QUESTÕES CORRIGIDAS E COMENTADAS DA PROVA DA OAB

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QUESTÕES CORRIGIDAS E COMENTADAS DA PROVA DA OAB
2ª Fase
FONTE : http://direitopenalemdia.blogspot.com.br/p/blog-page_27.html
Prezados, essa foi a questão prática cobrada no EXAME UNIFICADO IX da OAB, gostaria de resolvê-la passo a passo com vocês.
Vamos ao caso:
Gisele foi denunciada, com recebimento ocorrido em 31/10/2010, pela prática do delito de lesão corporal leve, com a presença da circunstância agravante, de ter o crime sido cometido contra mulher grávida. Isso porque, segundo narrou a inicial acusatória, Gisele, no dia 01/04/2009, então com 19 anos, objetivando provocar lesão corporal leve em Amanda, deu um chute nas costas de Carolina, por confundi-la com aquela, ocasião em que Carolina (que estava grávida) caiu de joelhos no chão, lesionando-se.
A vítima, muito atordoada com o acontecido, ficou por um tempo sem saber o que fazer, mas foi convencida por Amanda (sua amiga e pessoa a quem Gisele realmente queria lesionar) a noticiar o fato na delegacia. Sendo assim, tão logo voltou de um intercâmbio, mais precisamente no dia 18/10/2009, Carolina compareceu à delegacia e noticiou o fato, representando contra Gisele. Por orientação do delegado, Carolina foi instruída a fazer exame de corpo de delito, o que não ocorreu, porque os ferimentos, muito leves, já haviam sarado. O Ministério Público, na denúncia, arrolou Amanda como testemunha.
Em seu depoimento, feito em sede judicial, Amanda disse que não viu Gisele bater em Carolina e nem viu os ferimentos, mas disse que poderia afirmar com convicção que os fatos noticiados realmente ocorreram, pois estava na casa da vítima quando esta chegou chorando muito e narrando a história. Não foi ouvida mais nenhuma testemunha e Gisele, em seu interrogatório, exerceu o direito ao silêncio. Cumpre destacar que a primeira e única audiência ocorreu apenas em 20/03/2012, mas que, anteriormente, três outras audiências foram marcadas; apenas não se realizaram porque, na primeira, o magistrado não pôde comparecer, na segunda o Ministério Público não compareceu e a terceira não se realizou porque, no dia marcado, foi dado ponto facultativo pelo governador do Estado, razão pela qual todas as audiências foram redesignadas. Assim, somente na quarta data agendada é que a audiência efetivamente aconteceu. Também merece destaque o fato de que na referida audiência o parquet não ofereceu proposta de suspensão condicional do processo, pois, conforme documentos comprobatórios juntados aos autos, em 30/03/2009, Gisele, em processo criminal onde se apuravam outros fatos, aceitou o benefício proposto.
Assim, segundo o promotor de justiça, afigurava-se impossível formulação de nova proposta de suspensão condicional do processo, ou de qualquer outro benefício anterior não destacado, e, além disso, tal dado deveria figurar na condenação ora pleiteada para Gisele como outra circunstância agravante, qual seja, reincidência.
Nesse sentido, considere que o magistrado encerrou a audiência e abriu prazo, intimando as partes, para o oferecimento da peça processual cabível.
Como advogado de Gisele, levando em conta tão somente os dados contidos no enunciado, elabore a peça cabível.
OBS – depois da primeira leitura, considerando que alguma informação importante possa ter passado despercebida, é recomendável que se faça uma segunda leitura e nesse momento se destaque no texto os elementos que auxiliarão na resolução da questão.
O destacamento feito sobre os pontos cruciais do problema possibilitam o candidato não só na identificação da peça como na completa formação do esqueleto do problema, na verdade são 9 pontos que te ajuda a fechar a peça. Vamos, portanto à elaboração desse esqueleto:
1.       CLIENTE: esse ponto fica claro na leitura e mais ainda no fim do problema quanto sugere que “Como advogado de Gisele”. Logo, é ela nossa cliente hipotética.
2.      CRIME/PENA: depois de verificada a cliente, deve-se verificar o que esta sendo imputado a ela. No caso, nossa cliente Gisele, teria praticado o crime de lesão corporal leve com a agravante de que estava a vítima grávida
Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano.
