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Poder Judiciário e Políticas Públicas(1)

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Prévia do material em texto

Brasília-DF. 
Poder Judiciário e Políticas Públicas
Elaboração
Leandro Molhano Ribeiro
Produção
Equipe Técnica de Avaliação, Revisão Linguística e Editoração
Sumário
APRESENTAÇÃO .................................................................................................................................. 4
ORGANIZAÇÃO DO CADERNO DE ESTUDOS E PESQUISA ..................................................................... 5
INTRODUÇÃO ..................................................................................................................................... 7
UNIDADE I
POLÍTICAS PÚBLICAS NO PODER JUDICIÁRIO ....................................................................................... 11
CAPÍTULO 1 
JUDICIÁRIO, PROCESSO DECISÓRIO E POLÍTICAS PÚBLICAS .................................................... 11
CAPÍTULO 2 
JUDICIALIZAÇÃO E ATIVISMO JUDICIAL COMO CATEGORIAS DE ANÁLISE SOBRE O PODER 
JUDICIÁRIO: SISTEMATIZANDO A DISCUSSÃO .......................................................................... 27
CAPÍTULO 3
DESENHO INSTITUCIONAL, PODER JUDICIÁRIO E POLÍTICAS PÚBLICAS: EXPLICANDO A 
JUDICIALIZAÇÃO E O ATIVISMO JUDICIAL ............................................................................... 34
REFERÊNCIA ...................................................................................................................................... 47
4
Apresentação
Caro aluno
A proposta editorial deste Caderno de Estudos e Pesquisa reúne elementos que se entendem 
necessários para o desenvolvimento do estudo com segurança e qualidade. Caracteriza-se pela 
atualidade, dinâmica e pertinência de seu conteúdo, bem como pela interatividade e modernidade 
de sua estrutura formal, adequadas à metodologia da Educação a Distância – EaD.
Pretende-se, com este material, levá-lo à reflexão e à compreensão da pluralidade dos conhecimentos 
a serem oferecidos, possibilitando-lhe ampliar conceitos específicos da área e atuar de forma 
competente e conscienciosa, como convém ao profissional que busca a formação continuada para 
vencer os desafios que a evolução científico-tecnológica impõe ao mundo contemporâneo.
Elaborou-se a presente publicação com a intenção de torná-la subsídio valioso, de modo a facilitar 
sua caminhada na trajetória a ser percorrida tanto na vida pessoal quanto na profissional. Utilize-a 
como instrumento para seu sucesso na carreira.
Conselho Editorial
5
Organização do Caderno 
de Estudos e Pesquisa
Para facilitar seu estudo, os conteúdos são organizados em unidades, subdivididas em capítulos, de 
forma didática, objetiva e coerente. Eles serão abordados por meio de textos básicos, com questões 
para reflexão, entre outros recursos editoriais que visam a tornar sua leitura mais agradável. Ao 
final, serão indicadas, também, fontes de consulta, para aprofundar os estudos com leituras e 
pesquisas complementares.
A seguir, uma breve descrição dos ícones utilizados na organização dos Cadernos de Estudos 
e Pesquisa.
Provocação
Textos que buscam instigar o aluno a refletir sobre determinado assunto antes 
mesmo de iniciar sua leitura ou após algum trecho pertinente para o autor 
conteudista.
Para refletir
Questões inseridas no decorrer do estudo a fim de que o aluno faça uma pausa e reflita 
sobre o conteúdo estudado ou temas que o ajudem em seu raciocínio. É importante 
que ele verifique seus conhecimentos, suas experiências e seus sentimentos. As 
reflexões são o ponto de partida para a construção de suas conclusões.
Sugestão de estudo complementar
Sugestões de leituras adicionais, filmes e sites para aprofundamento do estudo, 
discussões em fóruns ou encontros presenciais quando for o caso.
Praticando
Sugestão de atividades, no decorrer das leituras, com o objetivo didático de fortalecer 
o processo de aprendizagem do aluno.
Atenção
Chamadas para alertar detalhes/tópicos importantes que contribuam para a 
síntese/conclusão do assunto abordado.
6
Saiba mais
Informações complementares para elucidar a construção das sínteses/conclusões 
sobre o assunto abordado.
Sintetizando
Trecho que busca resumir informações relevantes do conteúdo, facilitando o 
entendimento pelo aluno sobre trechos mais complexos.
Exercício de fixação
Atividades que buscam reforçar a assimilação e fixação dos períodos que o autor/
conteudista achar mais relevante em relação a aprendizagem de seu módulo (não 
há registro de menção).
Avaliação Final
Questionário com 10 questões objetivas, baseadas nos objetivos do curso, 
que visam verificar a aprendizagem do curso (há registro de menção). É a única 
atividade do curso que vale nota, ou seja, é a atividade que o aluno fará para saber 
se pode ou não receber a certificação.
Para (não) finalizar
Texto integrador, ao final do módulo, que motiva o aluno a continuar a aprendizagem 
ou estimula ponderações complementares sobre o módulo estudado.
7
Introdução
O termo “políticas públicas” possui um conceito complexo e não há uma definição única na 
literatura especializada. No entanto, uma definição amplamente reconhecida foi elaborada pelo 
cientista político Thomas Dye, para quem políticas públicas podem ser definidas como tudo o que os 
governos escolhem fazer ou não fazer. Ora, se políticas públicas são uma escolha de governos, como 
relacionar Poder Judiciário e políticas públicas, uma vez que, normalmente, este poder não está 
associado, na teoria democrática tradicional, à elaboração legislativa? De fato, faz sentido afirmar 
que o Poder Judiciário participa, como ator relevante, do processo político decisório na produção 
de políticas públicas, se a visão tradicional de separação de Poderes, na qual o Poder Legislativo 
cria leis e o Executivo as implementa, não tiver mais sentido. É isso que estudos empíricos e novas 
proposições sobre a interação de Poderes afirmam.
De fato, diversos estudos sobre o Poder Judiciário têm afirmado que a configuração institucional 
da soberania parlamentar, por meio da qual as noções de que a produção de políticas públicas cabe 
exclusivamente ao Legislativo eleito por meio da regra da maioria, não se aplica mais às democracias 
contemporâneas. Tal formulação, vale lembrar, está no cerne da teoria democrática que inspirou 
as revoluções burguesas ao longo dos séculos XVIII e XIX. Como afirma o cientista político Tom 
Ginsburg (2003, p. 2), “era natural que os proponentes da democracia defendessem a soberania 
parlamentar (pois) eles viam ameaças à liberdade por parte de fontes tradicionais: o antigo regime, 
a monarquia e a igreja. Uma vez que esses obstáculos ao poder popular fossem superados, os 
teóricos dificilmente poderiam justificar limites a vontade do povo, única fonte de poder”. A solução 
institucional percebida pelos teóricos foi conferir ao corpo Legislativo, representante do povo, o 
poder de legislar. Ao Executivo, caberia a implementação, das decisões soberanamente decidida por 
maioria no parlamento. 
As experiências ditatoriais e totalitárias vivenciadas sobretudo por países europeus na época da 
Segunda Guerra Mundial levaram a uma reformulação teórica e prática deste modelo de democracia. 
Por um lado, houve um esforço de constitucionalização de direitos básicos dos indivíduos; direitos 
esses a serem respeitados, mesmo que uma maioria parlamentar tente infringi-los. Por outro, 
para também garantir o respeito aos direitos constitucionalizados, houve a institucionalização 
em diversos países de cortes constitucionais. Neste novo modelo, não há soberania parlamentar, 
uma vez que tal maioria não pode infringir normas e regras definidas na Constituição. Os tribunais 
constitucionais assumem, assim, um papel contramajoritário e a defesa das minorias em relação às 
vontadesdas maiorias passa a ser concebida como essencial à democracia.
O fato é que os direitos individuais básicos foram constitucionalizados muitas vezes de forma 
vaga, como princípios a serem interpretados em situações concretas de produção legislativa ou 
de resolução de conflitos entre agentes políticos, econômicos ou sociais. O poder de controlar a 
constitucionalidade de atos normativos passa a ser papel importante a ser exercido pelo Poder 
Judiciário. Nesse sentido, este pode se constituir como um ator de veto a proposições dos Poderes 
Legislativo e Executivo consideradas inconstitucionais. Mais ainda, a interpretação legal das 
situações conflitivas concretas não previstas no ordenamento jurídico – muitas vezes fruto de um 
8
desenvolvimento tecnológico que é mais rápido do que a codificação legal – é responsabilidade dos 
juízes. Sendo assim, estes podem, ao resolver situações novas, criar um novo discurso normativo, 
não previsto no ordenamento jurídico existente.
É fácil perceber que, nesses casos, o Poder Judiciário passa a se constituir como um ator relevante no 
processo decisório e, consequentemente, na produção de políticas públicas. Contudo é preciso ainda 
considerar que o poder e a forma por meio da qual o Poder Judiciário deve e pode atuar variam segundo 
o desenho institucional de separação e interação entre os Poderes e, também, conforme a configuração 
institucional das próprias instituições judiciais. Há países em que o controle de constitucionalidade 
é centralizado em cortes constitucionais. Em outros ele é difuso, podendo ser exercido por qualquer 
juiz em qualquer instância. Os atores que podem contestar a constitucionalidade de leis no Judiciário 
também podem variar de situações mais restritivas a situações menos restritivas. Em determinados 
casos, mesmo um veto do Poder Judiciário pode ser derrubado pelo Parlamento. Em vez de separação 
de funções entre os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, o que passa a ser observado no mundo 
empírico é uma interação, um diálogo entre tais Poderes.
