membros em bancos oficiais. Em face do princípio da reserva de administração, a iniciativa para editar leis sobre essa matéria compete ao chefe do Poder Executivo. Ademais, é necessária a edição de lei nacional para excepcionar o comando constitucional relativo ao de- pósito das disponibilidades de caixa dos entes da Federação. A norma impugnada também padece do vício de inconstitucionalidade material, pois, ao intentar revogar o regime anterior1, além de desconstituir atos e contratos firmados com base naquelas normas, viola os princípios da segurança jurídica e da separação dos Poderes. Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade da Lei 14.235/2003 do Es- tado do Paraná2, que proibia o Poder Executivo estadual de iniciar, renovar e manter em qualquer instituição bancária privada, em regime de exclusividade, as disponibi- lidades de caixa estaduais. ADI 3.075/PR, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 24-9-2014, acórdão publicado no DJE de 5-11-2014. (Informativo 760, Plenário) Estabelecido pela Lei 12.909/2000 do Estado do Paraná. “Art. 3º Caberá ao Poder Executivo revogar, imediatamente, todos os atos e contratos firmados nas condições previstas no art. 1º desta Lei.” direito constitucional - controle de constitucionalidade 167 Emenda parlamentar: aumento de despesa e vício de iniciativa Padece de vício formal de inciativa lei estadual oriunda de emenda aditiva parlamentar a projeto do Poder Judiciário local que amplie despesa não pre- vista no projeto originalmente encaminhado. Emenda parlamentar que aumente a remuneração de servidores do Poder Judi- ciário ofende o disposto no art. 96, II, b, da Constituição Federal1. Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade da expressão “e extrajudi- ciais”, contida no parágrafo único do art. 1º da Lei Complementar 164/1998 do Esta- do de Santa Catarina, que estendeu aos servidores inativos e extrajudiciais aumento remuneratório dado aos servidores do Poder Judiciário daquele Estado-Membro. A presença de vício formal de iniciativa deve ser analisada de acordo com o regramento vigente no momento do processo legislativo. A superveniente alteração do regime previdenciário não desnatura a constitucio- nalidade da legislação editada sob a égide da Constituição então vigente. Por consequência, foi declarada a constitucionalidade da extensão do aumento re- muneratório aos servidores inativos do Tribunal de Justiça local, porquanto a norma questionada, editada no início de 1998, é anterior às reformas do regime público de previdência (Emendas Constitucionais 20/1998 e 41/2003), quando o Supremo Tri- bunal Federal entendia que a cláusula de equiparação era de aplicabilidade imediata. ADI 1.835/SC, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 17-9-2014, acórdão publicado no DJE de 17-10-2014. (Informativo 759, Plenário) “Art. 96. Compete privativamente: (...) II – ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de Justiça propor ao Poder Legislativo respectivo, observado o disposto no art. 169: (...) b) a criação e a extinção de cargos e a remuneração dos seus serviços auxiliares e dos juízos que lhes forem vinculados, bem como a fixação do subsídio de seus membros e dos juízes, inclusive dos tribunais inferiores, onde houver;” direito constitucional - controle de constitucionalidade 168 Agência reguladora estadual e destituição de dirigentes O legislador infraconstitucional não pode, sem autorização constitucional, criar ou ampliar os campos de intersecção entre os Poderes estatais consti- tuídos, sob pena de ofensa ao princípio da separação de poderes (CF, art. 2º). A lei impugnada extirpa a possibilidade de qualquer participação do governador na destituição de dirigente de agência reguladora e transfere de maneira ilegíti-ma a totalidade da atribuição ao Poder Legislativo local. A natureza da investidura a termo no cargo de dirigente de agência reguladora e a incompatibilidade da demissão ad nutum com esse regime exigem a fixação de balizas precisas quanto às situações de demissibilidade no referido cargo. Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade do art. 8º da Lei 10.931/1997 do Estado do Rio Grande do Sul (em sua redação originária e na decorrente de alte- ração promovida pela Lei gaúcha 11.292/1998), que previu a destituição, no curso do mandato, de dirigentes da Agência Estadual de Regulação dos Serviços Públicos Dele- gados do Rio Grande do Sul (Agergs) por decisão exclusiva da assembleia legislativa. Contudo, em razão do vácuo normativo resultante da inconstitucionalidade da legislação estadual e enquanto perdurar a omissão normativa, são, por analogia ao disposto na Lei federal 9.986/2000, hipóteses específicas de demissibilidade dos di- rigentes da entidade, no curso dos mandatos: a) renúncia; b) condenação judicial transitada em julgado; ou c) processo administrativo disciplinar, sem prejuízo da su- perveniência de outras possibilidades legais, desde que observada a necessidade de motivação e de processo formal, sem espaço para discricionariedade pelo chefe do Poder Executivo. Por outro lado, foi afirmada a constitucionalidade do art. 7º da aludida lei gaúcha, que determina a prévia aprovação da indicação pela assembleia legislativa para no- meação e posse dos dirigentes da autarquia. A Constituição permite que a legislação condicione a nomeação de determinados titulares de cargos públicos à prévia aprovação do Senado Federal (art. 52, III), aplicá- vel aos Estados-Membros, por simetria. ADI 1.949/RS, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 17-9-2014, acórdão publicado no DJE de 14-11-2014. (Informativo 759, Plenário) direito constitucional - controle de constitucionalidade 169 ADI e competência legislativa – 1 Compete privativamente à União legislar sobre populações indígenas, bem como pertence ao Ministério Público Federal a missão institucional para a defesa dos direitos e interesses dessas populações. A norma impugnada ofende os arts. 22, XIV; 129, V; e 231 da Constituição Federal. Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade do art. 300 da Constituição do Estado do Pará e da Lei Complementar paraense 31/1996, que dispunham, res- pectivamente, sobre populações indígenas e instituição do Conselho Estadual Indige- nista (Conei), com a imposição de atribuições ao Ministério Público estadual. ADI 1.499/PA, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 17-9-2014, acórdão publicado no DJE de 13-11-2014. (Informativo 759, Plenário) direito constitucional - controle de constitucionalidade 170 ADI e competência legislativa – 2 Afronta a competência privativa da União para legislar sobre trânsito lei estadual que verse sobre inspeção veicular. A Assembleia Legislativa, ao disciplinar tema inserido na noção conceitual de trânsito, atuou com excesso no exercício de sua competência normativa, em ofensa ao art. 22, XI, da Constituição Federal. A matéria não se confunde com a denominada “política de educação para segu- rança no trânsito”, prevista no art. 23, XII, da Constituição Federal. Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade da Lei 11.311/1999 do Estado do Rio Grande do Sul, que dispunha sobre a inspeção técnica de veículos naquela unidade federada. ADI 1.972/RS, rel. min. Teori Zavascki, julgado em 18-9-2014, acórdão publicado no DJE de 10-10-2014. (Informativo 759, Plenário) direito constitucional - controle de constitucionalidade 171 ADI e extinção de contratos de serviços públicos O poder de modificação unilateral de contrato administrativo constitui prer- rogativa à disposição da Administração Pública para atender ao interesse público, e não instrumento de arbitrariedade ou fonte de enriquecimento ilícito do Estado. A Administração deve observar as garantias decorrentes do ato jurídico perfeito e do art. 37, XXI, da Constituição Federal, o qual impõe o respeito às condições efetivas da proposta formalizada. O cumprimento das regras da proposta inicial significa observância do equilíbrio primitivo existente entre direitos e obrigações, instituto indispensável à segurança jurídica da concessionária. Eventual modificação no contrato de concessão não pode desrespeitar o equilí- brio econômico-financeiro do pacto e as vantagens inicialmente asseguradas à em- presa concessionária. O cálculo do valor, o modo e o prazo para o pagamento da indenização devida em virtude do encerramento antecipado do pacto administrativo, por motivos de conveniência e oportunidade, integram o núcleo de direitos iniciais que devem ser preservados durante o contrato de concessão. Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 293 da Constituição do Estado de São Paulo, que estabeleceu o prazo de até 25 anos para o pagamento de indenização à Companhia de Saneamento Básico daquele Estado-Membro (Sabesp) em decorrência de encampação, após auditoria conjunta entre a Secretaria da Fazenda do Estado e o Município. Nesse sentido, a dilação do prazo de ressarcimento, no caso de encampação, para até 25 anos trouxe grave ônus financeiro à contratada, uma vez que a mencionada regra possibilitou: a) a expropriação imediata do patrimônio de pessoa jurídica de di- reito privado, sem indenização concomitante; b) a desconsideração dos investimentos realizados pela empresa na garantia da continuidade e da atualidade do abastecimento de água e esgoto; e c) a retirada de bens e instalações utilizados na prestação do serviço. A par desse aspecto, o constituinte estadual legislou sobre matéria reservada à União (CF, arts. 22, XXVII1, e 175, I2). ADI 1.746/SP, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 18-9-2014, acórdão publicado no DJE de 13-11-2014. (Informativo 759, Plenário) direito constitucional - controle de constitucionalidade 172 “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...) XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e funda- cionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III;” “Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei dis- porá sobre: I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o ca- ráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscali- zação e rescisão da concessão ou permissão;” direito constitucional - controle de constitucionalidade 173 ADI e estabilidade de servidor público Lei estadual que confira estabilidade excepcional a servidores públicos esta- duais e municipais da Administração Pública Direta e Indireta viola a com- petência privativa da União para legislar sobre direito do trabalho. A norma impugnada, ao dispor sobre estabilidade no emprego, matéria espe- cífica de legislação do trabalho, ofende o disposto nos arts. 22, I, e 173, § 1º1, da Constituição Federal. Ademais, a lei também padece do vício de inconstitucionalidade material, por- quanto amplia a forma de provimento de cargo público sem observância do art. 37, II2, da Constituição Federal, bem como estende as hipóteses contempladas pelo art. 19 do ADCT3 aos empregados celetistas das sociedades de economia mista, das em- presas públicas e demais entidades de direito privado sob controle direto ou indireto da entidade federativa. Por conseguinte, foi declaradaa inconstitucionalidade do art. 6º do ADCT da Constituição do Estado do Amazonas, que conferia estabilidade excepcional a todos os servidores públicos civis da Administração Direta e Indireta do Estado e de seus Municípios, inclusive aos servidores de suas empresas públicas, sociedades de eco- nomia mista e até mesmo aos empregados de outras entidades de direito privado de cujo capital participe o Estado ou o Município. ADI 1.808/AM, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 18-9-2014, acórdão publicado no DJE de 10-11-2014. (Informativo 759, Plenário) “Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econô- mica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:” “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, mora- lidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalva- das as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;” direito constitucional - controle de constitucionalidade 174 “Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.” direito constitucional - controle de constitucionalidade 175 ADI: lei estadual e vício de iniciativa Ao chefe do Poder Executivo compete deflagrar processo legislativo que envolva estruturação e criação de órgãos da Administração Pública. Ante a exigência de reserva de iniciativa1, a norma impugnada padece do vício de inconstitucionalidade formal, por ofensa ao art. 61, § 1º, II, e, da Constituição Federal2. Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade da Lei 11.605/2001 do Es- tado do Rio Grande do Sul, que versava sobre programa estadual de desenvolvimento do cultivo e aproveitamento da cana-de-açúcar e dispunha sobre a estrutura de ór- gão da Administração Pública. ADI 2.799/RS, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 18-9-2014, acórdão publicado no DJE de 22-10-2014. (Informativo 759, Plenário) A disciplina da iniciativa de projeto prevista na Constituição Federal é de observância obrigatória pelos Estados-Membros em virtude do princípio sensível da separação de poderes. Precedentes: AO 284/SC (Pleno, rel. min. Ilmar Galvão, DJ de 25-8-1995) e ADI 243/RJ (Pleno, rel. min. Marco Auré- lio, DJ de 29-11-2002). “Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição. § 1º São de iniciativa privativa do Pre- sidente da República as leis que: (...) II – disponham sobre: (...) e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 84, VI.” direito constitucional - controle de constitucionalidade 176 Inconstitucionalidade de lei e decisão monocrática O relator, nos recursos extraordinários oriundos de ação de controle concen- trado de constitucionalidade em âmbito estadual, cujo parâmetro seja dispo- sitivo de reprodução obrigatória, pode julgar o recurso, monocraticamente, nas hipóteses em que a questão constitucional objeto do recurso já tenha sido apreciada pelo Supremo Tribunal Federal em caso semelhante. Tendo em conta a natureza objetiva do recurso extraordinário nesses casos, o procedimento se justifica pelas mesmas razões, invocáveis por analogia, que au- torizam – pelo parágrafo único do art. 4811 do Código de Processo Civil – a dispen- sa da cláusula da reserva de plenário. Ademais, a análise pelo órgão colegiado não está excluída, pois pode ser provocada por recurso interno. É inconstitucional lei que disponha sobre a criação de cargos em comissão para funções que não exijam o requisito da confiança para o seu preenchimento2. É indispensável a demonstração de que as atribuições do cargo sejam adequadas ao provimento em comissão, que pressupõe a relação de necessária confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado e justifica o regime de livre nomeação e exoneração. RE 376.440 ED3/DF, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 18-9-2014, acórdão publica- do no DJE de 14-11-2014. (Informativo 759, Plenário) “Art. 481. Se a alegação for rejeitada, prosseguirá o julgamento; se for acolhida, será lavrado o acórdão, a fim de ser submetida a questão ao tribunal pleno. Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribu- nais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a arguição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão.” Precedente citado: “Ementa: Ação direta de inconstitucionalidade. Expressão ‘cargos em comissão’ constante do caput do art. 5º, do parágrafo único do art. 5º e do caput do art. 6º; das tabelas II e III do anexo II e das tabelas I, II e III do anexo III à Lei n. 1.950/2008; e das expressões ‘atribuições’, ‘denominações’ e ‘especificações’ de cargos contidas no art. 8º da Lei n. 1.950/2008. Criação de milhares de cargos em comissão. Descumprimento dos arts. 37, II e V, da Constituição da República e dos princípios da proporcionalidade e da moralidade administrativa. Ação julgada procedente.” (ADI 4.125/TO, Pleno, rel. min. Cármen Lúcia, DJE de 15-2-2011.) Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, nos termos da jurisprudência da Cor- te, segundo a qual não se admitem embargos de declaração contra decisão monocrática. direito constitucional - controle de constitucionalidade 177 ADI e vício de iniciativa – 1 Ao chefe do Poder Executivo compete a iniciativa para deflagrar projeto de lei que disponha sobre criação, estruturação e atribuições de secretarias e órgãos da Administração Pública. A norma impugnada, de iniciativa parlamentar, padece do vício de inconstitucio- nalidade formal por afronta ao art. 61, § 1º, II, b, da Constituição Federal. Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade da Lei 899/1995 do Distri- to Federal, que, entre outras providências, transferiu parte da área onde se situa o núcleo denominado “Incra 9” da Região Administrativa IX (Ceilândia) para a base territorial da jurisdição administrativa da RA IV (Brazlândia). ADI 1.509/DF, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 11-9-2014, acórdão publicado no DJE de 18-11-2014. (Informativo 758, Plenário) direito constitucional - controle de constitucionalidade 178 ADI e vício de iniciativa – 2 Ao chefe do Poder Executivo compete a iniciativa para deflagrar projeto de lei que crie novas atribuições a órgãos da Administração Pública e repercuta no orçamento (aumento de despesas) daquele Poder na unidade correspon- dente da Federação. A norma impugnada, de iniciativa parlamentar, padece do vício de inconstitu- cionalidade formal por afronta aos arts.61, § 1º, II, b1, e 165, III, ambos da Cons- tituição Federal. Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade da Lei 3.189/2003 do Dis- trito Federal, que incluiu no calendário anual de eventos oficiais do Distrito Federal o “Brasília Music Festival” e destinou recursos do Poder Executivo para o patrocínio do festival, além de aparato de segurança e controle de trânsito a cargo da Secretaria de Segurança Pública distrital. ADI 4.180/DF, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 11-9-2014, acórdão publicado no DJE de 7-10-2014. (Informativo 758, Plenário) “Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos ci- dadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição. § 1º São de iniciativa privativa do Presi- dente da República as leis que: (...) II – disponham sobre: (...) b) organização administrativa e judiciá- ria, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração dos Territórios;” direito constitucional - controle de constitucionalidade 179 ADI e criação de Município A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido da in- constitucionalidade de leis estaduais instituidoras de novos Municípios, posteriormente à promulgação da Emenda Constitucional 15/1996, por ausência da lei complementar federal prevista pelo art. 18, § 4º1, da Cons- tituição; e da constitucionalidade de leis estaduais que criaram Municípios dentro do prazo determinado pela Emenda Constitucional 57/2008. A norma impugnada cria Município em desconformidade com o que disposto na Constituição (art. 18, § 4º). Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade da Lei 2.264/2010 do Es- tado de Rondônia, que criou o Município de Extrema de Rondônia a partir de des- membramento de área territorial do Município de Porto Velho, fixou seus limites territoriais e informou os distritos que integrariam a nova municipalidade. ADI 4.992/RO, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 11-9-2014, acórdão publicado no DJE de 13-10-2014. (Informativo 758, Plenário) “Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Consti- tuição. (...) § 4º A criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios far-se-ão por lei estadual, dentro do período determinado por Lei Complementar Federal, e dependerão de con- sulta prévia, mediante plebiscito, às populações dos Municípios envolvidos, após divulgação dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei.” direito constitucional - controle de constitucionalidade 180 ADI: remuneração de servidores públicos e instituição de gratificação por ato normativo A instituição de gratificação remuneratória por meio de ato normativo in- terno de Tribunal sempre foi vedada pela Constituição, mesmo anterior- mente à reforma administrativa advinda com a promulgação da Emenda Constitucional 19/1998. A utilização do fundamento de isonomia remuneratória entre os diversos mem- bros e servidores dos Poderes da República, antes contida no art. 39, § 1º, da Constituição Federal, não prescinde de veiculação normativa por meio de lei espe- cífica, inclusive quando existente dotação orçamentária suficiente, razão pela qual também houve ofensa ao art. 96, II, b, da Constituição Federal1. Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade do ato normativo editado pela Presidência do Superior Tribunal de Justiça, em 19-12-1997, nos autos do Proces- so/STJ 2.400/19972, o qual instituíra gratificação remuneratória para seus servidores. ADI 1.776/DF, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 4-9-2014, acórdão publicado no DJE de 8-10-2014. (Informativo 757, Plenário) “Art. 96. Compete privativamente: (...) II – ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de Justiça propor ao Poder Legislativo respectivo, observado o disposto no art. 169: (...) b) a criação e a extinção de cargos e a remuneração dos seus serviços auxiliares e dos juízos que lhes forem vinculados, bem como a fixação do subsídio de seus membros e dos juízes, inclusive dos tribunais inferiores, onde houver;” “a) Os servidores das carreiras de Analista Judiciário, Técnico Judiciário e Auxiliar Judiciário do Quadro de Pessoal do Superior Tribunal de Justiça perceberão, a título de Gratificação de Represen- tação Mensal, valor correspondente a 85% (oitenta e cinco por cento) da remuneração das Funções Comissionadas FC-6, FC-5 e FC-4, respectivamente, prevista no artigo 14 da Lei nº 9.421/96; b) para efeito de cálculo dos valores anuais da Representação Mensal serão considerados os valores dos anexos V, VI e VII da Lei nº 9.421/96, bem como o disposto em seu artigo 4º, § 2º; c) a Gratificação de Representação Mensal somente é devida aos servidores em efetivo exercício no Superior Tribu- nal de Justiça; d) é vedada a percepção cumulativa da Gratificação de Representação Mensal com a retribuição pelo exercício de função comissionada, assegurada a situação mais vantajosa para o servidor; e) tal vantagem é extensiva aos servidores aposentados e aos pensionistas, nos termos do art. 40, §§ 4º e 5º da Constituição Federal; f) as despesas decorrentes da aplicação desta Resolução correrão a conta das dotações orçamentárias do Superior Tribunal de Justiça; g) os efeitos financei- ros serão a partir de 1º de janeiro de 1998.” direito constitucional - controle de constitucionalidade 181 Julgamento de contas de presidente da Câmara Municipal e competência A Constituição Federal define o papel específico do Poder Legislativo mu- nicipal para julgar, após parecer prévio do Tribunal de Contas, as contas anuais elaboradas pelo chefe do Poder Executivo local, sem abrir margem de ampliação para outros agentes ou órgãos públicos. A norma adversada, ao alargar a competência de controle externo exercido pelas câmaras municipais para alcançar, além do prefeito, também o presidente da Câmara Municipal, alterou indevidamente esse modelo, de observância obrigatória pelas unidades federadas. Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade da expressão “e o Presiden- te da Câmara”, contida no art. 29, § 2º, da Constituição do Estado do Espírito Santo, que previa o julgamento das contas anuais do presidente da Câmara Municipal pela respectiva Casa legislativa. ADI 1.964/ES, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 4-9-2014, acórdão publicado no DJE de 9-10-2014. (Informativo 757, Plenário) direito constitucional - controle de constitucionalidade 182 Regulamentação de atividade profissional e competência legislativa Lei estadual que estabeleça requisitos para o exercício de atividade profis- sional viola a competência legislativa da União, a quem cabe privativamente editar leis sobre direito do trabalho e condições para o exercício profissional. As normas impugnadas padecem do vício de inconstitucionalidade formal por afronta ao art. 22, I e XVI, da Constituição Federal. A norma de que trata o art. 5º, XIII, da Constituição Federal – que assegura ser “livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer” – deve ter caráter nacional, de forma que não se admitem diferenças entre os entes federados quanto à fixação de requisitos ou condi- ções do exercício de atividade profissional. Além disso, os diplomas em comento impõem limites excessivos ao exercício do ofício de despachante e submetem esses profissionais liberais a regime jurídico asse- melhado ao de função delegada daAdministração Pública, em confronto material com a Constituição. Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade da Lei 8.107/1992 e dos De- cretos 37.420/1993 e 37.421/1993, todos do Estado de São Paulo, que regulamenta- vam a atividade de despachante perante os órgãos da Administração Pública estadual. ADI 4.387/SP, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 4-9-2014, acórdão publicado no DJE de 10-10-2014. (Informativo 757, Plenário) direito constitucional - controle de constitucionalidade 183 ADI: aumento de despesas e vício de iniciativa É possível emenda parlamentar a projeto de lei de iniciativa reservada ao chefe do Poder Executivo, desde que seja observada a pertinência temática e a emenda não acarrete aumento de despesas. Os traços básicos do processo legislativo estadual devem prestar reverência obri- gatória ao modelo contemplado no texto da Constituição Federal, inclusive no tocante à reserva de iniciativa do processo legislativo. Por força da prerrogativa instituída pelo art. 61, § 1º, II, a, da Constituição Federal, somente o chefe do Poder Executivo estadual tem autoridade para instaurá-lo quando se trata de regime ju- rídico dos servidores estaduais, no que se inclui a temática do teto remuneratório. Ademais, essa prerrogativa deve ser observada mesmo quanto a iniciativas de pro- postas de emenda à Constituição estadual. A Assembleia Legislativa, ao criar hipótese de exceção à incidência do teto remu- neratório do serviço público estadual com aumento de despesas para o ente federa- do, atuou em domínio temático em que não lhe era dado interferir, mesmo que por modo secundário, incorrendo em abuso do poder de legislar. Por conseguinte, foi deferida medida cautelar para determinar a suspensão, com efeitos ex nunc, da eficácia jurídica do art. 31 do ADCT da Constituição do Estado do Rio Grande do Norte, com a redação dada pelo art. 2º da Emenda Constitucional 11/20131, que, alterado pelos parlamentares, criou hipóteses de exceção à incidência do teto remuneratório do serviço público estadual e excedeu o prognóstico de despe- sas contemplado no texto original do projeto encaminhado pela governadora. ADI 5.087 MC/DF, rel. min. Teori Zavascki, julgado em 27-8-2014, acórdão publi- cado no DJE de 13-11-2014. (Informativo 756, Plenário) No caso, a governadora, em processo legislativo por ela desencadeado, propôs o subsídio mensal dos desembargadores do Tribunal de Justiça como teto para a remuneração de todos os servidores estaduais, à exceção dos deputados estaduais. No entanto, no curso de sua tramitação na Casa legis- lativa, o projeto foi alterado pelos parlamentares para excluir do referido teto as verbas contidas no art. 31 do ADCT da Constituição daquele Estado-Membro. direito constitucional - controle de constitucionalidade 184 ADI: Diário Oficial estadual e iniciativa de lei Lei que verse sobre a criação e estruturação de órgãos da Administração Pública é de iniciativa privativa do chefe do Poder Executivo. A edição de regra que reja o modo de atuação de órgão integrante da Adminis- tração Indireta de Estado-Membro somente pode advir de ato do chefe do Poder Executivo estadual. Ademais, a norma impugnada afronta o princípio constitucional da separação dos Poderes, na medida em que, ao restringir a proibição de publicações exclusivamente ao Poder Executivo, cria situação discriminatória em relação a um dos Poderes do Estado-Membro. Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade da Lei 11.454/2000 do Es- tado do Rio Grande do Sul, que disciplinara as matérias suscetíveis de publicação pelo Diário Oficial do Estado, órgão vinculado ao Poder Executivo. ADI 2.294/RS, rel. min. Ricardo Lewandowski, julgado em 27-8-2014, acórdão pu- blicado no DJE de 11-9-2014. (Informativo 756, Plenário) direito constitucional - controle de constitucionalidade 185 ADI e estrutura organizacional de Tribunal de Justiça Compete ao Supremo Tribunal Federal a iniciativa de lei complementar na- cional para dispor sobre o Estatuto da Magistratura. Ao Tribunal de Justiça compete apenas a disposição sobre matéria concernente à lei de organiza- ção judiciária local. Os dispositivos impugnados, em linhas gerais, afrontam os parâmetros de con- trole referidos nos arts. 2º e 99, nos aspectos materiais, e 93 e 96, nos aspectos formais, todos da Constituição Federal. Por conseguinte, foram declarados inconstitucionais expressões e artigos da Cons- tituição do Estado do Ceará, na sua parte permanente e no ADCT, que alteravam a estrutura organizacional do Tribunal de Justiça cearense e a carreira da magistratura: a) a expressão “ou à determinação de abertura de tal procedimento, contra o juiz recusado”, constante da alínea f do inciso II do art. 96, dada a inova- ção paramétrica em procedimento administrativo contra juiz recusado em dissonância com o art. 93, II, b, da Constituição Federal; b) o § 1º do art. 105, em razão de vício de iniciativa na regulamentação da atividade notarial e registral (CF, arts. 96, b, e 125); c) a expressão “vinte e um” do caput do art. 107, uma vez que criação de conselho de justiça estadual não é da competência estadual, consoante as- sentado no julgamento da ADI 3.367/DF (DJE de 17-3-2006); d) o art. 109, caput e parágrafos, haja vista que a alteração dos membros do Tribunal depende de proposta dele mesmo ou do órgão especial (CF, art. 96, II, b); e) os arts. 110 a 113, dado que a criação de órgão consultivo na corregedoria de justiça é incompatível com a independência do Judiciário (CF, arts. 2º e 99); f ) o § 5º do art. 11 do ADCT, porquanto a criação de tribunais de alçada ofende a competência do Tribunal (CF, arts. 93, XIII, e 96, II, c); g) o art. 12 do ADCT, visto que a efetivação do substituto de titular de ser- ventias extrajudiciais e judiciais por vacância é forma proscrita pelo art. 37, II, da Constituição Federal. ADI 251/CE, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 27-8-2014, acórdão publicado no DJE de 6-11-2014. (Informativo 756, Plenário) direito constitucional - controle de constitucionalidade 186 Aposentadoria: contagem recíproca e restrições indevidas A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica quanto à autoa- plicabilidade do texto original do art. 202, § 2º1, da Constituição Federal. Eventuais restrições à contagem do tempo de serviço prestado no regime pri- vado de previdência, para fins de aposentadoria, devem ser objeto da atuação legislativa da União, e não do Estado-Membro. Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade do art. 119, VI, da Lei 6.677/1994 do Estado da Bahia, que limitava a dez anos do tempo de serviço presta- do em atividade privada vinculada à previdência social, desde que um decênio, pelo menos, no serviço público estadual, para fins de contagem recíproca para efeito de aposentadoria. ADI 1.798/BA, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 27-8-2014, acórdão publicado no DJE de 5-11-2014. (Informativo 756, Plenário) “Art. 202. É assegurada aposentadoria, nos termos da lei, calculando-se o benefício sobre a média dos trinta e seis últimos salários de contribuição, corrigidos monetariamente mês a mês, e compro- vada a regularidade dos reajustes dos salários de contribuição de modo a preservar seus valores reais e obedecidas as seguintes condições: (...) § 2º Para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos sistemas de previdência social se compensarão financeiramente, segun- do critérios estabelecidos em lei.” direito constitucional - controle de constitucionalidade 187 TCU e critério de escolha de ministro A distribuição das vagas dos integrantes dos tribunais de contas deveobservar o caráter heterogêneo da composição do Tribunal de Contas da União (TCU). A prevalecerem os preceitos impugnados, há a possibilidade de não se observar a composição desejada pelo constituinte para o TCU (CF, art. 73, § 2º), que se destaca pelo caráter heterogêneo. Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade do art. 105, III, da Lei 8.443/19921 (Lei Orgânica do TCU), bem como do art. 280, III, do Regimento In- terno do TCU, que dispunham sobre o processo de escolha de ministros dessa Corte de Contas. ADI 2.117/DF, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 27-8-2014, acórdão publicado no DJE de 18-9-2014. (Informativo 756, Plenário) “Art. 105. O processo de escolha de ministro do Tribunal de Contas da União, em caso de vaga ocorrida ou que venha a ocorrer após a promulgação da Constituição de 1988, obedecerá ao seguin- te critério: (...) III – a partir da décima vaga, reinicia-se o processo previsto nos incisos anteriores, observada a alternância quanto à escolha de auditor e membro do Ministério Público junto ao Tri- bunal, nos termos do inciso I do § 2º do art. 73 da Constituição Federal.” direito constitucional - controle de constitucionalidade 188 ADI: ICMS e isenção tributária A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido da in- constitucionalidade de texto normativo estadual que outorgue benefícios fiscais relativos ao ICMS, sem a prévia e necessária celebração de convênio entre os Estados-Membros e o Distrito Federal. A concessão unilateral de benefícios fiscais relativos ao ICMS, sem a prévia cele- bração de convênio intergovernamental, nos termos do que dispõe a Lei Com- plementar 24/1975, afronta o art. 155, § 2º, XII, g, da Constituição Federal. O comando contido no referido preceito constitucional reserva a lei complemen- tar federal a regulação da forma como, mediante deliberação dos Estados-Membros e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados. Assim, é manifesta a inconstitucionalidade material dos dispositivos de Constituição estadual que outorguem incentivo fiscal incompatível com a Consti- tuição Federal. Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade dos arts. 193, parágrafo úni- co; 201, caput e parágrafo único; 273, parágrafo único; e 283, III, todos da Constitui- ção do Estado do Ceará, que tratavam de hipóteses de isenção de ICMS. Por outro lado, foi afirmada a constitucionalidade do art. 192, § 1º, da Constitui- ção do referido Estado-Membro – o qual dispõe que o ato cooperativo, praticado entre o associado e sua cooperativa, não implica operação de mercado –, porquanto, nos termos do art. 24, I, da Constituição Federal, a União, os Estados-Membros e o Distrito Federal detêm competência para legislar concorrentemente sobre direito tri- butário, e, se não existir lei federal sobre normas gerais, os Estados-Membros podem exercer a competência legislativa plena (CF, art. 24, I e § 3º). Assim, enquanto não for promulgada a lei complementar a que se refere o art. 146, III, c, da Constituição Federal – que determina a lei complementar esta- belecer normas gerais sobre matéria tributária e, em especial, quanto ao adequado tratamento tributário a ser conferido ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas –, os Estados-Membros podem dar às cooperativas o tratamento que julgarem conveniente. De modo diverso, também foi reconhecida a inconstitucionalidade do art. 192, § 2º, que concedia isenção tributária de ICMS aos implementos e equipamentos des- tinados aos deficientes físicos auditivos, visuais, mentais e múltiplos, bem como aos direito constitucional - controle de constitucionalidade 189 veículos automotores de fabricação nacional com até 90 HP de potência adaptados para o uso de pessoas portadoras de deficiência. No entanto, não foi pronunciada a nulidade do dispositivo. Assim, foram modulados os efeitos da declaração de incons- titucionalidade para se conceder o prazo de doze meses, a partir da publicação da ata da sessão do julgamento, a fim de que essa matéria possa ser submetida ao Confaz. Além disso, foi conferida interpretação conforme ao art. 193, caput – o qual de- termina que as microempresas são isentas de tributos estaduais nos limites definidos pela União, como elemento indicativo dessa categoria –, para excluir de seu âmbito de incidência o ICMS. Por fim, a concessão de benefícios fiscais não é matéria relativa à iniciativa le- gislativa privativa do chefe do Poder Executivo, nos termos do art. 61, § 1º, II, b, da Constituição Federal. À luz das regras de competência tributária, o poder de exone- rar corresponde a uma derivação do poder de tributar. Dessa forma, não há impedi- mentos para que as entidades investidas de competência tributária, como os Estados- -Membros, definam hipóteses de isenção ou de não incidência das espécies tributárias em geral, ainda que por disposição de Constituição estadual. ADI 429/CE, rel. min. Luiz Fux, julgado em 20-8-2014, acórdão publicado no DJE de 30-10-2014. (Informativo 755, Plenário) direito constitucional - controle de constitucionalidade 190 ADI e adicional de férias a servidor em inatividade Servidor público em inatividade não pode gozar de férias, porquanto dei- xou de exercer cargo ou função pública, razão pela qual a ele não se estende adicional de férias concedido a servidores em atividade. A cláusula de extensão a servidores inativos de benefícios e vantagens que ve- nham a ser concedidos a servidores em atividade não autoriza a concessão de vantagens pecuniárias compatíveis tão somente com o regime jurídico dos servi- dores em atividade. Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade do § 2º do art. 9º da Lei 1.897/1989 do Estado do Amazonas, que estendia o adicional de férias, no valor de 1/3 da remuneração, aos servidores inativos. ADI 1.158/AM, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 20-8-2014, acórdão publicado no DJE de 8-10-2014. (Informativo 755, Plenário) direito constitucional - controle de constitucionalidade 191 ADI e venda de produtos de conveniência em farmácias e drogarias1 É constitucional lei de Estado-Membro que verse sobre o comércio varejista de artigos de conveniência em farmácias e drogarias. A lei estadual não usurpa a competência da União para legislar sobre normas gerais de proteção e de defesa da saúde, além de não violar o direito à saúde (CF, arts. 6º, caput; 24, XII, §§ 1º e 2º; e 196). Por meio da Lei 5.991/1973, regulamentada pelo Decreto 74.170/1974, a União estabelece normas gerais sobre o controle sanitário do comércio de drogas, medica- mentos, insumos farmacêuticos e correlatos. Entretanto, nada dispôs acerca da venda de bens de conveniência por farmácias e drogarias. Assim, a disciplina federal não é abrangente a ponto de ter excluído do legislador estadual margem política para editar atos dessa natureza e com esse conteúdo. Ao autorizar a venda de artigos de conveniência por farmácias e drogarias, o le- gislador estadual não disciplina sobre saúde, e sim acerca do comércio local. Dessa forma, apesar de ser privativo das farmácias e drogarias o comércio de drogas, medi- camentos e insumos farmacêuticos, não existe proibição de que esses estabelecimen- tos comercializem outros produtos. Além do mais, admitir que a União, a despeito de editar normas gerais, regule situações particulares, de modo a esgotar o tema legislado, implica esvaziamento do poder dos Estados-Membros de legislar supletivamente. Ao assim proceder, não se preservam regras de convivência entre os entes, pois se permite que o ente central su- foque a autonomia política dos Estados-Membros e do Distrito Federal. Dessa forma, ausente normatização explicitamente oposta às diretrizes gerais estabelecidas em lei federal, deve-se prestigiara autonomia dos entes estaduais. Por conseguinte, foi declarada a constitucionalidade da Lei 2.149/2009 do Es- tado do Acre, que disciplina o comércio varejista de artigos de conveniência em farmácias e drogarias. ADI 4.954/AC, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 20-8-2014, acórdão publicado no DJE de 30-10-2014. (Informativo 755, Plenário) Entendimento aplicado também nas: ADI 4.950/RO, Pleno, rel. min. Cármen Lúcia, DJE de 10-11-2014, e ADI 4.957/PE, Pleno, rel. min. Cármen Lúcia, DJE de 10-11-2014 (Informativo 763); ADI 4.952 AgR/PB, direito constitucional - controle de constitucionalidade 192 Pleno, rel. min. Luiz Fux, DJE de 21-11-2014 (Informativo 765); ADI 4.949/RJ, Pleno, rel. min. Ricardo Lewandowski, DJE de 3-10-2014; ADI 4.948/RR, Pleno, rel. min. Gilmar Mendes, DJE de 31-9-2014; ADI 4.953/MG, Pleno, rel. min. Gilmar Mendes, DJE de 31-10-2014 (Informativo 758); ADI 4.423/DF, Pleno, rel. min. Dias Toffoli, DJE de 17-11-2014; ADI 4.955/CE, Pleno, rel. min. Dias Toffoli, DJE de 17-11-2014; ADI 4.956/AM, Pleno, rel. min. Dias Toffoli, DJE de 17-11-2014; ADI 4.093/SP, Pleno, rel. min. Rosa Weber, DJE de 17-10-2014; ADI 4.951/PI, Pleno, rel. min. Teori Zavascki, DJE de 26-11-2014 (Informativo 760). direito constitucional - controle de constitucionalidade 193 ADI e vício de iniciativa – 3 Norma de iniciativa parlamentar que disponha sobre regime jurídico, re- muneração e critérios de provimento de cargo público usurpa a competên- cia privativa do chefe do Poder Executivo. A norma impugnada padece do vício de inconstitucionalidade formal por afron- ta ao art. 61, § 1º, II, a e c, da Constituição Federal. Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade da Lei 7.385/2002 do Estado do Espírito Santo, que dispunha sobre a reestruturação da carreira de fotógrafo cri- minal pertencente ao quadro de serviços efetivos da polícia civil do Estado-Membro. ADI 2.834/ES, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 20-8-2014, acórdão publicado no DJE de 9-10-2014. (Informativo 755, Plenário) direito constitucional - controle de constitucionalidade 194 ADI e vício de iniciativa – 4 Compete privativamente ao chefe do Poder Executivo a iniciativa de lei que disponha sobre regime jurídico dos militares. A matéria tratada na norma é de reserva do governador, porém o diploma im- pugnado decorreu de iniciativa parlamentar. Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade da Lei 5.729/1995 do Esta- do de Alagoas, que inserira regras atinentes à transferência para a reserva, à reforma e à elegibilidade de policiais militares. ADI 1.381/AL, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 21-8-2014, acórdão publicado no DJE de 9-10-2014. (Informativo 755, Plenário) direito constitucional - controle de constitucionalidade 195 ADI e vício de iniciativa – 5 Compete privativamente ao chefe do Poder Executivo a iniciativa de lei que altere o regime jurídico de servidores públicos estaduais. A lei complementar impugnada operou modificação no Estado de Direito, em área de competência privativa do governador, qual seja, a iniciativa de lei refe- rente a direitos e vantagens de servidores públicos. Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade da Lei Complementar 11.370/1999 do Estado do Rio Grande do Sul, de iniciativa parlamentar, que veda- va a supressão administrativa de direitos e vantagens que haviam sido legalmente incorporados ao patrimônio funcional dos servidores e somente poderiam ser ex- tintos pela via judicial. ADI 2.300/RS, rel. min. Teori Zavascki, julgado em 21-8-2014, acórdão publicado no DJE de 17-9-2014. (Informativo 755, Plenário) direito constitucional - controle de constitucionalidade 196 Isenção de ICMS e guerra fiscal O pacto federativo reclama, para a preservação do equilíbrio horizontal na tributação, a prévia deliberação dos Estados-Membros e do Distrito Federal para a concessão de benefícios fiscais relativamente ao ICMS. A norma impugnada padece de inconstitucionalidade formal, dada a inobser- vância do necessário amparo em convênio interestadual (CF, art. 155, § 2º, g e Lei Complementar 24/1975), a caracterizar hipótese típica de guerra fiscal. Ademais, a isonomia tributária (CF, art. 150, II) torna inválidas as distinções entre contribuintes em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, máxi- me nos casos em que, sem base no postulado da razoabilidade, seja conferido tra- tamento discriminatório em benefício da categoria dos oficiais de justiça estaduais. Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade da Lei Complementar 358/2009 do Estado de Mato Grosso, que concedia isenção de ICMS para as opera- ções de aquisição de automóveis por oficiais de justiça estaduais. ADI 4.276/MT, rel. min. Luiz Fux, julgado em 20-8-2014, acórdão publicado no DJE de 18-9-2014. (Informativo 755, Plenário) direito constitucional - controle de constitucionalidade 197 Nomeação de dirigentes: aprovação legislativa e fornecimento de informações protegidas por sigilo fiscal À Assembleia Legislativa não compete manifestar-se sobre a indicação de dirigentes de empresa pública e de sociedade de economia mista feita pelo Poder Executivo. As referidas entidades, por serem pessoas jurídicas de direito privado, estão su- jeitas, nos termos do art. 173, § 1º, da Constituição Federal, ao regime jurídico próprio das empresas privadas, o que afasta a exigência de manifestação prévia do Poder Legislativo estadual. O mesmo não ocorre no tocante à nomeação de dirigentes de autarquias ou fun- dações públicas, que, por simetria, deve observar a regra constante do art. 52, III, f, da Constituição Federal. Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade da expressão “empresas públicas, sociedades de economia mista” constante do art. 1º da Lei 11.288/1999 do Estado de Santa Catarina, o qual determinava que “a nomeação para cargos de pre- sidente, vice-presidente, diretor e membro do conselho de administração de autar- quias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações do Estado de Santa Catarina, obedecerá às condições estabelecidas nesta Lei”. A instituição de modalidade de controle direto pela Assembleia Legislativa, sem o auxílio do Tribunal de Contas do Estado, viola o princípio da separa- ção dos Poderes. Os preceitos impugnados extrapolam o sistema de freios e contrapesos autoriza- do pela Constituição, haja vista a outorga a Assembleia Legislativa de competên- cias para fiscalizar, de modo rotineiro e indiscriminado, a evolução patrimonial dos postulantes de cargos de direção da Administração Indireta do Estado-Membro e de seus ex-ocupantes, bem como as atividades por eles desenvolvidas nos dois anos seguintes à exoneração. Essas atribuições não têm relação com as funções próprias do Poder Legislativo. Assim, também foi afirmada a inconstitucionalidade do inciso IV do art. 2º e da íntegra do art. 3º da Lei 11.288/1999 do Estado de Santa Catarina, que, respecti- vamente, determinava o fornecimento de informações protegidas por sigilo fiscal direito constitucional - controle de constitucionalidade 198 como condição para a aprovação prévia pelo Poder Legislativo dos titulares de deter- minados cargos e criava mecanismo de fiscalização pela Assembleia Legislativa que se estendia após a exoneração dos ocupantes desses mesmos cargos. ADI 2.225/SC, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 21-8-2014, acórdão publicado no DJE de 30-10-2014. (Informativo 755, Plenário) direito constitucional - controle de constitucionalidade 199 Tribunal de Contas: competências institucionais e modelo federal As normas constitucionais que conformam o modelo federal de organiza- ção do Tribunal de Contas da União são de observância compulsória pelas Constituiçõesdos Estados-Membros. Os preceitos impugnados não observam o modelo instituído pela Constituição Federal, extensível aos Estados-Membros (CF, art. 75), que limita a competência do Congresso Nacional para sustar apenas os contratos (CF, art. 71, § 1º) e não prevê controle, pelo Poder Legislativo, das decisões proferidas pelo Tribunal de Contas, quando do julgamento das contas referidas no art. 71, II, da Constituição Federal. Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade do inciso XXVIII do art. 19 e do § 1º do art. 33; da expressão “excetuados os casos previstos no § 1º deste artigo” constante do inciso IX do art. 33; e do inteiro teor do § 5º do art. 33, todos da Cons- tituição do Estado do Tocantins, com a redação dada pela Emenda Constitucional estadual 16/2006, que atribuíam à Assembleia Legislativa a competência para sustar as licitações em curso e os casos de dispensa e inexigibilidade de licitação, bem como criavam recurso, dotado de efeito suspensivo, para o Plenário da Assembleia, das decisões do Tribunal de Contas estadual acerca do julgamento das contas dos admi- nistradores e demais responsáveis por dinheiro, bens e valores públicos. ADI 3.715/TO, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 21-8-2014, acórdão publicado no DJE de 30-10-2014. (Informativo 755, Plenário) direito constitucional - controle de constitucionalidade 200 Veículo de radiodifusão e imunidade tributária A imunidade tributária prevista na Constituição Federal para livros, jornais e periódicos e o papel destinado a sua impressão deve ser observada na in- tegralidade pelos Estados-Membros. Os preceitos impugnados, ao estenderem a aludida imunidade aos veículos de ra- diodifusão, ampliaram indevidamente o modelo constitucional (art. 150, VI, d). Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade da expressão “e veículos de radiodifusão” constante do art. 196, VI, d, da Constituição do Estado do Rio de Janei- ro e da expressão “e veículo de radiodifusão” contida no art. 40, XIV, da Lei estadual 1.423/1989. ADI 773/RJ, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 20-8-2014, acórdão publicado no DJE de 30-10-2014. (Informativo 755, Plenário) direito constitucional - controle de constitucionalidade 201 ADI: agentes públicos e vício de iniciativa Compete privativamente ao chefe do Poder Executivo estadual a iniciativa de processo legislativo de norma que crie obrigações funcionais a servido- res de procuradoria-geral estadual. Os Estados-Membros possuem capacidade de auto-organização e de autogover- no. No entanto, a Constituição Federal impõe a observância de vários princípios, entre os quais o pertinente ao processo legislativo. Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade da Lei Complementar 109/2005 do Estado do Paraná, de iniciativa da Assembleia Legislativa, que previa o prazo de noventa dias – após o trânsito em julgado, sob pena de multa corresponden- te a 1/30 do montante da remuneração mensal – para que os procuradores estaduais ajuizassem ação regressiva contra os agentes públicos que, nesta qualidade, por dolo ou culpa, tivessem dado causa à condenação da Administração Pública, Direta ou Indireta, em ações de responsabilidade civil. ADI 3.564/PR, rel. min. Luiz Fux, julgado em 13-8-2014, acórdão publicado no DJE de 9-9-2014. (Informativo 754, Plenário) direito constitucional - controle de constitucionalidade 202 ADI: conselho estadual de educação e vício de iniciativa A disciplina normativa pertinente ao processo de criação, estruturação e definição das atribuições dos órgãos e entidades integrantes da Administra- ção Pública estadual, ainda que por meio de emenda constitucional, revela matéria que se insere, por sua natureza, entre as de iniciativa exclusiva do chefe do Poder Executivo local. Ante a inobservância da reserva de iniciativa, a norma impugnada padece do vício de inconstitucionalidade formal, por violação ao art. 61, § 1º, II, e, da Cons- tituição Federal. Ademais, a emenda constitucional em questão também afronta o princípio da se- paração dos Poderes, haja vista que, ao impor a indicação, pelo Poder Legislativo es- tadual, de um representante seu no Conselho Estadual de Educação, cria modelo de contrapeso que não guarda similitude com os parâmetros da Constituição Federal. Resulta, portanto, em interferência ilegítima de um Poder sobre o outro, de modo a caracterizar manifesta intromissão na função confiada ao chefe do Poder Executivo de exercer a direção superior e dispor sobre a organização e o funcionamento da Administração Pública. Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade da Emenda Constitucional 24/2002 do Estado de Alagoas, que regulava o processo de escolha dos integrantes do Conselho Estadual de Educação e previa a indicação pela Assembleia Legislativa de um dos representantes do mencionado conselho. ADI 2.654/AL, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 13-8-2014, acórdão publicado no DJE de 9-10-2014. (Informativo 754, Plenário) direito constitucional - controle de constitucionalidade 203 ADI: lei estadual e regras para empresas de planos de saúde Afronta a regra de competência privativa da União para legislar sobre direi- to civil e comercial, bem como sobre política de seguros, lei estadual que disponha sobre a regulação de planos de saúde. A norma impugnada viola os incisos I e VII do art. 22 da Constituição Federal. Essas previsões alcançam os planos de saúde, tendo em vista a sua íntima afinidade com a lógica dos contratos de seguro, notadamente por conta do componente atuarial. Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade da Lei pernambucana 14.464/2011, que determinava prazos máximos para a autorização de exames que necessitassem de análise prévia, a serem cumpridos por empresas de planos de saúde, de acordo com a faixa etária do usuário. ADI 4.701/PE, rel. min. Roberto Barroso, julgado em 13-8-2014, acórdão publica- do no DJE de 25-8-2014. (Informativo 754, Plenário) direito constitucional - controle de constitucionalidade 204 Carteira de identidade: tipo sanguíneo e fator Rh É constitucional lei estadual que se limite a orientar a atuação administrativa do respectivo órgão responsável pela emissão de carteira de identidade, para que observe o regramento federal. A União, no exercício da competência privativa para legislar sobre registros pú- blicos (CF, art. 22, XXV), introduziu no ordenamento jurídico pátrio1 autoriza- ção para que os órgãos estaduais responsáveis pela emissão das carteiras de identi- dade registrassem, quando solicitado pelos interessados, informações relativas ao tipo sanguíneo e ao fator Rh nos documentos pessoais de identificação. Assim, as leis impugnadas guardam absoluta conformidade material com a disci- plina da União relativamente ao documento pessoal de identificação, particularmen- te com o disposto no art. 2º da Lei 9.049/1995. Por conseguinte, foi declarada a constitucionalidade da Lei 12.282/2006 do Estado de São Paulo e da Lei 14.851/2009 do Estado de Santa Catarina, que dispõem sobre a inclusão dos dados sanguíneos na carteira de identidade emitida pelo órgão de iden- tificação do Estado-Membro. ADI 4.007/SP e ADI 4.343/SC, rel. min. Rosa Weber, julgados em 13-8-2014, acór- dãos publicados no DJE de 30-10-2014. (Informativo 754, Plenário) Lei 12.282/2006: “Art. 2º A inclusão a que se refere o art. 1º dár-se-á desde que o interessado a soli- cite e dependerá exclusivamente da apresentação do respectivo documento comprobatório.” direito constitucional - controle de constitucionalidade 205 Redefinição de número de parlamentares Compete ao legislador complementar definir, entre as possibilidades exis- tentes, o critério de distribuição do número de deputados estaduais e dis- tritais, proporcionalmenteà população, observados os demais parâmetros constitucionais, razão pela qual é inviável transferir a escolha desse critério, que necessariamente envolve juízo de valor, ao Tribunal Superior Eleitoral (TSE) ou a outro órgão. O art. 45, § 1º, da Constituição Federal não permite que a lei complementar esta- beleça o número total de deputados sem a fixação, de imediato e em seu bojo, da representação por ente federado, para delegar implicitamente essa responsabilidade política ao TSE. Nesse sentido, o texto constitucional impõe dois comandos distintos destinados ao legislador complementar: a) estabelecer o número total de deputados; e b) definir o quantitativo da representação por Estados-Membros e pelo Dis- trito Federal, proporcionalmente à população, respeitados os limites de oito a setenta assentos por ente federado. Entretanto, a Lei Complementar 78/1993 é omissa quanto ao segundo comando e não o concretiza, ao delegar implicitamente essa responsabilidade política ao TSE. Ademais, dada a celeuma em torno da distribuição de cadeiras – tema sensível em qualquer país que adote o modelo federado – e tendo em vista que todos os critérios de representação proporcional têm vantagens e desvantagens e que nenhum deles é capaz de alcançar a perfeita proporcionalidade das representações políticas, o núme- ro de representantes dos entes federados está ligado à ampla discricionariedade e à carga valorativa. Assim, a Constituição, ao confiar essa matéria ao legislador complementar, exigiu dele uma escolha valorativa, de forma que não existe autorização para que o TSE exerça juízo de valor quanto ao critério de cálculo de representação proporcional, sem qualquer parâmetro que vincule essa atividade. Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei Comple- mentar 78/1993, que instituía o quantitativo de deputados federais representantes dos Estados-Membros e do Distrito Federal na Câmara dos Deputados, bem como, em seu parágrafo único, atribuía ao TSE competência para fornecer aos tribunais direito constitucional - controle de constitucionalidade 206 regionais eleitorais o número de vagas a serem disputadas, e do art. 1º da Resolução/ TSE 23.389/2013, que disciplinava o número de membros da Câmara dos Depu- tados, da Câmara Legislativa e das assembleias legislativas para as eleições de 2014. ADI 4.947/DF, ADI 5.020/DF, ADI 5.028/DF e ADI 5.130 MC/DF, rel. orig. min. Gilmar Mendes, rel. p/ o ac. min. Rosa Weber, julgados em 25-6-2014 e 1º-7-2014, acórdãos publicados no DJE de 30-10-2014. (Informativo 752, Plenário) ADI 4.963/PB e ADI 4.965/PB, rel. min. Rosa Weber, julgados em 25-6-2014 e 1º-7- 2014, acórdãos publicados no DJE de 30-10-2014. (Informativo 752, Plenário) direito constitucional - controle de constitucionalidade 207 ADI: liberdade de expressão e dignidade da pessoa humana O legislador, a partir de juízo de ponderação, pode limitar manifestações que tendam a gerar maiores conflitos e a atentar não apenas contra um evento de grande porte, mas, principalmente, contra a segurança dos participantes. O constituinte não concebeu a liberdade de expressão como direito absoluto, insuscetível de restrição, seja pelo Poder Judiciário, seja pelo Poder Legislativo. Há hipóteses em que a aludida liberdade colide com outros direitos e valores tam- bém constitucionalmente protegidos, e essas tensões dialéticas precisam ser sopesa- das a partir da aplicação do princípio da proporcionalidade. Não obstante as restrições impostas pelo art. 28 da Lei 12.663/2012 (Lei Geral da Copa) – estabelecimento de limitações específicas aos torcedores que compareçam aos estádios em evento de grande porte internacional e fixação de regras específicas para ajudar a prevenir confrontos em potencial –, o dispositivo impugnado não cons- titui limitação à liberdade de expressão. Por conseguinte, foi declarada a constitucionalidade do § 1º do art. 28 da Lei Geral da Copa, que ressalva o exercício do direito constitucional ao livre exercício de mani- festação e à plena liberdade de expressão. ADI 5.136 MC/DF, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 1º-7-2014, acórdão publi- cado no DJE de 30-10-2014. (Informativo 752, Plenário) direito constitucional - controle de constitucionalidade 208 ADI: Constituição estadual e afastamento sindical A Constituição estadual se afigura instrumento normativo hábil para as- segurar aos respectivos dirigentes sindicais o afastamento do exercício do cargo, sem prejuízo de vencimentos e vantagens. Se é legítimo à União conceder aos servidores federais licença para o desempe- nho de atividade sindical por lei ordinária, com mais razão os Estados-Membros podem adotar a mesma benesse por norma constitucional. Nesse sentido, a garantia da remuneração e dos direitos inerentes ao exercício de cargo público ao servidor afastado para atividade em função executiva em instituição sindical tem suporte no art. 37, VI, da Constituição Federal, uma vez que, sem essa prerrogativa, torna-se inviável a atividade sindical por servidores públicos que depen- dem de remuneração. Por conseguinte, foi declarada a constitucionalidade do § 7º do art. 110 da Consti- tuição do Estado do Amazonas, o qual dispõe que o “servidor público, investido em função executiva em Instituição Sindical representativa de classe, será afastado do ser- viço pelo tempo que durar seu mandato, sendo-lhe assegurados todos os direitos e van- tagens do cargo como se em exercício estivesse, exceto promoção por merecimento”. ADI 510/AM, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 11-6-2014, acórdão publicado no DJE de 3-10-2014. (Informativo 750, Plenário) direito constitucional - controle de constitucionalidade 209 ADI: pedágio e preço público O pedágio cobrado pela efetiva utilização de rodovias não tem natureza tri- butária, mas de preço público, razão pela qual não está sujeito ao princípio da legalidade estrita. O enquadramento do pedágio como taxa ou preço público está relacionado ao preenchimento, ou não, dos requisitos previstos no art. 3º do Código Tributário Nacional1. Assim, conforme disposto no Enunciado 545 da Súmula do Supremo Tri- bunal Federal2, o elemento nuclear para identificar e distinguir taxa e preço público é a compulsoriedade, presente na primeira e ausente na segunda espécie. É irrelevante, para a definição da natureza jurídica do pedágio, a sua localização topológica no texto constitucional, bem como a existência ou inexistência de via al- ternativa gratuita para o usuário trafegar. Ademais, diante dessa realidade, a Constituição autoriza a cobrança de pedágio em rodovias conservadas pelo poder público, não obstante a limitação de tráfego que essa cobrança possa eventualmente acarretar. Por conseguinte, foi declarada a constitucionalidade do Decreto 34.417/1992 do Estado do Rio Grande do Sul, que autoriza a cobrança de pedágio em rodovia estadual. ADI 800/RS, rel. min. Teori Zavascki, julgado em 11-6-2014, acórdão publicado no DJE de 1º-7-2014. (Informativo 750, Plenário) “Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.” “Súmula 545. Preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque estas, diferentemente daqueles, são compulsórias e têm sua cobrança condicionada à prévia autorização orçamentária, em relação à lei que as instituiu.” direito constitucional - controle de constitucionalidade 210 ADI: contratação temporária e especificação de hipótese emergencial A contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporá- ria de excepcional interesse público não pode servir à burla da regra consti-tucional que obriga a realização de concurso público para o provimento de cargo efetivo e de emprego público. A norma impugnada não especifica suficientemente as hipóteses justificadoras das medidas emergenciais de contratação excepcional (CF, art. 37, IX) e permite contratações de natureza política em detrimento da regra fundamental do concur- so público. É inconstitucional lei que, de forma vaga, admita a contratação temporária para as atividades de educação e saúde públicas, sistema penitenciário e assistência à infância e à adolescência, sem que haja demonstração da necessidade temporária subjacente. No entanto, a realização de contratação temporária1 pela Administração Pública nem sempre será ofensiva à exigência constitucional do concurso público, máxime porque ela poderá ocorrer em hipóteses em que não haja qualquer vacância de cargo efetivo e com o escopo, verbi gratia, de atendimento de necessidades temporárias até que o ocupante do cargo efetivo a ele retorne. Assim, a contratação destinada a suprir necessidade temporária que exsurja da vacância de cargo efetivo há de durar apenas o tempo necessário para a realização do próximo concurso público, ressoando como razoável o prazo de doze meses. Nesse sentido, a hermenêutica consequencialista indicia que eventual declaração de inconstitucionalidade da lei em questão com efeitos ex tunc faria exsurgir um vá- cuo jurídico no ordenamento estadual. A inviabilização, ainda que temporária, da manutenção de qualquer tipo de con- tratação temporária ocasionaria periculum in mora inverso daquele que leis como a impugnada – de caráter preventivo e destinadas às tragédias abruptas da natureza e às epidemias – procuram minimizar, do que resultaria violação do princípio da pro- porcionalidade/razoabilidade. Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade da Lei 4.599/2005 do Es- tado do Rio de Janeiro, que dispunha sobre a contratação de pessoal por prazo determinado pela Administração Pública Direta, Autárquica e Fundacional naquela unidade federativa. direito constitucional - controle de constitucionalidade 211 Contudo, a fim de preservar os contratos celebrados até a data da sessão de julga- mento da ação direta, os efeitos da decisão foram modulados pelo prazo improrrogá- vel de doze meses, a contar da referida data, para que fosse observado o disposto no art. 37, II, da Constituição Federal. ADI 3.649/RJ, rel. min. Luiz Fux, julgado em 28-5-2014, acórdão publicado no DJE de 30-10-2014. (Informativo 748, Plenário) A contratação temporária, consoante entendimento da Corte, poderá ter lugar unicamente quan- do: 1) existir previsão legal dos casos; 2) a contratação for feita por tempo determinado; 3) tiver como função atender a necessidade temporária, e 4) a necessidade temporária for de excepcional interesse público. direito constitucional - controle de constitucionalidade 212 ADI: Lei das Eleições e prazo de registro de partido político É constitucional lei ordinária que preveja prazo mínimo e razoável de regis- tro dos partidos políticos para participação em pleitos eleitorais. O lapso de tempo deve ser razoável o suficiente para a preparação da eleição pela Justiça Eleitoral, albergando, ainda, tempo suficiente para a realização das con- venções partidárias e da propaganda eleitoral. O prazo fixado na legislação impugnada, embora não constitucionalizado, é fixa- do por delegação constitucional ao legislador ordinário. Dessa forma, foi adotado como parâmetro temporal o interregno mínimo de um ano antes do pleito, em consonância com o marco da anualidade estabelecido no art. 16 da Constituição Federal. Ademais, a relação dialógica entre partido político e candidato é indissociável, em face da construção constitucional do processo eleitoral pátrio. Nesse sentido, a previ- são atacada encontra ligação estreita com a exigência constitucional da prévia filiação partidária – requisito de elegibilidade inscrito no art. 14, § 3º, V, da Constituição Fe- deral –, haja vista que fere a coerência e a logicidade do sistema a permissão de que legenda recém-criada participe do pleito eleitoral mesmo se inexistente ao tempo do necessário implemento da exigência da prévia filiação partidária. Por conseguinte, foi declarada a constitucionalidade do art. 4º da Lei 9.504/1997, que exige prazo mínimo de um ano de existência para que partidos políticos concor- ram em eleições. ADI 1.817/DF, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 28-5-2014, acórdão publicado no DJE de 1º-8-2014. (Informativo 748, Plenário) direito constitucional - controle de constitucionalidade 213 Ascensão funcional e transposição: servidor público distrital e provimento derivado É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) no sentido de que a ascensão e a transposição constituem formas de provimento de- rivado1 inconstitucionais, por violarem o princípio do concurso público2. O concurso público para determinado cargo deve ser sempre específico, ou seja, para carreira e cargo específicos, e o servidor que neles for investido não pode, sem novo concurso público, ser transferido para carreira ou cargo diversos. Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade dos arts. 8º e 17 da Lei 68/1989 e do art. 6º da Lei 82/1989, ambas do Distrito Federal, que dispunham sobre a possibilidade de provimento em carreira diversa por meio de ascensão e transposi- ção de cargos. ADI 3.341/DF, rel. min. Ricardo Lewandowski, julgado em 29-5-2014, acórdão pu- blicado no DJE de 1º-7-2014. (Informativo 748, Plenário) Súmula/STF 685: “É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor in- vestir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.” Constituição Federal: “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma pre- vista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;” direito constitucional - controle de constitucionalidade 214 ADI: inquérito policial eleitoral e autorização judicial A plausibilidade jurídica relativa à possível violação do núcleo essencial do princípio acusatório, sistema penal inequivocamente escolhido pela Constituição de 1988 – do qual decorre a separação rígida entre as tarefas de investigar e acusar, de um lado, e a função propriamente jurisdicional, de outro –, autoriza a suspensão cautelar da eficácia de dispositivos que afrontem essa garantia. A norma impugnada aparentemente afronta prerrogativa de caráter incondicio- nado do Ministério Público, a saber, requerer não apenas investigações mas tam- bém abertura de inquérito policial. Com o intuito de preservar a imparcialidade do Poder Judiciário, essa separação de tarefas promove a paridade de armas entre acusação e defesa, em harmonia com os princípios da isonomia e do devido processo legal. Nesse sentido, ainda que o legislador disponha de margem de conformação do conteúdo concreto do princípio acusatório – e, nessa atuação, possa instituir tem- peramentos pontuais à versão pura do sistema, sobretudo em contextos específicos como o processo eleitoral –, essa mesma prerrogativa não é atribuída ao Tribunal Superior Eleitoral (TSE), no exercício de sua competência normativa atípica. Tendo em vista estar-se diante de juízo de natureza cautelar,devem ser analisados os requisitos da presença do risco de dano e da relevância do direito, ou seja, da pro- babilidade de êxito futuro da pretensão declaratória de inconstitucionalidade. Por conseguinte, até o julgamento definitivo da ação direta de inconstitucionalida- de, foi determinada a suspensão da eficácia do art. 8º da Resolução/TSE 23.396/20131, o qual estabelece que “o inquérito policial eleitoral somente será instaurado median- te determinação da Justiça Eleitoral, salvo a hipótese de prisão em flagrante”. Por outro lado, foi indeferido o pleito de medida cautelar quanto aos demais dis- positivos impugnados, quais sejam, os arts. 3º a 13 – exceto o 8º –, haja vista se tratar de reproduções de normas anteriores, a exemplo dos Códigos Eleitoral e de Processo Penal, assim como de outras resoluções do TSE. direito constitucional - controle de constitucionalidade 215 Essa circunstância afasta o periculum in mora, porquanto ausentes indícios de que a vigência de preceitos semelhantes em eleições anteriores teria obstaculizado o nor- mal desenvolvimento das competências investigatórias do Ministério Público. ADI 5.104 MC/DF, rel. min. Roberto Barroso, julgado em 21-5-2014, acórdão pu- blicado no DJE de 30-10-2014. (Informativo 747, Plenário) A resolução impugnada dispõe sobre a apuração de crimes eleitorais. direito constitucional - controle de constitucionalidade 216 ADI: regras atinentes à perda de mandato estadual As regras constitucionais atinentes à perda de mandato aplicam-se aos de- putados estaduais, razão por que é inconstitucional preceito contido em Constituição estadual que implique limitação da perda do mandato a certas situações criminais. Os preceitos da Constituição Federal pertinentes à perda de mandato parlamen- tar são de observância obrigatória pelos Estados-Membros (CF, art. 27, § 1º1). As- sim, o art. 55, VI2, da Constituição Federal prevê a perda do mandato de deputado que sofrer condenação criminal em sentença transitada em julgado, não fazendo nenhuma ressalva quanto ao tipo de crime ou à gravidade da pena aplicada. Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade da expressão “nos crimes apenados com reclusão, atentatórios ao decoro parlamentar”, constante do art. 16, VI, da Constituição do Estado de São Paulo, introduzido pela Emenda Constitucio- nal 18/2004, que restringia a atuação da Assembleia Legislativa, quanto à perda de mandato de deputado estadual, no caso de condenação criminal, somente aos crimes apenados com reclusão e atentatórios ao decoro parlamentar. ADI 3.200/SP, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 22-5-2014, acórdão publicado no DJE de 21-10-2014. (Informativo 747, Plenário) “Art. 27. (...) § 1º Será de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicando-se-lhes as re- gras desta Constituição sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de mandato, licença, impedimentos e incorporação às Forças Armadas.” “Nos casos dos incisos I, II e VI do art. 55, quando a perda do mandato do congressista depende ainda de decisão política da Casa Legislativa a que pertence, descabe ao poder constituinte derivado restringir as balizas traçadas pela Carta Federal para a apreciação sobre o mérito da cassação, dentro das quais o juízo deliberativo pode ser livremente exercido.” (Excerto do voto do ministro Marco Aurélio, no presente julgamento). direito constitucional - controle de constitucionalidade 217 Autonomia dos entes federados e vinculação de subsídios Viola o princípio da autonomia dos Estados-Membros lei que estabeleça vinculação automática de subsídios de agentes políticos de entes federa- tivos distintos. O disposto no art. 27, § 2º, da Constituição Federal1 não significa que ela autorize a pura e simples vinculação dos subsídios de deputados estaduais aos de deputa- dos federais, de maneira que qualquer aumento no valor destes implique, automa- ticamente, aumento daqueles. Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei 7.456/2003 do Estado do Espírito Santo, que estabelecia como subsídio mensal pago a deputados estaduais o valor correspondente a 75% do subsídio mensal pago a deputados federais. ADI 3.461/ES, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 22-5-2014, acórdão publicado no DJE de 25-8-2014. (Informativo 747, Plenário) “Art. 27. O número de Deputados à Assembleia Legislativa corresponderá ao triplo da representa- ção do Estado na Câmara dos Deputados e, atingido o número de trinta e seis, será acrescido de tantos quantos forem os Deputados Federais acima de doze. (...) § 2º O subsídio dos Deputados Estaduais será fixado por lei de iniciativa da Assembleia Legislativa, na razão de, no máximo, seten- ta e cinco por cento daquele estabelecido, em espécie, para os Deputados Federais, observado o que dispõem os arts. 39, § 4º, 57, § 7º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I.” direito constitucional - controle de constitucionalidade 218 Lei Complementar 64/1990 e investigação judicial eleitoral A possibilidade de o juiz formular presunções mediante raciocínios indu- tivos feitos a partir de prova indiciária, de fatos publicamente conhecidos ou de regras da experiência não afronta o devido processo legal, porquanto as premissas da decisão devem ser explicitadas em seu pronunciamento, o qual se encontra sujeito aos recursos inerentes à legislação processual. As normas processuais eleitorais questionadas direcionam direitos e interesses indisponíveis, de ordem pública. Tendo em conta a existência de relação direta entre o exercício da atividade proba- tória e a qualidade da tutela jurisdicional, a finalidade da produção de provas de ofício pelo magistrado possibilita a elucidação de fatos imprescindíveis para a formação da convicção necessária ao julgamento do mérito, além de abrir caminho para que se possa suprir a deficiência da instrução. Por conseguinte, foi declarada a constitucionalidade do parágrafo único1 do art. 7º e do art. 232 da Lei 64/1990, que dispõem sobre conhecimento de fatos notórios pelo magistrado, bem como de fatos constantes do processo, ainda que não tenham sido articulados como causa de pedir por qualquer uma das partes, em investigação judicial eleitoral. ADI 1.082/DF, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 22-5-2014, acórdão publicado no DJE de 30-10-2014. (Informativo 747, Plenário) “Art. 70. (...) Parágrafo único. O Juiz, ou Tribunal, formará sua convicção pela livre apreciação da prova, atendendo aos fatos e às circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes, mencionando, na decisão, os que motivaram seu convencimento.” “Art. 23. O Tribunal formará sua convicção pela livre apreciação dos fatos públicos e notórios, dos indícios e presunções e prova produzida, atentando para circunstâncias ou fatos, ainda que não in- dicados ou alegados pelas partes, mas que preservem o interesse público de lisura eleitoral.” direito constitucional - controle de constitucionalidade 219 Sessão extraordinária e pagamento de remuneração É vedado o pagamento de parcela indenizatória aos parlamentares em ra- zão de convocação extraordinária. A norma vedatória prevista no art. 57, § 7º, da Constituição Federal é de reprodu- ção obrigatória pelos Estados-Membros (CF, art. 27, § 2º). Ademais, o art. 39, § 4º, da Constituição Federal proíbe expressamente o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória ao subsídio percebido pelos parlamentares. Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade do art. 147, § 5º, do Regi- mento Interno da Assembleia Legislativa do Estado de Goiás, que remunerava os parlamentares pelo comparecimento às sessões extraordinárias. ADI 4.587/GO, rel. min. Ricardo Lewandowski,julgado em 22-5-2014, acórdão publicado no DJE de 18-6-2014. (Informativo 747, Plenário) direito constitucional - controle de constitucionalidade 220 Servidor público: acesso e provimento derivado O Supremo Tribunal Federal (STF) possui jurisprudência pacífica no sentido da indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos para investidura em cargo público de provimento efetivo. Com a promulgação da atual Constituição, foram banidos do ordenamento ju- rídico brasileiro os modos de investidura derivada, razão pela qual se editou o Verbete 685 da Súmula do STF1. Ademais, a norma do art. 19 do ADCT2 encerra simples estabilidade, ficando afas- tada a transposição de servidores considerados cargos públicos integrados a carreiras distintas, pouco importando encontrarem-se prestando serviços em cargo e órgão diversos da Administração Pública. Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade do art. 15 do ADCT da Constituição do Estado do Rio Grande do Norte, segundo o qual servidores públicos estaduais que estivessem à disposição de órgão diverso daquele de sua lotação po- deriam optar pelo enquadramento definitivo no órgão em que estivessem a serviço, ainda que de outro Poder, e do art. 17, o qual possibilitava que o servidor estadual tivesse acesso a cargo ou emprego de nível superior identificado ou equivalente à formação do curso de nível superior que viesse a concluir. ADI 351/RN, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 14-5-2014, acórdão publicado no DJE de 5-8-2014. (Informativo 746, Plenário) “Súmula 685: É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir- -se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.” “Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.” direito constitucional - controle de constitucionalidade 221 Lei Geral da Copa: responsabilidade civil, auxílio especial e isenção de custas O ordenamento pátrio adota, como regra, a teoria do risco administrativo. Entretanto, em situações especiais de grave risco para a população ou de relevante interesse público, o Estado pode ampliar a sua própria responsa- bilidade por danos decorrentes de sua ação ou omissão, para além das bali- zas previstas no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, para dividir os ônus decorrentes dessa extensão com toda a sociedade1. A lei pode impor a responsabilidade do Estado por atos absolutamente estranhos a ele, o que não caracteriza responsabilidade civil propriamente dita, mas outor- ga de benefício a terceiros lesados. Nesse sentido, risco extraordinário assumido pelo Estado, mediante lei, em face de eventos imprevisíveis, em favor da sociedade como um todo, configura a teoria do risco social. Dessa forma, o artigo impugnado relativo à responsabilidade civil da União peran- te a Fifa (art. 23 da Lei da Copa) não se amolda à teoria do risco integral, porque há expressa exclusão dos efeitos da responsabilidade civil na medida em que a Fifa ou a vítima concorrer para a ocorrência do dano. Ao contrário, está-se diante de garantia adicional, de natureza securitária, em favor de vítimas de danos incertos que podem emergir em razão dos eventos patrocinados pela Fifa, excluídos os prejuízos para os quais a entidade organizadora ou mesmo as vítimas tenham concorrido. O Estado pode conferir tratamento jurídico diferenciado a determinado indivíduo ou grupo, uma vez que a Constituição não proíbe o tratamento privilegiado, mas apenas a concessão de privilégios injustificáveis. A concessão de prêmio em dinheiro e o pagamento de auxílio especial mensal aos ex-jogadores (arts. 37 a 47 da Lei da Copa) não ofendem o postulado consti- tucional da isonomia. Assim, ante o disposto nos arts. 215, § 1º2; 2163; e 217, IV4, da Constituição Fe- deral, é justificada a iniciativa do legislador de premiar materialmente a visibilidade internacional positiva proporcionada por esse grupo específico e restrito de esportis- tas, bem como de evitar que a penúria material na qual se encontram alguns deles e suas famílias coloque em xeque o sentimento nacional com relação às seleções direito constitucional - controle de constitucionalidade 222 campeãs já referidas. A iniciativa é justificável especialmente em razão de o diploma impugnado limitar a concessão do auxílio especial mensal aos necessitados, tendo em vista o período histórico por eles vivenciado, no qual o profissionalismo incipiente no futebol brasileiro ainda não permitia aos jogadores retorno financeiro minimamente condizente com o interesse já despertado no povo pelo esporte. O auxílio especial mensal instituído pela Lei da Copa não pressupõe a exis- tência de contribuição ou indicação de fonte de custeio total, pois não se trata de benefício previdenciário, mas de benesse assistencial criada por le- gislação especial para atender demanda de projeção nacional. Não há, assim, que falar em ofensa ao art. 195, § 5º, da Constituição Federal, pela suposta falta de indicação, na instituição do auxílio especial mensal, da corres- pondente fonte de custeio total. As despesas necessárias ao custeio do auxílio cons- tam de programação orçamentária do Ministério da Previdência Social; portanto, não estão atreladas ao orçamento próprio da seguridade social. Ademais, em razão de o auxílio especial mensal não fazer parte do rol de benefí- cios e serviços regularmente mantidos e prestados pelo sistema de seguridade social, não está submetido à exigência prevista no art. 195, § 5º, da Constituição. É constitucional a isenção fiscal relativa a pagamento de custas judiciais, concedida por Estado soberano que, mediante política pública formulada pelo respectivo governo, busque garantir a realização, em seu território, de eventos da maior expressão, quer nacional, quer internacional. Esses estímulos são legítimos e destinados a atrair a Fifa, de modo a alcançar os benefícios econômicos e sociais pretendidos. Nesse sentido, para atingir esse mesmo desiderato, outras isenções tributárias de impostos e contribuições sociais federais foram concedidas à Fifa, à sua subsidiária no Brasil e aos seus prestadores de serviços, relativas aos fatos geradores decorrentes das atividades diretamente vinculadas à organização ou realização dos aludidos eventos, por meio da Lei 12.350/2010. A realização de grandes eventos internacionais esportivos, dotados de inegável potencial de gerar empregos e atrair investimentos, configura interesse constitucio- nalmente relevante. direito constitucional - controle de constitucionalidade 223 Assim, o art. 53 da lei em comento, ao tratar da isenção de custas e outras despesas judiciais, não ofende o princípio da isonomia tributária (CF, art. 150, II). O referido preceito contém comandos normativos que estabelecem, em favor da Fifa e no âmbi- to dos órgãos do Poder Judiciário da União, a dispensa: a) da antecipação das despesas judiciais (CPC, art. 19); e b) do pagamento das custas e despesas processuais. Por fim, a análise da lei em debate configura hipótese típica de autocontenção ju- dicial, pois a visão do julgador em relação a essa decisão política não pode se sobrepor a decisões de conveniência e oportunidade tomadas pelos agentes públicos eleitos, de forma que, caso não se configure inconstitucionalidade evidente ou ofensa aos direitos fundamentais e às regras da democracia,não há razão para que o Supremo Tribunal Federal se sobreponha à valoração feita pelos agentes políticos. Por conseguinte, foi declarada a constitucionalidade dos arts. 23, 37 a 47 e 53, todos da Lei 12.663/2012 (Lei Geral da Copa), que tratam, respectivamente, da res- ponsabilidade civil da União perante a Fifa por danos em incidentes ou acidentes de segurança; da concessão de prêmio em dinheiro e de auxílio especial mensal para jo- gadores das seleções brasileiras campeãs em 1958, 1962 e 1970; e da isenção de custas processuais concedida à Fifa perante a Justiça Federal. ADI 4.976/DF, rel. min. Ricardo Lewandowski, julgado em 7-5-2014, acórdão pu- blicado no DJE de 30-10-2014. (Informativo 745, Plenário) Assim, em circunstâncias específicas, o Estado adotou a teoria do risco integral, como o fez no to- cante à responsabilidade civil por danos atômicos, à responsabilidade por dano ambiental ou, ainda, à responsabilidade civil da União perante terceiros no caso de atentado terrorista, ato de guerra ou eventos correlatos, contra aeronaves de matrícula brasileira operadas por empresas brasileiras de transporte aéreo, excluídas as empresas de táxi aéreo. “Art. 215. O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais. § 1º O Estado protegerá as manifestações das culturas populares, indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional.” “Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, to- mados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:” direito constitucional - controle de constitucionalidade 224 “Art. 217. É dever do Estado fomentar práticas desportivas formais e não formais, como direito de cada um, observados: (...) IV – a proteção e o incentivo às manifestações desportivas de cria- ção nacional.” direito constitucional - controle de constitucionalidade 225 Telecomunicações: Lei 9.295/1996 Alterações legislativas posteriores à propositura de ação direta de inconsti- tucionalidade somadas ao longo período de vigência do dispositivo impug- nado e ao fato de este não divergir do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) demonstram a conveniência de serem mantidos os efeitos do preceito questionado. Buscou-se com o dispositivo impugnado tão somente conferir as características de regime peculiar, contratual, na prestação do serviço de transporte de sinais de telecomunicação por satélite no momento em que lhe foi reconhecida autonomia, garantindo-se, com isso, a sua regularidade, continuidade, eficiência e segurança durante o processo de desestatização do setor de telecomunicações. Embora o preceito em comento tenha afastado a exigência de licitação contida no art. 175, caput, da Constituição, mostram-se razoáveis os motivos para tanto. Apenas com a entrada em vigor da atual Lei Geral de Telecomunicações (Lei 9.472/1997) – que revogou o caput do art. 8º da Lei 9.295/1996 –, atribuiu-se ao ser- viço de transporte de sinais de telecomunicações a condição de serviço autônomo, passível, portanto, de concessão pelo poder público. Além disso, a própria Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) informa em seu sítio da internet que a exploração de satélite não é serviço de telecomunica- ções, o que afasta a necessidade de concessão para a sua prestação. O dispositivo em tela não diverge da orientação firmada pelo STF no julgamento da ADI 1.582/DF (DJ de 6-9-2002) e da ADI 1.863/DF (DJE de 15-2-2008). Por conseguinte, até o julgamento definitivo da ação direta de inconstitucionali- dade, foi mantida a eficácia do § 2º do art. 8º da Lei 9.295/1996, o qual dispõe que “as entidades que, na data de vigência desta Lei, estejam explorando o Serviço de Transporte de Sinais de Telecomunicações por Satélite, mediante o uso de satélites que ocupem posições orbitais notificadas pelo Brasil, têm assegurado o direito à con- cessão desta exploração”. ADI 1.491 MC/DF, rel. orig. min. Carlos Velloso, rel. p/ o ac. Ricardo Lewandowski, julgado em 8-5-2014, acórdão publicado no DJE de 30-10-2014. (Informativo 745, Plenário) direito constitucional - controle de constitucionalidade 226 ADI: chefia do Poder Executivo estadual e autorização para viagem1 Afronta os princípios da separação dos Poderes e da simetria disposição de Constituição estadual que exija prévia licença da Assembleia Legisla- tiva para que o governador e o vice-governador se ausentem do País por qualquer prazo. A referência temporal contida na Constituição gaúcha não encontra parâmetro na Constituição Federal2, que apenas dispõe, em seus arts. 49, III, e 83, ser da competência do Congresso Nacional autorizar o presidente e o vice-presidente da República a se ausentarem do País quando a ausência for por período superior a quinze dias. Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade do inciso IV do art. 53 e do art. 81 da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul3 e 4, que dispunham sobre a necessidade de a Assembleia Legislativa autorizar o governador e o vice-governador a se afastarem do Estado por mais de quinze dias, ou do País por qualquer tempo. ADI 775/RS, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 3-4-2014, acórdão publicado no DJE de 26-5-2014. (Informativo 741, Plenário) Entendimento aplicado também na ADI 2.453/PR, Pleno, rel. min. Marco Aurélio, DJE de 2-5-2014 (Informativo 741). “Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: (...) III – autorizar o Presidente e o Vice-Presidente da República a se ausentarem do País, quando a ausência exceder a quinze dias.” “Art. 53. Compete exclusivamente à Assembleia Legislativa, além de outras atribuições previstas nesta Constituição: (...) IV – autorizar o Governador e o Vice-Governador a afastar-se do Estado por mais de quinze dias, ou do País por qualquer tempo;” “Art. 81. O Governador e o Vice-Governador não poderão, sem licença da Assembleia Legislativa, ausentarem-se do País, por qualquer tempo, nem do Estado, por mais de quinze dias, sob pena de perda do cargo.” direito constitucional - controle de constitucionalidade 227 ADI: prioridade em tramitação e competência processual A fixação do regime de tramitação de feitos e das correspondentes priorida- des é matéria eminentemente processual, de competência privativa da União. A definição de regras sobre a tramitação das demandas judiciais e sua priori- zação, na medida em que reflete parte importante da prestação da atividade jurisdicional pelo Estado, é matéria processual, cuja positivação foi atribuída pela Constituição Federal privativamente à União (art. 22, I). Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade da Lei 7.716/2001 do Estado do Maranhão, que estabelecia prioridade na tramitação processual, em qualquer instância, para as causas que tivessem, como parte, mulher vítima de violência doméstica. ADI 3.483/MA, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 3-4-2014, acórdão publicado no DJE de 14-5-2014. (Informativo 741, Plenário) direito constitucional - controle de constitucionalidade 228 ADI: recebimento direto de inquérito policial e requisição de informações pelo Ministério Público A legislação que disciplina o inquérito policial não se inclui no âmbito es- trito do processo penal, cuja competência privativa pertence à União (CF, art. 22, I), mas, sim, nos limites da competência legislativa concorrente (CF, art. 24, XI). O preceito impugnado padece de vício formal de inconstitucionalidade, pois ex- trapola a competência suplementar conferidaaos Estados-Membros e delineada no art. 24, § 1º, da Constituição Federal, bem como afronta o § 1º do art. 10 do Có- digo de Processo Penal1. Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade do inciso IV do art. 35 da Lei Complementar 106/2003 do Estado do Rio de Janeiro, o qual determinava que, tratando-se de infração de ação penal pública, cabia ao Ministério Público receber diretamente da polícia judiciária o inquérito policial. Por outro lado, foi afirmada a constitucionalidade do inciso V do art. 35 da lei em questão, que estabelece a competência do Ministério Público para requisitar informa- ções quando o inquérito policial não for encerrado em trinta dias. Compete ao órgão ministerial o controle externo da atividade policial, a teor do disposto no art. 129, VII, da Constituição Federal2. ADI 2.886/RJ, rel. orig. min. Eros Grau, rel. p/ o ac. min. Joaquim Barbosa, julga- do em 3-4-2014, acórdão publicado no DJE de 5-8-2014. (Informativo 741, Plenário) “Art. 10. O inquérito deverá terminar no prazo de 10 (dez) dias, se o indiciado tiver sido preso em flagrante, ou estiver preso preventivamente, contado o prazo, nesta hipótese, a partir do dia em que se executar a ordem de prisão, ou no prazo de 30 (trinta) dias, quando estiver solto, mediante fiança ou sem ela. § 1º A autoridade fará minucioso relatório do que tiver sido apurado e enviará autos ao juiz competente.” “Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: (...) VII – exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior.” direito constitucional - controle de constitucionalidade 229 ADI e autonomia entre Poderes O poder constituinte estadual não pode alterar iniciativa legislativa prevista na Constituição Federal, tampouco comprometer a autonomia e a indepen- dência do Poder Judiciário. A iniciativa do Tribunal de Justiça para elaboração de lei de organização judiciária é expressa e inequívoca, nos termos do art. 125, § 1º, da Constituição Federal. Ademais, é inadmissível a criação de conselho de justiça por Estado-Membro. Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade dos arts. 61, III, e 115, pa- rágrafo único, ambos da Constituição do Estado de Sergipe1 e 2, que versavam sobre a iniciativa privativa do governador para a organização judiciária estadual e sobre a criação de controle externo do Poder Judiciário. ADI 197/SE, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 3-4-2014, acórdão publicado no DJE de 22-5-2014. (Informativo 741, Plenário) “Art. 61. São de iniciativa privativa do Governador do Estado as leis que disponham sobre: (...) III – organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária;” “Art. 115. O Conselho Estadual de Justiça é o órgão de controle externo da atividade administrativa e do desempenho dos deveres funcionais do Poder Judiciário e do Ministério Público. Parágrafo único. Lei complementar definirá a organização e funcionamento do Conselho Estadual de Justiça, em cuja composição haverá membros indicados pela Assembleia Legislativa, Poder Judiciário, Mi- nistério Público e Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil.” direito constitucional - controle de constitucionalidade 230 ADI e complementariedade à Constituição Acordos ou convênios que possam gerar encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio estadual podem ser submetidos à autorização do Legislativo local, sem que isso implique violação ao princípio da separação dos Poderes. O fortalecimento do controle desses atos implica prestigiar os mecanismos de checks and balances, não a invasão de competências. A norma questionada apenas serve de complemento ao texto da Constituição Fe- deral, sem que se possa considerar comprometida a continuidade da Administração. Ademais, nesse sistema de complementariedade, o texto federal pode ser influen- ciado, via poder reformador, pelas experiências das Constituições estaduais. Por conseguinte, foi declarada a constitucionalidade do art. 54 da Constituição do Estado da Paraíba, o qual estabelece a competência privativa da Assembleia Legisla- tiva para autorizar e resolver definitivamente sobre empréstimo, acordos e convênios que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio estadual. ADI 331/PB, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 3-4-2014, acórdão publicado no DJE de 2-5-2014. (Informativo 741, Plenário) direito constitucional - controle de constitucionalidade 231 Lei processual civil e competência legislativa Os Estados-Membros, com fundamento na competência legislativa con- corrente (CF, art. 24, XI), podem editar normas procedimentais visando à adaptação de normas processuais previstas na legislação federal às particu- laridades regionais, com a finalidade didática de consolidação do conjunto normativo incidente na matéria. A competência legislativa concorrente, nesse aspecto, tem o condão de trans- formar os Estados-Membros em verdadeiros laboratórios legislativos, a permi- tir que novas e exitosas experiências sejam formuladas. Nesse sentido, as referidas unidades federativas passam a ser partícipes importantes no desenvolvimento do Direito nacional e a atuar ativamente na construção de experiências que poderão ser adotadas por outros entes ou em todo o território federal. Na hipótese, está-se permitindo que o defensor público atue junto ao juiz com o objetivo de promover a homologação do acordo judicial, atividade inserida no âm- bito de atuação profissional daquele, o que vai ao encontro da desjudicialização e desburocratização da Justiça. Por conseguinte, foi declarada a constitucionalidade da Lei 1.504/1989 do Estado do Rio de Janeiro, que regula a homologação judicial de acordo sobre a prestação de alimentos firmada com a intervenção da Defensoria Pública. ADI 2.922/RJ, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 3-4-2014, acórdão publicado no DJE de 30-10-2014. (Informativo 741, Plenário) direito constitucional - controle de constitucionalidade 232 ADI: contratação temporária de professor A necessidade circunstancial agregada ao excepcional interesse público na prestação do serviço para o qual a contratação se afigure premente autoriza a contratação temporária para suprir atividades públicas de natureza essen- cial e permanente. A natureza permanente de algumas atividades públicas – como as desenvolvi- das nas áreas da saúde, educação e segurança pública – não afasta, de plano, a autorização constitucional (art. 37, IX) para contratar servidores destinados a suprir demanda eventual ou passageira. A lei impugnada explicita de modo suficiente as situações que caracterizam a possibilidade de contratação temporária. Além disso, define o tempo de duração e veda prorrogação. Assim, a autorização contida na norma questionada tem respaldo no art. 37, IX, da Constituição Federal e não representa contrariedade ao art. 37, II, da CF/1988, razão pela qual a constitucionalidade do dispositivo subsiste desde que a literalidade da norma não sirva a uma pretensa escolha do administrador entre a realização de concurso e as contratações temporárias. Por conseguinte, foi aplicada a técnica da interpretação conforme à Constituição ao art. 2º, VII, da Lei 6.915/19971 do Estado do Maranhão – que disciplina a contratação temporária de professores –, para permitir contratações temporárias pelo prazo máximo de doze meses, contados do último concurso realizado para a investidura de professores. ADI 3.247/MA, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 26-3-2014, acórdão publicado no DJE de 18-8-2014. (Informativo 740, Plenário) “Art. 1º Para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, os órgãos da admi- nistração direta, as autarquias e as fundações públicas poderão efetuar contratação de pessoalpor tempo determinado, nas condições e prazos previstos nesta Lei. Art. 2º Considera-se necessidade temporária de excepcional interesse público: (...) VII – admissão de professores para o ensino fun- damental, ensino especial, ensino médio e instrutores para oficinas pedagógicas e profissionalizan- tes, desde que não existam candidatos aprovados em concurso público e devidamente habilitados;” direito constitucional - controle de constitucionalidade 233 ADI: contratações por tempo determinado Nos casos em que a Constituição Federal atribua ao legislador o poder de dispor sobre situações de relevância autorizadoras da contratação temporá- ria de servidores públicos, exige-se o ônus da demonstração e da adequada limitação das hipóteses de exceção ao preceito constitucional da obrigato- riedade do concurso público. As contratações temporárias a serem realizadas pela União apenas podem ser permitidas excepcionalmente e para atender a comprovada necessidade tempo- rária de excepcional interesse público nas funções legalmente previstas. As dificuldades nas contratações por concurso público para cargos efetivos envol- vem procedimentos cuja demanda de tempo pode gerar danos irreversíveis do pon- to de vista pedagógico. No entanto, embora permitida a contratação de professores temporários, essas problemáticas não podem driblar a regra do concurso público. O Ministério da Educação demonstrou que as limitações trazidas pela lei impug- nada (art. 2º, § 1º) são aptas a preservar o concurso público como regra. Por conseguinte, foi declarada a constitucionalidade do inciso IV do art. 2º da Lei 8.745/1993, que dispõe sobre a contratação temporária para atividades letivas. Por outro lado, nota técnica do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão não possui fundamentação satisfatória para justificar as contratações temporárias para o exercício de atividades finalísticas no âmbito do Hospital das Forças Armadas (HFA). A carência de recursos humanos no Poder Executivo e a indefinição jurídica re- sultante da inviabilidade atual de contratações por tempo determinado resultante de decisão do Supremo Tribunal Federal1 não são argumentos suficientes a embasar a excessiva abrangência da norma atacada. Quanto às contratações por tempo determinado desenvolvidas no âmbito dos projetos do Sistema de Vigilância da Amazônia (Sivam) e do Sistema de Proteção da Amazônia (Sipam), não obstante as notas técnicas do Ministério do Planejamento mencionem que esses projetos têm prazo definido para implementação e entrada em funcionamento, nos termos do Decreto 4.200/2002, a norma não contém limitação específica a indicar a transitoriedade das contratações. Por conseguinte, foi aplicada a técnica de interpretação conforme à Constituição às alíneas d e g do inciso VI do art. 2º da Lei 8.745/1993, para que as contratações temporárias por elas permitidas para as atividades finalísticas do HFA e para as de- direito constitucional - controle de constitucionalidade 234 senvolvidas no âmbito dos projetos do Sivam e do Sipam só possam ocorrer em conformidade com o art. 37, IX, da Constituição Federal. Assim, reconhecida a peculiaridade das atividades em questão, os efeitos da de- claração de inconstitucionalidade somente devem incidir, quanto à alínea d, um ano após a publicação da decisão final da ação no Diário Oficial da União e, quanto à alínea g, após quatro anos. ADI 3.237/DF, rel. min. Joaquim Barbosa, julgado em 26-3-2014, acórdão publica- do no DJE de 19-8-2014. (Informativo 740, Plenário) ADI 2.135 MC/DF, Pleno, rel. p/ o ac. min. Ellen Gracie (DJE de 7-3-2008). direito constitucional - controle de constitucionalidade 235 Servidores admitidos sem concurso: serviços essenciais e modulação de efeitos Desde a promulgação da Constituição de 1988, a investidura em cargo ou emprego público depende da prévia aprovação em concurso público, e as exceções a essa regra estão taxativamente previstas na Constituição. Os preceitos impugnados violam o art. 37, II, da Constituição Federal1. Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade dos incisos I, II, IV e V do art. 7º da Lei Complementar 100/20072 do Estado de Minas Gerais, que dispunham sobre a transformação de servidores atuantes na área de educação, mantenedores de vínculo precário com a Administração, em titulares de cargos efetivos, sem ne- cessidade de concurso público. Com o intuito de evitar prejuízo aos serviços públicos essenciais prestados à popu- lação, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade foram modulados para – em relação aos cargos para os quais não haja concurso público em andamento ou com prazo de validade em curso – dar efeitos prospectivos à decisão, de modo a somente produzir eficácia a partir de doze meses contados da data da publicação da ata do julgamento, a fim de conceder tempo hábil para a realização de concurso público e para a nomeação e a posse de novos servidores. Contudo, em razão da necessidade de preservar a situação de pessoas que, de boa-fé, prestaram serviço público como se efetivos fossem, ao abrigo de legislação aparentemente legítima, foram ressalvados dos efeitos da decisão: a) os já aposentados e aqueles servidores que, até a data da publicação da ata do julgamento, tivessem preenchido os requisitos para a aposentadoria, exclusivamente para seus efeitos, o que não implicaria efetivação nos cargos ou convalidação da lei inconstitucional para esses servidores; b) os nomeados em concurso público para os cargos em que aprovados; e c) os servidores que tivessem adquirido estabilidade pelo cumprimento dos requisitos previstos no art. 19 do ADCT. direito constitucional - controle de constitucionalidade 236 Por outro lado, a Corte afirmou a constitucionalidade do inciso III do art. 7º3 da mesma lei, o qual se refere a servidores que, de acordo com a lei nele mencionada, foram aprovados mediante concurso público para ocupação de cargos efetivos. ADI 4.876/DF, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 26-3-2014, acórdão publicado no DJE de 1º-7-2014. (Informativo 740, Plenário) “Art. 37. (...) II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em con- curso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;” “Art. 7º Em razão da natureza permanente da função para a qual foram admitidos, são titulares de cargo efetivo, nos termos do inciso I do art. 3º da Lei Complementar nº 64, de 2002, os servidores em exercício na data da publicação desta lei, nas seguintes situações: I – a que se refere o art. 4º da Lei nº 10.254, de 1990, e não alcançados pelos arts. 105 e 106 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição do Estado; II – estabilizados nos termos do art. 19 do Ato das Disposi- ções Constitucionais Transitórias da Constituição da República; (...) IV – de que trata a alínea ‘a’ do § 1º do art. 10 da Lei nº 10.254, de 1990, admitidos até 16 de dezembro de 1998, desde a data do ingresso; V – de que trata a alínea ‘a’ do § 1º do art. 10 da Lei nº 10.254, de 1990, admitidos após 16 de dezembro de 1998 e até 31 de dezembro de 2006, desde a data do ingresso.” “Art. 3º (...) III – a que se refere o caput do art. 107 da Lei nº 11.050, de 19 de janeiro de 1993.” direito constitucional - controle de constitucionalidade 237 Reclamação: cabimento e Senado Federal no controle da constitucionalidade Admite-se reclamação que – embora vise garantir a autoridade de decisão proferida em sede de controle difuso de constitucionalidade – seja, poste- riormente à sua propositura, respaldada pela edição superveniente de sú- mula vinculanteque encampe sua pretensão. Embora o Enunciado 261 da Súmula Vinculante tenha sido editado no curso do julgamento, ou seja, posteriormente ao ajuizamento da reclamação,2 esse fato superveniente deve ser considerado, haja vista o disposto no art. 462 do Código de Processo Civil.3 Assim, deve-se atentar que o direito pátrio está em evolução, encaminhando-se a um sistema de valorização dos precedentes emanados dos tribunais superiores, aos quais se confere, com crescente intensidade, força persuasiva e expansiva.4 Ademais, esse entendimento é fiel ao perfil institucional atribuído ao Supremo Tribunal Federal (STF), na seara constitucional, e ao Superior Tribunal de Justiça, no campo do direito federal, Cortes que têm, entre suas principais finalidades, a unifor- mização da jurisprudência e a integração do sistema normativo. A par desse caráter expansivo das decisões do STF5 – trazido pela Emenda Cons- titucional 45/2004 –, o Tribunal, no presente julgamento, não sufragou a tese de que teria havido mutação constitucional no art. 52, X, da Constituição Federal, de forma que não seria legítimo concluir que, atualmente, a fórmula relativa à suspensão de execução da lei pelo Senado teria simples efeito de publicidade. Em outras palavras, manteve-se o entendimento de que, caso o STF, em sede de controle incidental, declare, definitivamente, que a lei é inconstitucional, essa decisão não tem efeitos gerais, pois cabe àquela Casa legislativa, caso entenda adequado, pu- blicar a decisão no Diário do Congresso para conferir eficácia erga omnes à decisão que era restrita às partes litigantes. Rcl 4.335/AC, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 20-3-2014, acórdão publicado no DJE de 22-10-2014. (Informativo 739, Plenário) “Súmula Vinculante 26. Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo de execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n. direito constitucional - controle de constitucionalidade 238 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisi- tos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.” No caso, a reclamação tinha por objetivo garantir a autoridade da decisão do STF proferida no HC 82.959/SP (Plenário, rel. min. Marco Aurélio, DJ de 1º-9-2006), em que declarada a inconstituciona- lidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990, que vedava a progressão de regime a condenados pela prática de crimes hediondos. “Art. 462. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a reque- rimento da parte, no momento de proferir a sentença.” Nesse sentido, existem diversas previsões normativas que, ao longo do tempo, conferiram eficácia ampliada para além das fronteiras da causa em julgamento. No âmbito do STF, a força vinculativa de seus precedentes foi induzida por via legislativa, cujo passo inicial foi a competência, atribuída ao Senado, para suspender a execução das normas declaradas inconstitucionais, nos termos do art. 52, X, da Constituição Federal. Entretanto, a resolução do Senado não é a única forma de ampliação da eficácia subjetiva das decisões do STF, porque diz respeito a área limitada da jurisdição constitucio- nal (apenas decisões declaratórias de inconstitucionalidade). Nada obstante, há outras sentenças emanadas do STF, não necessariamente relacionadas com o controle de constitucionalidade, com eficácia subjetiva expandida para além das partes vinculadas ao processo. A esse respeito, a primeira dessas formas ocorreu com o sistema de controle de constitucionalidade por ação, cujas sentenças seriam dotadas naturalmente de eficácia erga omnes e vinculante, independentemente da interven- ção do Senado. Ademais, podem ser citados os institutos das súmulas vinculantes e da repercussão geral das questões constitucionais discutidas em sede de recurso extraordinário. Dessa forma, sem negar a força expansiva de uma significativa gama de decisões do STF, manteve-se a jurisprudência segundo a qual, em princípio, a reclamação somente seria admitida quando pro- posta por quem fosse parte na relação processual em que proferida a decisão cuja eficácia se busca- ria preservar. A legitimação ativa mais ampla apenas seria cabível em hipóteses expressamente pre- vistas, notadamente a súmula vinculante – como no caso em tela – e contra atos ofensivos a decisões tomadas em ações de controle concentrado. direito constitucional - controle de constitucionalidade 239 Precatórios e vinculação de receita A vinculação de importâncias federais recebidas pelo Estado-Membro para o efeito específico de pagamento de débitos judiciais do respectivo Estado viola as regras constitucionais atinentes aos precatórios e afronta a discipli- na legislativa dos orçamentos. O preceito impugnado cria forma transversa de quebra da ordem de precedên- cia dos precatórios, visto que o critério utilizado pela Constituição Federal, que garante o adimplemento dos débitos judiciais da Fazenda Pública na estrita or- dem cronológica de apresentação dos precatórios, visa atender, simultaneamente, o princípio da impessoalidade da Administração Pública e, do ponto de vista dos credores, o postulado da isonomia, de modo que entre eles não haja privilégios, salvo as ressalvas postas no próprio texto constitucional. Contrariamente, a previsão contida na norma em questão não encontra amparo constitucional, porquanto instala, inevitavelmente, uma ordem paralela de satisfação dos créditos – em detrimento da ordem cronológica –, além de uma potencial impre- visibilidade dos pagamentos, levando-se em conta os critérios definidos no dispositivo. Ademais, o preceito, ao efetuar vinculação de receita de caráter orçamentário, qual seja, a obtida do ente central por recebimento de indenizações ou de outros créditos, incorre em vício de natureza formal, uma vez que a Constituição exige a iniciativa legislativa do chefe do Poder Executivo para elaboração de leis com esse conteúdo. Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade do art. 245 da Constituição do Estado do Paraná, o qual dispunha que toda importância recebida da União pela mencionada unidade federativa, a título de indenização ou pagamento de débito, ficaria retida à disposição do Poder Judiciário, para pagamento, a terceiros, de conde- nações judiciais decorrentes da mesma origem da indenização e/ou do pagamento. ADI 584/PR, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 19-3-2014, acórdão publicado no DJE de 9-4-2014. (Informativo 739, Plenário) direito constitucional - controle de constitucionalidade 240 ADI: auto-organização de Estado-Membro e separação de Poderes É inconstitucional qualquer tentativa do Poder Legislativo de definir pre- viamente conteúdos ou estabelecer prazos para que o Poder Executivo, em relação às matérias afetas a sua iniciativa, apresente proposições legislati- vas, mesmo em sede da Constituição estadual, porquanto ofende, na seara administrativa, a garantia de gestão superior dada ao chefe daquele Poder. Os dispositivos impugnados exorbitam da autorização constitucional para fins de auto-organização da unidade federativa, situação que configura indevida in- terferência na independência e harmonia entre os Poderes, ao criar verdadeiro pla- no de governo. Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade de diversos dispositivos1 do ADCT da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul que fixavam prazo para o Poder Executivo encaminhar proposições legislativas e praticar atos administrativos. ADI 179/RS, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 19-2-2014, acórdão publicado no DJE de 28-3-2014.(Informativo 736, Plenário) Preliminarmente, o Tribunal assentou o prejuízo em relação ao parágrafo único do art. 7º; ao pará- grafo único do art. 12; ao inciso I do art. 16; ao § 1º do art. 25; ao art. 57; e ao art. 62, tendo em conta o pleno exaurimento da eficácia desses preceitos, porquanto foram objeto de posterior regu- lamentação. No mérito, a Corte reputou inconstitucionais os arts. 4º; 9º, parágrafo único; 11; 12, caput; 13; 16, II e parágrafo único; 19; 26; 28; 29; 30; 31; 38; 50; 60; 61; e 63. direito constitucional - controle de constitucionalidade 241 ADI: ex-deputados estaduais e prejudicialidade Impõe-se ao legislador, ainda que constituinte estadual, a conformação do or- denamento normativo do Estado-Membro ao modelo jurídico que reja, no pla- no do sistema constitucional federal, o tema da disponibilidade remunerada. O dispositivo impugnado ofende o regime constitucional da disponibilidade do servidor público (CF, art. 41, §§ 2º e 3º) e a regra de afastamento do titular de cargo público para o exercício de mandato eletivo (CF, art. 38). Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade do art. 272 da Constituição do Estado de Rondônia, que dispunha sobre a garantia da disponibilidade remunera- da ao ex-detentor de mandato eletivo, com a opção pelo retorno ou não às atividades, se servidor público, após o encerramento da atividade parlamentar. A delegação aos Estados-Membros da faculdade de instituir processo abstrato de controle de constitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição estadual decorre de au- torização constitucional específica, não se confundindo com a criação or- dinária de normas processuais. A previsão não afronta a Constituição Federal, já que ausente o dever de simetria para com o modelo federal, que impõe apenas a pluralidade de legitimados para a propositura da ação (CF, art. 125, § 2º). Ademais, não viola também o art. 132 da Constituição Federal – que fixa a exclusi- vidade de representação do ente federado pela Procuradoria-Geral do Estado –, uma vez que, nos feitos de controle abstrato de constitucionalidade, nem sequer há partes processuais propriamente ditas, inexistindo litígio na acepção técnica do termo. Logo, foi afirmada a constitucionalidade do art. 88, § 4º, da Constituição do Es- tado de Rondônia, o qual atribui ao procurador-geral da Assembleia Legislativa ou, alternativamente, ao procurador-geral do Estado, a incumbência de defender a cons- titucionalidade de ato normativo estadual questionado em controle abstrato de cons- titucionalidade na esfera de competência do Tribunal de Justiça. ADI 119/RO, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 19-2-2014, acórdão publicado no DJE de 28-3-2014. (Informativo 736, Plenário) direito constitucional - controle de constitucionalidade 242 ADI: vinculação de vencimentos de servidores públicos e piso salarial profissional1 É inconstitucional lei estadual, de iniciativa legislativa, que disponha sobre a aplicação do salário mínimo profissional aos servidores estaduais. Ao chefe do Poder Executivo incumbe dispor sobre a remuneração dos cargos e das funções do serviço público, em razão da cláusula de reserva prevista no art. 61, § 1º, II, a, da Constituição. Ademais, a norma impugnada ofende materialmente o art. 37, XIII, o qual veda a vinculação de “quaisquer espécies remuneratórias para efeitos de remuneração de pessoal do serviço público”. Fere ainda o princípio federativo e a autonomia dos Es- tados ao fixar os vencimentos de seus servidores (CF, arts. 2º e 25). Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade da Lei 1.117/1990 de Santa Catarina, que assegurava aos servidores públicos estaduais ocupantes de cargos ou empregos de nível médio e superior remuneração não inferior ao salário mínimo profissional estabelecido em lei. ADI 290/SC, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 19-2-2014, acórdão publicado no DJE de 12-6-2014. (Informativo 736, Plenário) Entendimento aplicado também na ADI 668/AL, Pleno, rel. min. Dias Toffoli, DJE de 28-3-2014 (Informativo 736). direito constitucional - controle de constitucionalidade 243 ADI: remuneração de magistrados e de servidores públicos estaduais do Poder Judiciário A composição dos vencimentos de magistrados estaduais deve observar a normatização disposta na Constituição Federal e na Lei Orgânica da Magis- tratura Nacional (Loman). Os preceitos impugnados contrapõem-se, na parte em que se referem à remu- neração total dos cargos do Poder Judiciário, ao estabelecido no art. 93, V, da Constituição Federal, em sua redação original. Assim, enquanto não encaminhada pelo Supremo Tribunal Federal proposta de lei complementar a regulamentar o tema, os vencimentos dos magistrados encon- tram regência na Lei Complementar 35/1979 (Loman), recepcionada pela nova or- dem constitucional. Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade da expressão “que servirá de limite máximo para a remuneração dos cargos do Poder Judiciário” constante do inciso XXXI do art. 26, assim como da expressão “e Judiciário” contida no caput do art. 145 da Constituição do Estado de Mato Grosso, que dispunham sobre a remune- ração no âmbito dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. ADI 509/MT, rel. min. Ricardo Lewandowski, julgado em 19-4-2014, acórdão pu- blicado no DJE de 16-9-2014. (Informativo 736, Plenário) direito constitucional - controle de constitucionalidade 244 ADI e competência estadual – 1 Violam a Constituição Federal a fixação, pelas Constituições dos Estados- -Membros, de data para o pagamento dos vencimentos de servidores muni- cipais e empregados celetistas de empresas públicas e sociedades de econo- mia mista bem como a previsão de correção monetária em caso de atraso. Os preceitos impugnados afrontam a autonomia municipal, consagrada nos arts. 29, 30 e 34, VII, c, da Constituição Federal. Ademais, também não foram observadas obrigações de natureza civil, comercial ou trabalhista impostas às em- presas públicas e às sociedades de economia mista, sujeitas ao regime das empresas privadas (CF, art. 22, I). Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade das expressões “munici- pais” e “de empresa pública e de sociedade de economia mista” constantes do § 5º do art. 28 da Constituição do Estado do Rio Grande do Norte1, o qual dispunha sobre data de pagamento dos vencimentos dos servidores públicos estaduais e municipais, da Administração Direta, Indireta, Autárquica, Fundacional, de empresa pública e de sociedade de economia mista. ADI 144/RN, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 19-2-2014, acórdão publicado no DJE de 3-4-2014. (Informativo 736, Plenário) “Art. 28. (...) § 5º Os vencimentos dos servidores públicos estaduais e municipais, da administração direta, indireta autárquica, fundacional, de empresa pública e de sociedade de economia mista são pagos até o último dia de cada mês, corrigindo-se monetariamente os seus valores, se o pagamento se der além desse prazo.” direito constitucional - controle de constitucionalidade 245 ADI e competência estadual – 2 Matéria relativa a empregados públicos estaduais insere-se no âmbito da competência privativa da União para legislar sobre direito do trabalho. O dispositivo impugnado viola os arts. 22, I; 37, XIII; e 173, § 1º, da Constituição Federal. O constituinte estadual não pode tratar de temática relativa a direito do trabalho no tocante a empresas públicas e sociedades de economia mista, uma vez que essas organizações estão sujeitas a regime trabalhista. Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade do art. 40 do ADCT da Constituição do Estado de Minas Gerais, que assegurava a isonomia de remunera- ção entre os servidores das entidades CaixaEconômica do Estado de Minas Gerais e Banco de Desenvolvimento de Minas Gerais para os cargos, empregos e funções de atribuições iguais ou assemelhadas. ADI 318/MG, rel. min. Gilmar Mendes, julgado em 19-2-2014, acórdão publicado no DJE de 12-6-2014. (Informativo 736, Plenário) direito constitucional - controle de constitucionalidade 246 ADI e disponibilidade remunerada de servidores públicos Se o advento de emenda constitucional alterar substancialmente parte do dispositivo utilizado como paradigma de controle de constitucionalidade, haverá a necessidade de adoção de dois juízos subsequentes pelo Supre- mo Tribunal Federal: o primeiro entre o preceito impugnado e o texto constitucional vigente na propositura da ação, com o fim de averiguar a existência de compatibilidade entre ambos ( juízo de constitucionalida- de), e o segundo entre o dispositivo questionado e o parâmetro alterado (atualmente em vigor), com o escopo de atestar sua eventual recepção pelo texto constitucional superveniente. A Emenda Constitucional 19/1998 promoveu modificação substancial no art. 41, § 3º, da Constituição, o qual figura como paradigma de controle na ação. O dispositivo impugnado, ao impor o prazo de um ano para aproveitamento de servidor em disponibilidade, ofende materialmente a Constituição. A fixação de período limite em que o funcionário estável possa ficar em disponi- bilidade remunerada consiste em obrigação criada pelo Poder Legislativo que não decorre direta ou indiretamente dos pressupostos essenciais à aplicação do instituto da disponibilidade, definidos na Constituição (art. 41, § 3º). Além disso, não condiz com o postulado da independência dos Poderes instituídos, ainda que em sede do primeiro exercício do poder constituinte decorrente. Em seguida, o preceito questionado – no que dispunha acerca do recebimento de vencimentos e vantagens integrais até o aproveitamento obrigatório do servidor – não foi recepcionado pela Constituição. O art. 41, § 3º, da Constituição, na sua redação originária, era silente em relação ao quantum da remuneração que seria devida ao servidor posto em disponibilidade. Esse vácuo normativo até então existente autorizava os Estados-Membros a legis- lar sobre a matéria, assegurando a integralidade remuneratória aos seus servidores. Contudo, a mudança trazida pela Emenda Constitucional 19/1998 suplantou a pre- visão contida na Constituição, na medida em que passou a determinar, expressa- mente, que a remuneração do servidor em disponibilidade fosse proporcional ao tempo de serviço. direito constitucional - controle de constitucionalidade 247 Por conseguinte, inicialmente foi declarada a inconstitucionalidade da expressão “pelo prazo máximo de um ano” contida no art. 90, § 3º, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, que versava sobre o instituto da disponibilidade remunerada de servidores públicos, tendo em conta a redação original da Constituição. Na sequên- cia, foi afirmada a não recepção, pela Constituição Federal de 1988, da expressão “com vencimentos e vantagens integrais” contida no mesmo dispositivo, haja vista a alteração do parâmetro de controle pela Emenda Constitucional 19/1998. ADI 239/RJ, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 19-2-2014, acórdão publicado no DJE de 30-10-2014. (Informativo 736, Plenário) direito constitucional - controle de constitucionalidade 248 Crédito de ICMS: transferência A revogação do dispositivo impugnado em ação direta de inconstitucionali- dade ocasiona o prejuízo da ação. Trata-se de hipótese de perda superveniente de objeto. Por conseguinte, foi declarado o prejuízo da ação direta em que se questionava a constitucionalidade do art. 17 da Lei 10.789/1998 do Estado de Santa Catarina, que dispunha sobre a transferência de saldos credores acumulados de ICMS para o pagamento de créditos tributários próprios ou de terceiros. ADI 1.894 MC/SC, rel. orig. min. Néri da Silveira, rel. p/ o ac. min. Cármen Lúcia, julgado em 19-2-2014, acórdão publicado no DJE de 2-6-2014. (Informativo 736, Plenário) direito constitucional - controle de constitucionalidade 249 Zona Franca de Manaus e isenção de ICMS Normas previstas na parte das disposições transitórias da Constituição podem subtrair temporariamente determinadas situações preexistentes à incidência imediata da nova disciplina constitucional prevista na parte permanente. O art. 40 do ADCT permite a recepção do arcabouço pré-constitucional de incen- tivos à Zona Franca de Manaus (ZFM), ainda que incompatíveis com o sistema constitucional do ICMS instituído a partir de 1988, no qual se insere a competência das unidades federativas para, mediante convênio, dispor sobre isenção e incentivos fiscais do novo tributo (art. 155, § 2º, XII, g). Quando do advento da ordem constitucional vigente, a antiga legislação do ICMS conferia à saída de mercadorias para a ZFM1 o mesmo tratamento fiscal outorgado à exportação, cujas operações, no regime constitucional anterior, eram feitas sem a cobrança do ICMS, bem como vedava aos entes federados modificar esse favoreci- mento fiscal. Assim, com o intuito de preservar o projeto desenvolvimentista concebido sob a vigência da ordem constitucional anterior para a região setentrional do País, o art. 40 do ADCT impôs a preservação do elenco pré-constitucional de incentivos à ZFM, restringindo o exercício da competência conferida aos Estados-Membros e ao Distri- to Federal no corpo normativo permanente da Constituição em vigor. Dessa forma, o normativo jurídico pré-constitucional de incentivo fiscal à área foi alçado à estatura de norma constitucional pelo art. 40 do ADCT e adquiriu, por força dessa regra transitória, a natureza de imunidade tributária. Por essa razão, não há cogitar de incompatibilidade do regramento pré-constitucional referente aos in- centivos fiscais conferidos à ZFM com o sistema tributário nacional surgido com a Constituição em vigor. Nesse sentido, o art. 4º do Decreto-Lei 288/1967, que permite a não incidência do ICMS estipulada no art. 23, II, § 7º, da Constituição pretérita, está vigente e desonera a saída de mercadorias do território nacional para consumo ou industrialização na ZFM. Por essas razões, a determinação expressa de manutenção do conjunto de incenti- vos fiscais referentes à ZFM, extraídos, obviamente, da legislação pré-constitucional, exige a não incidência do ICMS sobre as operações de saída de mercadorias para aquela área de livre comércio, sob pena de se proceder a uma redução do quadro fiscal expressamente mantido por dispositivo constitucional específico e transitório. direito constitucional - controle de constitucionalidade 250 Ademais, a desoneração dessas operações também foi estendida às hipóteses de incidência do imposto acrescentadas pela ordem constitucional vigente. Por fim, o advento da Emenda Constitucional 42/2003 tornou expresso o reco- nhecimento da não incidência sobre serviços prestados a destinatários no exterior, além de assentar a não incidência do ICMS sobre mercadorias destinadas ao exterior, com o mesmo vocábulo utilizado no art. 4º do Decreto-Lei 288/1967. Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade dos Convênios ICMS 1, 2 e 6, de 1990, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), que restringiam benefícios concedidos à ZFM. ADI 310/AM, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 19-2-2014, acórdão publicado no DJE de 9-9-2014. (Informativo 736, Plenário) A Zona Franca de Manaus (ZFM) foi instituída pela Lei 3.173/1957, mas somente teve existência jurídica e pleno funcionamento com a edição do Decreto-Lei 288/1967. Além disso, o art. 5º da Lei Complementar 4/1969 concedeu isenção do ICMS nas hipóteses especificadas. As indústrias insta- ladas ou que viessem a instalar-se na ZFM também foram excluídasdos convênios necessários para a concessão ou revogação de isenções do ICMS, regulamentados pela Lei Complementar 24/1975, que vedou expressamente às demais unidades da Federação determinar a exclusão de incentivo fis- cal, prêmio ou estímulo concedido pelo Estado do Amazonas. direito constitucional - controle de constitucionalidade 251 Atividade policial e exercício da advocacia: incompatibilidade O legislador pode estabelecer cláusula de incompatibilidade de exercício simultâneo das atividades policiais de qualquer natureza com a profissão de advogado por entendê-lo prejudicial às relevantes funções que cada uma dessas categorias exerce. A norma impugnada elegeu critério de diferenciação compatível com o princípio constitucional da isonomia. Por conseguinte, foi declarada a constitucionalidade do art. 28, V, da Lei 8.906/1994 (Estatuto da Advocacia), que dispõe ser o exercício da advocacia, mesmo em causa própria, incompatível com as atividades dos ocupantes de cargos ou funções vincula- dos direta ou indiretamente a atividade policial de qualquer natureza. ADI 3.541/DF, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 12-2-2014, acórdão publicado no DJE de 24-3-2014. (Informativo 735, Plenário) direito constitucional - controle de constitucionalidade 252 ADI: concurso público e equiparação remuneratória A reestruturação convergente de carreiras análogas não contraria a exigên- cia constitucional de prévia aprovação em concurso público. A lei impugnada manteve exatamente a mesma estrutura de cargos e atribui- ções1; porém, a partir de seu advento, com nível de exigência diferenciado para os novos concursos. Passou-se a exigir – entre os requisitos que regeriam os novos concursos de ingres- so para os cargos de auxiliares técnicos e assistentes em administração judiciária – di- ploma de nível superior, obtido em curso reconhecido pelo Ministério da Educação. Autorizou, também, a possibilidade de serem equiparadas as remunerações dos servidores auxiliares técnicos e assistentes em administração judiciária – aprovados em concurso público para o qual se exigiu diploma de nível médio – ao sistema remu- neratório dos servidores aprovados em concurso para cargo de nível superior. Logo, a norma questionada não criou novos cargos, não transformou os já exis- tentes e não instituiu forma de investidura derivada. Os servidores aprovados em concurso público vieram a ocupar exatamente os mesmos cargos para os quais foram aprovados em concurso público e – mesmo após a edição dessa lei complementar – continuaram ocupando aqueles cargos, definidos por idênticas atribuições, sem in- correr, portanto, em contrariedade ao princípio da acessibilidade ao cargo público. Por conseguinte, foi declarada a constitucionalidade da Lei Complementar 372/2008 do Estado do Rio Grande do Norte, que autoriza o enquadramento, cálcu- lo e pagamento a servidores ocupantes de cargo de nível médio no mesmo patamar de vencimentos conferido a servidores aprovados em concurso público para cargo de nível superior. Por outro lado, destacou-se que, na eventualidade de ser reconhecida a incons- titucionalidade da norma, instaurar-se-ia a situação de duas pessoas ocuparem os mesmos cargos, com a mesma denominação e na mesma estrutura de carreira, mas com ganhos desiguais, porque, quando uma prestou o concurso, não se exigia o nível superior. Essa conclusão significaria inobservância do princípio da isonomia, vedada no ordenamento jurídico pátrio. ADI 4.303/RN, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 5-2-2014, acórdão publicado no DJE de 28-8-2014. (Informativo 734, Plenário) direito constitucional - controle de constitucionalidade 253 A alegação de que existiriam diferenças entre as atribuições não pode ser objeto de ação de contro- le concentrado, porque exige a avaliação, de fato, de quais assistentes ou auxiliares técnicos foram redistribuídos para funções diferenciadas. direito constitucional - controle de constitucionalidade 254 ADI e decisão administrativa: cabimento e reserva legal Pronunciamento judicial dotado de conteúdo normativo, com generalidade e abstração, é passível de controle concentrado de constitucionalidade. A extensão de decisão tomada por Tribunal de Justiça aos servidores em condi- ções idênticas a determinado grupo de servidores torna-a ato indeterminado. A extensão da gratificação prevista no ato impugnado contrariou o inciso X1 do art. 37 da Constituição, pela inobservância de lei formal, promovendo equiparação re- muneratória entre servidores, o que contraria o art. 37, XIII, do Texto Constitucional. Além disso, realiza equiparação remuneratória entre servidores, vedada pelo art. 37, XIII, da Constituição Federal2 e pelo Enunciado 3393 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade de acórdão em que Tribu- nal de Justiça estendia a todos os servidores do órgão os efeitos de decisão proferida em processo administrativo, a qual originalmente reconhecera o direito à gratifica- ção de 100% a apenas um determinado grupo de servidores daquele Tribunal. ADI 3.202/RN, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 5-2-2014, acórdão publicado no DJE de 21-5-2014. (Informativo 734, Plenário) “Art. 37. (...) X – a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices.” “Art. 37. (...) XIII – é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público.” “Súmula 339. Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia.” direito constitucional - controle de constitucionalidade 255 Aumento de despesa: iniciativa de lei e separação de Poderes Em se tratando de servidor cedido pelo Poder Executivo, a este cabe a ini- ciativa de lei a alcançar a respectiva remuneração. A regra impugnada – ao ser introduzida ao então projeto de lei por meio de emenda parlamentar – contraria o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que os entes federados são obrigados a observar a separação de Poderes, inclusi- ve quanto às regras específicas de processo legislativo. Ademais, a norma questionada também gerou aumento de despesa em matéria de iniciativa reservada a governador, em ofensa ao art. 63, I, da Constituição Federal. Por conseguinte, foi suspensa a vigência do art. 5º da Lei 11.634/2010 do Estado da Bahia, o qual incorpora gratificação à remuneração de servidores do Poder Exe- cutivo do Estado-Membro que se encontrem à disposição do Poder Judiciário há pelo menos dez anos, assegurada a irredutibilidade de vencimentos, inclusive para fins de aposentadoria. ADI 4.759 MC/BA, rel. min. Marco Aurélio, julgado em 5-2-2014, acórdão publica- do no DJE de 19-8-2014. (Informativo 734, Plenário) direito constitucional - controle de constitucionalidade 256 Servidores admitidos sem concurso: serviços essenciais e modulação de efeitos A investidura em cargo ou emprego público depende de prévia aprovação em concurso público desde a promulgação da Constituição Federal de 1988, sendo inextensível a exceção prevista no art. 19 do ADCT. A norma questionada ofende o princípio da ampla acessibilidade aos cargos públicos (CF, art. 37, II). Por conseguinte, foi declarada a inconstitucionalidade do art. 37 do ADCT da Constituição do Estado do Acre, acrescido pela Emenda Constitucional 38/2005, que efetivou servidores públicos estaduais, sem concurso público, admitidos até 31-12-1994. Ademais, os efeitos da decisão foram modulados, nos termos do art. 27da Lei 9.868/1999, para que fosse conferida eficácia prospectiva, de modo que somente produza seus efeitos a partir de doze meses contados da data da publicação da ata do julgamento, tempo hábil para a realização de concurso público, a nomeação e a posse de novos servidores. Evita-se, assim, prejuízo à prestação de serviços públicos essenciais à população. ADI 3.609/AC, rel. min. Dias Toffoli, julgado em 5-2-2014, acórdão publicado no DJE de 30-10-2014. (Informativo 734, Plenário) direito constitucional - controle de constitucionalidade 257 ICMS e transporte rodoviário de passageiros É devida a cobrança de ICMS nas operações ou prestações de serviço de transporte terrestre interestadual e intermunicipal de passageiros e de cargas. Não afronta o princípio da isonomia o não acolhimento da tese de extensão do resultado da ADI 1.600/DF (DJ de 20-6-2003) – que, à exceção do trans- porte aéreo de cargas nacional, declarou inconstitucional a instituição de ICMS sobre a prestação de serviços de transporte aéreo intermunicipal, interestadual e internacional – às operações de transporte terrestre de passageiros e de cargas. Ausente, no ponto, a indicação precisa da similitude entre as situações a que se submeteriam a aviação brasileira e as empresas de transporte terrestre, regidas por normativas distintas. Ademais, a conjuntura ligada ao transporte aéreo examinada no julgamento da referida ação direta de inconstitucionalidade foi excepcionalíssima. A Corte sublinhou ser inequívoco o propósito da Constituição de tributar as operações de transporte terrestre de passageiro, seja por interpretação direta do art. 155, II, da Constituição Federal, seja pelo exame da incorporação do antigo imposto federal sobre transportes ao ICMS. Por conseguinte, foi declarada a constitucionalidade dos arts. 4º; 11, II, a e c; e 12, V e XIII, da Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir), que dispõem sobre os contribuintes do ICMS, estabelecem o local da operação ou da prestação de serviço de transporte, para os efeitos da cobrança do imposto, e definem o esta- belecimento responsável, bem como fixam o momento de ocorrência da hipótese de incidência do tributo. ADI 2.669/DF, rel. orig. min. Nelson Jobim, rel. p/ o ac. min. Marco Aurélio, julga- do em 5-2-2014, acórdão publicado no DJE de 6-8-2014. (Informativo 734, Plenário) CONTROLE JURISDICIONAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS DIREITO CONSTITUCIONAL direito constitucional - controle jurisdicional de políticas públicas 259 Direito à saúde e manutenção de medicamento em estoque É legítima a ordem judicial que determine ao Estado-Membro a manutenção de um dado medicamento em estoque por certo período, a fim de evitar in- terrupção do tratamento, tendo em conta lapsos na importação do produto. Inexiste violação ao princípio da separação dos Poderes quando o Poder Judiciá- rio aprecia ato administrativo tido por ilegal ou abusivo, uma vez que o poder público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organi- zação federativa brasileira, não pode se mostrar indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional. RE 429.903/RJ, rel. min. Ricardo Lewandowski, julgado em 25-6-2014, acórdão publicado no DJE de 14-8-2014. (Informativo 752, Primeira Turma) DEMARCAÇÃO DE TERRA INDÍGENA DIREITO CONSTITUCIONAL direito constitucional - demarcação de terra indígena 261 Renitente esbulho e terra tradicionalmente ocupada por índios O renitente esbulho se caracteriza pelo efetivo conflito possessório, inicia- do no passado e persistente até o marco demarcatório temporal da data da promulgação da Constituição de 1988, materializado por circunstâncias de fato ou por controvérsia possessória judicializada. O conceito de “terras tradicionalmente ocupadas pelos índios” não abrange aque- las que foram ocupadas pelos nativos no passado, mas apenas aquelas que esta- vam ocupadas em 5-10-1988, data em que foi promulgada a Constituição Federal. Assim, o renitente esbulho não pode ser confundido com ocupação pretérita ou com desocupação forçada ocorrida no passado. Dessa forma, não se pode considerar a natureza indígena de área que não se encontrava ocupada por índios em 5-10-1988, onde localizada determinada fazenda1 e 2. Ademais, também não pode servir como comprovação de esbulho renitente o pleito dos índios junto a órgãos públicos, desde o começo do século XX, sobre a demarcação de terras de uma dada região conflituosa, uma vez que manifestações esparsas podem representar o anseio por futura demarcação ou ocupação da área, mas não a existência de efetiva situação de esbulho possessório atual. ARE 803.462 AgR/MS, rel. min. Teori Zavascki, julgado em 9-12-2014, acórdão publicado no DJE de 12-2-2015. (Informativo 771, Segunda Turma) No caso, o acórdão recorrido reconheceu que a última ocupação indígena na área objeto da deman- da em questão deixou de existir em 1953, data em que os últimos índios foram expulsos da região. Entretanto, reputou-se que os índios, ainda que tenham perdido a posse por longos anos, têm indis- cutível direito de postular sua restituição, desde que ela decorra de tradicional, antiga e imemorial ocupação. A Segunda Turma afirmou que esse entendimento, todavia, não se mostra compatível com a pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual o conceito de “terras tradicionalmente ocupadas pelos índios” não abrangeria aquelas que haviam sido ocupadas pelos nativos no passado, mas apenas aquelas que estivessem ocupadas em 5-10-1988. Súmula/STF 658: “Os incisos I e XI do art. 20 da Constituição Federal não alcançam terras de aldea- mentos extintos, ainda que ocupadas por indígenas em passado remoto.” direito constitucional - demarcação de terra indígena 262 Remarcação de terra indígena demarcada anteriormente à CF/1988 É vedada a remarcação de terras indígenas demarcadas em período anterior à data da promulgação da Constituição de 1988. No caso Raposa Serra do Sol (Pet 3.388/RR, DJE de 25-9-2009), o Supremo Tri- bunal Federal erigiu salvaguardas institucionais que asseguraram a validade daquela demarcação e que servirão de norte para as futuras, muito embora essa decisão não tenha eficácia vinculante. Entre essas salvaguardas1, há condicionante segundo a qual é vedada a ampliação de terra indígena já demarcada, tendo em conta o princípio da segurança jurídica, o que não significa o afastamento de qualquer possibilidade de ampliação de terra indígena no futuro. Entretanto, apesar de a Administração não poder utilizar o instrumento da de- marcação (art. 231 da Constituição) para aumentar terra já demarcada – salvo em hipótese de vício de ilegalidade e, ainda assim, respeitado o prazo decadencial –, há outros instrumentos capazes de atender às necessidades das comunidades indígenas. A autotutela da Administração, se necessária, deve ser exercida em até cinco anos (Lei 9.784/1999, art. 54). No entanto, o aludido prazo não é aplicável à espécie, uma vez que a homologação original tem mais de trinta anos. RMS 29.542/DF, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 30-9-2014, acórdão publicado no DJE de 13-11-2014. (Informativo 761, Segunda Turma) Alínea r do item II do acórdão da Pet 3.388/RR, Pleno, rel. min. Ayres Britto, DJE de 25-9-2009. direito constitucional - demarcação de terra indígena 263 RMS: demarcação de terra indígena e análise de requisitos Somente devem ser reconhecidos aos índios os direitos sobre as terras que tradicionalmente ocupam se a área já estava habitada por eles na data da promulgação da Constituição de 1988 (marco temporal) e, complementar- mente, se houver efetiva relação dos índios com a terra (marco da