Aula 2

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Direito Penal I
Prof. Alexandre Leopoldo
Aula 2
DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL:
Principio da Legalidade
Direito Penal Moderno se assenta em determinados princípios fundamentais próprios do Estado Democrático e de Direito, entre os quais sobreleva o da legalidade dos crimes e das penas e da reserva legal ou da intervenção legalizada. Artigo 5° XXXIX e Artigo1° do Código Penal.
O denominado princípio da reserva legal tem entre vários significados, o da reserva absoluta de lei (emanada do Poder Legislativo, através do procedimento estabelecido em nível constitucional)para a delimitação de crimes e cominações de sanções penais, o que afasta não só outras fontes do direito como as regras jurídicas que não são lei em sentido estrito. Ex: Medida Provisória.
Principio da reserva Legal: Impõe a existência de uma lei anterior e obriga que o preceito primário to tipo haja uma definição precisa da conduta
 
“nullum crimen, nulla poena, nulla poena sine praevia lege”
 
Funções: 
1º proibir a retroatividade da lei penal
2º proibir a criação de crimes e penas pelos costumes
3º proibir o emprego de analogia para criar crimes
4º Proibir incriminações vagas e indeterminadas
Medida Provisória pode regular matéria penal?
Reposta: NÃO
Somente a lei formal ordinária pode regular matéria penal. 
A função legislativa cabe ao poder legislativo
Procedimento elaborativo de leis ordinárias é mais complexo(votação , veto, sanção e vigência)
Criação de tipos condicionados
Urgência e Relevância., tudo em penal é urgente e relevante
Somente poderia depois de virar lei.
Pacificando a discussão surge a Emenda 32 que trouxe o § 1º do Artigo 62 I letra b)” É vedado a edição de medidas provisórias sobre matéria relativa a Direito penal.
INFORMATIVO Nº 395. STF
TÍTULO
Cola Eletrônica e Tipificação Penal - 2
PROCESSO
Inq 1145
ARTIGO
O Tribunal retomou julgamento de denúncia apresentada contra deputado federal, atual Secretário de Estado, em razão de ter despendido quantia em dinheiro na tentativa de obter, por intermédio de cola eletrônica, a aprovação de sua filha e amigos dela no vestibular, conduta essa tipificada pelo Ministério Público Federal como crime de estelionato, posteriormente alterada para falsidade ideológica (CP, art. 299) - v. Informativo 306. O Min. Gilmar Mendes, em voto-vista, acompanhou o Min. Maurício Corrêa, relator, no sentido de rejeitar a denúncia. Tendo em conta o princípio da legalidade estrita na esfera penal, considerou atípica a conduta do denunciado, não a enquadrando no tipo penal de falsidade ideológica, mesmo sob a modalidade inserir. Ressaltou que, embora reprovável a prática da cola eletrônica, a persecução penal não pode ser legitimamente instaurada. Também seguiu o voto do relator o Min. Joaquim Barbosa. Após,o julgamento foi adiado em virtude do pedido de vista do Min. Carlos Britto (CP, art. 299: "Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direitos, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante."). Inq 1145/PB, rel. Min. Maurício Corrêa, 3.8.2005. (INQ-1145) 
O principio da reserva legal se estende as normas não incriminadoras?
NÃO. A limitação imposta as normas que prevêem a pena como resultado de um comportamento ilícito, não se estende as não incriminadoras.
Há entendimento diverso no qual deve ser buscar uma interpretação teleológica do dispositivo. Entende-se que estaria vedado a edição de medidas provisórias apenas para matérias que tratassem de normas penais incriminadoras, já que a vedação tem razão de existir por efeito do Principio da Legalidade. Sendo assim estaria permitido a edição de Mp`s que tratassem de normas penais não incriminadoras.
Principio da intervenção mínima:( Bens Jurídicos mais importantes)
Limitação ao poder estatal de criar e condenar agentes por tipos sem importância.
O princípio da legalidade impõe limites ao arbítrio judicial, mas não impede que o Estado, observada a reserva legal, crie tipos penais desnecessários e comine sanções cruéis e degradantes. Por isso impõe-se a necessidade de limitar ou, se possível, eliminar o arbítrio do legislador.
JESCHECK: Direito Penal é sempre subsidiário e não primário.
Constitui a forma mais violenta de intervenção do Estado na vida dos cidadãos
Se o é, impõe que somente quando não forem realmente suficientes outros modos de intervenção social ou jurídica se possa recorrer, legitimamente ao direito penal, para proteção de bens jurídicos fundamentais (princípio da proporcionalidade em sentido estrito).
Também conhecido como ultima ratio orientador e limitador do poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção do bem jurídico. Se de outras formas sanção ou meios de controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, sua criminalização é inadequada e não recomendável.
“ Na manutenção de recursos do Estado o Direito Penal deve ser ultima ratio, isto é, deve atuar somente quando os demais ramos do direito revelarem-se incapazes de dar a tutela devida a bens relevantes na vida do indivíduo e da própria sociedade.”
Principio da Fragmentariedade: (Visa a assegurar a punição somente das ações mais graves que incidem sobre determinado bem, sobre os fragmentos de um bem)
Corolário do principio da intervenção mínima e da reserva legal. O direito penal limita-se a castigar as ações mais graves praticadas contra bens jurídicos mais importantes, decorrendo daí seu caráter fragmentário, uma vez que só ocupa tão somente de uma parte dos bens jurídicos protegidos pela ordem jurídica. Faz-se uma tutela seletiva de bens jurídicos.
“Caráter fragmentário do direito penal significa que o Direito penal não deve sancionar todas as condutas lesivas dos bens jurídicos, mas tão somente aquelas condutas mais graves e mais perigosas praticadas contra bens mais relevantes”
Limita-se somente a castigar as ações mais graves contra os bens jurídicos mais importantes
Principio da Culpabilidade
Em sua configuração mais elementar, “ não há crime sem culpabilidade.” Direito penal primitivo era caracterizado pela responsabilidade objetiva, isto é pela simples produção do resultado. Porem essa forma de responsabilidade esta praticamente erradicada do direito penal contemporâneo vigindo o principio nullum crimen sine culpa.
Atribui-se um Triplo sentido ao conceito de culpabilidade:
 
