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PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO CIVIL E EMPRESARIAL MÓDULO INADIMPLEMENTO Professor: Christiano Cassettari 1. Material pré-aula a. Tema O Inadimplemento das Obrigações b. Noções Gerais De acordo com o ensinamento de Caio Mário da Silva Pereira (2003), via de regra a obrigação nasce para ser cumprida pelo pagamento. Entretanto, há possibilidade de o cumprimento da obrigação, pelo pagamento ou adimplemento, não ocorrer, verificando-se o inadimplemento da obrigação, ou seja, a obrigação assumida voluntaria ou involuntariamente, por quem se comprometeu a dar, fazer ou deixar de fazer algo, não é honrada. Para Maria Helena Diniz (2011, p. 147): ”Ter-se-á o inadimplemento da obrigação quando faltar a prestação devida, isto é, quando o devedor não a cumprir, voluntária ou involuntariamente”. Ensinam os professores Nelson Rosenvald e Cristiano de Farias (2013, p. 573) que o inadimplemento poderá ocorrer de forma absoluta (quando há impossibilidade definitivo do cumprimento da obrigação) e a mora (espécie na qual a obrigação ainda poderá ser cumprida, mesmo que de forma extemporânea). Nessa hipótese o credor poderá obter o adimplemento, havendo exeqüibilidade da prestação, mediante execução coativa intermediada por medidas aplicadas pelo Estado no exercício de sua atividade jurisdicional (DINIZ, 2006, p. 249-258). Assim, coativamente, o crédito poderá ser exigido através de Execução Específica (onde o credor pretenderá obter a exata prestação devida) ou Execução Genérica (caso em que a obrigação sendo física ou juridicamente impossível, o credor executará bens do devedor para obter o valor devido pela prestação inadimplida). (DINIZ, 2011, p. 146). O inadimplemento da obrigação poderá ocorrer de forma voluntária ou involuntária (quando verificar-se que a obrigação não pode ser cumprida sem culpa do devedor, por caso fortuito ou de força maior, havendo obrigação do devedor em indenizar o credor caso decorra de declaração bilateral das partes ou por intervenção legal). Quanto ao inadimplemento ou inexecução voluntária, tem-se que estará configura no caso de descumprimento da obrigação por fato imputável ao devedor, sem a dirimente do caso fortuito ou força maior (DINIZ, 2011, p. 147). A obrigação não cumprida e que não puder sê-lo, por culpa do devedor, acarretando, por exemplo, no perecimento, perda ou destruição do objeto, será tida como inadimplemento voluntário absoluto, e será total se a obrigação não foi cumprida em sua integralidade e parcial se a obrigação compreender diversos objetos, mas que não foram todos entregues por culpa do devedor. O inadimplemento será relativo quando a obrigação não for cumprida no tempo, lugar e forma que deveriam ter sido adimplidas, mas poderá ser cumprido com proveito para o credor, caso em que incidente a mora (DINIZ, 2011, p. 147/148). Nas obrigações de dar o inadimplemento ocorrerá quando o devedor deixar ou recusar-se a entregar, devolver ou restituir a coisa. O inadimplemento nas obrigações de fazer verifica-se quando o devedor não executar ou cumprir a atividade a que se obrigou. Nas obrigações negativas (de não fazer), o devedor será inadimplente a partir do momento em que executar ou cumprir determinado ato na qual obrigou-se a se abster. Do inadimplemento das obrigações decorrem efeitos como a mora, perdas e danos e até mesmo incidência de cláusula penal. O inadimplemento absoluto, como uma das espécies de inadimplemento se traduz no fato de descumprimento da obrigação principal, seja ela de dar, fazer ou não fazer (ROSENVALD e FARIAS, 2013, p. 579), resultando da impossibilidade completa de satisfazer tal obrigação Existem determinadas causas geradoras do inadimplemento absoluto (ROSENVALD e FARIAS, 2013, p. 581/590): - Inadimplemento por fato relativo ao objeto da prestação: podendo ser parcial ou total, conforme ocorra perecimento ou deterioração da coisa. Havendo a impossibilidade total, o devedor deverá suportar perdas e danos em favor do credor, relativamente ao valor do objeto da prestação. Se houver deterioração da coisa o credor poderá pleitear indenização do