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:
h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida
3.      AÇÃO PENAL: depois de identificado o crime e sua respectiva pena, a próxima tarefa é descobrir a natureza da ação penal. No nosso problema, ainda que o Código Penal tenha se calado o que poderia presumir tratar-se de uma ação penal pública incondicionada, nossa interpretação deve ser sistemática ao conteúdo da lei 9099/95, mas especificamente nos seu artigo:
Art. 88. Além das hipóteses do Código Penal e da legislação especial, dependerá de representação a ação penal relativa aos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas.
Portanto, já sabemos que o crime em questão se apresenta como de ação penal pública condicionada à representação.
4.      RITO PROCESSUAL/PROCEDIMENTO: nesse ponto, o primeiro passo é identificar se o crime figura dentre aqueles em que a lei determina um procedimento especial ou não, como já vimos que no caso trata-se de mera lesão corporal, vale então, invocar a regra do CPP, vista no artigo 394, §1º, inciso III, que diz:
Art. 394. O procedimento será comum ou especial. 
§ 1o O procedimento comum será ordinário, sumário ou sumaríssimo: 
III - sumaríssimo, para as infrações penais de menor potencial ofensivo, na forma da lei.
Interpretando sistematicamente com o artigo 61 da lei 9099/95, que estabelece:
Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa. 
Portanto, é de fácil conclusão que o procedimento em questão é o sumaríssimo. Já adiantando inclusive a própria competência.
5.      MOMENTO PROCESSUAL: para identificarmos qual o momento processual que se encontra o processo, devemos prestar atenção em alguns detalhes que aparecem no problema como: 
         Gisele foi denunciada, com recebimento ocorrido em 31/10/2010 – por esse trecho já sabemos que se trata de um momento dentro do andamento processual, simplesmente por verificar que a denúncia já foi recebida, excluindo assim, do quadro de possibilidades, todas as peças utilizáveis antes do início do processo;
         Nesse sentido, considere que o magistrado encerrou a audiência e abriu prazo, intimando as partes, para o oferecimento da peça processual cabível. – nesse ponto, fica claro que estamos no momento processo entre o fim de uma audiência de instrução e antes da prolação da sentença. Agora, depois de identificado o momento processual, próximo passo é identificar qual peça é própria para este momento.
6.      PEÇA: depois de identificado o momento processual, que no caso esta entre o fim da audiência de instrução e julgamento e a prolação da sentença, há uma questão que o candidato deve ficar atento para que não erre na escolha da peça.
Sabemos que a regra na forma do artigo 403 do CPP, é que sejam os memoriais apresentados em audiência e de forma oral. Contudo, há exceção na própria lei que no §3º do mesmo artigo possibilita que tal peça seja apresentada por escrito. 
Portanto, sabendo dessa questão legal, aliado a informação dada pelo problema de que o magistrado encerrou a audiência e abriu prazo, intimando as partes, para o oferecimento da peça processual cabível, fica fácil a identificação de que a peça exigida cuida justamente dos memoriais descritivos do artigo 403, §3º c/c 394, §5 ambos do CPP
7.      COMPETÊNCIA:
Considerando que a cliente já foi identificada e conforme vimos não possuía nenhuma prerrogativa ou foro privilegiado que pudesse alterar a competência de julgamento, assim como a vítima, e, depois de identificado o rito processual, que pelo crime é o sumaríssimo,conjugando tais informações com as disposições da lei 9099/95, fica fácil dizer que é competente o: Juizado Especial Criminal da Comarca de ...
Art. 60. O Juizado Especial Criminal, provido por juízes togados ou togados e leigos, tem competência para a conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e continência. 
Bem, chegamos então no momento mais críticos na realização e confecção de uma peça processual, que é justamente a hora de se passar a verificar quais serão as teses à serem abordadas. Portanto, vejamos quais teses foram exigidas dos candidatos:
8.     TESES:
Primeiro passo é diferenciar e destacar as teses de caráter preliminar (nulidade e ou causas de extinção da punibilidade) daquelas de mérito:
Preliminarmente – em sede de preliminar, vimos que várias datas foram lançadas no corpo do problema, geralmente quando isso ocorre é porque um dos pontos a ser abordado é uma causa de extinção de punibilidade, ou então uma situação de sucessão de leis no tempo.
1.      Analisando o problema nos foi dito que nossa cliente praticou o crime no dia 01/04/2009, pois bem, considerando ser um crime, que conforme já apontamos de ação penal pública condicionada a representação, o que na forma do artigo 38 do CPP e 103 do CP, obriga a vítima a exercer esse direito no prazo limite de seis meses. Ainda no problema, foi dito que o direito de representação só foi exercido no dia 18/10/2009, fora, portanto, do prazo decadencial.