Tais características institucionais serão discutidas no capítulo 3, mas o que chama a atenção é o fato 
de que as próprias instituições judiciais podem ser vistas por outros atores relevantes do processo 
decisório como um recurso a ser usado para barrar políticas indesejadas ou como aliado a ser 
incorporado no processo, com o intuito de produzir determinada política. 
Essas são algumas das questões que serão discutidas ao longo dessa disciplina, intitulada Judiciário 
e Políticas Públicas. O capítulo 1 inicia a discussão, apresentando os modos pelos quais o Poder 
Judiciário pode participar do processo decisório e, dessa forma, impactar na produção de políticas 
públicas. Tal participação insere o Poder Judiciário em uma espécie de diálogo institucional com 
os Poderes Executivo e Legislativo e tem proporcionado um debate importante sobre o efeito que o 
Judiciário exerce sobre o comportamento estratégico de atores políticos, econômicos e sociais. 
Além disso, o capítulo apresenta dois estudos importantes sobre a participação do STF no processo 
decisório: um, elaborado por Mathew Taylor, que mostra como este órgão atua como ator de veto 
a decisões dos demais Poderes e outro, realizado por Oscar Vilhena Vieira, que argumenta que o 
STF tem exercido um papel de criação legal. Com isso procura-se ilustrar duas formas por meio das 
quais o Poder Judiciário pode atuar, através de seus órgãos de cúpula: como veto a políticas públicas 
ou como criador de políticas públicas. Em seguida, apresenta-se um caso decidido por juízes de 
primeira instância que pode ser concebido como de criação de políticas públicas. Isso porque o 
caso em questão diz respeito a situações conflitivas novas, não previstas nos códigos legais, cujas 
resoluções pelo Judiciário implicam um discurso normativo novo.
Como o Judiciário só atua se acionado por outros atores, a literatura especializada tem denominado 
a inserção deste Poder no processo decisório como um modelo de “contestação legal”, diferente 
da visão tradicional de separação de Poderes. Sendo assim, o capítulo finaliza a discussão fazendo 
referência às principais implicações que este modelo tem para a teoria democrática.
O segundo capítulo sistematiza a discussão sobre os principais conceitos usados na literatura especializada 
para analisar a atuação do Poder Judiciário, tais como apresentadas no capítulo 1: “judicialização” e 
“ativismo judicial”. De fato, a judicialização pode levar a atuação do Judiciário predominantemente 
9
como veto, enquanto o ativismo está associado a um exercício de criação legislativa do Judiciário – 
criação esta que originalmente não é sua função e, sendo assim, é concebida por diversos autores como 
uma extrapolação de suas atribuições. Judicialização e ativismo, apesar de serem bastante difundidos 
na literatura em geral, são conceitos complexos e que não apresentam uma definição única. Nesse 
sentido, o capítulo apresenta as principais formulações sobre judicialização e ativismo e sua relação 
com a produção de políticas públicas, complementando a discussão realizada no primeiro capítulo. O 
terceiro capítulo apresenta os principais fatores institucionais que explicam a existência, a intensidade 
e a direção da judicialização e do ativismo judicial, se o Poder Judiciário tende a ser contramajoritário 
ou não às políticas públicas propostas pelos atores do Executivo e do Legislativo. 
Por intermédio de todas essas discussões, a seguir, pretende-se apresentar ao aluno os principais 
aspectos envolvidos na discussão “judiciário e políticas públicas.
 » A importância crescente do Poder Judiciário na definição de questões de políticas 
públicas:
 › questões políticas;
 › questões econômicas;
 › questões sociais.
 » Os fatores que explicam a importância crescente do Poder Judiciário.
 » As formas por meio das quais o Judiciário impacta na produção de políticas:
 › mediante órgãos de cúpula;
 › por instâncias inferiores;
 › como ator de veto;
 › como ator “criativo”.
 » Democracia, separação de Poderes e contestação judicial:
 › interação estratégica entre os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário;
 › O Judiciário como recurso a ser acionado por atores políticos, econômicos e 
sociais.
 » Sistematização dos conceitos usados para descrever a atuação do Poder Judiciário 
no processo polítido decisório: judicialização e ativismo;
 » Fatores institucionais que explica a judicialização e o ativismo:
 › escopo de atuação do Judiciário (questões em que pode atuar);
 › instrumentos de atuação (principalmente instrumento de controle de 
constitucionalidade);
10
 › efeitos das decisões judiciais;
 › atores com acesso a contestação de constitucionalidade;
 › seleção e mandato dos juízes e sua relação com independência e isolamento do 
Poder Judiciário a pressões de atores não judiciais.
 » Instituições e direção do impacto do Poder Judiciário nas políticas públicas:
 › contra políticas públicas definidas por coalizões governistas majoritárias (atuação 
contramajoritária do Judiciário);
 › favorável à coalizão majoritária.
Espera-se que toda a discussão teórica realizada na disciplina pode e deve ser utilizada para a análise 
da relação entre o Poder Judiciário e a produção de políticas públicas no Brasil.
Objetivos
 » Apresentar e discutir as principais vertentes teóricas sobre o papel do Poder Judiciário 
nos processos de elaboração e implementação de políticas públicas. 
 » Analisar o papel do Poder Judiciário no processo decisório, ou seja, sua relação/
interação com os Poderes Executivos e Legislativo no processo mais amplo de tomada 
de decisão de políticas públicas. 
 » Analisar os fenômenos do ativismo judicial, da judicialização da política e da 
politização da justiça.» Analisar o impacto do desenho institucional do Poder Judiciário na configuração 
das políticas públicas.
11
UNIDADE IPOLÍTICAS PÚBLICAS NO 
PODER JUDICIÁRIO
CAPÍTULO 1 
Judiciário, processo decisório e 
políticas públicas
Poder Judiciário e questões de 
políticas públicas
Entre os dias 1o a 25 de junho de 2011, o termo “STF” teve 101 inserções no jornal Valor e o termo 
“Judiciário” no mesmo jornal teve 93 inserções. Quantitativamente esses números revelam uma 
média de um pouco mais de quatro aparições diárias. Qualitativamente, vale ressaltar que a ocorrência 
desses termos não se deu apenas em espaços reservados a discussões jurídicas. Na verdade, “STF” e 
“Poder Judiciário” estavam presentes em diversos espaços desse jornal, abrangendo, entre outros, 
os seguintes assuntos: 
 » definição de prazos para o aviso prévio no Brasil; 
 » parcelamento do pagamento de precatórios;
 » definição da constitucionalidade de leis estaduais de concessão de incentivos fiscais;
 » controvérsia sobre uma emenda visando à flexibilização de licitações;
 » fornecimento de material genético deixado por um marido falecido a sua mulher 
por parte de uma clínica de reprodução;
 » reabertura de um caso de investigação de paternidade; 
 » liberação da marcha da maconha;
 » definição se sentenças de Cortes internacionais de arbitragem proferidas no Brasil 
são decisões nacionais. 
Essa rápida pesquisa em somente um jornal de alcance nacional em apenas um mês de um único 
ano ilustra o quanto o Poder Judiciário está presente na vida política (nacional e internacional), 
econômica e social do Brasil. Presença, vale dizer, não como ator coadjuvante, mas como um player 
relevante na configuração das políticas públicas do País. 
12
UNIDADE I │ POLÍTICAS PÚBLICAS NO PODER JUDICIÁRIO
Para se ter uma ideia da importância que o Poder Judiciário vem assumindo em questões relevantes 
no País, basta enumerar um conjunto de temas sociais, políticos e econômicos listados pelo professor 
Oscar Vilhena Vieira (2008) acerca dos quais o Supremo Tribunal Federal tomou decisões nos 
últimos anos:
 » Direito fundamentais: o STF decidiu ou tem em sua agenda de decisão questões 
referentes a células-tronco, cotas nas universidades, desarmamento, aborto 
(anencéfalos), demarcação de terras indígenas, reforma agrária, distribuição 
de medicamentos, lei de imprensa, lei de crimes hediondos, poder da polícia de 
algemar, direito de greve.
 » Representação política: o STF decidiu ou tem em sua agenda de decisão temas 
relacionados à representação política, como sub-representação na Câmara dos 
Deputados, cláusula de barreira, fidelidade partidária, número de vereadores nas 
Câmaras Municipais. 
 » Eleições: vale acrescentar a essa lista elaborada por Vieira o conjunto de resoluções 
do TSE regulamentando as eleições, desde que o País vivenciou sua democratização, 
no final dos anos 1980.
 » Julgamentos políticos: caso do impeachment do ex-presidente Fernando Collor 
de Mello; julgamento dos acusados do caso de mensalão.
 » Federalismo: ainda no tema político, mas com relação à questões federativas, o 
STF tomou decisões ou tem em sua agenda questões relacionadas com a delimitação 
de atribuições das esferas do Estado.
 » Atribuições dos Poderes Executivo e Legislativo: nesse caso, passou ou está 
em pauta do STF temas como restrição à atuação das CPIs; limitação do poder de 
edição de medidas provisórias pelo Presidente da República; restrição aos Poderes de 
investigação do Ministério Público; garantia dos direitos das minorias parlamentares 
na composição das mesas da Câmara e do Senado; delimitação do campo de autonomia 
das agências reguladoras; a restrição às sessões secretas do Senado.
 » Economia: o STF tem que lidar com temas como guerra fiscal, questões trabalhistas 
relacionadas ao Cofins e ao FGTS, questões relativas aos ajustes econômicos. 
