Caderno de IED II

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Unidades
I -> * Tradição Jusnaturalista e sua ambivalência
* Herbert Hart -> Direito como Sistema de normas primárias e secundárias
* Hans Kelsen e a delimitação de uma ciência autônoma (Direito)
II -> Postulados do Ordenamento Jurídico
* A norma jurídica e sua estruturação (Teoria da Norma Jurídica)
* O pensamento de Bobbio: a tríplice caracterização do ordenamento -> coerência, unidade e completude
* "Fontes" do Direito: uma abordagem clássica
III -> Pós-positivismo ou Neopositivismo
* Hans-Georg Gadamer: A experiência hermenêutica
* Ronald Dworkin: Direito como Integridade
* Robert Alexy: A tese do Caso Especial e a Proporcionalidade
* Klaus Günther: A adequada aplicação dos princípios
* Jürgen Habermas: A ação comunicativa e a questão do discurso no Direito
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- Tércio Sampaio Ferraz Jr.
Introdução ao Estudo do Direito: Técnica, Decisão, Dominação
- Maria Helena Diniz
Compêndio de Introdução à Ciência do Direito
- Fernando José Armando Ribeiro
Conflitos no Estado Constitucional Democrático: Por uma Compreensão Jurídica da Desobediência Civil
Editora Mandamentos, BH, 2004
Indicação: A Luta pelo Direito - Rudolf von Ihering
Dos Delitos e das penas - Cesare Beccaria
Caso dos Exploradores de Cadernos - Lon Fuller
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Unidade I
Jusnaturalismo
-> Introdução
- Jusnaturalismo x Direito Natural
direito natural: conjunto de normas, comportamentos, que estão não positivados. As pessoas procuram observar, respeitar.
jusnaturalismo: corrente que estuda o direito natural e sua relação com o direito positivo. Reconhece a prevalência do direito natural sobre o positivo.
- "Natural" -> dupla dimensão
*direito natural diz respeito a uma forte estabilidade, ou seja, ocorrem poucas e lentas modificações.
*direito natural diz respeito também à ideia de perfeição (harmonia, coerência, equilíbrio)
- Exemplos -> "Natureza do ser humano"
cuidado da mãe para com os filhos
solidariedade humana; proteção mútua de semelhantes
-> Compreensão do Direito ao longo da história
- cosmológico
- teológico ou medieval
- moderno ou antropológico
- jusnaturalismo contemporâneo (valores da justiça social - ligados à dignidade da pessoa humana)
-> Dimensão Cosmológica
- Normatividade natural com a formatação física dos seres
- Leis do Universo -> Analogia com a música
Harmonia -> coesão
- Aparecimento -> "pré-filosofia" -> séc.VI a.C.
- Nomes -> Homero -> necessidade
-> Hesíodo -> coletivo
-> Sólon -> igualdade
- Pré-socráticos e socráticos -> novas reflexões
-> Elaboração da norma jurídica
- Busca do justo
o Direito deve caminhar para o justo
- Pretensão de equilíbrio
- Anedota Socrática
não se pode definir uma pessoa ou uma norma sem prévia reflexão - LÓGICA DA REFLEXÃO
- Suficiência e exaustão das normas
*palavras -> Ambiguidade (mais de um sentido)
                   -> Vagueza (nenhum sentido)
* regras (de interpretação, que buscam ultrapassar a ambiguidade e a vagueza)
                -> Qual? 
                -> Significado
- Ideia de Legalidade (exemplo)
tudo que não está proibido está permitido (no direito privado)
- Direito Natural x Direito Positivo
- Contexto Romano
* epicurismo
* estoicismo
Cícero já se preocupava com o contexto humano (viver com dignidade)
- Transição para o período Teológico
- [...]
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Direito admite a possibilidade de sanção em caso de seu descumprimento. Ele vem para estabilizar as expectativas comportamentais. Mas nem toda ação do nosso mundo tem a ver com o contexto jurídico.
Enfoque zetético ou dogmático estão  ligados às disciplinas do Direito.
O zetético cogita possibilidades (hermenêutica, por exemplo), enquanto o dogmático parte de certezas (direito penal).
Telos -> finalidade, pretensão
Teleologia -> finalidade
Eneo Ulpianus -> Ulpiano
3 máximas:
-Viver honestamente
-Não lesar outrem
-Dar a cada um o que lhe é devido
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UNIDADE I (cont.)
-> Jusnaturalismo Antigo
- Epicurismo: os filósofos do jardim
- Estoicismo
Ambas escolas se preocupavam com a felicidade, com a busca da mesma; pretensão da busca do que é bom e o afastamento do que é ruim; é o prazer controlado, através do cálculo dos prazeres. Sem artificialidades. A preocupação básica é não prejudicar o próximo.
Cícero achava que teríamos que dar a cada um o que lhe é devido, sem prejudicar o próximo. Preocupação cosmopolita.
Tetrafármaco -> não temer a morte, suportar a dor, não temer os deuses.
busca pela justa medida, pelo equilíbrio.
-> Jusnaturalismo Teológico
- Divina Providência (ordem): vontade de Deus, que nos possibilita verificar a ordem das coisas; 
- Razão (Leis Supremas - desígnios): razão tem como objetivo identificar as leis supremas, seus desígnios.
A justiça humana é transitória, que está sempre modificando.
A justiça humana também está sujeita ao poder temporal.
Este 2 pontos se apresentam como 2 preocupações pelos pensadores da época. Assim, nem sempre alcançamos a verdade. Para eles a justiça divina era a única verdadeira.
O grande fundamento para o jusnaturalismo teológico é a inteligência e a vontade divinas.
Patrística e Escolástica: duas escolas do período 
Patrística -> Santo Agostinho foi o maior expoente (Tortuliano, Latâncio e Santo Ambrósio foram outros expoentes); séculos II a VI; toda reflexão de Santo Agostinho se baseia na religião. Ele tem 2 conceitos distintos de estado: helênico (Grécia) e cristão. Ele pensa em duas dimensões: o civitas terrena (preocupação mais a si próprio; ou seja, muita vaidade) e o civitas caelestis (preocupação a Deus). A passagem dessas duas dimensões deveria ser interpretada pelos padres. Santo Agostinho compartilha a ideia de justiça (dar a cada um o que lhe é devido), mas vai mais a fundo. Lei Aeterna aparece como grande fundamento, e Deus é o autor dela. Lex naturalis é a manifestação da lei eterna no homem. A Lei humana aparece como uma derivação da lei natural, ou seja, ela é autêntica. A lei possibilita a paz entre os homens. Santo Agostinho tem herança platônica.
Escolástica -> São Tomás de Aquino é o maior expoente; ele passou procurar a compreender de melhor maneira a relação entre razão e fé. Tomás de Aquino tinha uma grande preocupação com as virtudes, sendo a justiça a maior delas. Em Aquino, fé e razão são conciliadas. A partir da reflexão na Suma Teológica, a justiça aparece como uma virtude geral, ampla, pois busca o bem comum. Ela ordena tanto o bem comum, como os atos relacionados às outras virtudes.
A Lei Natural tem seu complemento na Lei Divina (lei criada pela Igreja), no caso de Aquino. Enquanto existem também a Lei Eterna e a Lei Natural. Aquino tem herança aristotélica.
-> Jusnaturalismo Antropológico
Direito natural, neste período, passa a ter como fundamento o uso efetivo da razão.
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Jurisprudência -> no Brasil, ela é usada para definir casos, através dos tribunais (juízes e tribunais); é decisão judicial.
Em Portugal, é usada como ciência do direito.
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Jusnaturalismo antropológico foi uma tentativa de mostrar como as estruturas de pensamento podem mudar a realidade.
Jusnaturalismo Moderno
-> Maquiavel foi uma espécie de Anti-Santo Agostinho.
Ele fala da ideia de que a política e o Estado são fins em "si mesmo". O Estado, para ele, não é mais teleológico, como Agostinho enfatizava. Agostinho dizia que o Estado (e o Direito) só teria sentido se servisse para atingir o fim de cidade de Deus. A lei natural era entendida como uma reprodução da lei divina. O Estado que serve a si próprio não se diferencia de um bando de salteadores, p/Agostinho.
O direito deveria ser usado pra se chegar a Deus (por isso ele era teleológico).
Maquiavel, ao contrário, diz que o Estado é importante por si mesmo. Daí entra a ideia de Estado técnico, pois ele se preocupa com a questão da técnica. Os princípes, para ele, deveriam procurar ser bons gestores (esquecendo as questões morais, de ética, por exemplo). A manutenção da solidez estatal era o objetivo, assim, o Estado deveria
voltar a si mesmo, sem preocupações éticas, morais etc. Maquiavel não foi jusnaturalista, mas ele trouxe uma ideia que fugia do campo transcendental, bastante em voga anteriormente.
A tradição jusnaturalista busca a todo momento uma legitimidade além de uma mera legalidade. Ele sempre busca algo a mais que o direito posto.
Legitimidade x Legalidade
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Maquiavel - continuação
- Ascensão da burguesia
- Reforma Protestante
- Revolução Científica
Valorização cada vez mais do ser humano
Hugo Grotius (holandês) (pai do direito natural moderno) (cristão reformado)
Estava preocupado em como o Direito iria ser unificado pelo mundo. É o pai do Direito Internacional também.