Desta forma, deve o candidato, em sede de preliminar, requerer seja reconhecida a causa extintiva da punibilidade pela decadência, na forma do artigo 107, inciso IV do CP.
2.      Seguindo ainda nas preliminares, outra questão informada no problema refere-se a não realização do exame pericial, contudo viu-se que assim que feita a representação o delegado fez o encaminhamento, mas não sendo mais possível a realização do exame por conta do tempo já passado.
Ainda que fraca essa tese, mas por se tratar de prova da OAB é melhor pecar pelo excesso do que pela omissão. Desta forma, considerando apenas o fato de que não foi possível a realização do exame pericial, vale alegar a nulidade processual vista no artigo 564, III, “b” c/c o artigo 158 ambos do CPP, que determina a realização de exame pericial (direto/indireto) sempre que o crime for não transeunte, ou seja, deixar vestígios. Requerendo assim a nulidade processual “ab initio”, ou seja, desde o início.
3.      Ainda em sede de preliminar, outra questão que chama atenção no problema é o fato de que não foi feita a proposta de transação penal na forma do artigo 76 da lei 9099/95, tendo o parquet dito que ela já havia aceitado benefício da suspensão condicional em processo anterior, não falando nada sobre a transação. Desta forma verifica-se ainda outra irregularidade, pois deveria ter sido formulada para ela proposta de transação penal. Sendo assim verifica-se a nulidade do artigo 564, inciso IV do CPP, o que enseja pedido de declaração de nulidade “ab initio”, e ainda que seja aplicada a regra do artigo 28 do CPP.
4.      Por fim, apresentando-se como última tese a ser sustentar em nível de preliminar, referindo-se mais uma vez a inobservância de procedimento legal, temos agora a questão da justa causa suficiente para ensejar o início da ação penal. É sabido que nesses casos deve o juiz na forma prevista no artigo 395 inciso III rejeitar a peça acusatória, como no problema ele não observou tal procedimento, deve-se então, mais um vez, aduzir a nulidade do artigo 564, inciso IV do CPP, requerendo a declaração da nulidade “ab initio”. 
Essas, portanto, foram as questões preliminares.
Mérito - 
Já no mérito, temos que organizar às teses em principais de mérito e subsidiárias de mérito.
1.      Principais de mérito:
a.       Argumentação: Não há qualquer prova da existência do crime, ensejando assim tese de inexistência de crime.
	
2.      Subsidiárias de mérito:
a.       Caso o juiz não fique completamente convencido, pedir então com base no princípio do in dubio pro reu seja a ré absolvida por não haver prova suficiente para sustentar um decreto condenatório.
b.      Caso o juiz entenda que houve o crime, não deve, todavia, ser imputada a nossa cliente a agravante pretendia, posto que na verdade ela incorreu em erro acidental sobre a pessoa, pois pretendia agredir Amanda, mas por um erro de percepção acabou agredindo Carolina. Nesse caso ainda que Carolina estivesse grávida, deve-se dar o tratamento visto no artigo 20, §3º do CP, onde estabelece que diante do erro sobre pessoa devem ser consideradas as características da vítima pretendida e não da efetivamente agredida.
c.       Noutro ponto, deve ser rebatida pretensão do ministério público de que não seja reconhecida a reincidência contra a ré, tendo em vista que conforme se verificou não houve sentença condenatória em relação ao outro processo, mas sim, suspensão condicional do processo, que não possui condão de macular os antecedentes e muito menos gerar reincidência. 
d.      E ainda, caso sobrevenha condenação requer seja então aplicada a pena mínimo do crime de lesão corporal que é de três meses, requerendo de imediato a aplicação da 1ª parte do §2º do artigo 44 do CP, substituindo e pena privativa por uma multa.
e.       Considerando a questão posta, interessante argumentar também no sentido de que não haja fixação de indenização, ou se houver seja efetivamente no mínimo que se provar merecido como determina o artigo 387, IV do CPP. 
