Poder Judiciário e Políticas Públicas(1)
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Poder Judiciário e Políticas Públicas(1)


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pai morto, destinação de embriões excedentes de uma inseminação, registro de filhos gerados por 
\u201cbarriga de aluguel\u201d, doação anônima de óvulos e sêmen, não têm previsão legal. Generalizando 
tais questões, o filósofo e professor titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo 
(USP), Tércio Sampaio Ferraz Júnior, afirma no Valor que \u201cA escala de situações geradas hoje pela 
tecnologia é muito alta e as leis simplesmente não conseguem acompanhá-las\u201d.
Nos casos citados acima, o que ocorre é que a matriz normativa existente para lidar com questões 
de família não acompanham situações novas, geradas pelo desenvolvimento tecnológico. Nesses 
casos, na ausência de lei, é o Poder Judiciário que, através de suas decisões, está, de algum modo, 
construindo o arcabouço normativo para resolver conflitos e regulamentar questões controversas. 
O exemplo de casos relacionados a direito de família podem ser expandidos para outras áreas, nas 
quais a tecnologia altera as relações sociais em um ritmo muito mais rápido do que a lei é capaz 
de acompanhar. Diante de uma espécie de \u201cvazio\u201d legal, muitas vezes é o Poder Judiciário quem 
toma decisões, já que a resolução de conflitos é judicializada pelas partes interessadas. Ao decidir, o 
Judiciário cria regras ou normas que passam a orientar a conduta dos demais atores.
Implicações: democracia, separação de 
Poderes e contestação legal
Não é difícil perceber que os processos empíricos de judicialização, com suas diferentes características 
apresentadas acima, têm implicações normativas importantes para a operação da própria 
democracia. Como será problematizado posteriormente questões como independência e controle 
do Poder Judiciário, legitimidade e limites de sua atuação, deferência a decisões do Executivo e 
Legislativo são temas que têm ganhado relevo na agenda de pesquisas acadêmicas sobre a relação 
entre os três Poderes nas democracias contemporâneas. Tais temas serão discutidos ao longo da 
disciplina. Por ora, será abordado as implicações da participação do Poder Judiciário para a teoria 
de separação de Poderes e para a teoria democrática.
Nova separação de Poderes X \u201cadversarismo legal\u201d
O que chama a atenção na discussão acima é a capacidade do Poder Judiciário em atuar, no 
processo decisório, seja influenciando outros atores, quando age como ator com capacidade de vetar 
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UNIDADE I \u2502 POLÍTICAS PÚBLICAS NO PODER JUDICIÁRIO
determinadas políticas, seja diretamente, ao \u201ccriar\u201d estruturas normativas, tanto por meio de seus 
órgãos de cúpula, como por suas instâncias inferiores. Como visto na introdução, esse modelo difere 
de uma abordagem tradicional de democracia de supremacia legislativa, como também da visão 
tradicional de separação de Poderes. 
De acordo com uma abordagem conhecida como \u201cnova separação dos Poderes\u201d, o processo decisório 
das democracias contemporâneas é, inerentemente, formado pela interação institucional entre os 
Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário (FIGUEIREDO, JACOBI, WEINGAST, 2008). Nesse 
sentido, a análise do processo decisório deve incorporar as características de atores \u201cexternos\u201d à 
produção de políticas públicas, ou seja, daqueles que não atuam diretamente na decisão em um 
primeiro momento, mas podem se constituir em obstáculo importante em um momento subsequente, 
tal como visto anteriormente no estudo de Taylor. 
Diante da possibilidade de veto, diversos atores da arena decisória podem antecipar as preferências 
dos atores com poder de barrar políticas em suas escolhas de políticas, a fim de evitar uma derrota 
posterior das suas decisões. É nesse sentido que o Poder Judiciário pode ser e normalmente 
é inserido na análise de políticas públicas: como um ator com poder de restringir as opções do 
Executivo e do Legislativo a) durante o processo de elaboração da política pública e b) quanto à 
entrada de determinada política na agenda legislativa. Dessa forma, para ter suas preferências e 
escolhas de políticas públicas atendidas, os atores majoritários do Executivo e do Legislativo podem 
agir de acordo como o que esperam do Poder Judiciário, nos casos de contestação de políticas por 
parte da oposição ou de grupos insatisfeitos da sociedade civil.