 » Políticas de reformas: Vieira lembra em seu estudo que o “Supremo, por outro 
lado, também não viu nenhuma dificuldade em discutir a validade de emendas 
à Constituição, como nas reformas administrativa, previdenciária e do próprio 
Judiciário, chegando, sem qualquer hesitação, a declarar algumas emendas contrárias 
às cláusulas pétreas, como no caso da extinta CPMF” (VIEIRA, 2008, p. 450).
Essa importância do Poder Judiciário não é uma exclusividade do Brasil, ao contrário, o tema 
“expansão do Poder Judiciário” tem sido abordado de forma sistemática pelo menos desde a 
década de 1990. Um estudo que referencia esse debate foi organizado pelos professores Neal Tate e 
Torbjorn Vallinder, em 1995, intitulado “The global expansion Judicial Power: the judicialization 
of politics” e lançado pela editora New York University Press (TATE; VALLINDER, 1995). Este 
13
POLÍTICAS PÚBLICAS NO PODER JUDICIÁRIO │ UNIDADE I
trabalho apresenta uma discussão sobre o tema da “judicialização da política” em diversos Países, 
a partir de um referencial teórico que passou a ser muito utilizado no debate acadêmico. Os 
autores Tate e Valinder dividem analiticamente o conceito de judicialização da política em dois 
aspectos: um fenômeno “mais dramático” de transferência de decisões normativas do Legislativo 
e/ou do Executivo para o Judiciário – e que se dá, principalmente, por meio de instrumentos 
de controle de constitucionalidade. Nesse sentido “mais dramático”, a judicialização significa 
um processo por meio do qual tribunais e juízes se tornam atores relevantes ou aumentam sua 
participação na produção de políticas públicas, previamente elaboradas por órgãos dos Poderes 
Legislativo e Executivo (TATE; VALINDER, 1995, p. 28); um fenômeno “menos dramático” de 
incorporação de métodos próprios de decisão e resolução de conflitos dos tribunais para setores 
administrativos diversos. 
É importante enfatizar neste momento que o conceito de judicialização é controverso na literatura 
especializada e que essa controvérsia será objeto de análise no capítulo seguinte. Neste momento, 
basta mencionar que o primeiro sentido atribuído à judicialização por Tate e Vallinder é que passou 
a ser explorado cada vez mais nos trabalhos acerca do tema. Justamente nesse caso é que podemos 
perceber a atuação do Poder Judiciário brasileiro no processo decisório de produção de políticas 
públicas, principalmente através de seu principal órgão, o STF.
Como o Poder Judiciário participa no 
processo decisório: iniciando o debate
Participação do Judiciário por meio dos seus 
órgãos superiores
Uma observação um pouco mais detida nessas notícias mostra essa relevância do Poder Judiciário 
e nos dá uma ideia de como este ator vem sendo acionado por diversos outros atores e como suas 
decisões estão contribuindo, seja para a manutenção de determinadas políticas públicas, seja para 
sua alteração.
A questão do prazo para o aviso prévio foi debatida no Supremo Tribunal Federal por causa de quatro 
ações propostas por empregados da Companhia Vale do Rio Doce que foram demitidos da empresa. 
Todos eles tiveram 30 dias de aviso prévio, embora tenham trabalhado por diferentes períodos na 
Vale e foram buscar no Poder Judiciário uma indenização de acordo com o tempo de serviço. Como 
a questão do prazo do aviso prévio não foi regulamentada em lei, a Corte Superior brasileira está 
sendo chamada a cumprir o inciso 21 do artigo 7o da Constituição Federal, que determina ser o 
“aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo, no mínimo, de 30 dias, nos termos da lei”. 
Segundo o noticiário do jornal Valor, 
Na falta de lei sobre os prazos para aviso prévio, o Supremo Tribunal Federal 
(STF) vai definir o assunto, segundo decisão de quarta-feira. Nessa tarefa, 
os ministros do tribunal vão seguir as recomendações da Organização 
Internacional do Trabalho (OIT) e as experiências internacionaisque podem 
levar o aviso prévio a passar dos 30 dias atuais para até seis meses.
14
UNIDADE I │ POLÍTICAS PÚBLICAS NO PODER JUDICIÁRIO
Segundo o noticiário, o STF poderá basear sua decisão nos projetos de lei em tramitação no 
Congresso Nacional que tratam da questão, no direito aplicado em outros Países em recomendações 
da Organização Internacional do Trabalho (OIT).
Esse caso mostra uma participação direta do Poder Judiciário, através de sua instituição máxima, 
o STF, na definição de uma questão cuja competência é claramente do Poder Legislativo (o 
Congresso Nacional, como reconhece o próprio ministro do STF Gilmar Mendes, responsável a 
elaborar uma proposta a ser levada a julgamento). Vale observar que essa questão foi judicializada 
por ex-empregados de uma grande empresa e a decisão a ser tomada pelo Poder Judiciário terá 
consequências econômicas relevantes.
No caso do parcelamento dos precatórios, o STF invalidou uma Emenda Constitucional (Emenda 
Constitucional 30/2000) que autorizava em dez anos o parcelamento dos precatórios judiciais. 
O STF considerou que o parcelamento contraria o artigo 5o da Constituição Federal de 1988. A 
ação contra o parcelamento dos precatórios foi proposta por um ator coletivo de abrangência 
nacional, a Confederação Nacional das Indústrias, e veta uma emenda a Constituição editada pelo 
Poder Executivo. Assim como no caso anterior, a decisão do Poder Judiciário tem consequências 
importantes, como indica o seguinte trecho do noticiário:
A estimativa do Conselho da Justiça Federal (CJF) é que o estoque de 
precatórios, que vinha sendo pago parceladamente e que terá que ser quitado 
no próximo ano, de uma única vez, por causa da decisão do Supremo, é de 
cerca de R$ 9,5 bilhões. Se o parcelamento tivesse sido mantido, a despesa 
ficaria entre R$ 2 bilhões e R$ 2,5 bilhões.
Na questão de concessões de benefícios fiscais por meio de leis estaduais, o STF julgou 14 ações 
diretas de inconstitucionalidades (ADIs) movidas por estados, que questionaram a concessão de 
benefícios tais como redução da alíquota do ICMS em operações internas, redução do saldo devedor 
do imposto e da base de cálculo em operações internas e interestaduais concedidos por seis estados 
(São Paulo, Rio de Janeiro, Paraná, Espírito Santo, Pará e Mato Grosso do Sul), além do Distrito 
Federal. As leis estaduais foram consideradas inconstitucionais pelo Supremo, pelo fato de este 
órgão considerar que os estados não podem conceder qualquer tipo de benefício sem convênio 
prévio do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). 
Segundo o noticiário, 
a discussão tem como base uma alínea do artigo 155 da Constituição Federal, 
que atribui à lei complementar a função de regulamentar a forma em que os 
incentivos fiscais serão concedidos. A Lei Complementar no 24, de 1975, diz 
que esses benefícios dependerão de convênio prévio do Confaz. Para atrair 
investimentos, os estados vêm concedendo todo tipo de vantagem de forma 
unilateral, gerando questionamentos no Judiciário.
Essa decisão provocou uma reação por parte de governadores estaduais, que se mobilizaram para 
ingressar no Supremo com pedido de modulação dos seus efeitos: uma definição de prazos para que 
os estados se adaptem à decisão e para que possam resolver este problema: 
15
POLÍTICAS PÚBLICAS NO PODER JUDICIÁRIO │ UNIDADE I
Os governadores querem agora um encontro com o presidente do STF, Cezar 
Peluso, para expor as suas preocupações. Na reunião que tiveram ontem 
com a presidente Dilma Rousseff, os governadores do Norte e do Nordeste 
comentaram a questão e expuseram os seus temores. É significativo que o 
primeiro item da “Carta de Brasília”, divulgada por eles após o encontro com 
a presidente Dilma, defenda justamente a “convalidação dos benefícios fiscais 
existentes, na forma da legislação de cada estado”.
Essa “convalidação” dos incentivos fiscais concedidos já estava sendo negociada 
pelo governo, antes mesmo da decisão do Supremo, e constará da proposta de 
reforma tributária, como lembrou ontem o secretário-Executivo do Ministério 
da Fazenda, Nelson Barbosa. Segundo ele, a “convalidação” poderá ser feita 
pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz).
A decisão também provocou uma reação, também, por parte do Ministério Público (MP), que, 
segundo o noticiário, passou a considerar a possibilidade de iniciar ações de cobrança de tributos 
retroativos de empresas que tiveram benefícios considerados inconstitucionais.
Diante de todas essas reações, que inseriu o tema das concessões de benefícios na agenda de debates 
entre governadores e a Presidência da República e inspirou a iniciativa de ações do MP, a decisão do 
Supremo pode ter consequências importantes para o debate mais amplo sobre reforma tributária 
no País. 
Vale observar que a decisão do STF alterou estratégias de atores políticos, que também podem se 
utilizar do próprio Poder Judiciário para tentar se “defender” de consequências negativas. Essa 
consequência da decisão de um órgão superior do Poder Judiciário sobre o comportamento de 
atores políticos pode ser ilustrada pela análise feita por um político expressivo do País, o governador 
de Sergipe, Marcelo Déda, que esteve na reunião dos governadores do Norte e Nordeste com a 
Presidenta da República, Dilma Rousseff. Perguntado pelo jornal Valor como a decisão do STF 
sobre concessão de benefícios afeta a vida dos governadores, Déda respondeu:
Em duas palavras: insegurança jurídica. As decisões do Supremo colocaram 
um grau de insegurança na relação dos estados com empresas beneficiárias de 
incentivos que praticamente paralisaram as negociações em curso e criaram um 
processo de extrema angústia naquelas que já se encontram instaladas há décadas 
nos estados. Não temos o que discutir com relação à postura do Supremo. Mas 
temos o que discutir com relação à forma. E à maneira como aquela decisão vai ser 
aplicada. Tratar a guerra fiscal como um tema Judiciário clássico pode produzir 
efeito danoso não apenas aos estados que são mais eficientes na captação de 
empresas com esses recursos. Não tenho estatística, mas diria que um terço do 
PIB industrial brasileiro tem algum tipo de incentivo praticado por leis estaduais 
que o Supremo decretou inconstitucional. Empresas como Ambev, Volks, Ford, 
como a Fiat que vai agora para Pernambuco, como ficam? A imensa maioria 
delas, com ações na Bolsa, têm que fazer provisão para possível pagamento 
do imposto que foi isentado? Como serão tratadas situações consolidadas? A 
decisão terá repercussão só para o futuro ou é aplicável imediatamente?