9.      PEDIDOS
Quanto aos pedidos, seguindo a mesma ordem de apresentação da vista na petição deve-se requerer ao juiz que:
1.      Seja declarada a extinção de punibilidade em razão do não oferecimento de representação no prazo legal, devendo então, o magistrado declarar a extinção de punibilidade na forma do artigo 107, inciso IV do CP. Todavia, caso não reconheça a preliminar anterior, requerer então o reconhecimento e declaração das nulidades “ab initio” apontadas: primeiro em relação a não realização de exame pericial; e segundo pela inobservância do procedimento da lei 9099/95 visto pelos artigos 74 a76, de forma que seja plicada regra do artigo 28 do CPP; e por fim, seja então declarada a nulidade “ab initio” pois deveria o magistrado na forma do artigo 395, inciso III do CPP, ter rejeitado de imediato a peça acusatória o que não fez, gerando assim a nulidade do artigo 564, inciso IV do CPP.
2.      Superadas as questões preliminares, caso nenhuma delas seja reconhecida e declarada, requerer a absolvição da ré pela completa falta de prova da existência do crime na forma do artigo 386, inciso I do CPP. Entretanto, caso entenda o magistrado pela existência do crime, pedir a absolvição da ré haja vista não haver prova suficiente de que tenha sido ela a autora, devendo ser absolvida na forma do artigo 386, inciso IV ou VII (vamos aguardar o gabarito oficial) do CPP.
3.      Outrossim, caso persista o magistrado em reconhecer autoria e materialidade, que não se considere então a agravante sustentada pelo parquet, posto que se estaria diante de um clássico caso erro de tipo acidental quanto a pessoa, e portanto, dever-se-ia considerar as qualidades da vítima pretendida, na forma do artigo 20, §3º do CP. Ademais não se deve tomar a ré como reincidente, haja vista que contra ela não paira qualquer decreto condenatório. Ademais, no caso de condenação, pedir que seja a pena fixada no mínimo legal, pedindo inclusive a substituição dessa pena por uma multa na forma do artigo 44, §2º do CP. E por fim, bater novamente na questão da indenização
OBS – em um caso real seria contraditório sustentar numa mesma petição teses como as que agora são colocadas para vocês, como por exemplo, negar a existência do crime e de uma hora pra outra se passar a trabalhar com a hipótese de erro sobre a pessoa, ou mesmo indenização. Mas, como estamos falando de OAB, que só quer saber se o candidato esta por dentro dasteses alegue tudo que for possível. Mais uma vez, peque pelo excesso e não pela omissão 
Prezados, esse seria o esboço da petição, vejam não é a petição propriamente dita, mas sim, uma “lista” das informações necessárias para a confecção da peça prática profissional. 
Sigamos agora com a análise das questões:
QUESTÃO 1
Raimundo, já de posse de veículo automotor furtado de concessionária, percebe que não tem onde guardá-lo antes de vendê-lo para a pessoa que o encomendara. Assim, resolve ligar para um grande amigo seu, Henrique, e após contar toda sua empreitada, pede-lhe que ceda a garagem de sua casa para que possa guardar o veículo, ao menos por aquela noite. Como Henrique aceita ajudá-lo, Raimundo estaciona o carro na casa do amigo. Ao raiar do dia, Raimundo parte com o veículo, que seria levado para o comprador.
Considerando as informações contidas no texto responda, justificadamente, aos itens a seguir.
A) Raimundo e Henrique agiram em concurso de agentes? (Valor: 0,75)
B) Qual o delito praticado por Henrique? (Valor: 0,50)
Respostas:
A) – não se verifica no caso a figura do concurso de agentes, o que há de fato são dois crimes, cada um imputável ao seu autor, ou seja, um praticado pelo Raimundo que foi o furto artigo 155 do CPP, onde depois de já tê-lo consumado, recebeu ajuda do seu amigo Henrique, este que por sua vez praticou o crime favorecimento real do artigo 349 do CP.
B) justamente por não ter havido coparticipação nem crime de receptação, e por ter ficado claro que o dolo de Henrique, depois de conhecer a prática do crime de furto, era de ajudar seu amigo de forma a garantir a impunidade do crime. Nota-se na conduta do mesmo, enquadramento perfeito na conduta típica do artigo 349 do CP, que refere-se justamente ao crime de favorecimento real.
QUESTÃO 2
Wilson, extremamente embriagado, discute com seu amigo Junior na calçada de um bar já vazio pelo avançado da hora. A discussão torna-se acalorada e, com intenção de matar, Wilson desfere quinze facadas em Junior, todas na altura do abdômen. Todavia, ao ver o amigo gritando de dor e esvaindo-se em sangue, Wilson, desesperado, pega um taxi para levar Junior ao hospital. Lá chegando, o socorro é eficiente e Junior consegue recuperar-se das graves
lesões sofridas. Analise o caso narrado e, com base apenas nas informações dadas, responda, fundamentadamente, aos itens a seguir. 