- Direito Natural independente de Deus (para ele, o Direito Natural não precisa de Deus; teria de dizer respeito à razão humana)
- Reta razão -> retomada do racionalismo, mas com o acréscimo 
- Sociabilidade humana -> ele pensa a partir do indivíduo; o homem - indivíduo; é formada pela junção dos indivíduos, contrariamente às ideias aristotélicas
- "Direito das gentes"
- Pacto social -> ou contrato; para ele, era preciso que os povos fizessem um pacto social; tem fundamento no direito privado; Estado é a formação de indivíduos que pactuam. Grotius estava preocupado com a proteção dos indivíduos, que ele pudesse ter uma vida humana em qualquer lugar.
Obrigação política -> vínculo entre o indivíduo e o Estado.
Thomas Hobbes (século XVII) (inglês)
- Leviatã (1651) -> foi um marco; ideia de justificar o Estado de seu tempo, a partir de uma laicidade; é um acordo coletivo, uma escolha, para fugir do estado de natureza
- Estado de Natureza ao Estado Civil -> estado de natureza é um pressuposto teórico; é um estado de guerra, de todos contra todos; para ele, o ser humano é egoísta. Este estado de guerra põe em xeque o direito à vida. Dessa forma, o ser humano passa ao Estado Civil, pra trazer segurança ao indivíduo. Para que ele faça essa passagem, é necessário que se faça um contrato social. É como se os indivíduos se acordassem num pacto, onde o Estado seria o gestor, garantindo segurança. Institui o soberano a partir das vontades individuais. Eles fazem uma cessão de suas liberdades em prol do soberano. O contrato social entra como elemento de instituição do soberano, é um "cheque em branco". 
"auctoritas non veritas facit legem" -> a autoridade, e não a verdade, faz o direito (as leis). É como um cheque em branco, pois o soberano não tem restrição. Você simplesmente o institui como soberano, ele pode fazer praticamente tudo. Hobbes, um jusnaturalista até então, volta-se totalmente para uma legalidade, numa visão autoritativa, onde não haveria legitimidade para fazer o Direito. Até leis espúrias seriam aceitas, pois é melhor que alguns sofram injustiças do que voltar ao Estado de guerra.
Essa frase de Hobbes é quase um gérmen para o positivismo juridico.
Jusnaturalismo - dualidade entre "legalidade" e "legitimidade"; busca por uma legitimidade além da mera legalidade.
Sociedade x Comunidade 
Aristóteles -> "Zoom Politikom" -> homem -> ser gregário, mas que se encontra na Pólis, esta que dá o sentido de ser ao homem. Ele só tem sentido dentro da pólis. A comunidade é pensada como um todo maior que as partes.
visão comunitarista -> tender a pensar em valores em conjunto sendo superiores aos individuais.
John Locke (1632-1704)
- Liberalismo politico
- Estado de natureza é diferente de paz, liberdade e propriedade
- Estado civil
*momento lógico
*limites internos
*desobediência civil
Locke também parte do pressuposto teórico do estado de natureza. Porém, para ele, esse estado de natureza não é de guerra, mas de isolamento. Não tem como o indivíduo proteger sua propriedade no estado de natureza. E esse direito de propriedade está comprometido nesse estado de natureza. Os indivíduos, num momento lógico, instituem um "juiz na Terra". Para Locke, o contrato é a passagem do estado de natureza para o estado civil, mas, para ele, existem limites internos. E ele pensa num contrato que proteja as liberdades individuais (direitos naturais). A ideia de soberano como um "juiz na Terra".
O contrato social, como tem limites, faculta a legitimidade ou não do soberano.  Além da legitimidade de origem (que garante a instituição do soberano), existe a legitimidade de atuação(que garante os direitos naturais).
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Phronésis: conceito aristotélico
"Lei é a razão sem apetites".
Aristóteles achava que a justiça não era algo apenas para ser conhecida. A justiça depende de uma ação, ou seja, o homem pode conhecê-la, mas ser injusto. Dessa afirmação, emerge a preferência de um governo de leis a um governo de homens. A lei é uma conformação de um consenso entre os homens, ou seja, está como um parâmetro genérico, geral.
Se a lei é um preceito geral e abstrato, como passar desso plano para o concreto? Como fazer essa adaptação sem que se faça uma injustiça?
"Summum jus summa injuria?" (O direito levado ao extremo injustiça extrema). Frase de Cícero sobre essa questão aristotélica a respeito desta passagem.
Phronésis -> é um senso de equidade que o aplicador deve ter para perceber as diferenças e adequar a "régua de lesbos" para se ter justiça.
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Continuação (...)
John Locke
-> Contrato social
* institui o soberano
* parâmetro de ação (direitos naturais) -> dá ao soberano legitimidade originária e de ação, podendo ser destituído caso ele passe por cima desses direitos naturais.
-> Direito de resistência -> direito do cidadão de resistir a um governo ilegítimo, a um sistema injusto;
Desobediência civil -> direito de desobedecer a um preceito normativo em nome do próprio Direito; tenta mostrar a potencial injustiça de uma norma.
-> Liberalismo político
Ele já prevê a ideia de separação de poderes, para a proteção do homem - indivíduo.
J.J. Rousseau (1712-1778) (Suíço, de Genebra)
-> Propriedade é causa de problemas
adversário político muito forte das elites; ele achava que o início da técnica estava desvirtuando o homem
-> "Homem nasce livre, mas por todas as partes está em grilhões"
Condição inata da liberdade. Entretanto, essa liberdade estava sendo violada pelos Estados de sua época.
-> Novo soberano = soberania popular
Ele pensa que o contrato social tem que ser uma junção de liberdades; para ele, só teremos liberdade quando tivermos o exercício de soberania popular; é uma conformação de liberdades; essa soberania popular é, de certa forma, indivisível. Dessa forma, ele se coloca como um adversário de seus contemporâneos. Ou seja, não pode haver separação de poderes em Rousseau. É uma visão romântica da soberania popular, sendo que esta, para ele, é indivisível, intangível em suas ações.
-> Autonomia
Ele acredita que o indivíduo só será livre quando for autônomo; é a ideia de auto + nomos (direito, regra); é aquele que é autor de sua própria norma; mesmo quando eu sofro uma sanção, eu posso concordar porque eu fui autor dela
-> Vontade geral
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J.J. Rousseau:
Vontade Geral ("Volonté Generale") -> síntese do sentido do contrato social;
Entrelaça a vontade individual (destaca o indivíduo na esfera privada) com a vontade coletiva; a vontade geral não é a soma das vontades individuais, pois ela deve algo mais que isso, e não pode ser vista como a equação majoritária dos votos da maioria. É um dever-ser.
Contra-factual -> a vontade geral está certa, mas nem sempre está expressa da maneira correta. É um dever-ser. É quando se estabelece um padrão que rege os fatos, ainda que os fatos não o acompanhem. A vontade geral, apesar de ser sempre certa, nem sempre logra estar certa.
Igualdade -> a maioria não pode deliberar ou ir contra a igualdade, pois esta é algo que permeia a deliberação da vontade geral. Só se consegue o soberano coletivo por meio da vontade geral.
Lei como fonte de direito -> a lei passa a ser uma manifestação importante dessa vontade geral. Isso passa a ser muito importante após a Revolução Francesa.
O Direito
é uma realidade contra-factual, ele prescreve coisas que devem ser, e não o que são. E essa é a ideia de contra-factual em Rousseau, no que tange a vontade geral (ela se mantém inalterada porque é contra-factual). A vontade geral é uma concretização do próprio Direito natural (igualdade e liberdade permeiam essa vontade geral). Isso é herdado de Grócio, que dizia que o direito natural é inato ao homem. Por isso ele se mantém imutável. Independentemente dos direitos positivos, esses direitos inatos não poderiam ser passados por cima. Ou seja, diferentemente de Hobbes, os direitos naturais permanecem depois do contrato, controlando contrafaticamente essas deliberações coletivas. As vontades coletivas podem se enganar, mas por meio da vontade geral poderia se corrigir esses enganos. A vontade geral é uma preocupação com a legitimidade, por isso é contrafática. Ela é um parâmetro comparativo com a vontade da maioria.
Volonté Generale -> povo=autor e destinatário do Direito (isso deixaria o homem livre de parâmetros normativos que eram ditados por alguns para todos)
I. Kant:
-> Teoria do conhecimento: dimensão inata e empírico do conhecimento humano, dando fim à dicotomia entre empiristas e racionalistas.
-> Teoria Moral e do Direito: 
* éticas heteronômicas -> heteronomia é o oposto de autonomia; não respeitavam a autonomia, pois em todas elas o indivíduo tinha que alcançar fins outros, excluindo os fins éticos. Para ele, o homem ético é o mais feliz (eudaimonia). Ideia do télos (fim), que nesse caso é a felicidade. Mas, para Kant, isso desrespeita a autonomia, pois eu viso um fim que não fui eu que criei. Éticas heteronômicas são parâmetros de ação criados por outrem, que não sou eu que estabeleço.