16
UNIDADE I │ POLÍTICAS PÚBLICAS NO PODER JUDICIÁRIO
Depois, questionado se os estados iriam questionar a decisão no próprio STF, Déda comentou a 
estratégia do Distrito Federal de entrar com uma ação questionando o critério de decisão do Confaz. 
Segundo Déda:
O DF está entrando (com uma ação). O que o Supremo disse? Nenhuma lei 
que cria incentivo fiscal é válida se os benefícios criados não forem objeto de 
convênio no Confaz. O Confaz é por unanimidade. Então o DF entrou também 
com uma ação específica para questionar a constitucionalidade do critério de 
unanimidade, que ofende o principio de construção da maioria numa democracia. 
A Constituição não fala em unanimidade, fala em Confaz. A lei que regulou o 
dispositivo constitucional é que tocou na unanimidade. Com isso a gente tenta, 
do ponto de vista de estratégia, equilibrar. Isso ajuda a criar um contraponto 
que, possibilite aos estados uma negociação mais equilibrada.
No caso que trata da flexibilização das licitações, a própria manchete na notícia, “PPS promete ir ao 
STF contra emenda que flexibiliza licitações” informa como o Poder Judiciário pode ser convocadoa atuar no processo político decisório. O partido político PPS viria a propor uma ADI contra uma 
emenda editada em medida provisória editada pelo governo federal visando flexibilizar as licitações 
para as obras da Copa do Mundo de 2014 e dos Jogos Olímpicos de 2016. Esse caso ilustra um tipo 
de comportamento comum entre os atores políticos, principalmente entre os partidos de oposição, 
de reivindicar no Judiciário o veto a medidas tomadas pelo Poder Executivo.
Esses casos envolvem diretamente a instância máxima do Poder Judiciário brasileiro, o Supremo 
Tribunal Federal, em questões que têm consequências diretas para a produção de políticas públicas 
no País. De fato, os casos são reveladores de como o STF tem participado do processo político 
decisório, participação esta que tem ocorrido não apenas no Brasil, mas parece ser um fenômeno 
geral, conhecido, na literatura especializada, como judicialização da política.
Tais casos ilustrativos, revelam as seguintes características desse processo de participação do 
Judiciário no processo decisório e produção de políticas públicas:
a. Diferentes atores, individuais ou coletivos, da sociedade civil ou da arena política 
judicializando questões, ou seja, buscando no Poder Judiciário a resolução 
de conflitos ou questões ou a defesa de seus interesses (vale observar, não 
necessariamente interesses legais ou jurídicos mas sim políticos e econômicos): 
 › cidadãos – atores individuais, que consideraram que seus direitos foram 
violados em alguma medida, como no caso dos ex-empregados da Companhia 
Vale do Rio Doce;
 › grupos de interesse da sociedade civil – atores coletivos não governamentais, 
que buscam, no Poder Judiciário, não apenas resolver conflitos, mas, também, 
defender seus interesses, como no caso em que a CNI questiona o parcelamento 
no pagamento de precatórios;
 › atores políticos – ingressam no Poder Judiciário para vetar determinadas 
medidas e defender seus interesses, como no caso em que governadores de 
17
POLÍTICAS PÚBLICAS NO PODER JUDICIÁRIO │ UNIDADE I
alguns estados ingressam com ação de inconstitucionalidade de leis estaduais de 
concessão de benefícios fiscais.
b. Que as decisões do STF têm consequências diretas sobre as esferas social, política 
e econômica:
 › têm impactos sobre o arcabouço normativo que define as regras que organizam 
as esferas social, econômica e política;
 › têm impactos, consequentemente, sobre o comportamento dos agentes sociais, 
econômicos e políticos que atuam nas esferas mencionadas;
 › têm impactos, consequentemente, econômicos e sociais diretos e indiretos;
 › têm impactos, consequentemente, sobre orçamentos públicos; 
c. Que a opção em “judicializar” questões está presente no cálculo estratégico dos 
atores, principalmente dos grupos de interesse e dos atores políticos, como um 
recurso a ser usado na consecução de seus objetivos. Nesse caso, o uso da instância 
judicial pode ser concebido como uma alternativa por parte destes atores para 
resolver conflitos, anular regras concebidas como desvantajosas ou aumentar as 
chances de implementar regras que atendam seus interesses. 
d. Que este processo de judicialização tem consequências sobre o comportamento 
posterior de outros atores, imprimindo uma dinâmica na interação estratégica entre 
os atores afetados pelas decisões judiciais, no qual o próprio Judiciário é inserido 
no processo decisório.
e. Que a atuação do Poder Judiciário assume diferentes formas nesse processo: 
 › pode preencher um vazio Legislativo, assumindo um caráter de criação legal;
 › pode ser uma instância de veto, ao anular atos normativos.
Os itens a e b mostram que diferentes atores das esferas social, política e econômica podem acionar 
o Poder Judiciário (nos casos apresentados, através do órgão máximo, o STF) para, de alguma 
forma, salvaguardar seus interesses. Uma vez acionado, o Poder Judiciário acaba interferindo no 
ordenamento normativo, seja para manter o status quo – e desta forma “cristatilizar” ou “consolidar” 
o estado de coisas existente – seja para alterá-lo. Seja como for, uma vez que o Poder Judiciário atua, 
o arcabouço normativo consolidado ou criado passa a orientar o comportamento dos agentes que 
atuam nas esferas social, política e econômica, ou seja o discurso legal criado pelo Poder Judiciário 
cria um arcabouço normativo que orienta o comportamento dos agentes. Nesse sentido, pode-se 
dizer que o referido Poder Judiciário ocasiona impactos diretos (ao atuar no ordenamento legal) e 
indiretos (ao orientar comportamentos) nas próprias esferas da vida social, política e econômica. 
Ao ser “convocado” a atuar diretamente em questões de políticas públicas, o Poder Judiciário passa 
a ser um ator relevante do processo, como mostram os itens c, d e e. Como sua atuação provoca 
impactos diretos e indiretos, os próprios agentes podem conceber o Judiciário como um recurso 
18
UNIDADE I │ POLÍTICAS PÚBLICAS NO PODER JUDICIÁRIO
a ser explorado nas suas estratégias de produção de políticas públicas. Como o jogo “político” é 
dinâmico, envolve idas e vindas de ações estratégicas de atores políticos, sociais e econômicos, o 
Poder Judiciário pode ser envolvido em diferentes etapas das interações entre esses atores. Ao 
atuar, ele pode de alguma forma preencher vazios normativos deixados pelos Poderes Legislativo 
e Executivo; ter um papel de maior deferência a estes Poderes e se recusar a atuar, devolvendo a 
responsabilidade de produção legislativa aos outros Poderes; ou pode ainda ter um papel de veto, 
ao anular atos normativos considerados inconstitucionais.
Instância de veto e criação legislativa: dois estudos sobre 
o STF no processo político decisório brasileiro
Alguns dos aspectos sobre como o Poder Judiciário, através do STF, tem participado do processo 
decisório brasileiro foram explorados em dois estudos importantes e que serão apresentados 
brevemente a seguir, como complementação e ilustração da discussão apresentada até o momento.
O STF como instância de veto: o estudo de Mathew Taylor
Mathew Taylor, em trabalho intitulado Judging Policy: courts and policy reform in democratic 
Brazil, publicado pela editora Stanford University Press, em 2008, explora, entre outros temas, o 
uso do STF (ou Judiciário em geral) como recurso de veto por parte de atores políticos, econômicos 
e sociais. Ao longo de seu trabalho, Taylor (2008, p. 10) formula a seguinte proposição:
ao perseguirem seus objetivos de políticas públicas, os atores podem se dirigir 
os tribunais como pontos de veto que os possibilitam prorrogar ou anular 
políticas públicas ou, de forma alternativa, desacreditar as políticas públicas 
ou declarar sua oposição a elas (“In pursuing their policy objectives, policy 
actors may turn to courts as veto points that enable them to delay or disable 
policy or, alternatively to discredit policy, or declare their opposition”).
Com base nessa proposição, o autor formula as seguintes questões de investigação:
 » “Como o ambiente político (incluindo os efeitos tanto das condições políticas 
contigenciais a as regras institucionais mais estáveis) pode contribuir para a 
importância dos tribunais como arenas alternativas importantes para os atores 
marginalizados no processo Legislativo?” (“how the political environment (including 
the effects of both contingent political conditions and more stable institutional 
rules) may contribute to the court’s importance alternative venues for policyplayers 
marginalized in the legislative process?” – TAYLOR, 2008, p. 73)
 » “E com qual extensão, então, os tribunais realmente influenciam o ambiente político 
mais amplo, oferecendo uma arena alternative para a contestação de políticas 
públicas?” (“To what extent, though, do courts really influence the broader political 
environment byoffering an alternative venue for policy contestation?” – TAYLOR, 
2008, p. 75)
As respostas do autor giram em torno da possibilidade de contestação das políticas públicas por 
parte de atores minoritários (perdedores) no processo Legislativo, através do Poder Judiciário. 
