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Aula 8_tela 3_Teorias da pena

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1 
Teorias da pena 
Luciano Filizola da Silva 
 
 
Durante séculos o homem procurou delimitar sua conduta, aplicando 
sanções àquele que infringisse as normas de convivência do grupo ao 
lesionar algum bem alheio, inicialmente sujeito à reprimenda em âmbito 
privado, ensejando, muitas das vezes, vinganças desproporcionais, o que 
se levou ao atual sistema de penas no qual sua aplicação é exclusiva do 
Estado, podendo ser estas penas conceituadas, nas palavras de Celso 
Delmanto, como “a imposição da perda ou diminuição de um bem 
jurídico, prevista em lei e aplicada pelo órgão judiciário, a quem praticou 
ilícito penal.” 
 
No decorrer da construção desta ciência surgiram várias teorias que 
visavam explicar e fundamentar a aplicação da pena. Pretendemos, neste 
trabalho, elencar as principais teorias, elaborar críticas e fazer uma 
distinção entre teoria e função, devendo a primeira se encaixar em todos 
os delitos e a segunda se diferenciar de acordo com a infração penal. 
 
No Estado Absolutista, a pena era um castigo pelo qual o delinquente 
sofria o mal (pecado) praticado buscando a redenção de sua alma. Com o 
nascimento do Estado Burguês, a pena passa a ser concebida como um 
modelo indenizatório face o inadimplemento do contrato, sendo 
expropriados os únicos objetos de valor e idôneos capazes de serem 
quantificáveis - a capacidade de trabalho e a liberdade. Segundo 
Zaffaroni e Pierangeli, isso fazia da privação de liberdade, que sempre 
fora medida de custódia, a principal sanção penal na modernidade. 
 
Segundo a Teoria Retributivista ou Absoluta, a pena visa tão-somente 
fazer justiça, retribuindo a perturbação da ordem pública, devendo sofrer 
um mal aquele que um mal tiver praticado. 
 
Essa teoria teve como principais colaboradores Hegel e Kant, sendo que 
este último defendia uma retribuição moral, rememorando o princípio 
talionico segundo o qual a pena “deve sempre ser contra o culpado pela 
simples razão de ter delinquido...”, não admitindo qualquer fim 
utilitário. 
 
 
 
 
 
 
 2 
Hegel trabalhava com uma retribuição jurídica segundo a máxima de que 
“a pena é a negação da negação do direito”, ou seja, a pena visa reparar 
o direito infligindo uma violência correspondente àquela que lesionou o 
ordenamento jurídico, recompondo a norma violada. 
 
Segundo o professor René Ariel Dotti, ainda é possível encontrar 
resquícios do retribucionismo em nosso ordenamento, citando como 
exemplos os arts. 121, § 5º, e 129, § 8º, do Código Penal, no qual se 
faculta o perdão judicial nas modalidades culposas quando as 
consequências do delito atingirem o próprio agente “de forma tão grave 
que a sanção penal se torne desnecessária”. Com isto, o sujeito já 
“pagaria” pelo mal praticado ao sofrer com o infortúnio. 
 
Concordamos com Roxin que, ao criticar esta teoria, vê sua 
funcionalidade apenas como um ato de fé, uma vez que não é 
compreensível se apagar um mal cometido com a aplicação de um 
segundo mal, o sofrimento da pena. 
 
Com o Iluminismo surge na Europa um pensamento humanista justificando 
a pena como uma forma preventiva de um fato delituoso, são as Teorias 
Relativas. 
 
A Teoria da Prevenção Geral, através de um modelo intimidatório visa, 
por intermédio da ameaça da pena e sua efetiva aplicação, inibir uma 
possível conduta delituosa. Seu principal expositor foi o Marquês de 
Beccaria que, criando suas teses sustentadas pelo contratualismo, 
justificou o jus puniendi como a reunião de todas as parcelas de liberdade 
cedidas na feitura do pacto social, deslegitimando qualquer intervenção 
estatal que contrarie o pactuado, desrespeitando suas cláusulas em 
prejuízo do cidadão. 
 
Beccaria ataca o retributivismo, como se observa em uma de suas 
passagens: “Poderão os gritos de um desgraçado nas torturas tirar do seio 
do passado, que não volta mais, uma ação já praticada? Não. Os castigos 
têm por finalidade única obstar o culpado de tornar-se futuramente 
prejudicial à sociedade e afastar os seus concidadãos do caminho do 
crime.” 
 
 
 
 
 
 
 3 
Feuerbach, com sua Teoria da Coação Psicológica, também concebeu a 
pena como uma ameaça da lei aos cidadãos, para que se abstenham de 
cometer delitos. Esta teoria, contudo, torna-se frágil quando deparada 
com certos tipos de infrações que ocorrem independentes da coação da 
norma, principalmente quando incorre qualquer intenção de provocá-lo 
por parte do agente, como nos crimes culposos. O professor Dr. Heitor 
Costa Jr. justifica a pena nestes delitos como uma forma de inibir 
condutas descuidadas, que geram um perigo ou efetivo dano a algum bem 
jurídico tutelado. Porém, entendemos ser mais provável que um sujeito 
seja mais prudente, cercando-se do cuidado devido, quando prevenido 
dos males que pode causar sua conduta, do que se utilizada uma pena 
como uma remota ameaça pairando sobre sua cabeça. 
 