Para Kant, no reino da natureza, não existe propriamente liberdade, pois todos são condicionados por causa e efeito.
A autonomia existiria no momento em que eu criasse minhas próprias leis.
* autonomia
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Kant:
-> Ética da autonomia
* leis morais -> premissa para se chegar às leis jurídicas
* leis jurídicas
-> Parte de dualismo (ele reforça que existiria no homem uma dualidade: uma parte racional e uma parte animal, submetida aos impulsos sensíveis) -> pressuposto especista (termo criado no século XX; tradição do pensamento que diz sobre a superioridade do homem por ser racional; que pode ser autor de leis que não são da natureza; consegue extrapolar as leis da natureza com leis próprias)
* homem como ser racional
* homem como ser sensível (fenomênico; submetido aos fenômenos, às leis da natureza)
Para Kant, não há liberdade no plano fenomênico, pois tudo é condicionado na natureza. Tudo tem sua causa e efeito. Mas o ser humano tem uma racionalidade, que o retira dessa esfera sensível. Isso o faz agir segundo uma vontade livre.
-> Imperativos (proposições que determinam uma ação)
* hipotéticos -> trabalha com a ideia do fim; age visando uma finalidade (télos); para Kant, isso é um problema, pois aí não tem autonomia.
* categóricos -> lei moral -> liberdade (ratio essendi=razão de ser) -> a razão que tem de construir a lei moral do indivíduo, não alguma finalidade externa; com a criação da lei moral, você finalmente fica livre; para descobrir essa lei moral, precisa descobrir quais são os imperativos categóricos (os deveres). Eu que crio esses deveres para mim. Não pode ser manifestação do interesse particular. Como descobrir essa lei moral sem mancha-la com o ser sensível? (Precisa ficar livre dos comprometimentos do ser sensível). Ele entende que essa lei moral precisa respeitar a universalidade. O dever universal é aquilo que é válido para todo mundo e que todo mundo deve se submeter. O universal é válido porque somente por meio dele se consegue chegar à conclusão de determinadas ações particulares. A universalidade é a premissa para construir uma equação para guiar suas decisões particulares.
-> Dever (deôntico= dever-ser) -> ação pelo dever ("age de tal forma que a máxima que rege a sua ação possa se transformar em uma lei universal que tenha validade para todos"); máxima é um pressuposto para tomar ações; você pode esperar que essa máxima vá reger a vida do seu proximo? Kant tenta fugir de conteúdos, pois ele tenta criar uma teoria para todos os séculos. Ainda que como ser sensível eu esteja fascinado por uma ação, eu devo não fazê-la (caso ela seja incorreta para a universalidade), para agir livremente (de forma racional). Isso me diferencia dos animais, por exemplo. É uma lei interna.
-> Direito (existe para regulamentar a relação externa das pessoas, pois a moral não consegue; serve para proteger a liberdade do outro; já pressupõe a possibilidade de violação às leis jurídicas)
* relação externa entre pessoas
* relação do arbítrio de um com o do outro
* respeito à forma (não importando tanto com o conteúdo, pois é melhor uma lei injusta que não ter leis)
* necessidade de criação do Estado Civil
* coação (ratio existendi) -> elemento indispensável, pois pressupõe a possibilidade de violação; tem a função racional de negar a negação da liberdade, ou seja, a afirmação da liberdade; ratio existendi é razão de existir. 
Necessidade imperativa de ir pro Estado Civil; o fundamento do Estado para ele é que fora dele não conseguimos criar Direito para a convivência externa.
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Jusnaturalismo - século XIX
Momento paradoxal; ascensão máxima e grande declínio ao mesmo momento.
- Revoluções Francesa (foi posterior à Norte-americana, em 1789; antecipa a Declaração de Direitos Humanos - de direitos fundamentais) e Norte-americana (1776; Declaração de Independência dos Estados Unidos, redigida por Thomas Jefferson, que foi influenciado pelo pensamento rousseniano; base jusnaturalista racionalista) (XVIII)
A declaração de direitos norte-americana só veio em 1801, com o Bill of Rights (as primeiras emendas). Sempre voltado à realidade dos EUA, não tem pretensão universalizada. A redação da Constituição norte-americana foi escrita de forma mais genérica para evitar um novo capítulo de dissidências na Assembleia de Filadélfia.
Declaração Universal dos Direitos do homem e do cidadão (França) -> trabalha com direitos universais do ser humano e com direitos do francês. Tem uma pretensão de normatizar os direitos naturais (normatização dos direitos naturais). Eles queriam fazer uma grande ruptura do passado jurídico.
Separação do que é universal do que é o cidadão. Na parte universal, é claramente de influência jusnaturalista.
Com a normatização dos direitos naturais, eles passariam a ter exibilidade, coercitividade, intersubjetividade.
Autopoiese do Direito -> Luhmann; sistema normativo que se cria a si mesmo, sem precisar recorrer a outro sistema; o sistema jurídico cria-se a si próprio; é uma característica da modernidade. O direito sofria muitas modificações anteriormente de outros sistemas normativos (morais, éticos, econômicos, religiosos).
- Declínio do Direito Natural - Século XIX
Positivação do Direito Natural: direito natural está se tornando direito positivo.
-> Esvaziamento do discurso jusnaturalista (pode-se pressupor que a legitimidade já está presente na legalidade); a legalidade de certa forma já está imbuída de legitimidade (dos direitos naturais). Ora, dessa maneira, a dualidade entre legitimidade e legalidade se encerra.
A lei agora é a tradução perfeita do novo soberano - o povo. 
-> Crescimento do positivismo legalista: confiança muito grande na legalidade por meio da lei; se alicerça muito na burocracia do Estado (na racionalização); 
-> Pluralismo social e político: ficou muito mais fluido, dissipado, o que dificulta a retomada dos valores jusnaturalistas (universais). Como o juiz pode se valer de um juízo jusnaturalista ao confrontar outro juízo jusnaturalista (de acordo com o réu) sem entrar no campo do decisionismo?
- Jusnaturalismo - século XX
Começa a haver acenos para a sua retomada com os fenômenos dos estados totalitaristas no século XX
-> "Direito e violência"; unidade possível, estrutural,
entre o direito positivo e a violência. Estados onde existem direitos positivos bastante sofisticados embora existam legislações bastante aviltantes, muita barbárie; o mesmo direito positivo que estava sendo tanto respeitado vai mostrar que se poderia se fazer como um elemento concretizador de violências.
-> "Leis injustas não devem ser leis"
-> Gustave Radbruch: alemão; logo após a 2nda Guerra ele passa a sustentar uma doutrina da justiça, como se o Direito se comprometesse com a justiça. O Direito não poderia ser uma simples estrutura formal; compromisso do Direito com a justiça. Ele vai trabalhar a ideia de "injustiça extrema". É algo a ser evitado, o Direito não pode tolerar a injustiça extrema. Ele abre para uma ideia de intersecção mínima entre o Direito com a moral. Direito axiológico é uma concepção jusnaturalista (o conteúdo sendo mais importante que a forma).
Analytical Jurisprudence -> Kelsen e Hart são alguns dos pensadores dessa corrente. O ponto em comum é que eles compartilham do entendimento de que foi formado pela Lei de Hume (ela diz que não se pode derivar um dever-ser de um ser). É um comando deontológico, enquanto o ser está no campo do ontológico (do que é de fato, do ser). 
Dever-ser é diferente de uma lei da natureza. Dever-ser prescreve uma imputação humana.
Com essa Lei de Hume, eles dizem que o direito natural é inconsistente (inválido), visto que nada na natureza prescreve um comando prescritivo.
* John Mitchell Finnis
Era membro da Analytical Jurisprudence;
Finnis mudou de posição posteriormente, e passou a ser membro da New School Natural Law.
I) Tese de Finnis
Existem bens básicos que só podem ser alcançados:
a) pelas instituições humanas, através de suas leis
b) e pelas exigências da razão prática
II) Plano metodológico (para sustentar sua tese e revigorar o direito natural na contemporaneidade)
a) Para a Analytical Jurisprudence, segundo ele, o Direito Natural foi caracterizado, pois ela se embasou erroneamente na "Lei de Hume".
-> Para Finnis, nem todo conhecimento precisa ser derivar de um fato ou de um ser, porque existem conhecimentos que são autoevidentes (independem de uma demonstração empírica). 
"Evitar o mau e preferir o bem". Aristóteles
Razão prática permite acessar esses conhecimentos autoevidentes, e com ela distinguir o bem do mal, o certo do errado, e nos mostrar como devemos agir e que caráter devemos desenvolver.
Ela que nos dá a capacidade de fazer julgamentos morais.
b) Não é possível assumir a mera posição de observador externo, pois estamos e devemos estar na condição de observadores internos (partícipes).
III) Bens básicos: aqueles necessários para o florescimento do ser humano, ou seja, desenvolvimento das potencialidades humanas.
Esses 7 bens básicos possuem caráter pré-moral, pré-social e pré-político.