19
POLÍTICAS PÚBLICAS NO PODER JUDICIÁRIO │ UNIDADE I
Nesse caso, portanto, o Judiciário é utilizado como um recurso para anular uma política pública, se 
possível, ou, como afirma Taylor, pelo menos retardar sua implementação ou ainda como forma de 
esses grupos minoritários manifestarem seu descontentamento. 
É importante ter em vista que, no esquema analítico de Mathew Taylor, o tipo de política pública 
influencia a forma como o Judiciário será acionado pelos atores e, nesses sentido, o tipo de política 
pública influencia o modo de participação desse poder no processo decisório. Em sua análise, Taylor 
observa a probabilidade de uma política pública ser levada a contestação no Judiciário por parte de 
atores políticos ou sociais. A hipótese do autor é que a intensidade com que o Poder Judiciário é 
acionado por atores políticos e sociais com o objetivo de contestar uma política pública decretada 
depende fortemente da saliência dessa política. A saliência da política pública, por sua vez, é, para o 
autor, fortemente influenciada pelo grau com que seus custos e benefícios são distribuídos. Assim, 
Taylor, em vez de utilizar a tipologia definida por Lowi, usou uma matriz elaborada pelo cientista 
político James Wilson para classificar as políticas em análise. 
Primeiramente, Taylor classificou quatro tipos de políticas específicas, segundo a matriz de Wilson: a 
reforma a agrária, a política voltada para a indústria automobilística, a reforma da seguridade social 
e as medidas de racionamento de energia. Em seguida observou se tais políticas foram contestadas 
no Poder Judiciário. A análise do autor mostrou que a política teve seus custos concentrados em um 
determinado grupo, mas os benefícios distribuídos para toda a sociedade foi que sofreu maior grau 
de contestação no Poder Judiciário. De fato, para o autor, tal concentração de custos fez com que os 
atores que iriam sustentá-la se mobilizassem e recorressem ao Poder Judiciário para barrá-la (vetá-
la). Por sua vez, a política que teve os seus benefícios concentrados, mas seus custos distribuídos, não 
chegou a mobilizar fortemente os atores sociais e políticos em sua contestação. Sendo assim, esse 
tipo de política foi o menos contestado no Poder Judiciário, ou seja, foi a que sofreu menor oposição 
organizada contra ela. Por fim, os demais tipos de políticas tiverem mobilizações e contestações 
moderadas por parte dos atores políticos e sociais. 
O resultado dessa pesquisa pode ser observado no quadro abaixo:
Quadro 1 Quadro resumo do estudo de Taylor sobre a relação entre tipo de política pública e intensidade 
de sua contestação no Poder Judiciário
Custos concentrados Custos distribuídos
Benefícios 
concentrados
Reforma agrária
Taxação de terra improdutivas
Transferências de crimes de morte para tribunais civis 
Nova Lei Agrária
Não expropriação de terras invadidas
Retirada dos invasores do programa de reassentamento
= contestação moderada no Judiciário
Política para indústria automobilística
Cotas de importação
Incentivos para produção doméstica
= ganhos concentrados para a indústria 
automobilística com custos repassados a 
consumidores e cidadãos
= contestação baixa no Judiciário
Benefícios 
distribuídos
Reforma da seguridade social
Idade mínima para aposentadoria
Teto para os benefícios
Taxa sobre benefícios para o setor público
Mudança na fórmula do cálculo dos benefícios
= ganhos distribuídos todos com custos repassados aos servidores
= contestação forte no Judiciário
Racionalização de eletricidade: 
Plano emergencial para redução de consumo (tarifas)
Limitação de recursos legais
= contestação moderada no Judiciário
Fonte: TAYLOR, Mathew. Judging Policy: courts and policy reform in Democratic Brazil. Stanford: Stanford University Press, 2008.
20
UNIDADE I │ POLÍTICAS PÚBLICAS NO PODER JUDICIÁRIO
Supremocracia: o estudo de Oscar Vilhena Vieira
Outro estudo importante sobre a participação do STF no processo decisório foi realizado pelo 
professor Oscar Vilhena Vieira, intitulado “Supremocracia” e publicado na Revista DIREITO 
GV, volume 4, número 2, em 2008. Neste texto, o autor defende que o STF é um ator relevante, 
central, no sistema político brasileiro e que vem não apenas exercendo o papel tradicional de 
controle de constitucionalidade no País, como também está participando, em alguma medida, da 
criação de regras, ou seja, vem exercendo, também, uma função e Poder Legislativo. Esse “poder” 
do STF deriva de condições institucionais específicas do Brasil, assim como de fatores relacionados 
com a extensão do Poder Judiciário verificada em outros Países – ambos os elementos (fatores 
explicativos da extensão do Poder Judiciário em geral, como o impacto do desenho político-
institucional para alcance e profundidade do exercício do poder do Judiciário) serão explorados 
em capítulos posteriores. Para Vieira, vivemos no Brasil uma supremocracia, sendo este 
termo usado para designar, por um lado, a autoridade do STF em relação às demais instâncias 
judiciais, e, por outro lado, a expansão do STF em relação aos demais Poderes, o Executivo e 
o Legislativo.
No primeiro sentido, Vieira observa que o STF vivenciou um processo crescente de concentração 
de poder que o possibilitou governar jurisdicionalmente o Poder Judiciário. Tal processo teria 
se concretizado em 2005 com a adoção do instrumento da súmula vinculante, através do qual o 
STF pode “sanar sua incapacidade de enquadrar juízes e tribunais resistentes às suas 
decisões” (VIEIRA, 2008, p. 445). Em sua segunda acepção, Vieira apresenta os seguintes indícios 
da função legislativa que estaria sendo exercida pelo STF:
 » O julgamento do caso das células-tronco, ADI 3.510-0, que para o autor foi 
“emblemático da atual etapa de expansão da autoridade do Supremo 
Tribunal Federal, como arena de discussão pública de temas de 
natureza político moral” (VIEIRA, 2008, p. 450). Nesse caso, é digno de nota o 
fato de que, como bem analisa Vieira, o STF não ter sequer discutido a possibilidade 
de deferência, entendida pelo autor como “a postura respeitosa que muitos 
tribunais demonstram em relação ao legislador, democraticamente 
eleito”. Tal deferência poderia ser uma atitude normal do STF neste caso, na medida 
em que não apenas a lei a ser discutida pelo STF passou por maioria no Legislativo, 
como não estava em discussão a sua constitucionalidade, mas tão somente uma 
ponderação legislativa. Uma das conclusões de Vieira sobre este caso é que
O que ficou claro é que o Supremo não se vê apenas como uma instituição 
que pode vetar decisões parlamentares claramente inconstitucionais, mas que 
pode comparar a qualidade constitucional das decisões parlamentares com as 
soluções que a própria Corte venha a imaginar, substituindo as decisões do 
parlamento caso entenda que as suas são melhores. (VIEIRA, 2008, p. 451). 
Além de não atuar com deferência, Vieira ressalta que a posição minoria no próprio STF, vocalizada 
na ocasião pelos ministros Carlos Alberto Direito e Antonio Carlos Peluso, procuraram inserir na 
decisão do órgão medidas de caráter Legislativo, visando a criação de mecanismos mais rigorosos 
pra fiscalizar pesquisas com células-tronco. Nesse sentido, o autor conclui que 
21
POLÍTICAS PÚBLICAS NO PODER JUDICIÁRIO │ UNIDADE I
uma das maiores idiossincrasias deste julgamento foi o fato de que a minoria no 
plenário, já derrotada por aqueles que entendiam que a lei era constitucional 
em sua totalidade, obstinadamente buscou que fossem incluídas na sentençamedidas de caráter Legislativo, que restringiriam enormemente a eficácia da 
legislação (VIEIRA, 2008, p. 452). 
Por fim, é importante mencionar o fato de que a deliberação do STF neste caso de alguma forma deu 
lugar a discussões da sociedade civil, seja através de amici, seja por parte de audiência pública, fazendo 
com que o próprio órgão se constituísse como um locus de discussão pública de um tema complexo. 
 » O caso da fidelidade partidária, tratado no Mandado de Segurança 26.603/DF, e o 
caso dos crimes hediondos, tratado na Reclamação 4.335-5/Acre. Nesses dois casos, 
Vieira procura mostrar a forma pela qual o STF expandiu o exercício de atividades 
legislativas. Segundo o autor, em ambos os casos, “o Supremo parece ter dado um 
passo na direção do exercício do poder constituinte reformador” (VIEIRA, 2008, p. 
454). No caso da fidelidade partidária, o TSE respondeu à consulta 1398 formulada 
pelo então Partido da Frente Liberal (PFL), na qual reconheceu que os partidos e 
as coligações partidárias têm o direito de manter as cadeiras parlamentares obtidas 
nas eleições quando o deputado decide mudar de partido político. Como a decisão 
do TSE não foi acatada pela Presidência da Câmara dos Deputados, o PSDB entrou 
com o Mandado de Segurança no 26.603. Segundo Vieira, 
o STF atuou neste caso como um constituinte reformador, na medida em que ao 
decidir pela perda de mandado do deputado que, injustificadamente, mudar de 
partido, após o pleito eleitoral, devendo sua vaga ser preenchida pelo suplemente 
que se encontra na lista do partido ou coligação de origem, o órgão criou uma 
nova categoria de perda de mandado parlamentar, distinta daquelas hipóteses 
previstas no artigo 55, da Constituição Federal (VIEIRA, 2008, p. 455). 