Em seara psicanalítica também é possível concluir que dificilmente o 
sujeito motivado a praticar um injusto penal não tome todas as 
precauções necessárias para evitar qualquer infortúnio, ainda que 
ilusórias, levando-o à falsa compreensão de que jamais será detido, 
pouco lhe importando qualquer pena cominada abstratamente à sua 
conduta. 
 
Heleno Fragoso defende, ainda, ser inadmissível “que a pena seja imposta 
com critérios alheios ao do autor do crime, para através da punição 
produzir efeito sobre outras pessoas.” 
 
Com o desenvolvimento das Ciências Naturais, inevitáveis influências da 
Medicina e da Psiquiatria, tais como as obras de Lombroso e Ferri, 
incidiram no Direito Penal, que passa a ter como principal objeto de 
estudo o delinquente. Deste pensamento surge a Teoria da Prevenção 
Especial ou Ressocializadora, que trabalha a pena como fórmula de 
tratamento do delinquente, objetivando que este não volte a delinquir. 
 
Como expõe Foucault, “a duração da pena só tem sentido em relação a 
uma possível correção e a uma utilização econômica dos criminosos 
corrigidos”, tendo por fim a transformação da alma e do comportamento 
do condenado. 
 
Para esta teoria a pena busca ressocializar o criminoso, buscar as causas 
que o levaram a delinquir e tratá-lo, buscando torná-lo mais condizente 
com as normas de convivência em sociedade, através de métodos 
educacionais e laborativos. 
 
 
 
 4 
Todavia, tal teoria peca pelo fato de que nem todos os delinquentes 
precisam ser ressocializados, notadamente quando tratar-se de condutas 
isoladas, decorrentes de momentos esporádicos, imprevisíveis e que, 
provavelmente, não tornarão a ocorrer, tais como o aborto, uma lesão 
corporal movida pelas circunstâncias e outras mais. 
 
Outrossim, questiona-se a viabilidade de “tratamento” do condenado em 
um ambiente carcerário, no qual as regras hierarquizadas impõe um 
comportamento autômato e mecanizado distinto do exigido na sociedade 
extramuros, comparando Sutherland a alguém que se prepara para uma 
maratona ficando deitado em uma cama por semanas. 
 
Então surge a Teoria Unitária ou Mista, representada por Merkel, 
procurando combinar as teorias absolutas e relativas, entendendo a pena 
como retribuição, mas devendo também perseguir os fins preventivos. 
 
Ocorre que tais teorias são incompatíveis entre si, pois como muito bem 
coloca Augusto Thompson, citando Rupert Cross: “Para punir um homem 
retributivamente é preciso injuriá-lo. Para reformá-lo é preciso melhorá-
lo. E os homens não são melhoráveis através de injúrias.” 
 
Atualmente, a teoria que mais se coaduna com os fins de um Estado 
Democrático de Direito é o Garantismo Penal, cujo principal articulador, 
Luigi Ferrajoli, defende a necessidade da pena como esta sendo uma 
alternativa à vingança privada, ou seja, uma reação do Estado para se 
inibir a reação desproporcionada da vítima lesada pela prática do delito. 
 
Apesar de esta teoria ser a que melhor delimita o campode intervenção 
penal do Estado, merece crítica a missão que incumbe à pena, uma vez 
que se verificaria infundada a sua aplicação nas hipóteses em que a 
prática do delito não ensejaria qualquer reação por parte de particulares, 
uma vez que, como é cediço, nem todos os delitos produzem uma lesão 
ao bem jurídico de pessoa determinada, como os crimes formais, de mera 
conduta ou os que atingem bens espiritualizados, como o meio ambiente. 
 
Assim, o crime de porte ilegal de armas, por exemplo, não enseja o 
desejo de quem quer que seja o desejo de retribuir o “mal” praticado, o 
que tornaria absolutamente desnecessária a aplicação de qualquer pena. 
 
 
 
 
 
 5 
Face todo o exposto, é fácil observar a crise que as atuais teorias 
justificacionistas se encontram, exatamente por não conseguirem definir, 
com precisão, uma finalidade legítima para a aplicação de uma pena 
àquele que, por ventura, venha a praticar um injusto penal. Pois, de 
forma ilegítima, o que se verifica é uma utilização cruel e ilegítima da 
pena com uma função de controle e exclusão social, estigmatizando 
classes e condutas tidas como indesejadas por aqueles que possuem poder 
de definição. 
 
Por tanto, Zaffaroni, resgatando Tobias Barreto, conclui que, de fato, não 
há qualquer teoria capaz de justificar a pena, por tratar-se esta de mero 
fato político e, por isto, injustificável. Para os autores, “justificar a pena 
é como tentar justificar a guerra”, ela simplesmente existe originada de 
decisões políticas orientadas para a satisfação de determinados 
interesses, os quais não se justificam tendo em vista os meios utilizados.

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