São os seguintes:
1) Conhecimento: tem valor por si só; "conhecer pelo conhecer"; vai servir para satisfazer a curiosidade humana; com isso, ele tira o conhecimento do campo instrumental, que deve obrigatoriamente produzir alguma utilidade para o ser humano
2) Vida: os aspectos de boa vitalidade e o impulso de copulação
3) Jogo: adotamos uma performance dentro da sociedade e desfrutamos dela
4) Experiência estética: apreciar o belo próprio da natureza e outras formas agradáveis que satisfazem o homem
5) Habilidade social (amizade): em primeiro plano, é a capacidade de se conviver harmoniosamente e em paz com o grupo; também pode ser como amizade plena, em segundo plano
6) Razoabilidade prática: capacidade de diferenciar o certo do errado; orienta como agir, para que possamos alcançar esses bens básicos
7) Religião: direito de ter as próprias crenças, ideias.
Ele diz que podem existir outros bens, mas que eles deverão ser correlacionados aos 7 básicos.
Não pode haver normas jurídicas imorais, pois o Direito está dentro da moral nesse pensamento.
- Pensamento jurídico moderno
1) Positivismo jurídico
- Do jusnaturalismo ao juspositivismo
modelo de perfeição lógica e linguística dos códigos; valorização dos institutos do direito positivo; codificação é fruto de uma única razão legislativa; a lei não é simplesmente um emaranhado de costumes, ela é fruto de razão. Ou seja, é uma ruptura com o jusnaturalismo.
- Do positivismo legalista (século XIX) ao positivismo científico (século XX)
Positivismo legalista: criação do conceito fontes do Direito; para o jusnaturalismo, não há como formalizar esse conceito de fontes do Direito, uma vez que o Direito para eles emana da natureza; para se assegurar a segurança jurídica, o Direito deve ser buscado em fontes específicas; trouxe sistematicidade, certeza; noção de hierarquia dessas fontes do Direito; determinadas fontes são mais importantes que outras; para o jusnaturalista, o que importa é a materialidade; para a Teoria da Fonte, tem-se em mente a questão da forma, sendo ela de essencial importância (o modo como é o direito declarado). O formalismo jurídico.
Positivismo científico: a diferença básica é que ele não está mais preocupado em afirmar esses pontos de construção da modernidade, da lei, mas sim em como vou sustentar que o Direito tem uma ciência comum (uma unidade no tempo e no espaço);
- Questões fundamentais do positivismo científico 
* "O que é Direito? (Ou como é...)" é diferente de como deve ser o Direito; eles passam a dizer que existe essa diferença fundamental e que ela deve ser trabalhada; e que perguntar o que deve ser o Direito não faz sentido, uma vez que a forma é um grande instrumento para obter a liberdade ("inimiga do arbítrio e irmã gêmea da liberdade"). A pergunta agora é saber analisar de forma coerente esse direito positivo.
- Como sustentar a cientificidade do Direito em face de:
* Teses de Kirchner (Kirchner foi um jurista alemão do início do século XX; ele fez uma famosa palestra onde ele colocou várias questões para o Direito; como você pode confiar que o direito pode ser uma ciência visto que ele muda no tempo e no espaço? E que ciência é essa que duas penadas do legislador fazem cair uma biblioteca? Se temos livros e livros sobre vários institutos e um legislador os regova, elas todas caem. A legislação passa a ter poder sobre toda a ciência? Se o Direito é uma manifestação de vontade autoritativa, ela muda uma ciência?; a resposta não seria muito difícil se Kelsen escolhesse um raciocínio jusnaturalista, uma vez que não é simplesmente a legislação que muda, é algo essencial que permanece intacto. Mas se ele tomasse esse caminho ele negaria o círculo de Viena.
* Círculo de Viena (espécie de linha de pensamento; eixo central é a construção e reflexão de como a lógica passaria por uma depuração da ciência; Kelsen foi muito influenciado por esse círculo; eles diziam que o grande problema das ciências do tempo dele era que os discursos das ciências ainda estavam permeados por linguagens que não eram cientificamente sustentáveis, gerando então desentimentos; para eles, a linguagem objetal (refere-se diretamente a um sentido, a um objeto; se livrava da linguagem metafísica, o grande problema da época para Carnap) e a metalinguagem (criação de uma linguagem que fala da própria linguagem) seriam válidas para se construir a ciência, o discurso científico. Linguagens metafísicas são todas que não são objetais ou metalinguisticas.
Kelsen, então, não conseguiu responder Kirchner, pois ele não poderia afirmar algo do campo jusnaturalista. Missão difícil de mostrar que no direito positivo há algo comum no direito e no espaço (que se mantém) e que tenha justiça, o bem comum.
Kelsen tem um certo pavor da justiça (um discurso que leva a um pensamento metafísico) por causa da influência do Círculo de Viena. Assim, para ele, a justiça não traz contribuição objetiva para o Direito.
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Hans Kelsen
-> Direito e ciência (bandeira principal de Kelsen)
Ele queria mostrar como o direito poderia ser ciência, com as especificidades que exigiam o Círculo de Viena.
Ele queria buscar a universalidade sem cair na noção
de valor.
- Definição do objeto (sem defini-lo não há como sair do lugar)
* corte axiológico
Axiologia quer dizer teoria dos valores; o jurista tem que cortar os valores de si; ele não pode passar os valores dele pro direito. Estabelece-se a neutralidade, para que o cientista não julge os objetos a partir de seus valores. É um paradigma do Círculo de Viena. Ele quebra, assim, com qualquer ligação com o jusnaturalismo.
* corte epistemológico
Epismologia quer dizer teoria da ciência. O jurista tem que saber separar o que é direito do que é correlato ao direito mas não o é. É uma forma do jurista encarar o Direito de forma diferente, bem peculiar, diferentemente de historiadores falando de Direito, por exemplo. Daria uma exclusividade ao trato do Direito ao jurista.
O Direito Tributário brasileiro tem muita influência de Kelsen, com a ideia de separar o Tributário de finanças, por exemplo.
- Ciência normativa -> princípio da imputação
Ela é regida pelo princípio da imputação (significa que o que acontece entre uma e outra é relacionada à vontade; já tem a diferença entre o ser e o dever-ser; no Direito, não há princípio da causalidade).
O jurista nunca pode falar que será, mas que deverá ser. É uma consequência atribuída de uma vontade.
Imputar é atribuir uma consequência por uma vontade humana, ou seja, pode ser que esta consequência não venha (a vontade pode não ocorrer).
- Norma como objeto da ciência do Direito
A norma é o ponto de partida para garantir a universalidade do Direito, sem cair em discursos metafísicos. Essa é a resposta de Kelsen a Kirchner.
A norma jurídica é comum a todos, é um dado formal que fica indisponível ao legislador. Há algo de formal, intrínseco ao direito positivo, que é a norma (espécie de célula do Direito). Ela não sucumbe se o legislador mudar tudo, pois a estrutura da norma não muda. É o caminho para se achar uma universalidade do Direito, sem entrar no mérito da valoração.
A lei para Kelsen é uma espécie de norma. Ele era um normativista. Ao trabalhar com a imputação, ele trabalha com a dimensão autoritativa (de autoridade) de querer.
O que aproxima Kelsen de Kant é o dever-ser, o plano deôntico kantiano.
-> Norma: "Se A é, B deve ser" (pura forma; ele não fala de conteúdo algum)
Há duas sub-normas: a primária (estabelece a sanção; é a mais importante)e a secundária (é a que estabelece o comportamento ou bem jurídico; tem importância menor). 
"Se A é" -> norma secundária; o comportamento
"B deve ser" -> norma primária; a sanção
Com isso ele mostra que a ilicitude está dentro do Direito, e não fora como alguns diziam.
As ações humanas são um monte de normas caindo sobre outras normas. Ele chega a dizer que o Estado é um feixe de normas. A realidade, enquanto no campo jurídico, é um feixe normativo.
-> Validade como único critério de auferição do Direito (não pode se pensar em justiça; a preocupação deve ser sempre dizer o que é, e não como deve ser)
- Existência da norma (vida da norma)
- Pertinência ao ordenamento
- Criação pelo modo previsto (auto-poiése; o Direito regula ele próprio; previsão, que constata a validade) -> Direito como sistema "autopoiético" e que se separa das outras ordens normativas;
- Obrigatoriedade
- A pirâmide normativa -> garante a fundação de uma norma a partir de outra norma; o sistema se cria a partir de uma hierarquização normativa; normas que fundam normas; o fundamento de validade sempre será encontrado a partir de um ponto da norma fundamental (ponto de partida e fechamento dessa sistema). A fundamentação de uma norma é sempre em outra norma.
- Norma funda norma
- Atividade do juiz e do legislador são aplicadoras e produtoras do Direito
Estática jurídica: ele reconhece que o fundamento de validade de uma norma pode ser seu conteúdo. É estático no sentido de se referir ao conteúdo que dá fundamento à norma.
Dinâmica jurídica: ele reconhece também a dimensão da forma, que é fundamental para o Direito. O fundamento deve ser garantido pela forma no Direito. Reforça a dimensão autoritativa do Direito. Sobe-se no sistema por uma perspectiva que esvazia o conteúdo. É o caminho principal do Direito (a dinâmica é mais importante).
Ex.: controle de constitucionalidade (forma de depurar a validade do sistema)
- modelo in concreto: discutir qualquer ação e atribuir inconstitucionalidade; efeito particular; suspende os efeitos da norma naquele caso. 