devedor, vez que não é obrigado a receber coisa diversa da que lhe é devida, ou, ainda, poderá deliberar por receber a coisa avariada. Cogita-se o inadimplemento quando o fato culposo for superveniente à constituição da relação obrigacional. Inadimplemento por fato relativo ao interesse do credor: a prestação se torna inviável ao credor, vez que o atraso do no cumprimento da prestação propicia apenas uma situação de mora, passível de purgação. Entretanto, ao credor pode não mais interessar o recebimento da prestação tardia, pois ela não extrairá efeitos relevantes. É fundamental a completa perda da necessidade e utilidade da coisa em face do descumprimento. Via de regra não se fala nesta espécie de inadimplemento nas obrigações pecuniárias, visto que não há perecimento ou perda da obrigação. Todavia, é possível se cogitar desta espécie nas obrigações pecuniárias se o seu descumprimento envolver a entrega ou devolução de bens específicos que se encontrem na posse ou propriedade do devedor. - Caso Fortuito ou Força Maior: Havendo a inexecução da prestação obrigacional involuntária, por força do acaso, caracteriza- se a impossibilidade da prestação, sem que se fale em inadimplemento, resolvendo-se a obrigação sem cogitar-se em perdas e danos. Há exceção nesta ausência de dever de indenizar se: (i)houver convenção entre as partes acerca de manutenção da responsabilidade mesmo diante de caso fortuito, (ii) ocorrência de fortuito enquanto o devedor estiver em mora e (iii) em sede de responsabilidade civil decorrente dos riscos da atividade profissional exercitada pelo causador do dano. - A resolução da obrigação pelo inadimplemento: faculta ao credor o direito potestativo de resolver judicialmente o negócio jurídico ante ao inadimplemento do devedor. O credor poderá exigir o cumprimento da obrigação ou promover requerimento de tutela específica com subsidiariedade da resolução, no caso de impossibilidade material ou jurídica do pedido principal. - Inadimplemento mínimo: é forma de controlar a boa-fé sobre a atuação de direitos subjetivos. A mora, outra espécie de inadimplemento, consistente em uma sanção pelo descumprimento da obrigação, verifica-se ocorrente nas situações em que a obrigação ainda é possível, vez que apesar de não realizada, há viabilidade de adimplemento posterior. De acordo com o art. 394 do Código Civil (CC), tanto devedor quanto credor poderão constituir-se em mora, sendo o devedor considerado em mora quando não efetuar o pagamento e o credor quando não quiser receber o adimplemento da obrigação no tempo, lugar e forma que a lei ou convenção houver estabelecido, sendo que dessa mora, incidirão juros compensatórios ou moratórios. A mora do devedor se manifesta sob o aspecto mora ex re (quando decorrer de lei e resultar do próprio fato do descumprimento da obrigação, independente de provocação do credor) e sob o aspecto mora ex persona (quando não houver estipulação de termo certo para execução da relação obrigacional, caso em que o credor deverá adotar providências necessárias para constituir o devedor em mora, cientificando-o, formalmente, de sua inadimplência). A mora do devedor pressupõe a existência de requisitos como a exigibilidade imediata da obrigação, a inexecução total ou parcial daobrigação por culpa do devedor e interpelação judicial ou extrajudicial do devedor. Ainda, os professores Nelson Rosenvald e Cristiano de Farias (2013, p. 594 e 595) apontam que a mora do devedor ocorrerá na imperfeição do cumprimento da obrigação e por sua própria culpa. Por sua vez, a mora do credor carece de pressupostos de existência de dívida positiva, líquida e vencida; estado de solvência do devedor; oferta real e regular da prestação devida; recusa injustificada e constituição do credor em mora (DINIZ, 2011, p. 148/150) Para Washington de Barros Monteiro, (2013, p. 265), se tanto o devedor quanto o credor se constituírem em mora simultaneamente, haverá compensação, encerrando-se ambas as moras, liberando-se, consequentemente, a pena pecuniária eventualmente convencionada. Purga-se a mora, conforme os ensinamentos da doutrinadora Maria Helena Diniz (2011, p. 151), mediante ato espontâneo