Culpabilidade como fundamento da pena: refere-se ao fato de ser possível ou não a aplicação de uma pena ao autor de um fato típico e antijuridica, isto é, proibido pela lei penal. (capacidade de culpabilidade, consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta) elementos positivos específicos do conceito de culpabilidade. A ausência de qualquer desses elementos é suficiente para impedir a aplicação de uma sanção penal.
Culpabilidade como elemento da determinação ou medição da pena:A culpabilidade funciona não como um fundamento da pena e sim como limite desta, impedindo que a pena seja imposta aquém ou alem da medida prevista pela própria idéia de culpabilidade ( ...na medida de sua culpabilidade) 
Culpabilidade como conceito contrario a responsabilidade objetiva: Impede a atribuição de responsabilidade objetiva. O principio da culpabilidade impede a atribuição da responsabilidade objetiva. Ninguém responderá se ao menos obrou com dolo ou culpa.
 
Resumindo: NÃO HÁ PENA SEM CULPABILIDADE.
3 conseqüências materiais:
Não há responsabilidade objetiva pelo simples resultado
A responsabilidade penal é pelo fato e não pelo autor
A culpabilidade é a medida da pena.
1) Leia o texto abaixo e responda às questões formuladas com base nas leituras indicadas no plano de aula e pelo seu professor.
No dia 05 de abril de 2008, por volta das 18h, na Av. República Argentina, n. 000, Bairro Centro, na cidade de Blumenau, Belízia, locatária do apartamento de Ana Maria, deixou o imóvel e levou consigo algumas tomadas
de luz, dois lustres e duas grades de ferro, bens de que detinha a posse e detenção em razão de contrato de locação. Ana Maria dirigiu-se ao imóvel tão logo tomou ciência de que Belízia havia o abandonado sem efetuar o pagamento do último aluguel, bem como constatou a apropriação dos objetos acima descritos, que guarneciam parte do imóvel conforme descriminado no contrato de locação. 
Dos fatos narrados, Belízia, restou denunciada pelo delito de apropriação indébita, previsto no art.168, do Código Penal, tendo a sentença rejeitado a denúncia sob o fundamento de que sua conduta configurava mero ilícito civil, não havendo falar em responsabilização penal. 
 
?Apropriação indébita 
   Art. 168. Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção: 
                 Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
 
Ante o exposto, é correto afirmar que a decisão do magistrado teve por fundamento qual(is) princípio(s) norteador(es)de Direito Penal? Responda de forma fundamentada.
 
2) Leia o texto abaixo e responda às questões formuladas com base nas leituras indicadas no plano de aula e pelo seu professor.
João da Silva foi denunciado pelo delito de moeda falsa, previsto no art. 289 do Código Penal, por ter falsificado uma nota de R$ 50,00 e colocado-a em circulação. O feito foi distribuído perante a Justiça Federal, tendo o réu sido citado para apresentação de resposta. Na qualidade de advogado de João da Silva, apresente a tese defensiva a ser sustentada de modo a afastar a tipicidade da conduta, com base nos estudos realizados sobre os  princípios norteadores do Direito Penal no Estado Democrático de Direito. 
?Moeda falsa 
Art. 289. Falsificar, fabricando-a ou alterando-a, moeda metálica ou papel-moeda de  curso legal no país ou no estrangeiro: 
              § 1° Nas mesmas penas incorre quem, por conta própria ou alheia, importa ou exporta, adquire, vende, troca, cede, empresta, guarda ou introduz na circulação moeda falsa. 
Pena - reclusão, de três a doze anos, e multa.
 