A) É cabível responsabilizar Wilson por tentativa de homicídio? (Valor: 0,65)
B) Caso Junior, mesmo tendo sido socorrido, não se recuperasse das lesões e viesse a falecer no dia seguinte aos fatos, qual seria a responsabilidade jurídico-penal de Wilson? (Valor: 0,60)
Respostas:
A) não, pois no casso narrado, se esta diante de claro caso de arrependimento eficaz nos exatos termos do artigo 15 do CP, que é categórico em dizer que aquele desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados. Desta forma, considerando que o Wilson não só desistiu da execução como ainda providenciou socorro que foi preponderante para salva a vida de Junior, só deverá responder pelo crime de lesão corporal, que conforme narrado, seria grave na forma do artigo 129, §1, inciso II do CP
B) sobrevindo o resultado morte, significa que o arrependimento não foi eficaz. Dessa forma, Wilson responderia pelo crime de homicídio consumado. Podendo, todavia, ser beneficiado pela atenuante genérica do artigo 65, inciso III, alíneas “b”, sujeito ainda a causa especial de diminuição de pena vista no §1º do artigo 121.
QUESTÃO 3
Mário está sendo processado por tentativa de homicídio uma vez que injetou substância venenosa em Luciano, com o objetivo de matá-lo. No curso do processo, uma amostra da referida substância foi recolhida para análise e enviada ao Instituto de Criminalística, ficando comprovado que, pelas condições de armazenamento e acondicionamento, a substância não fora hábil para produzir os efeitos a que estava destinada. Mesmo assim, arguindo que o magistrado não estava adstrito ao laudo, o Ministério Público pugnou pela pronúncia de Mário nos exatos termos da denúncia.
Com base apenas nos fatos apresentados, responda justificadamente.
A) O magistrado deveria pronunciar Mário, impronunciá-lo ou absolvê-lo sumariamente? (Valor: 0,65)
B) Caso Mário fosse pronunciado, qual seria o recurso cabível, o prazo de interposição e a quem deveria ser endereçado? (Valor: 0,60)
Respostas:
A) Diante do resultado da perícia resta inequívoca a completa ineficiência do meio de empregado configurando-se assim a clássica figura do crime impossível vista no artigo 17 do CP. Obrigando assim ao magistrado que com base no artigo 415, III do CPP, haja vista que a figura do crime impossível, como o próprio nome diz, ainda que tenha existido uma conduta positiva ela não constitui infração penal.
B) no case de pronúncia, o recurso cabível é o Recurso em Sentido Estrito com base no artigo 581, inciso IV do CPP, no prazo de 5 dias, e o endereçado será para o juiz a quo, o mesmo que proferiu a decisão, ou seja, excelentíssimo senhor doutor juiz direito da ....vara criminal do Júri da comarca de...
OBS – alguns alunos poderiam se confundir nessa questão, e para que isso não ocorra deve ficar atendo a pergunta, veja que a pergunta foi apenas sobre o prazo de interposição do recurso e o seu prazo. Notem que em nenhum momento falou-se em razões, estas que por sua vez são julgadas pelo tribunal.
Outro ponto é saber distinguir e identificar que quando se fala em pronúncia fala-se em uma das decisões proferidas na primeira fase do júri, por isso mesmo o endereçamento é para o juiz de direito da vara criminal do júri. Noutro quadro, caso fosse um recurso na segunda fase do júri o endereçamento seria diferente, deveria ser para o juiz presidente do tribunal popular do júri. 
QUESTÃO 4
Laura, empresária do ramo de festas e eventos, foi denunciada diretamente no Tribunal de Justiça do Estado “X”, pela prática do delito descrito no Art. 333 do CP (corrupção ativa). Na mesma inicial acusatória, o Procurador Geral de Justiça imputou a Lucas, Promotor de Justiça estadual, a prática da conduta descrita no Art. 317 do CP (corrupção passiva).
A defesa de Laura, então, impetrou habeas corpus ao argumento de que estariam sendo violados os princípios do juiz natural, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa; arguiu, ainda, que estaria ocorrendo supressão de instância, o que não se poderia permitir.
Nesse sentido, considerando apenas os dados fornecidos, responda, fundamentadamente, aos itens a seguir.