do contratante moroso que visa a remediar a situação que deu causa, evitando os efeitos decorrentes do inadimplemento. Consoante entendimento de Neslon Rosenvald e Cristiano de Farias (2013, p. 609), a mora poderá ser purgada, não apenas até o ajuizamento da demanda pelo credor, mas também no curso do processo, desde que o juiz observe a permanência da utilidade da prestação primária em proveito do credor. Acerca das conseqüências pelo inadimplemento das obrigações Maria Helena Diniz (2011, p. 151) ensina, baseada nos ensinamentos do professor Yussef Said Cahali, que sobre o devedor inadimplente e moroso, recaem as perdas e danos suportados pelo credor, ou seja, o devedor será responsabilizado pelo equivalente do prejuízo ou do dano suportado pelo credor, em virtude do inadimplemento, e que se expressa pecuniariamente. Nelson Rosenvald e Cristiano de Farias (2013, p. 621) acerca das perdas e danos assim discorrem: [...] quando a conduta praticada for contrária a uma relação obrigacional particularizada e preexistente, ofendendo-se um dever positivo de dar, fazer ou não fazer, ingressamos na seara da responsabilidade negocial, que será imputada àquele que gerou danos à parte de relação jurídica. A obrigação de ressarcir decorre tanto da inexecução total do vínculo obrigacional – inadimplemento absoluto – como parcial – mora. Complementam o raciocino afirmando que a expressão perdas e danos compreende apenas danos emergentes (p. 623). Maria Helena Diniz, divide o dano como positivo ou emergente (art. 404, CC), negativo ou lucro cessante (art. 402, CC) e, também, aponta que a incidência das perdas e danos depende da existência do nexo causal entre o prejuízo sofrido pelo devedor e a inexecução culposa ou dolosa da obrigação pelo devedor (art. 403, CC). (2011, p. 152/153). No tocante à Cláusula Penal, tem-se que vem a ser um pacto acessório, na qual credor e devedor estipulam uma pecuniária que incidirá no caso de inadimplemento, e pode, como reforço do vínculo obrigacional, punir a parte inadimplente e já proceder a liquidação antecipada de perdas e danos, o que lhe atribui uma “função ambivalente” (DINIZ, 2011, p.153). A jurista também indica que a Cláusula Penal possui características específicas como a Acessoriedade, Condicionalidade, Compulsoriedade, Subsidiariedade, Ressarcibilidade, por constituir prévia liquidação das perdas e danos e Imutabilidade relativa; e manifesta-se sobre duas modalidades: Compensatória e Moratória. Por fim, indica que para a sua plena exigibilidade, imprescindíveis são tais requisitos: Existência de uma obrigação principal, inexecução total da obrigação, constituição em mora e imputabilidade de culpa ao inadimplente. (2011, 154/155). Nos casos em que ocorrido o inadimplemento e o cumprimento da obrigação depender de intervenção jurisdicional do Estado, por intermédio do Poder Judiciário, existe a possibilidade de concessão de liminar ou de antecipação de tutela para aplicação de multa diária ao devedor, como tentativa de coibir a inadimplência, conforme dispõem os arts. 287 e 461, do Código de Processo Civil. c. Legislação O Código Civil, dentro do Livro I da parte especial, dispõe de um título acerca do inadimplemento das obrigações, dispostos pelos artigos 389 à 420, com disposições gerais (art. 389 à 393) disposições sobre a mora (art. 394 à 401), sobre perdas e danos (art. 402 à 405), sobre os juros art. 406 e 407), sobre a cláusula penal (art. 408 à 416) e sobre arras ou sinal (art. 417 à 420). Por sua vez, em se tratando da parte processual dos direitos das obrigações, tem-se que os artigos 287, 461 e 461-A do CPC, conduzem à idéia de cominação de multa diária ao inadimplente, como forma de inibir a prática inadimplente. Certo é que os efeitos do inadimplemento das obrigações, bem como a possibilidade de aplicação de multa diária ao inadimplente até a satisfação da obrigação, embora previstos pelo Código Civil, também se aplicam a outras áreas d Direito, como o Direito Empresarial, por exemplo na aplicação da Lei 9.276/96 (Lei de Propriedade Industrial). d. Julgados/Informativos A aplicação de multa diária em face do inadimplemento de determinada obrigação pode recair sobre qualquer pessoa, inclusive sobre o ente público. Como exemplo da afirmação, tem-se que a Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, através do julgamento do Recurso de Apelação nº 0010323-61.2003.4.01.3600, tacitamente reconheceu a possibilidade de aplicação de multa diária ao ente público, até que satisfaça a obrigação, desde que a inadimplência tenha ocorrido voluntária e injustificadamente, e não por entraves burocráticos que fogem à sua alçada: PROCESSUAL CIVIL. ASTREINT. CUMPRIMENTO DA SENTENÇA. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE RESISTÊNCIA INJUSTIFICADA. MULTA DIÁRIA INDEVIDA. 1. Somente se legitima a cominação de multa diária, como mecanismo indireto de forçar à pessoa jurídica executada ao adimplemento, se houver indícios de resistência injustificada, hipótese inocorrente no caso em exame, na qual os óbices para o cumprimento da sentença foram provocados pela burocracia cartorária extrajudicial e pela falta de apresentação de documentos por parte da própria autora. 2. Apelação a que se nega provimento. (Relator: Desembargador Carlos Moreira Alves, publicado no e-DJF em 4.6.12). No tocante aos efeitos da inadimplência da obrigação, o STJ, atualmente, tem adotado o entendimento de que a cláusula penal prevista no contrato que prevê determinada obrigação, é aplicável a ambas as partes, justamente pelo caráter bilateral da contratação. Mais especificamente, o STJ, exarou este entendimento, quando analisou matéria acerca da obrigação das construtoras em cumprir o prazo estabelecido para entrega dos imóveis, conforme ementas abaixo: RECURSO ESPECIAL - CONTRATO BILATERAL, ONEROSO E COMUTATIVO - CLÁUSULA PENAL - EFEITOS PERANTE TODOS OS CONTRATANTES - REDIMENSIONAMENTO DO QUANTUM DEBEATOR -NECESSIDADE – RECURSO PROVIDO. 1. A cláusula penal inserta em contratos bilaterais, onerosos e comutativos deve voltar-se aos contratantes indistintamente, ainda que redigida apenas em favor de uma das partes. 2. A cláusula penal não pode ultrapassar o conteúdo econômico da obrigação principal, cabendo ao magistrado, quando ela se tornar exorbitante, adequar o quantum debeatur. 3. Recurso provido. (REsp 1119740/RJ. Relator Ministro Massami Uyeda. Terceira Turma. Publicado no D.J.E em 13.10.2011). DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL.RESCISÃO POR CULPA DA CONSTRUTORA (VENDEDOR). DEFEITOS DE CONSTRUÇÃO. ARBITRAMENTO DE ALUGUÉIS EM RAZÃO DO USO DO IMÓVEL. POSSIBILIDADE. PAGAMENTO, A TÍTULO DE SUCUMBÊNCIA, DE LAUDO CONFECCIONADO EXTRAJUDICIALMENTE PELA PARTE VENCEDORA. DESCABIMENTO. EXEGESE DOS ARTS. 19 E 20 DO CPC. INVERSÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL QUE PREVIA MULTA EXCLUSIVAMENTE EM BENEFÍCIO DO FORNECEDOR, PARA A HIPÓTESE DE MORA OU INADIMPLEMENTO DO CONSUMIDOR. POSSIBILIDADE. 1. Apesar de a rescisão contratual ter ocorrido por culpa da construtora (fornecedor), é devido o pagamento de aluguéis, pelo adquirente (consumidor), em razão do tempo em que este ocupou o imóvel. O pagamento da verba consubstancia simples retribuição pelo usufruto do imóvel durante determinado interregno temporal, rubrica que não se relaciona diretamente com danos decorrentes do rompimento da avença, mas com a utilização de bem alheio. Daí por que se mostra desimportante indagar quem deu causa à rescisão do contrato, se o suporte jurídico da condenação é a vedação do enriquecimento sem causa. Precedentes. 2. Seja por princípios gerais do direito, seja pela principiologia adotada no Código de Defesa do Consumidor, seja, ainda, por comezinho imperativo de equidade, mostra- se abusiva a prática de se estipular penalidade exclusivamente ao consumidor, para a hipótese de mora ou inadimplemento contratual, ficando isento de tal reprimenda o fornecedor - em situações de análogo descumprimento da avença. Assim, prevendo o contrato a incidência de multa moratória para o caso de descumprimento contratual por parte do consumidor, a mesma multa deverá incidir, em reprimenda do fornecedor, caso seja deste a mora ou o inadimplemento. Assim, mantém-se a condenação do fornecedor - construtor de imóveis - em restituir integralmente as parcelas pagas pelo consumidor, acrescidas de multa de 2% (art. 52, § 1º, CDC), abatidos os aluguéis devidos, em vista de ter sido aquele, o fornecedor, quem deu causa à rescisão do contrato de compra e venda de imóvel. 