- modelo abstrato: não há partes, senão discussão acerca da inconstitucionalidade da norma; foca-se apenas na norma. Apaga a norma do sistema jurídico, é o legislador negativo.
A validade é baseada na forma jurídica, não nos valores (p/Kelsen).
Norma:
- conteúdo, matéria (valores, objetos jurídicos, bem)
- forma (tipo de procedimento que ela tem que observar para se validar)
A Constituição não é norma fundamental para Kelsen, pois ela já existe no sistema. Ele diz que a norma fundamental é pressuposta, não pode ser interna. É hipótese de fundação do sistema jurídico.
"Legislador negativo" -> desfaz a lei com o mesmo efeito que faz; STF aqui no Brasil.
"Legislador positivo" -> faz a lei
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O Caso dos Denunciantes Invejosos - para 03/11 - grupo de no máximo 5 pessoas
Análise do livro inteiro:
1a parte: o q está por trás dos pareceres de cada parlamentar
2a parte: posicionamento do grupo (parecer próprio)
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Kelsen (cont.)
- Fundamento de validade -> estrutura hierárquica e piramidal
Uma norma ser válida é ela ser autorizada por outra norma. Essa questão é muito importante pois mostra que o sistema jurídico valoriza mais a valorização da forma (o sistema "dinâmico" - a validade se dá pela forma; pela dinâmica não se depende do conteúdo). Essa norma superior não apenas fala de algo, ela autoriza a formação de algo. Ela autoriza que outra norma surja com consonância a ela. Sistemo "estático" signica que é conteudístico.
Não podemos deduzir o dever-ser do ser. -> algo kantiano; Kant queria criar uma moralidade universal e contrafática. Kelsen pega essa ideia de Kant para o plano do Direito. Para Kelsen, o dever-ser não pode se originar do ser. Esse fundamento não retorna a fatos, mas sim a normas. Sistema piramidal é puramente normativo, não dá espaço para inclusão de fatos, pessoas, elementos históricos, porque senão estaríamos deduzindo um dever-ser do ser.
Descrever é o grande verbo para Kelsen. A descrição do jurista não pode considerar circunstâncias fáticas, ele tem de descrevê-lo.
"Proposições jurídicas" -> o produto do trabalho dos juristas; seriam as doutrinas jurídicas; é também chamada de "lei jurídica", que no caso não é a lei do parlamento, e sim lei teórica (como se fosse lei de newton). Elas descrevem a norma jurídica, os textos jurídicos. O juiz olhando para as normas e as descrevendo tais como são. Fazendo isso, o Direito se aproxima das ciências naturais. Ao fazer isso o jurista coloca lógica nesse sistema (o legislador ao criar as normas não liga para lógica no sistema). As proposições jurídicas, ao descrever, mostram a logicidade das normas. As proposições jurídicas criam a moldura da norma.
Moldura normativa -> é o quadro dos sentidos possíveis daquele texto normativo. Isso significa que Kelsen está num patamar dos positivistas do século XIX. Texto e norma para ele são diferentes, uma vez que a proposição jurídica tece a moldura da norma (os sentidos possíveis da norma). O texto pode ter várias normas, uma vez que pode ter vários sentidos.
A ciência jurídica estabelece os sentidos do texto normativo. Quando ela estabelece, pode-se dizer quais normas (sentidos) é possível extrair do texto normativo. 
A moldura, para Kelsen, é fechada. Existem algumas interpretações possíveis, e só. E quem a faz é a ciência do direito. As autoridades jurídicas não fazem essa moldura, em Kelsen, porque se teria o risco de se chegar a uma valoração. O jurista-autoridade (jurista-juiz) já está vinculado a um olhar interno, ou seja, já olha a norma procurando solução, o que lhe interessa naquela circunstância
particular. É um "ato de vontade" (ele conhece para escolher), ele valoriza um desses sentidos, enquanto as proposições jurídicas são ato de conhecimento. O jurista externo vê o Direito de fora. Descrever é analisar sem se preocupar com sentido de aplicação, com isenção e neutralidade. O jurista apenas analisa a norma.
O juiz, ao decidir um caso, ele recria as normas. Ele escolhe um sentido delas e as reproduz. A sentença, para Kelsen, é uma nova norma. Ela só vincula aquela pessoa particular porque é uma norma. É uma norma pois o juiz tem autorização para criá-la. Ele escolhe um dos sentidos da norma para criá-la, por isso são atos de vontade. Para Kelsen, legislador e jurista criam normas, mas o primeiro tem menos sentidos para criá-las, enquanto o segundo tem vários sentidos para recriá-las.
Proposição jurídica (é proposição se vier de fora da pirâmide das normas; forma de analisar as normas sem querer aplicá-las)
* produto da Ciência do Direito (ela extrai do texto normativo a moldura - os sentidos possíveis - dele)
* verdadeira (se estiver presente nos textos normativos) ou falsa (se não estiver presente nos textos normativos)
* descrição da norma
Norma jurídica (será norma se estiver dentro da pirâmide das normas; é sempre um processo de recriação de normas; decisão judicial, por exemplo, é uma nova norma)
* estrutura normativa (vontade)
* válida ou inválida
- Condição de validade -> eficácia (a norma será válida se estiver em acordância com a sua superior, quanto ao conteúdo ou à forma)
- Norma fundamental
As normas jurídicas se reproduzem pela interpretação.
A interpretação pode ser um ato de vontade (ou interpretação autêntica) ou um ato de conhecimento (interpretação não autêntica). A autêntica é feita por quem está inserido na pirâmide normativa  (quem possui, previsto em normas, a competência de, ao falar, criar normas). A não autêntica (não autorizada) é a ciência do direito, é a interpretação feita por quem não tem autorização para fazê-la. Dá-se um sentido à norma sem criá-la (ou seja, sem autorização normativa). Ou seja, dá os sentidos dos textos normativos (a moldura). Serve de instrumento para a interpretação autêntica. 
A razão pela qual a interpretação autêntica escolhe um dos sentidos da moldura não é muito importante. Ou seja, os fundamentos da decisão não importam. Para ele, essa razão do escolher qual sentido não é palpável.
Kelsen - continuação
Condição de validade é diferente de fundamento de validade.
Condição de validade -> derivar formalmente de uma norma que lhe é superior
Norma, em Kelsen, é uma proposição que determina algo que deve ser e que não deve ser (dever-ser). É uma valoração jurídica.
P/Kelsen, a norma jurídica constitui em si mesma um valor próprio. Esse valor próprio é a valoração jurídica.
Um pincel, por exemplo, possui como valor jurídico ser um bem móvel.
Ela dispensa valorações avaliativas externas, pois ela constitui em si mesma um valor (valor jurídico).
Normas infra-constitucionais -> CP, CC, CPC; leis ordinárias, leis complementares, leis delegadas e decretos legislativos (espécies normativas previstas no art. 59 CF/88)
A norma fundamental, por ser abstrata, hipotética e transcendental, não pode ser condição de validade de outra norma. Ela em si não existe. Ela opera como fundamento de validade. Todo o ordenamento jurídico decorre da norma fundamental.
Ordem de grandeza da pirâmide kelsiana (em ordem decrescente): constituição federal, normas infra-constitucionais, sentenças (atos decisórios) e atos de execução de sentença.
A norma fundamental está fora da lógica piramidal. Ela é hipotética, transcendental e abstrata.
A norma fundamental é a parada arbitrária da piramide normativa de Kelsen. Ela é o fundamento de validade.
É necessário que a norma tenha um mínimo de eficácia para ser válida. Eficácia se constrói através da respeitabilidade social.
Correntes não positivistas (pós-positivismo, neo-constitucionalismo)
- Direito e justiça
Um dos primeiros vetores que propiciou esse fenômeno. Foi um tema muito importante para as discussões jusnaturalistas. Ocorre uma integração não simples entre direito e justiça nos adeptos das correntes não positivistas. O parâmetro de justiça não pode ser problemático, pois ele não pode acabar em particularidades (não pode ofender certos nichos de pensamento). A justiça agora depende de um consenso. E o direito é a forma por excelência que as sociedades modernas acham seus consensos.
O pós-positivismo assume essa tentativa de racionalidade. Busca uma compatibilidade com a justiça (como ela entra no direito? onde ela entra?)
Tese da neutralidade: ideia de que o direito positivo pode ser definido independentemente do seu conteúdo. O critério de injustiça ou justiça de uma norma não define se ela é norma ou não.
Positivismo juridico metodológico -> tese dos fatos sociais (concepção absoluta de mundo e o fisicalismo jurídico - as coisas só existem se tiveram correspondência com o mundo físico; trabalha com a ideia de o direto é uma questão de fato -> não depende do conteúdo e depende de um juízo de fato, este que constata o que é ontologicamente)
Tese do subjetivismo: não cabe ao estudioso do direito questionar se o direito é justo ou injusto.
direito positivo clássico -> Hans Kelsen, Alf Ross e Herbert Hart (promoveu o giro em favor do interpretivismo)
Kelsen dizia que a norma funciona como um esquema de interpretação da lei.