3)O princípio da ultima ratio: (Prova de ingresso à Carreira de Promotor de Justiça – Ministério Público Estadual – RO -2006).
a) estabelece que, a elaboração de normas incriminadoras é função exclusiva da lei.
b) constitui-se em sistema descontínuo de seleção de ilícitos não sancionando todas as condutas lesivas dos bens jurídicos, apenas as mais graves praticadas contra os bens mais relevantes.
c) praticamente erradica a responsabilidade objetiva enunciando que não há crime sem culpabilidade.
d) implica na irretroatividade da lei penal.
e) estipula que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico.
 
4) Acerca do significado dos princípios limitadores do poder punitivo estatal, assinale a opção correta: (Exame de Ordem 2009.1 OAB/ CESPE-UnB)
a) Segundo o princípio da ofensividade, no direito penal somente se consideram típicas as condutas que tenham certa relevância social, pois as consideradas socialmente adequadas não podem constituir delitos e, por isso, não se revestem de tipicidade.
b) O princípio da intervenção mínima, que estabelece a atuação do direito penal como ultima ratio, orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico.
c) Segundo o princípio da culpabilidade, o direito penal deve limitar-se a punir as ações mais graves praticadas contra os bens jurídicos mais importantes, ocupando-se somente de uma parte dos bens protegidos pela ordem jurídica.
d) De acordo com o princípio da fragmentariedade, o poder punitivo estatal não pode aplicar sanções que atinjam a dignidade da pessoa humana ou que lesionem a constituição físico psíquica dos condenados por sentença transitada em julgado.
Assim não mais se justifica a punição pelo crime de adultério e descaminho por exemplo. Não se justifica o emprego de um instrumento especialmente lesivo da liberdade se se dispõe de meios menos gravosos e mais adequados de intervenção, sob pena de violação ao princípio da proporcionalidade. A natureza secundária das normas penais é, assim como dia MAURACH uma exigência político- jurídica dirigida ao legislador. O direito Penal há de ser sempre ultima ratio. 
Ex: Crime de estelionato pela emissão de cheque sem fundos. Contravenções Penais ( Vadiagem, Jogo do Bicho).
Lei 11 106/2005 (Recente alteração legislativa).
Principio da Lesividade ( Nullum crimen sine iniuria)
Segundo o princípio da lesividade somente podem ser erigidos a categoria de criminosos comportamentos lesivos de bem jurídico alheio, público ou particular, não comportando a criminalização de condutas que não ofendam, seriamente, bem jurídico determinado ou que representem apenas má disposição de interesses próprio, como automutilação, suicídio tentado ou dano a coisa própria, consumo de drogas para uso próprio.
4 FUNÇÕES:
Proibir a incriminação de uma atitude interna (cogitationes poenam nemo patitur).
Proibir a incriminação de uma conduta que não exceda o âmbito do autor
Proibir a incriminação de condutas desviadas que não afetam qualquer bem jurídico. (Condutas que a sociedade tratam com desprezo sob o aspecto moral. Ex: Não gostar de tomar banho. Não ser educado e cordial com as pessoas.)
 Ex: Artigo 28 da Lei 11.343/2006 e artigo 48 parag 2 da Lei ( Proibida a prisão em flagrante).
Princípio da Adequação Social
Hans Welzel: Apesar de uma conduta estar perfeitamente amoldada ao modelo legal não será considerada típica se for socialmente adequada ou reconhecida, isto é, se estiver de acordo com a ordem social da vida historicamente condicionada.
A intervenção penal somente se justiça quando e enquanto a isso se preste, sob pena de inexistir uma relação lógica de adequação ( utilidade) entre meio ( direito Penal) e fim ( prevenção de crimes). Em sentido sempre que se resultar demonstrada inutilidade ou inidoneidade-inadequação, enfim, da norma penal para a realização dos fins que se assinalem, não terá ela razão de ser, carecerá de todo sentido, impondo-se, em consequência a descriminalização mesmo ou do tipo de sanção que se utilizar
APELAÇÃO CRIMINAL. CASA DE PROSTITUIÇÃO E RUFIANISMO. DECISÃO QUE REJEITA A DENÚNCIA POR ATIPICIDADE, EM RELAÇÃO AO PRIMEIRO FATO, E NÃO RECEBE POR FALTA DE JUSTA CAUSA, EM RELAÇÃO AO SEGUNDO. RECURSO MINISTERIAL QUE BUSCA REFORMA. 
1. A manutenção da casa de prostituição, funcionando às claras e com plena ciência da polícia e das autoridades Municipais não configura o crime do art. 229 do Código Penal; É conduta materialmente atípica; Incide o princípio da adequação social.¿ (excerto da decisão de primeiro grau); Precedentes deste Tribunal. 
2. A propositura de ação penal exige justa causa, ou seja, prova da materialidade e indícios suficientes da autoria; A tese acusatória que não encontra base no caderno inquisitorial ou nas peças que a acompanham não deve ser admitida; 
RECURSO DESPROVIDO. (Apelação Crime Nº 70008872400, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Batista Marques Tovo, Julgado em 11/08/2005)
Questões de Prova do Concurso de Ingresso na Carreira da AGU- Advocacia Geral da União- CESPE-UNB
A respeito da aplicação da lei penal, dos princípios da legalidade e da anterioridade e acerca da lei penal no tempo e no espaço, julgue os seguintes itens e marque certo ou errado.
 