A) Os argumentos da defesa de Laura procedem? (Valor: 0,75)
B) Laura possui direito ao duplo grau de jurisdição? (Valor: 0,50) 
Respostas:
A) os argumentos da defesa não merecem prosperar posto que realmente, diante da regra continência existente entre os crimes e os réus, deve-se aplicar a regra do artigo 78, inciso III do CPP, que determina justamente que nesses casos, havendo concursos entre jurisdições diversas deverá prevalecer aquela de maior graduação. No caso como um dos réu é promotor de justiça, que possuir foro especial pela função exercida atrairá também a ré Laura para que juntos respondam no tribunal de justiça competente.
Quando a isso, há inclusive um sumula do STF, qual seja a 704, que é taxativa em dizer que tal atração gerada pela continência não fere o princípio do juiz natural nem tampouco o contraditório e ampla defesa, e por consequência o devido processo legal.
B) O direito de Laura ao duplo grau de jurisdição resta prejudicado, pois aquele que analisaria, ou melhor, que exerceria o duplo grau de jurisdição, já esta julgado o processo de forma originária. Não significa dizer que ela não terá direito a recurso, muito pelo contrário, poderá a seu modo e a contento do que manda a lei, lançar mão dos recursos disponíveis e cabíveis para atacar acórdão se este for o caso.
Meus amigos, no caso de dúvida ou mesmo de inconformismocom as correções feitas, postem seus comentários.
Prova da OAB – X Exame Unificado
Prova corrigida e comentada
16/06/2013
2ª Fase
PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL
Leia com atenção o caso concreto a seguir:
Jane, no dia 18 de outubro de 2010, na cidade de Cuiabá – MT, subtraiu veículo automotor de propriedade de Gabriela. Tal subtração ocorreu no momento em que a vítima saltou do carro para buscar um pertence que havia esquecido em casa, deixando-o aberto e com a chave na ignição. Jane, ao ver tal situação, aproveitou-se e subtraiu o bem, com o intuito de revendê-lo no Paraguai. Imediatamente, a vítima chamou a polícia e esta empreendeu perseguição ininterrupta, tendo prendido Jane em flagrante somente no dia seguinte, exatamente quando esta tentava cruzar a fronteira para negociar a venda do bem, que estava guardado em local não revelado.
Em 30 de outubro de 2010, a denúncia foi recebida. No curso do processo, as testemunhas arroladas afirmaram que a ré estava, realmente, negociando a venda do bem no país vizinho e que havia um comprador, terceiro de boa-fé arrolado como testemunha, o qual, em suas declarações, ratificou os fatos. Também ficou apurado que Jane possuía maus antecedentes e reincidente específica nesse tipo de crime, bem como que Gabriela havia morrido no dia seguinte à subtração, vítima de enfarte sofrido logo após os fatos, já que o veículo era essencial à sua subsistência. A ré confessou o crime em seu interrogatório.
Ao cabo da instrução criminal, a ré foi condenada a cinco anos de reclusão no regime inicial fechado para cumprimento da pena privativa de liberdade, tendo sido levada em consideração a confissão, a reincidência específica, os maus antecedentes e as consequências do crime, quais sejam, a morte da vítima e os danos decorrentes da subtração de bem essencial à sua subsistência.
A condenação transitou definitivamente em julgado, e a ré iniciou o cumprimento da pena em 10 de novembro de 2012. No dia 5 de março de 2013, você, já na condição de advogado(a) de Jane, recebe em seu escritório a mãe de Jane, acompanhada de Gabriel, único parente vivo da vítima, que se identificou como sendo filho desta. Ele informou que, no dia 27 de outubro de 2010, Jane, acolhendo os conselhos maternos, lhe telefonou, indicando o local onde o veículo estava escondido. O filho da vítima, nunca mencionado no processo, informou que no mesmo dia do telefonema, foi ao local e pegou o veículo de volta, sem nenhum embaraço, bem como que tal veículo estava em seu poder desde então.
Com base somente nas informações de que dispõe e nas que podem ser inferidas pelo caso concreto acima, redija a peça cabível, excluindo a possibilidade de impetração de Habeas Corpus, sustentando, para tanto, as teses jurídicas pertinentes. (Valor: 5,0)
Como sempre costumamos dizer, o candidato deve ler o problema pelo menos duas vezes antes de começar a fazer o esqueleto da peça. Até por conta do nervosismo do momento, dados que são imprescindíveis para a boa confecção da peça podem ser deixados de lado ou mesmo ignorados. 