- Interpretação (em Kelsen fica de lado)
Moldura -> norma é uma moldura (sentidos dela); a interpretação não autêntica que faz essa moldura, e quem a faz é o intérprete. Kelsen mostrou uma abertura ao interpretivismo. O direito, para ele, abre-se inexoravelmente a instâncias de cunho político.
As correntes não positivistas se preocupam com a razão de escolha dos sentidos da moldura estabelecida pela ciência do direito. Por que é que se decide? É possível chegar ao consenso de uma melhor decisão de juízes?
- Correção normativa (positivismo deixou de lado)
Exige que se debata a relação do direito com a realidade, que se debata a aplicação. Essas correntes pensam que os sentidos das normas podem ser ressignificados dependendo dos contextos de significação. Pensa-se que, dependendo do contexto, a norma pode ser ressignificada (o contexto ressignifica a norma). Entra nesse caso aí a situação do juiz evocar justiça.
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-> "Pós-positivismo" -> Não-positivismo
-> Relembrando (revisão) -> TGP -> Kelsen -> século XX - primeira metade
* pureza do Método (não é o Direito que aparece como puro, e sim o método do cientista jurídico para depuração do Direito)
* pretensão exclusivamente normativa (a norma é o início, o princípio e o fim do ordenamento)
* causalidade (dado A, é B) x imputação (dado A, deve ser B) (há uma possibilidade, uma probabilidade, não quer dizer que será) -> no Direito, é o princípio da imputação que existe
-> Norma jurídica -> juízo hipotético de caráter imperativo
* validade:
- conteúdo (validade material)
- procedimento (sequência de atos, ações; cada norma precisa seguir um caminho; é a validade formal)
- competência (quem pode fazer, quem é competente a fazer)
Se a norma não é válida, por qualquer que seja o motivo (validade material, formal ou competência), ela será inconstitucional.
Tribunal do Juri -> julga os seguintes crimes dolosos: homicídio, indução/instigação/auxílio ao suicídio, infanticídio e aborto (HIIA).
-> Ciência do Direito
- cogniscitiva (conhecer)
- descritiva
-> Estrutura piramidal (Norma Hipotética Fundamental - pressuposta) -> fundamentação -> derivação
-> 3 dogmas: 
- completude -> lacunas (proibido x permitido)
- coerência -> antinomias (crono/hier/esp)
- unidade -> Norma Hipotética Fundamental (convergência lógica)
-> Não-Positivismo
- definição genérica (apresenta vários pontos de reflexão) e provisória (esta sujeita a novos aportes)
- segunda metade do século XX
- bases ecléticas (exemplos)
* Radbruch (dinâmica
do direito natural)
* Rawls (equidade)
* Habermas (discurso)
- terceira via entre o positivismo e o jusnaturalismo
- representantes "principais" -> Alexy (direito alemão) e Dworkin (direito norte-americano)
- razão jurídica não se resume à Razão Instrumental ("fins")
- ela incorpora também a Razão Prática (pretensão de justiça -> aspiração moral) (com Habermas, isso tem um grande aporte, com a ação comunicativa)
-> Aspectos caracterizadores
A) "mudança das preocupações" 
* princípios gerais do Direito
* dimensão argumentativa
* hermenêutica jurídica
B) Importância dos casos difíceis ("hard cases", em inglês; são aqueles casos que desafiam os juristas, por não apresentarem resposta definitiva; carência jurídica; há de se fazer toda uma consideração daquilo que se está ocorrendo) (há uma fuga da discricionariedade, que é o grande problema do positivismo juridico; que foge da argumentação) (os hard cases são muito importantes) 
Os hard cases possuem problema de relevância, de interpretação, de prova (discussão acerca da existência de um fato) e de qualificação (envolve uma situação nova)
C) flexibilidade da dicotomia prescrição/descrição (no positivismo, não havia comunicação entre prescrição e descrição; agora, eles são intercomunicáveis, com uma ideia de dialética)
D) novo lugar teórico (uma terceira via)
* complexidade
* legitimidade
* dimensão do justo
E) papel dos princípios na resolução dos casos difíceis (serão resolvidos a partir de uma dimensão argumentação)
Os princípios jurídicos são tirados da periferia e trazidos ao centro do ordenamento jurídico. Agora, eles são o eixo do Direito.
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Princípios -> separação entre direito e moral
Para Kelsen e Hart, há uma separação radical entre direito e moral. A base do direito é a norma, e sua sustentação é formal. É uma norma fundadora de um sistema válido.
Nas correntes pós-positivistas, a separação entre direito e moral passa a ser repensada. Nós temos de ter uma garantia que o direito tem que ter um elemento moral.
Robert Alexy -> temos de ter uma consideração sobre a norma fundamental. Ela existe para ser o pressuposto que se assume para dizer que a Constituição deve ser seguida. Ela não existe apenas (constatação fática - ser), como também precisa ser respeitada (dever-ser).
Alexy não caminha num rumo neojusnaturalista, ele caminha assumindo um pressuposto de uma norma fundamental.
Ele discorda do positivismo no seguinte ponto: a constituição deve ser obedecida desde que não cometa injustiças. A Constituição para ser obedecida tem de seguir a justiça, vez que a norma fundamental pressupõe justiça. O comprometimento com a justiça é um pressuposto da norma fundamental. Ele se reproduz na Constituição. Os princípios jurídicos entram no sistema jurídico como a manifestação explícita normativa desse comprometimento com a justiça.
Alexy começa a trabalhar com a ideia de princípios jurídicos e sua importância. Ocorre uma expansão de normas. Começam a existir normas diferentes das normas que Kelsen e os positivistas trataram. São as normas principiológicas.
Alexy começa a dizer que os princípios não possuem diferença apenas quantitativa (ser mais ou menos vaga - estrutura semântica), mas sim qualitativa. A norma já está especificada, enquanto o princípio é mais vago (tem uma margem bem maior de interpretação e necessita de maior complementação). A noção qualitativa é pelo plano da aplicabilidade, o princípio requer um tratamento diferente no momento de ser aplicado. Isso se relaciona com o comprometimento com a justiça, uma vez que os princípios garantem a coerência com a justiça. O problema deles é que sua forma de aplicação traz novas dúvidas que as regras não possuem. Se aplicados como as regras, temos problemas. O conflito dos princípios passa a ser cotidiano, porque há expansão dos princípios constitucionais e na aplicação deles há potenciais conflitos. Eles trazem tensões internas (não apenas semânticas).
* A antinomia de princípios é diferente da antinomia de regras. A forma como essas espécies se chocam é diferente, e, assim, por isso, os princípios devem ser tratados de forma diferente.
Conflito entre funtor (proibido, permitido e obrigatório -> são os 3 grandes funtores do direito; toda norma jurídica tem seu sentido modalizado por um funtor) semântico.
Conflito de regras é nada mais que contraposição entre funtores (algo que é proibido x algo que é obrigatório). O choque normativo é funtorial. Para resolver isso, usamos os seguintes critérios: hierarquia, cronologia e especialidade.
Diferentemente das regras, onde uma das regras é anulada num conflito, nenhum princípio é anulado quando há conflitos. Os princípios não são invalidados, mas quando se nega um deles, apenas coloca-se um com maior importância no caso concreto.
Alexy constata que o conflito dos princípios não se resolve dessa maneira, visto que são aplicados de forma diferente. Não se constata o conflito dos princípios por meio de funtores (pela questão semântica). O princípio pode ser lido 200x que não veremos contradição. A contradição surge a partir do momento que ocorrerem casos concretos.
Alexy se pergunta em que medida se garante uma racionalidade no momento em que se faz tomada de decisões judiciais para pesar os princípios (sem cair num decisionismo). Como os critérios tradicionais não servem, é necessário criar critérios novos.
A base metodológica seria uma racionalidade compartilhada. Ao buscar isso, garante-se um comprometimento com a justiça.
Regra: "as regras são normas que só podem ser cumpridas ou não. Se uma regra é válida, então deve-se fazer exatamente o que ela exige, nem mais nem menos. Portanto, as regras contém determinações no âmbito do fático e juridicamente possível." Robert Alexy
- Critério da validade
- Se válida = deve-se fazer o que exige (ou cumprida integramente ou não cumprida)
- Determinações no âmbito fático (matéria, conteúdo, espaço e tempo) e jurídico.
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Alexy
Normas-regra -> consistem nesse espaço normativo composto por normas que determinam que algo seja feito.
O conflito de normas se dá no plano de validade. Por isso, a solução de antinomias se dá pelos velhos critérios pela teoria geral do direito (hierarquização de determinados preceitos, que se seguem: critério cronológico, hierárquico e da especialidade). Esses 3 critérios foram formulados pelos positivistas, e trouxeram grandes contribuições para resolver contendas. É um método muito poderoso para que os positivistas chegaram para solução de conflitos de regras. Visam assegurar a segurança jurídica.
Quem dá racionalidade, coerência ao sistema normativo é a ciência do direito (na visão positivista). O critério cronológico é óbvio, pois pressupõe mudança no Direito (permanente mudança). A norma posterior deve prevalecer sobre a anterior.