No caso dos crimes hediondos, a questão explorada por Vieira foi uma decisão no HC 82.956 no qual 
o STF afastou a incidência do artigo da Lei de Crimes Hediondos que vedava a progressão do regime 
àqueles que cometeram crimes hediondo, com base nos princípios da dignidade da pessoal humana 
e da individualização da pena. Diante dessa decisão, vários condenados com base na referida lei 
solicitaram progressão da pena. O fato gerador, do que Vieira chama de expansão da atividade 
legislativa do Judiciário, foi um juiz da Vara de Execuções Penais da Comarca de Rio Branco não ter 
autorizado a progressão da pena por entender que o HC havia produzido somente efeito inter partes 
e aplicou o artigo 52 da Constituição Federal, o qual afirma que o juiz de primeira instância não está 
obrigado a cumprir decisão do STF enquanto o Senado Federal não suspender a execução da lei (De 
fato, segundo o artigo 52 da CF, “compete privativamente ao Senado Federal: suspender a execução, 
no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal 
Federal”). Diante disso, o STF apreciou a Reclamação 4335 e foi então que, de acordo com Vieira, o 
STF expandiu seu poder para esfera legislativa:
Após uma detalhada e sofisticada argumentação, o Ministro relator buscou 
demonstrar que o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade vem 
passando por um longo processo de mutação, marcado pela ampliação da 
22
UNIDADE I │ POLÍTICAS PÚBLICAS NO PODER JUDICIÁRIO
importância do sistema de controle concentrado em detrimento do controle 
difuso. Neste sentido, especialmente após a introdução do efeito vinculante 
em nosso sistema jurídico, a regra do artigo 52, X, ficou destituída de maior 
significado prático, tendo, portanto, ocorrido “uma autêntica reforma da 
Constituição sem expressa modificação do texto”. Esta mutação, evidentemente, 
consubstancia-se em novo direito constitucional, na medida em que é avalizada 
pelo Supremo Tribunal Federal (VIEIRA, 2008, p. 456).
Os estudos de Mathew Taylor e Oscar Vilhena Vieira chamam a atenção para alguns aspectos do que 
está sendo denominado nesta seção como judicialização da política, particularmente a utilização 
do Poder Judiciário, e especificamente da sua Corte Suprema, como recurso para em alguma 
medida vetar políticas públicas (como no exemplo de Taylor) ou ainda como uma instância mesmo 
do processo de criação legislativa (como no exemplo de Vieira). Taylor ainda chama a atenção para 
a forma como atores perdedores na arena política utilizam o Judiciário de forma estratégica para 
afirmar posturas oposicionistas à opinião pública em geral. O fato é que, enquanto Taylor mostra 
que atores perdedores na arena legislativa inserem o Judiciário no processo decisório de políticas 
públicas como um ator que pode instituir veto (anulação ou atraso) a atos Legislativos, Vieira mostra 
que o próprio STF, ao ser chamado a decidir, de alguma forma expande sua atuação para esfera 
legislativa, criando, de certa forma, políticas públicas diretamente. 
Essas duas formas de atuação serão discutidas no capítulo posterior, no qual os conceitos de 
judicialização e ativismo judicial serão analisados mais detidamente. Por ora, é importante enfatizar 
que os casos apresentados até o momento mostram que, de fato, o Poder Judiciário pode e deve ser 
considerado um ator relevante no processo decisório e suas decisões têm tido impacto importante 
na configuração de políticas públicas, não apenas no Brasil, como em diversos Países.
A participação do Judiciário por meio de 
suas instâncias inferiores
Não apenas a judicialização dos temas políticos e a participação direta de órgãos superiores do Poder 
Judiciário têm implicações importantes para as políticas públicas e, consequentemente, para a 
configuração das esferas sociais, econômicas e políticas. O Poder Judiciário, ao ser chamado a resolver 
conflitos cotidianos de cidadãos comuns, pode criar novos entendimentos normativos a partir de sua 
base (instâncias de primeiro e segundo graus) que, a longo prazo, contribuem para a própria mudança 
social. Este tipo de atuação pode ser ilustrada com o caso sobre fornecimento de material genético 
deixado por um marido falecido a sua mulher por parte de uma clínica de reprodução.
O caso apresentado pelo jornal Valor é o da professora Kátia Adriana Lenerneier e diz respeito a um 
tema de reprodução assistida. Kátia teve a gestação autorizada pela justiça com material genético 
deixado pelo marido morto, vítima de câncer. O Poder Judiciário teve que ser acionado por Kátia, pois 
o contrato assinado com a clínica que recolheu o material genético não tinha uma autorização do seu 
marido para que seu sêmen fosse usado. As etapas e argumentos apresentados nesse processo foram 
resumidos pelo Valor:
As advogadas Dayana Sandri Dallabrida e Adriana Szmulik, do Escritório 
Vernalha Guimarães & Pereira Advogados Associados, propuseram uma ação 
23
POLÍTICAS PÚBLICAS NO PODER JUDICIÁRIO │ UNIDADE I
denominada de “obrigação de fazer” para forçar a clínica a liberar o material 
congelado para que a fertilização fosse realizada. O laboratório entendeu que 
seria necessária autorização expressa de Roberto. Três dias após o pedido 
da professora, uma decisão do juiz Alexandre Gomes Gonçalves autorizou o 
procedimento. Um dos argumentos das advogadas foi o de que sua cliente, na 
época com 38 anos, já teria sinais de envelhecimento ovular. “Ela não poderia 
aguardar por muito tempo longos debates na Justiça”, afirma Dayana.
O que chama a atenção nesse caso, para o propósito da análise realizada neste capítulo sobre a 
participação do Poder Judiciário na produção de políticas públicas é o fato de que o Judiciário 
foi convocado a decidir sobre um tema para o qual não há lei para problemas e conflitos que 
possam surgir a partir da reprodução assistida. Na ausência de lei sobre o tema, conflitos como o 
da professora Kátia, assim como questões como herança de filhos nascidos de material genético depai morto, destinação de embriões excedentes de uma inseminação, registro de filhos gerados por 
“barriga de aluguel”, doação anônima de óvulos e sêmen, não têm previsão legal. Generalizando 
tais questões, o filósofo e professor titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo 
(USP), Tércio Sampaio Ferraz Júnior, afirma no Valor que “A escala de situações geradas hoje pela 
tecnologia é muito alta e as leis simplesmente não conseguem acompanhá-las”.
Nos casos citados acima, o que ocorre é que a matriz normativa existente para lidar com questões 
de família não acompanham situações novas, geradas pelo desenvolvimento tecnológico. Nesses 
casos, na ausência de lei, é o Poder Judiciário que, através de suas decisões, está, de algum modo, 
construindo o arcabouço normativo para resolver conflitos e regulamentar questões controversas. 
O exemplo de casos relacionados a direito de família podem ser expandidos para outras áreas, nas 
quais a tecnologia altera as relações sociais em um ritmo muito mais rápido do que a lei é capaz 
de acompanhar. Diante de uma espécie de “vazio” legal, muitas vezes é o Poder Judiciário quem 
toma decisões, já que a resolução de conflitos é judicializada pelas partes interessadas. Ao decidir, o 
Judiciário cria regras ou normas que passam a orientar a conduta dos demais atores.
Implicações: democracia, separação de 
Poderes e contestação legal
Não é difícil perceber que os processos empíricos de judicialização, com suas diferentes características 
apresentadas acima, têm implicações normativas importantes para a operação da própria 
democracia. Como será problematizado posteriormente questões como independência e controle 
do Poder Judiciário, legitimidade e limites de sua atuação, deferência a decisões do Executivo e 
Legislativo são temas que têm ganhado relevo na agenda de pesquisas acadêmicas sobre a relação 
entre os três Poderes nas democracias contemporâneas. Tais temas serão discutidos ao longo da 
disciplina. Por ora, será abordado as implicações da participação do Poder Judiciário para a teoria 
de separação de Poderes e para a teoria democrática.
Nova separação de Poderes X “adversarismo legal”
O que chama a atenção na discussão acima é a capacidade do Poder Judiciário em atuar, no 
processo decisório, seja influenciando outros atores, quando age como ator com capacidade de vetar 
24
UNIDADE I │ POLÍTICAS PÚBLICAS NO PODER JUDICIÁRIO
determinadas políticas, seja diretamente, ao “criar” estruturas normativas, tanto por meio de seus 
órgãos de cúpula, como por suas instâncias inferiores. Como visto na introdução, esse modelo difere 
de uma abordagem tradicional de democracia de supremacia legislativa, como também da visão 
tradicional de separação de Poderes. 
De acordo com uma abordagem conhecida como “nova separação dos Poderes”, o processo decisório 
das democracias contemporâneas é, inerentemente, formado pela interação institucional entre os 
Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário (FIGUEIREDO, JACOBI, WEINGAST, 2008). Nesse 
sentido, a análise do processo decisório deve incorporar as características de atores “externos” à 
produção de políticas públicas, ou seja, daqueles que não atuam diretamente na decisão em um 
primeiro momento, mas podem se constituir em obstáculo importante em um momento subsequente, 
tal como visto anteriormente no estudo de Taylor. 