Sabemos que muitas informações são lançadas no problema apenas para dar contexto à história ou até para confundir o candidato. Enquanto que outras, de tão necessárias para a resolução do problema, devem ser destacadas a fim de facilitar a elucidação do problema.
O destacamento feito sobre os pontos cruciais possibilitam ao candidato não só na identificação da peça correta, como ainda a completa formação do esqueleto do problema. 
Como sabemos, são 9 os pontos que formam o esqueleto:
1.      CLIENTE;
2.     CRIME/PENA;
3.     AÇÃO PENAL;
4.     RITO PROCESSUAL/PROCEDIMENTO;
5.     MOMENTO PROCESSUAL;
6.     PETIÇÃO;
7.     COMPETÊNCIA;
8.     TESES;
9.     PEDIDOS.
Vamos, portanto à elaboração desse esqueleto:
1.      CLIENTE: Esse ponto fica claro na leitura do problema quando diz: “você na qualidade de advogado(a) de Jane”. Logo, é ela nossa cliente hipotética.
2.     CRIME/PENA: No caso em questão como já há um decreto condenatório transitado e julgado, o crime e a pena que devemos considerar são os vistos justamente na sentença. Não verificamos, contudo, a indicação do crime específico pelo qual ela teria sido condenada. 
Diante disso, o candidato deveria, apenas com base nos fatos narrados, qual teria sido a base da condenação. O que torna mais importante a releitura do problema!
Considerando os fatos vistos no problema, podemos dizer que Jane foi condenada pelo crime de furto qualificado (artigo 155, § 5º, do Código Penal), lhe sendo atribuída pena de 05 anos de reclusão no regime inicial fechado.
Furto
Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
 Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
 § 5º - A pena é de reclusão de três a oito anos, se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior. 
OBS- o candidato até poderia confundir com o crime de roubo, mas lendo o problema não verificamos que Jane tenha praticado as elementares do crime de roubo (mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência). Na verdade, a vítima nem estava no local.
3.     AÇÃO PENAL: Esse item do esqueleto, considerando as informações constantes no problema, acaba se tornando inviável, a não ser é claro que pudéssemos verificar alguma nulidade ou coisa do gênero, mas ocorre que o problema não fez qualquer referência a isso. Portanto, devemos considerar que a ação penal tenha sido a correta, qual seja, pública incondicionada.
4.     RITO PROCESSUAL/PROCEDIMENTO: Assim como no item anterior, o que se poderia fazer é apenas um a verificação da legalidade e regularidade do procedimento aplicado, contrapondo com os fatos novos que foram descobertos. Todavia, mas como isso também não foi informado, devemos apenas considerar que o rito assim como o procedimento tenham sido o correto.
5.     MOMENTO PROCESSUAL: Para identificarmos qual o momento processual, devemos considerar o que diz o problema: 
A condenação transitou definitivamente em julgado, e a ré iniciou o cumprimento da pena em 10 de novembro de 2012.
Portanto, sabemos que na verdade não há mais processo penal propriamente dito, mas sim, um guia referente ao cumprimento da pena, isto é, uma guia de execução penal. 
O fato de identificarmos que o processo esta na fase de cumprimento de pena, reduz drasticamente o numero de peças que poderiam ser cobradas, mais ainda, porque sabemos que após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, o que poderia ser cobrado em sede de OAB seria: Agravo em execução, Habeas Corpus ou então Revisão Criminal. 
Mas agora, só nos cabe dizer que o momento processual é aquele visto na fase de cumprimento de pena, depois do trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
6.     PEÇA: Depois de identificado o momento processual, que no caso é a execução de pena, fica mais fácil a tarefa de se identificar qual peça deve ser feita. 
No caso, por se tratar de momento de execução de pena, o rol das possíveis peças fica reduzido, podendo-se cogitar a hipótese de um Agravo em execução, Revisão Criminal ou até mesmo um Habeas Corpus, mas este o próprio problema descartou. 
Pois bem, identificando as informações constantes no problema, não há nada referente ao cumprimento de pena ou coisa do tipo que pudesse indicar o cabimento de um agravo. Por outro lado, analisando que os fatos dão a entender que fatos novos surgiram após o trânsito em julgado da sentença, fica fácil a verificação de que a peça correta é mesmo a Revisão Criminal. 