O critério hierárquico é muito importante, pois o sistema jurídico deve ser hierarquizado, por meio de peso e forma das normas (o carimbo de onde ela é emitida). Preponderância hierárquica que existe a partir do momento que ela surge. As fontes do Direito se ligam à noção de hierarquia (relação entre as normas onde se pode dizer que uma é superior a outra).
O critério de especialidade diz respeito a necessidade de se prevalecer a norma que cuida com mais "carinho" de um assunto. Protege a norma jurídica que mais se aproxima do fato (genérica x específica). Bobbio fala que é o critério que assegura a justiça, pois uma norma olha com mais atenção sobre um assunto.
Esses 3 critérios, na prática, nunca estão sozinhos. Na maioria absoluta das vezes, os casos vão abranger conflitos entre critérios (cronologia x hierarquia; hierarquia x especialidade; especialidade x cronologia). 
cronológico x hierárquico -> inconstitucionalidade é um exemplo (lei posterior cronologicamente que se contrapõe à Constituição; se for de fato inconstitucional, ela será invalidada; logo, há prevalência da mais antiga, que, apesar disso, é a superior hierarquicamente). O critério cronológico
é o elemento mais fraco, pois, se for forte, perde a noção de sistema. Logo, o hierárquico se sobrepõe.
cronológico x especialidade -> solução a favor da especialidade, garantindo a ideia de justiça. Uma norma genérica mais nova não pode se sobrepor a uma mais antiga mas com especialidade.
hierárquico x especialidade -> o hierárquico prevalece normalmente, com possibilidade de exceção.
O conflito das regras é abstrato. É um conflito entre funtores, é um conflito semântico (proibido x obrigatório; proibido x permitido; obrigatório x permitido).
funtores: obrigatório, proibido, permitido positivo e permitido negativo.
Contrariedade (ambas podem ser falsas, mas ambas não podem ser verdadeiras; obrigatório x proibido) e contraditoriedade (a verdade de uma é a negação da outra; todos jornaleiros são bigodudos x alguns jornaleiros não são bigodudos; proibido x permitido negativo; obrigatório x permitido positivo).
Não é preciso descer aos parâmetros de situação concreta para resolver esse choque de normas, pois é uma questão lógica, semântica. 
Essa abstração não será suficiente para resolução de princípios, pois estes trabalham com uma dimensão diferente.
Normas-princípios -> = mandados de otimização, para Alexy; são as razões prima face (em primeira medida, em primeira mão). A ideia é trabalhar com uma realidade que não é perfeita, mas que o princípio deve ser trabalhado a uma condição ideal. 
"Princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes. Portanto, os princípios são mandados de otimização, que são caracterizados pelo fato de poderem ser cumpridos em diferentes graus, e que a medida devida de seu cumprimento depende das possibilidades reais, como também das jurídicas." Alexy
O conflito de princípios não será em abstrato, mas sim no plano de condições de aplicabilidade. Estamos saindo do campo do conflito em abstrato pro campo do conflito em concreto.
O conflito de regras se dá na dimensão da validade, enquanto o conflito de princípios se dá na dimensão do peso (podem ser cumpridos em diferentes graus). Todos são igualmente válidos, um princípio não anula outro (aplicação "tudo ou nada", como nas regras), senão que um terá maior peso em certo caso concreto. O peso é em concreto.
Mandado de otimização -> os princípios não serão aplicados taxativamente, senão em graus distintos. São, pois, aplicados na dimensão do peso, onde há uma ideia de aplicar da melhor maneira possível em diferentes situações. Otimização e grau estão intimamente relacionados, pois só se pode otimizar (mais aplicabilidade) de acordo com o grau necessário.
A diferença dos princípios para as normas é qualitativa, pois eles têm um modo de aplicação diferente (na dimensão do peso).
Há circunstâncias fáticas ou jurídicas que devem ser consideradas.
O conflito entre princípios só pode ser pensado no concreto, isto é, na aplicação. É entendido que o sentido da norma é redefinido na sua aplicação. O significado pode ser redefinido dependendo das circunstâncias de aplicação. O conflito é um exemplo cabal disso, onde há redefinição de sentido.
2 riscos dessa questão:
- Limites dos direitos fundamentais (Alexy vê que as decisões dão limitações a direitos fundamentais; limites inerentes aos direitos fundamentais; por isso, ele se preocupa com a criação de um método; sinal de trânsito é uma limitação ao direito fundamental de ir e vir, mas isto é mister neste caso) -> Art.16 da Declaração Universal dos Direitos do Homem da ONU de 1948 (todos direitos fundamentais têm limites internos, logo como se lida com eles?)
- Decisionismo judicial (risco de que a decisão do juiz não tenha um critério racional)
Elementos ou "máximas" -> servem para resolver a questão da colisão dos direitos fundamentais
A primeira máxima é a adequação. Isto significa que, diante do conflito do princípio, o julgador deve se perguntar se o objetivo da norma-principio atinge o fim proposto (existe uma adequação de meio a fim? se o princípio tem a capacidade de fomentar)
A segunda máxima é a necessidade. Se aquela limitação é necessária. Existe outro meio de fomentar aquele direito sem passar pela limitação de outro? Existe outro meio menos oneroso? Tem de se atentar para as circunstâncias. Não dá pra se padronizar.
A terceira máxima é a proporcionalidade "stricto sensu". As duas máximas anteriores juntas são chamadas de proporcionalidade, por isso a terceira é chamada de proporcionalidade no sentido estrito. Nela, o julgador fica diante de dois princípios adequados e necessários, e precisa ver qual dos dois é mais pesado. E esse maior peso é para o caso concreto, não um peso genérico. É o choque pelo conteúdo axiológico (choque pelos valores ali colocados). Há a ponderação de interesses, onde há uma análise sobre o peso dos princípios naquele caso concreto (fático).
Qual dos princípios deve ser aplicado? São 2 núcleos axiológicos que se tensionam, e se deve ver qual é o mais importante naquele caso fático. Quanto menor a eficácia conferida a um dos princípios, maior a eficácia que deve ser conferida ao outro princípio (ideia de balanceamento). Qual deles melhor realiza o que eu penso estar certo. É a ideia de razão prática. Alexy não deixa de considerar a importância de nós estarmos trabalhando com um critério de racionalidade. Essa chamada lei da colisão (como as relações entre os princípios devem ser estabelecidas) é muito importante. Ela está sendo muita usada atualmente no Brasil.
** Procurar na jurisprudência do STF decisões onde fiquem explícitas a utilização do princípio da proporcionalidade. -> ADI 1755 MC/DF; HC 89429 / RO (uso ilegítimo de algemas)
HC 82424 - STF -> Caso Elwanger (liberdade de expressão e criação intelectual x violação à dignidade dos judeus)
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Discricionariedade judicial
Solipsismo -> juiz é quem decide segundo a sua consciência
Alexy:
- Problemas:
* relativização dos direitos -> o alvo mais fácil dessa crítica é a razoabilidade.
Razoabilidade (diferente da proporcionalidade) é uma máxima construída no direito anglo-saxônico. É razoável ou não é razoável determinada norma. É uma forma de controle dos atos administrativos, por exemplo. A razoabilidade não traz na sua construção histórica o estabelecimento de parâmetros, enquanto a proporcionalidade traz (além disso, esta é originária da Alemanha).
Lei da colisão -> ponderação -> retirar a força e efetividade de um dos princípios para fortalecer o outro dentro daquelas circunstâncias fáticas. Críticos dizem que a lei da colisão dá objetividade à Carta Maior. Ele responde que ela sempre é utilizada em casos concretos. Não se pode dizer que nenhum princípio, a priori, possua valor superior a outros princípios. Ele não quer hierarquização de valores. O conflito de princípios se dá em concreto, ao revés das regras, estas que colidem em abstrato.
* discricionariedade judicial -> dizem que o processo não conseguiria controlar as pré-compreensões do juiz. O método de Alexy não consegue pôr freios na discricionariedade judicial, segundo alguns críticos.
* confunde normas com valores -> crítica que vem muito com o povo que trabalha com Habermas, Klaus Günther. Segundo eles, temos de nos atentar para a diferença entre obrigatoriedade (comportamento obrigatório)/teleologia (comportamento como um fim a ser alcançado), código binário/gradual. Valores são sempre teleológicos. No campo do jurídico, faz-se uma coisa porque ela é devida, então não se deve pensar nos fins. A norma jurídica é um imperativo. Para eles, portanto, Alexy faz uma cortina de fumaça entre normas e valores.
A confusão entre código binário do Direito (é o código que estabelece que alguma coisa é devida ou não devida, lícita ou ilícita, etc) e código gradual dos valores (nele não possui apenas 2 alternativas, senão uma modulação dos valores; ninguém está totalmente correto ou errado). Para eles, o Direito trabalha com bilateralidade. Assim, dizem também que Alexy tenta
corromper as normas, pois a partir de seu raciocínio chega-se ao respeito do código gradual dos valores. Em suma, há confusão e aproximação indesejada na teoria alexyana, de acordo com seus críticos.
Habermas diz que quando começamos a trabalhar com ordens de valor no campo do Direito, o juiz começa a ser um guardião de valores. Para ele, é insalutar essa modulação de valores no Direito, pois acaba descambando para uma discricionariedade judicial. Em última análise, seria uma confusão do bom com o justo.