Outro modelo de análise do papel do Poder Judiciário no processo decisório das democracias 
contemporâneas foi desenvolvido com base em caso norte-americano e foi denominada pelos 
cientistas sociais Robert Kagan e Jeb Barnes como \u201cadversarial legalism\u201d, ou seja, \u201clegalismo 
adversarial\u201d. Tal modelo contesta a visão tradicional, pela qual o processo de elaboração e de 
políticas públicas se dá por meio de negociações entre o chefe do Poder Executivo e os membros 
do Poder Legislativo e sua implementação é realizada por diferentes órgãos do Poder Executivo. 
Nesse modelo tradicional, cabe ao Judiciário tão somente o papel de adjudicar disputas e conflitos 
surgidos na aplicação da legislação da política pública proposta e impor sanções aos atores que 
violarem as normas e regras criadas. 
O modelo tradicional, em resumo, afirma que as decisões fundamentais de políticas são realizadas 
pelo corpo representativo eleito pelo povo, que sua implementação é de responsabilidade de corpos 
administrativos especializados do Poder Executivo e que os tribunais cumprem a função de julgar, 
mediante especialistas em direito, politicamente independentes, a legislação ou atos regulatórios 
criados pelos outros Poderes. Contudo, os casos ilustrativos e os estudos apresentados acima 
problematizam esse modelo ao afirmar que a linha de divisão entre os Poderes é menos nítida do 
que a teoria tradicional supõe. Grupos da sociedade civil ou atores políticos relevantes apelam ao 
Judiciário quando podem para contestar ou manifestar oposição a políticas públicas. Mais ainda, 
esses grupos se derrotados em um primeiro recurso, muitas vezes reingressam no Judiciário, seja 
com outras ações, seja em outras instâncias, com suas contestações. Grupos e atores majoritários 
fazem sua defesa, também, utilizando o Poder Judiciário. 
Essa forma de atuação, por meio do Judiciário, de atores políticos, econômicos e sociais na defesa 
de seus interesses e preferências de políticas públicas é o que Robert Kagan denomina \u201clegalismo 
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POLÍTICAS PÚBLICAS NO PODER JUDICIÁRIO \u2502 UNIDADE I
adversarial\u201d, em um artigo sobre os Estados Unidos, intitulado \u201cAmerican Courts and the Policy 
Dialogue: the role of adversarial legalims\u201d publicado no livro Making Policy, Making Law: a 
interbranch perspective, editado por Mark Miller e Jeb Barnes. Para o autor, este é um modo de 
governança em que a elaboração e implementação de políticas públicas e de resolução de conflitos 
se caracteriza pelo uso frequente do Judiciário como recurso de contestação legal.
No caso dos Estados Unidos, Robert Kagan com estudos de caso, chama a atenção para o fato 
de que, em geral, os juízes norte-americanos incorporaram essa participação no processo 
decisório como atores ativos, extrapolando suas funções tradicionais. Ao analisar um caso sobre a 
extrapolação de Poderes de uma agência administrativa em um conflito ambiental, por exemplo, 
o autor observa que os juízes, ao julgarem tal caso, repetidamente agiram como especialistas 
administrativos e como elaboradores de políticas públicas, que emitiram suas opiniões, desafiando 
modelos científicos e análises de dados levados por especialistas e fundamentalmente o tribunal 
se constituiu como um fórum político alternativo aos interesses de ambientalistas envolvidos 
na disputa. O autor afirma que no caso dos Estados Unidos, o modelo de \u201cadversarismo legal\u201d 
é extremo, em função do modelo do direito consuetudinário, e resume da seguinte forma o 
seu processo:
1. \u201cuso organizado dos tribunais por parte de grupos de interesse como um fórum 
político alternativo