Diante da possibilidade de veto, diversos atores da arena decisória podem antecipar as preferências 
dos atores com poder de barrar políticas em suas escolhas de políticas, a fim de evitar uma derrota 
posterior das suas decisões. É nesse sentido que o Poder Judiciário pode ser e normalmente 
é inserido na análise de políticas públicas: como um ator com poder de restringir as opções do 
Executivo e do Legislativo a) durante o processo de elaboração da política pública e b) quanto à 
entrada de determinada política na agenda legislativa. Dessa forma, para ter suas preferências e 
escolhas de políticas públicas atendidas, os atores majoritários do Executivo e do Legislativo podem 
agir de acordo como o que esperam do Poder Judiciário, nos casos de contestação de políticas por 
parte da oposição ou de grupos insatisfeitos da sociedade civil.
Outro modelo de análise do papel do Poder Judiciário no processo decisório das democracias 
contemporâneas foi desenvolvido com base em caso norte-americano e foi denominada pelos 
cientistas sociais Robert Kagan e Jeb Barnes como “adversarial legalism”, ou seja, “legalismo 
adversarial”. Tal modelo contesta a visão tradicional, pela qual o processo de elaboração e de 
políticas públicas se dá por meio de negociações entre o chefe do Poder Executivo e os membros 
do Poder Legislativo e sua implementação é realizada por diferentes órgãos do Poder Executivo. 
Nesse modelo tradicional, cabe ao Judiciário tão somente o papel de adjudicar disputas e conflitos 
surgidos na aplicação da legislação da política pública proposta e impor sanções aos atores que 
violarem as normas e regras criadas. 
O modelo tradicional, em resumo, afirma que as decisões fundamentais de políticas são realizadas 
pelo corpo representativo eleito pelo povo, que sua implementação é de responsabilidade de corpos 
administrativos especializados do Poder Executivo e que os tribunais cumprem a função de julgar, 
mediante especialistas em direito, politicamente independentes, a legislação ou atos regulatórios 
criados pelos outros Poderes. Contudo, os casos ilustrativos e os estudos apresentados acima 
problematizam esse modelo ao afirmar que a linha de divisão entre os Poderes é menos nítida do 
que a teoria tradicional supõe. Grupos da sociedade civil ou atores políticos relevantes apelam ao 
Judiciário quando podem para contestar ou manifestar oposição a políticas públicas. Mais ainda, 
esses grupos se derrotados em um primeiro recurso, muitas vezes reingressam no Judiciário, seja 
com outras ações, seja em outras instâncias, com suas contestações. Grupos e atores majoritários 
fazem sua defesa, também, utilizando o Poder Judiciário. 
Essa forma de atuação, por meio do Judiciário, de atores políticos, econômicos e sociais na defesa 
de seus interesses e preferências de políticas públicas é o que Robert Kagan denomina “legalismo 
25
POLÍTICAS PÚBLICAS NO PODER JUDICIÁRIO │ UNIDADE I
adversarial”, em um artigo sobre os Estados Unidos, intitulado “American Courts and the Policy 
Dialogue: the role of adversarial legalims” publicado no livro Making Policy, Making Law: a 
interbranch perspective, editado por Mark Miller e Jeb Barnes. Para o autor, este é um modo de 
governança em que a elaboração e implementação de políticas públicas e de resolução de conflitos 
se caracteriza pelo uso frequente do Judiciário como recurso de contestação legal.
No caso dos Estados Unidos, Robert Kagan com estudos de caso, chama a atenção para o fato 
de que, em geral, os juízes norte-americanos incorporaram essa participação no processo 
decisório como atores ativos, extrapolando suas funções tradicionais. Ao analisar um caso sobre a 
extrapolação de Poderes de uma agência administrativa em um conflito ambiental, por exemplo, 
o autor observa que os juízes, ao julgarem tal caso, repetidamente agiram como especialistas 
administrativos e como elaboradores de políticas públicas, que emitiram suas opiniões, desafiando 
modelos científicos e análises de dados levados por especialistas e fundamentalmente o tribunal 
se constituiu como um fórum político alternativo aos interesses de ambientalistas envolvidos 
na disputa. O autor afirma que no caso dos Estados Unidos, o modelo de “adversarismo legal” 
é extremo, em função do modelo do direito consuetudinário, e resume da seguinte forma o 
seu processo:
1. “uso organizado dos tribunais por parte de grupos de interesse como um fórum 
político alternativona consecução de seus objetivos de políticas públicas;
2. ousadia judicial em escrutinar e reverter decisões governamentais científicas e 
decisões de políticas públicas e Persistência de incerteza legal e controvérsia política 
em torno das decisões judiciais.” (KAGAN, p. 41) 
Conclusão 
Observa-se que o processo apresentado acima por Robert Kagan é uma situação extrema, na qual 
os juízes extrapolaram suas funções, ao criarem políticas públicas a partir da contestação legal a 
ser decidida por eles. Esse modelo, embora possa ser observado em algumas situações, difere do 
modelo de análise apresentado no início dessa seção denominada “nova separação de Poderes”. 
Ambos os modelos analíticos, “nova separação de Poderes” como o “adversarismo legal” podem ser 
úteis para se analisar a realidade social. A aplicação de um outro modelo de análise dependerá dos 
casos concretos em estudo. 
De fato, como visto nos casos ilustrativos e nos estudos sobre o Brasil, o Judiciário pode se 
constituir em:
 » um ator cujas preferências devem ser levadas em consideração por elaboradores e 
implementadores de políticas públicas, diante do seu poder de veto; 
 » um ator a ser explorado como “recurso” de contestação ou de manifestação de 
descontentamento por parte de atores perdedores na arena legislativa;
 » um ator que cria estruturas normativas, uma vez que casos concretos são resolvidos 
judicialmente.
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UNIDADE I │ POLÍTICAS PÚBLICAS NO PODER JUDICIÁRIO
Tais formas de atuação são, recorrentemente, apreendidas na literatura especializada através 
dos conceitos de judicialização e ativismo judicial. Esses termos, apesar de serem extremamente 
difundidos na literatura especializada e mesmo na mídia, são controversos. Nesse sentido, o capítulo 
seguinte procura sistematizar a discussão teórica sobre os fenômenos da judicialização e do ativismo, 
complementando o referencial teórico que relaciona Judiciário, processo decisório e políticas públicas.
1. Leia os textos abaixo, disponíveis da base de dados Scielo e compare as 
formas por meio das quais o Poder Judiciário foi incorporado na análise 
como ator relevante do processo decisório:
 › TAYLOR, Matthew. O Judiciário e as políticas públicas no Brasil”. Dados. 
v. 50, 2007.
 › VERÍSSIMO, Marcos Paulo Veríssimo. A Constituição de 1988, vinte anos 
depois: suprema corte e “ativismo judicial à brasileira”. Revista DIREITO 
GV. v. 4. n. 2. p. 407-440, jul./dez. 2008.
2. Quais as principais características das vertentes teóricas “nova separação 
de Poderes” e do “adversarismo legal” sobre o papel do Poder Judiciário 
nos processos de elaboração e implementação de políticas públicas?
3. Estudo de caso: pesquise casos concretos na mídia ou na jurisprudência 
em que o Judiciário tenha atuado como ator no processo decisório nos 
seguintes casos:
 › Na configuração das políticas de ação afirmativa, na garantia dos 
direitos fundamentais, no acesso a políticas sociais (educação, saúde 
e assistência social).
 › Na prática judicial: novos instrumentos de gestão da justiça, novos 
paradigmas gerenciais, monitoramento e avaliação, seja como criador 
legislativo, seja como recurso de poder a ser utilizado por outros atores.
4. De que forma o Poder Judiciário pode ser utilizado como recurso 
estratégico por parte de atores políticos e econômicos e sociais na defesa 
de seus interesses? Ilustre sua resposta com casos concretos (encontrados 
na jurisprudência ou na mídia).
5. Refletindo sobre casos concretos julgados pelo Supremo Tribunal Federal, 
qual a sua opinião sobre os resultados práticos para a democracia brasileira 
da atuação do Tribunal como ator relevante no processo decisório?
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CAPÍTULO 2 
Judicialização e ativismo judicial como 
categorias de análise sobre o Poder 
Judiciário: sistematizando a discussão
Discussão conceitual sobre judicialização da 
política e ativismo judicial
Este capítulo apresenta as principais formulações teóricas sobre a judicialização e ativismo 
judicial discutidas na literatura especializada. O conceituação desses termos é importante para 
complementar a discussão iniciada no capítulo 1, na medida em que
 » revela as condições necessárias para que judicialização ocorra, tal como definido 
pelas abordagens teóricas;
 » ressalta os elementos que permitam pensar na variação da judicialização da 
política, seja em intensidade ou grau, seja em sua direção, seja como veto a maioria 
legislativa ou em concordância com a maioria legislativa;
 » mostra os diferentes tipos de “solução” dada pelo Judiciário aos temas políticos.
Nesse sentido, a sistematização da discussão sobre judicialização ativismo é fundamental para 
analisar empiricamente as formas de participação do Judiciário no processo decisório e de sua 
influência na produção de políticas públicas.
Judicialização como ativismo contramajoritário: 
a proposta de Tate e Vallinder
Em um volume dedicado à análise da expansão do Poder Judiciário em diversos Países e que se 
tornou referência importante sobre o tema, Tate e Valinder (1995) dividem analiticamente o conceito 
de judicialização da política como 1) referente a um fenômeno “mais dramático” de transferência de 
decisões normativas do Legislativo e/ou do Executivo para o Judiciário – e que se dá, principalmente, 
através de instrumentos de controle de constitucionalidade – e 2) um fenômeno “menos dramático” 
de incorporação de métodos próprios de decisão e resolução de conflitos dos tribunais para setores 
administrativos diversos. Em seu sentido “mais dramático”, a judicialização significa um processo 
por meio do qual tribunais e juízes se tornam atores ou aumentam sua participação na produção de 
políticas públicas previamente elaboradas por órgãos dos Poderes Legislativo e Executivo (TATE; 
VALINDER, 1995, p. 28). 