3. Descabe, porém, estender em benefício do consumidor a cláusula que previa, em prol do fornecedor, a retenção de valores a título de comissão de corretagem e taxa de serviço, uma vez que os mencionados valores não possuem natureza de cláusula penal moratória, mas indenizatória. 4. O art. 20, caput e § 2º, do Código de Processo Civil enumera apenas as consequências da sucumbência, devendo o vencido pagar ao vencedor as "despesas" que este antecipou, não alcançando indistintamente todos os gastos realizados pelo vencedor, mas somente aqueles "endoprocessuais" ou em razão do processo, quais sejam, "custas dos atos do processo", "a indenização de viagem, diária de testemunha e remuneração do assistente técnico". Assim, descabe o ressarcimento, a título de sucumbência, de valores despendidos pelo vencedor com a confecção de laudo extrajudicial, mediante a contratação de perito de sua confiança. Precedentes. 5. Recurso especial parcialmente provido. (REsp 955134/SC. Relator Ministro Luis Felipe Salomão. Quarta Turma. Publicado no D.J.E em 29.8.2012). Dispõe determinado enunciado da V Jornada de Direito Civil, do Conselho da Justiça Federal: “O caso fortuito e a força maior somente serão considerados como excludentes da responsabilidade civil quando o fato gerador do dano não for conexo à atividade desenvolvida” O Enunciado 361 do Conselho da Justiça Federal aduz que: “O adimplemento substancial decorre dos princípios gerais contratuais, de modo a fazer preponderar a função social do contrato e o princípio da boa-fé objetiva, balizando a aplicação do art. 475.” Por sua vez, o Enunciado 371 do CJF aponta sobre a mora do segurado e a impossibilidade de resolução do contrato, ante à boa fé objetiva: “A mora do segurado, sendo de escassa importância, não autoriza a resolução do contrato, por atentar ao princípio da boa-fé objetiva.” Dispõem as Súmulas 54 e 369 do Superior Tribunal de Justiça: Súmula 54. “Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual” Súmula 369. “O contrato de arrendamento mercantil, ainda que haja cláusula resolutiva expressa, é necessária a notificação prévia do arrendatário”. f. Leitura sugerida - CASSETTARI, Christiano. Elementos de Direito Civil. São Paulo, Saraiva, 2013; - COSTA, Judith Martins. Adimplemento e Inadimplemento. (Artigo disponível em: http://bdjur.stj.jus.br/xmlui/bitstream/handle/2011/54347/adimplem ento_inadimplemento_costa.pdf?sequence=1); - DINIZ, Maria Helena. Manual de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2011 (Capítulo VII – Efeitos das Obrigações); - MONTEIRO, Washigton de Barros. Curso de Direito Civil. V. 4. 43ª ed. São Paulo: Saraiva: 2013 (Quarta Parte – Do Inadimplemento das Obrigações); - ROSENVALD, Nelson; CHAVES, Cristiano. Curso de Direito Civil – 2º Vol – Obrigações. 7ª ed. rev., ampl. e atual., Salvador/BA: JusPODIVM, 2013 (Capítulo VIII – Inadimplemento das Obrigações I. Capítulo IX – Inadimplemento das Obrigações II – Consequências do Inadimplemento das Obrigações). g. Leitura complementar - Construtora que atrasa na entrega do imóvel deve arcar com a mesma cláusula penal que o consumidor pagaria se ele estivesse inadimplente. Artigo Disponível em <http://www.dizerodireito.com.br/2012/09/construtora-que-atrasa- na-entrega-do.html>; - DINIZ, Maria Helena. Tratado Teórico e Prático dos Contratos. V. 1. São Paulo: Saraiva, 2006; - GOMES, Orlando. Obrigações. 17ª ed. 3ª tiragem. São Paulo, Forense, 2009; - MARTINS-COSTA, Judith. “O Adimplemento e o inadimplemento das obrigações no novo CC e o seu sentido solidarista”, em O Novo Código Civil, Estudos em Homenagem ao Professor Miguel Reale, Ltr.; - NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. 4ª Ed. São Paulo: Método, 2012; - PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, v. II. 20. ed., Rio de Janeiro, Forense, 2004; - RODRIGUES, Sílvio. Direito civil. v. II. São Paulo, Saraiva, 2002;
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