* recorte excessivo -> dentro dos temas possíveis de serem abordados no Direito. Diante dos casos, os críticos dizem que na verdade pode ser que existam inúmeros outros princípios, além dos 2 possíveis princípios que serão ponderados, para uso naquele caso. Ou seja, tem de se trabalhar com inúmeros elementos não considerados naquela concretude.
R. Dworkin
Precedeu Alexy no que tange às espécies de normas.
- É o Direito um sistema de regras? -> Não, ele diz que essa ideia de sistema jurídico fechado desconsidera as diferenças das normas (por tratá-las apenas do ponto de vista semântico) e a conexão entre Direito e Moral. As normas, para ele, são regras, princípios ou policies (políticas públicas). Diferença de espécies e para verificar que o sistema jurídico é aberto. Ele se conecta ao plano da moralidade, e deve ter uma espécie de conexão recíproca (sistema jurídico sofre influência da moral e também a influencia).
Os princípios constituem a integridade, enquanto as policies são diretrizes (uma espécie de compromentimento da administração pública com interesses sociais, econômicos, etc). Ele achava que as policies não podiam ficar no mesmo nível dos princípios.  Ao final da vida, ele reviu sua classificação, asseverando que as normas são regras ou princípios.
- Formas clássicas de interpretação
* "convencionalismo" -> se refere ao modo de interpretar que as escolas positivistas trabalham - visão do direito como convenção passada. O que marca aqui é a crença em aplicar o direito como se olhasse ao retrovisor (olhar para o passado). Hart, Kelsen seriam manifestações dessa forma de interpretação. Eu olho as leis precedentes e as tento encaixá-las agora. São reféns do "aguilhão semântico" (visão que trabalha como se esses textos normativos se delimitam em si mesmo). Pressupõe que os sentidos desses textos do passado se mantém inalterados independente do tempo, espaço, etc. Toda linguagem está permeada por uma vagueza que é presente do jogo linguístico. Essa medida de imprecisão do texto não está em si mesmo, mas sim de acordo com os contextos históricos. Não é a semântica das normas que traz vagueza, senão os contextos.
* "pragmatismo" -> um representante é a escola da Law and Economics; um olhar para o futuro, não tem um comprometimento mínimo com o passado. Para os pragmatistas, deve-se preocupar com as consequências futuras da interpretação. Richard Posner é uma personificação disso, pois ele diz que o juiz deve pensar num todo de consequências econômicas provenientes da sua interpretação (a que maximiza as riquezas sociais). Não é pautado mais numa convenção, e sim numa questão econômica. Há de se interpretar o direito olhando para o futuro. 
Escola do Direito Livre -> É adversária da Escola Histórica; surge na ascensão da revolução industrial. Questiona-se questões de justiça de normas contratuais nas relações de trabalho. Tinha um certo descomprometimento com o passado também. Houve uma ressurreição dessa escola na Itália do pós-Guerra, pois desconsideravam as leis e usavam da moral.
* "direito como integridade" -> Dworkin se questiona se há algum outro jeito de se tentar interpretar sem se desconsiderar o justo ou devido. Dworkin tinha como bandeira a resposta correta. Ele não caiu na sedução do juiz herói, justiceiro. Deve-se respeitar marcos do passado. Pode-se pensar consequências da interpretação do direito, sem, todavia, não desrespeitar o passado. A leitura das normas do passado deve ser repensada de acordo com o futuro.
"Romance em cadeia" -> imaginemos que vários autores importantes resolvam fazer um jogo de construção de romance. Cada autor deve escrever um capítulo, continuando de melhor forma possível a escrita do interior. Deve haver coerência, no sentido de reconstruir a estória à medida que dê vazão aos fatos e circunstâncias que estão sendo lidados. Não cria tudo do zero nem repete o que todos disseram. Isso garante com respeito ao passado e comprometimento com o presente.
Hard cases -> casos judiciais que são explicitações de que a teoria de Dworkin está certa (p/ele, obviamente). Hard case exemplifica que o direito não é completo nem pode se olhar apenas ao passado, além de não lançar seus valores. É quando o juiz se dá conta que certo caso foge ao comum. Revoga ou inova os precedentes.
Os princípios, para ele, são muito importantes. Eles garantem um arcabouço estruturante do direito. Com eles, o intérprete consegue solver os hard cases.
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Dworkin afirma que ao pragmatismo falta a correção normativa (pretensão de acerto; ainda que as consequências fáticas sejam ruins, no direito deve haver um dever-ser). Nem sempre o que é devido é bom no lado econômico.
Em seu postulado, Dworkin cria uma famosa metáfora para exemplificar a ideia do direito como integridade: "romance em cadeia". É a ideia de continuar a história da melhor forma possível. Assim que se delinea o primeiro capítulo, deve-se dar continuidade da melhor maneira possível.
No common law, a jurisprudência é fonte direta do Direito.
O direito deve ter coerência. É a ausência de antinomias. Para o convencionalismo, os sentidos dos textos normativos já estão estabelecidos, cabe apenas retornar a eles. Se aplicarmos essa ideia ao romance em cadeia, o romancista do capítulo 2 reescreveria o capítulo 1. A coerência de Dworkin não se preocupa com esse nível de fidelidade semântica. Ela exige que dê continuidade, atualizando a história de acordo com os postulados históricos. Quando se escreve os primeiros capítulos do direito, no caso do anglo-saxônico, faz-se as premissas fundamentais (liberdade e igualdade). E é necessário respeitá-las.
No convencionalismo, parte-se do pressuposto que o "juiz descobre o direito", enquanto no pragmatismo, o "juiz inventa o direito". Para Dworkin, esses dois postulados são falsos, pois o juiz reconstrói o direito.
"Juiz Hércules" -> refere-se a uma pessoa de qualidades super-humanas; um juiz ideal, que possua tempo e conhecimento ilimitados, capaz de reconstruir as normas de forma perfeita; seria o parâmetro perfeito para encontrar essa correção normativa.
Sistema de regras -> para os positivistas (Hart e Kelsen), resolver os casos dificeis (sem nenhum parâmetro) cai em discricionariedade; para Dworkin, essa ideia é incorreta em parte; ele concorda que o sistema de regras não consegue cobrir tudo, mas ele discorda que se cai em discricionariedade quando os resolve. Dworkin acha que o sistema deve ser visto como sistema de regras e princípios. É um sistema interpretativo, até as regras e princípios são interpretados. O grande calcanhar de Aquiles de Hart e Kelsen é o aguilhão semântico. Eles se prendem demais à dimensão semântica dos sentidos. A classificação taxonômica entre regras e princípios não pode ser estanque. Os princípios são exatamente elementos que vão atuar para fazer o fechamento sistêmico. Ou seja, o Direito não possui um "ponto cego". Os hard cases, as lacunas, as fendas, eles existem no sistema de regras. 
Os principios vêm para solver isso. Eles seriam os parâmetros fixos do romance. São normas soberanas, no sentido de princípios estruturantes.
Existindo completude onde os positivistas consideravam haver lacunas, por meio dos princípios, há a integridade realizada.
A resposta correta:
- única? -> alguns questionam isso, dizendo que estamos retornando a uma filosofia absoluta
Klaus Günther (Escola de Frankfurt; ele trabalha com ideia de matriz kantiana - pressuposto de universalidade; discurso subjetivista; Günther
acha que Kant confunde discurso de justificação com o da aplicação)
- discurso de justificação -> "u" -> universalidade no sentido fraco; nesse plano do discurso, eu tenho que pensar que todos participantes daquela norma podem participar da sua elaboração, subjetivamente; universalizar padrões nem sempre dá certo (por causa da pluralidade); a ideia kantiana precisa passar por uma transformação, que deve vir através de uma ética do discurso (ele deve ouvir o próximo); mesmo que todos possam se ver como autores da norma, e aceitarem as consequências advindas, alguma coisa vai escapar. 
"Os pactos devem ser honrados, mantidos"
"Os colegas devem se ajudar mutuamente"
Supondo que essas duas normas tenham sido universalizadas por meio do discurso, mesmo assim elas fazem parte o "u", pois elas não trazem em si suas condições de aplicação. Na aplicação, na concretude, elas podem ser antinômicas.
- discurso de aplicação -> "U" -> nenhuma norma consegue trazer em si mesmo as condições de aplicação; diante de um caso concreto, pode se perceber quais normas têm aplicabilidade de fato. Vendo qual possui aplicabilidade no plano fático, conclui-se qual possui universalidade. Nesse plano da universalidade forte, pode se ver qual é aplicabilidade.
Dworkin pensa que a resposta correta, única só pode ser buscada no discurso da aplicação. Ele acha que a ponderação de dois princípios de Alexy é um corte excessivo, e é como se esquecesse de normas não evidentes mas igualmente importantes na hora de se solucionar.
A resposta correta é única na aplicação.
- Leitura moral do Direito -> princípios (garantem a conexão do Direito à moral; são explícitos e implícitos); as regras sempre estão baseadas em princípios; leitura baseada na história político-institucional.
- Concorrência entre princípios -> "Equiprimordialidade"