Os autores listam oito condições “facilitadoras” da judicialização, em seus dois sentidos: a 
existência de um regime democrático, que aumenta a probabilidade de que juízes independentes 
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UNIDADE I │ POLÍTICAS PÚBLICAS NO PODER JUDICIÁRIO
participem do processo decisório e de que os demais atores aceitem suas decisões; a separação de 
Poderes, o que permite que os juízes interpretem atos normativos; a existência de direitos políticos 
formalizados, os quais garantem os direitos de minorias; o uso dos tribunais por parte de grupos 
de interesse e pela oposição; partidos políticos e governos de coalizão fracos que, ao produzirem 
políticas inefetivas e com pouco apoio, aumentam a ação da oposição no Judiciário – condição que 
os autores denominam de “instituições majoritárias inefetivas”; percepção negativa das instituições 
majoritárias por parte do público e da elite, o que pode aumentar contestações de políticas públicas 
no Judiciário; e, por fim, a delegação para os tribunais de medidas e decisões que as instituições 
majoritárias não querem tomar.
Vale reforçar que as condições expostas por Tate e Valinder são descritas como “facilitadoras”, ou 
seja, não são necessárias e muito menos suficientes para produzir o fenômeno da judicialização. 
Para que isso ocorra é necessário, segundo o modelo explicativo dos autores, que os juízes decidam 
que devem participar do processo decisório que poderia ser realizado por outras instituições e que 
devam interferir em soluções de políticas públicas realizadas por outras instituições. Embora cientes 
de que uma não decisão de alguma forma implicar tomar uma decisão, Tate e Valinder conferem ao 
fenômeno da judicialização um componente ativo ou positivo dos juízes na tomada de decisão. Nesse 
sentido, a judicialização requer que os juízes tenham atitudes ou predisposições pessoais e tenham 
preferências de políticas ou valores que os levam a procurar participar do processo decisório. Dessa 
forma, tal como elaboradopelos autores, a judicialização pressupõe uma orientação dos juízes para 
o que os autores chamam de “ativismo judicial” e para preferências por políticas públicas.
É importante notar que, no sentido dado por Tate e Valinder, a judicialização é um fenômeno 
que pode ocorrer quando (a) as condições facilitadoras existem e (b) os valores dos juízes não são 
coincidentes com os valores da coalizão majoritária. Segundo o argumento dos autores, caso os 
valores sejam compartilhados entre os juízes e as instituições majoritárias, os incentivos para que 
os juízes procurem participar do processo decisório são baixos. Nesse caso, a própria formulação do 
conceito de judicialização que se tornou referência nos estudos sobre o tema já chamava a atenção 
para a complexa interação entre valores dos atores relevantes, relações e interações entre instituições 
e condições objetivas restritivas da ação política.
Judicialização como resolução de conflitos e a 
participação dos juízes constitucionais no processo 
Legislativo: a proposta de Stone Sweet 
Em trabalho intitulado Governing with Judges: constitutional politics in Europe, Alec Stone Sweet, 
ao analisar o impacto das cortes constitucionais sobre as leis e a política na França, Alemanha, Itália, 
Espanha e União Europeia, define judicialização da vida social como um processo de resolução de 
conflitos por meio do qual um mecanismo de resolução de conflitos formado por três atores principais 
– duas partes em disputa e uma terceira, da qual tribunais podem se constituir como ator relevante, 
seja capaz de impor a solução – se estabelece sobre uma estrutura normativa em dada comunidade. 
Stone Sweet elabora o conceito de judicialização como um processo formado por uma dimensão 
micro – na qual dois atores interagem e, não havendo acordo voluntário quando a conflitos surgidos 
entre eles, um terceiro ator é mobilizado – e uma dimensão macro – constituída pela estrutura 
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POLÍTICAS PÚBLICAS NO PODER JUDICIÁRIO │ UNIDADE I
normativa subjacente às interações sociais. As regras de resolução definidas pelo ator competente 
(terceiro ator) fazem a ligação entre essas duas dimensões. A reputação de neutralidade do terceiro 
ator é fundamental para sua legitimidade social e, consequentemente, para que os atores em conflito 
recorram a ele. 
Nesse sentido, Stone Sweet afirma que, para resolver os conflitos de forma efetiva e manter a 
legitimidade social, o terceiro ator lança mão de duas estratégicas básicas:
1. justificam seu comportamento normativamente, enquadrando os argumentos 
apresentados pelas partes em disputas em posições normativas e não revelando 
suas próprias preferências e
2. em casos difíceis, procuram decidir dentro do espaço que incorpora os pontos 
medianos de preferência dos atores em disputa, evitando declarar um claro vencedor 
ou um claro perdedor da disputa. A decisão tomada pela terceira parte cria regras, 
as quais de alguma forma reforçam ou introduzem mudanças na própria estrutura 
normativa existente, fechando o que o autor chama de ciclo da judicialização. 
Elaborado dessa forma, o processo de resolução de conflitos em uma dada comunidade pode variar 
em um contínuo que vai desde o uso de procedimentos voluntários e mutuamente consentidos de 
resolução até a adjudicação, com seu componente compulsório e base jurisdicional. Nesse polo da 
adjudicação é que os juízes e os tribunais exercem seu papel. Ao decidirem, os juízes e tribunais 
criam regras – assim como qualquer terceiro ator – que afeta, como mencionado acima, a estrutura 
normativa existente. Embora Stone Sweet não use o termo “judicialização da política”, sua análise 
volta-se ao processo de judicialização dos conflitos envolvendo medidas elaboradas e implementadas 
pelos agentes governamentais – Legislativo e Executivo. 
Uma das formas – se não a principal – de atuação do Judiciário nesses casos é de rever atos do 
governo e, considerando que tais atos contrariem regras definidas na Constituição, invalidá-los – 
fenômeno que o autor chama de revisão constitucional, sendo realizado por juízes constitucionais. 
Os juízes constitucionais, ao fazerem a mediação entre as regras constitucionais – nível macro 
do processo de judicialização – e os atos do poder público e de outros indivíduos – nível micro 
do processo – criam e recriam regras e constroem um discurso, ou diálogos coletivos, sobre as 
capacidades e limites do uso do poder do estado – fenômeno denominado política constitucional. 
Observa-se que essa proposição ressalta o caráter contramajoritário do Judiciário, ou seja, sua atuação 
como veto às decisões majoritárias, tendo como parâmetro as Constituição vigente. Esse modelo 
decisório se expandiu na Europa através da instituição de cortes constitucionais em diversos Países após 
a Segunda Guerra. 
No entanto, na concepção de Stone Sweet, a incorporação do Judiciário (ou juízes constitucionais) 
no processo decisório vai além da atuação contramajoritária nos Países que adotam o modelo de 
corte constitucional: ele é um ator participante do próprio processo Legislativo. Isso ocorre nos 
contextos nos quais coexistam cortes constitucionais e constituições que codificam direitos. A 
instituição das cortes institucionais na Europa foi uma forma pensada de resolver o problema da 
defesa da normas constitucionais sem gerar um outro problema de “confusão” entre os Poderes 
30
UNIDADE I │ POLÍTICAS PÚBLICAS NO PODER JUDICIÁRIO
– sendo esse um dos temores em se adotar a solução do judicial review do tipo norte-americano. 
Tais cortes exercem o monopólio da revisão constitucional, decidem exclusivamente casos de 
disputa constitucional e ocupam um espaço constitucional que não é nem judicial nem político; 
alguns modelo de cortes constitucionais têm Poderes de rever uma legislação antes dela produzir 
efeitos (controle abstrato). 
O modelo de corte constitucional, portanto, difere-se do modelo norte-americano e do desenho 
institucional judicial brasileiro. Seu desenho institucional foi elaborado a partir das considerações 
de Hans Kelsen, mas sua concretização difere em um aspecto central: para Kelsen as cortes 
constitucionais não deveriam ter jurisdição sobre direitos, a fim de garantir a separação entre as 
funções judiciais e legislativas. Na medida em que os direitos foram codificados nas constituições 
europeias em Países que adotaram cortes constitucionais, portanto, a condição de separação das 
funções dos Poderes Legislativo e Judiciário foi quebrada.
Na concepção de Stone Sweet, a natureza, o escopo e a intensidade da interação entre o Legislativo 
e as cortes constitucionais – o que o autor chama de grau de judicialização da governança 
parlamentar – se relacionam com o modelo de revisão exercidos pela corte constitucional e a 
extensão e radicalismo com que a as maiorias parlamentares buscam reformar a legislação. No 
caso de controle abstrato, a interação é direta, enquanto no controlo concreto a relação é indireta, 
já que mediada pelas cortes comuns. A possibilidade de exercício do controle abstrato aumenta a 
probabilidade da judicialização. 
Por outro lado, quanto mais drástica for a pretensão de alteração do status quo, maior também a 
probabilidade de judicialização. Essa interação entre os Poderes permite que Stone Sweet conceba 
o processo Legislativo como um locus da política constitucional e, nesse sentido, considere as 
cortes constitucionais como um tipo de órgão Legislativo especializado e a revisão constitucional é 
entendida pelo autor como um estágio da produção normativa. 
Assim, Stone Sweet concebe as cortes constitucionais como espécie de câmara especializada dotada 
de independência para tratar de assuntos constitucionais, sem capacidade de iniciar legislação e 
obrigada a justificar suas decisões em bases legais. Difere,

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