151 Ocorrendo a hipótese de novatio legis in mellius em relação a determinado crime praticado por uma pessoa definitivamente condenada pelo fato, caberá ao juízo da execução, e não ao juízo da condenação, a aplicação da lei mais benigna. 
 
152 O princípio da legalidade, que é desdobrado nos princípios da reserva legal e da anterioridade, não se aplica às medidas de segurança, que não possuem natureza de pena, pois a parte geral do Código Penal apenas se refere aos crimes e contravenções penais. 
Principio da Humanidade
	Esse princípio sustenta que o poder punitivo estatal não pode aplicar sanções
que atinjam a dignidade da pessoa humana ou que lesionem a constituição física psíquica dos condenados.
	O que se pretende é uma reeducação e uma reinserção social”. Nenhuma pena privativa de liberdade pode ter finalidade que atente contra a incolumidade da pessoa como ser social.
Principio da proporcionalidade: 
A pena aplicada deve ser proporcional a gravidade do delito cometido e determinada na lei.“ exige-se que se faça um juízo de ponderação sobre a relação existente entre o bem lesionado ou posto em perigo(gravidade do fato) e o bem que alguém pode ser privado(gravidade da pena).
 
Tem como destinatário o legislador e o juiz no momento de aplicação da pena. Proporcionalidade era adotada na lei de Talião mas tais penas feriam o principio da humanidade, pilar indispensável no qual te mira o Principio da Dignidade da pessoa Humana. Por esse razão é que o legislador constituinte procurou consignar o principio da dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do nosso Estado Social e democrático de direito.
Principio da insignificância( crimes de bagatela): Claus Roxin
A tipicidade penal exige uma ofensa de alguma gravidade aos bens jurídicos protegidos, pois nem sempre qualquer ofensa a esse bens ou interesses é suficiente para configurar o injusto típico. Principio de Bagatela, é imperativa uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se pretende punir e a drasticidade da intervenção estatal, devem apresentar alguma relevância material. Nestas circunstâncias pode-se afastar liminarmente a tipicidade penal porque em verdade o bem jurídico não chegou a ser lesado.
A relevância da lesão deve ser aferida não apenas em relação ao bem juridicamente atingido, mas em relação ao grau de sua intensidade, isto é pela extensão da lesão produzida.
A insignificância da ofensa afasta a tipicidade:
Tipicidade Formal: Adequação perfeita a conduta típica
Tipicidade Conglobante: 
Antinormatividade ( conduta contraria a norma e não fomentada por ela)
+ Tipicidade material ( bem jurídico deve ser efetivamente afetado)
Exemplo: Namorados que furtam caramelo no cinema, Furto qualificado pelo concurso de pessoas. Pena mínima 2 anos.
Obs: Deve se avaliar o comportamento de acordo com a relevância social da conduta. Conjuga-se o valor do bem protegido e a relevância da conduta. O Ministério Publico afirma que o Principio da Bagatela não foi recepcionado pela Constituição da republica em face do Principio da Obrigatoriedade da ação penal. Porem, bagatela nada tem a ver com ação penal, o principio da insignificância atua na tipicidade e nada tem a ver com processo penal penal.
Ex: tentativa de subtração de uma lata de azeite. 
Vetores do Principio:
Mínima Ofensividade da conduta do agente
Nenhuma periculosidade social da ação.
Reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento ( Ex: não afete sentimentos da vitima)
Inexpressividade da lesão jurídica provocada. Ex: destinação do bem material.)
Referências:
www.stj.gov.br
www.stf.gov.br
www.cespe.unb.br
www.fcc.br
Curso de Direito Penal. Luiz Flávio Gomes. Editora Revista dos Tribunais. Volume 1
Curso de Direito Penal. Rogério Greco. Editora Impetus. Volume 1
Tratado de Direito Penal. Cezar Roberto Bittencourt. Editora Saraiva. Volume 1