O cabimento dessa ação de desconstituição de coisa julgada, que no juízo cível equipara-se a uma ação rescisória, encontra-se base no artigo 621 do Código de Processo Penal, mais especificamente no inciso III, uma vez que o fato do filho da vítima surgir com uma nova versão sobre como os fatos se desenrolaram após o crime, é de fato o que a lei classificacomo sendo circunstâncias novas que permitem a diminuição da pena.
Dizendo a lei nesse sentido:
Art. 621.  A revisão dos processos findos será admitida:
I - quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos;
III - quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena.
7.     COMPETÊNCIA: Considerando que a peça cabível já foi identificada, bastaria ao candidato verificar os artigos seguintes, onde facilmente constataria que a competência de julgamento é do Tribunal de Justiça do Estado de onde foi proferida decisão. No caso do problema o candidato deveria ficar a atento, pois o problema informou a cidade e o Estado onde tudo teria ocorrido: “na cidade de Cuiabá/MT”.
Sendo assim, o endereçamento deve ser feito ao desembargador presidente. Devendo ser feito da seguinte forma:
Excelentíssimo(a) Senhor(a) doutor(a) Desembargador(a) presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso 
A base legal que determina a competência é a seguinte:
Art. 624.  As revisões criminais serão processadas e julgadas: 
II - pelo Tribunal Federal de Recursos, Tribunais de Justiça ou de Alçada, nos demais casos.
8.     TESES: Bem, depois feita toda a verificação dos outros elementos, chegamos de fato no momento mais crítico no processo de confecção de uma peça pratico processual, que é justamente a hora de se identificar quais serão as teses à serem abordadas. 
Um primeiro cuidado é não pedir no automático que a decisão condenatória seja revisada para absolver a nossa ciente, haja vista que o crime foi confessado. Digo isso, porque na maioria das vezes em que se trabalha com a Revisão Criminal, o pedido que comumente é visto é justamente o de se absolver o revisionando.
1ª - Principal de mérito:
Considerando as informações fornecidas pelo filho da vítima, verifica-se que a então ré e agora requerente/revisionanda, deveria ter sido beneficiada pela benesse do artigo 16 do Código Penal, que alberga a figura do arrependimento posterior, dizendo:
Arrependimento posterior 
Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.
Portanto, a sustentação do merecimento de tal revisão depende da apresentação de que: i) não houve violência ou grave ameaça, ii) a coisa, no caso o carro, foi devolvido até o recebimento da denúncia, que por sua vez ocorreu no dia 30 de outubro de 2010, e tendo o carro sido devolvido três dias antes (27/10/2013); iii) e tudo feito por ato voluntário.
Depois de feita a apresentação do merecimento da medida, o candidato deveria abordar o quantum que se pretenderia, ou melhor, que se esperaria que fosse reduzido da pena aplicada na sentença, que considerando o texto do próprio artigo 16, pode chegar até os dois terços.
2ª - Subsidiárias de mérito:
 Como consequência do pedido feito anteriormente, surge outra tese a ser sustentada. Considerando que o pedido revisional versa especificamente sobre o quantum de pena arbitrado na sentença e o merecimento da revisionanda de receber a redução pelo arrependimento posterior, não deve ser esquecido que ela já se encontra cumprindo a pena imposta desde 10/11/2012, caso a medida pretendida venha a ser acatada pelo tribunal, e mais, no quantum pretendido (2/3), por certo ela poderá requerer a modificação do regime inicial estabelecido, que poderá ser o aberto ou mesmo o semi-aberto.
 E ainda, de forma subsidiária, caso se mantenha o regime inicial que foi o fechado, seja então concedido à requerente o direito de progredir.
 Por fim, por mais questionável possa ser esse pedido, dada a não caracterização de um erro evidente por parte do Estado, mesmo assim, em se tratando de OAB, tudo deve ser alegado. Todavia, vale frisar que o pedido de indenização só é cabível quando tiver ocorrido erro judiciário.
Sendo assim, é legitima a argumentação no sentido de defender o merecimento da revisionanda de estar recebendo uma justa indenização pelo erro visto na decisão.
O fundamento de tal pleito esta no artigo 630, que diz: 
Art. 630.  O tribunal, se o interessado o requerer, poderá reconhecer o direito a uma justa indenização pelos prejuízos sofridos.
9.     PEDIDOS
Quanto aos pedidos, seguindo a mesma ordem de apresentação da vista na petição deve-se requerer ao Tribunal que:
1.      Seja a ação revisional julgada procedente, a fim de se modificar a pena imposta na sentença reconhecendo para tanto a benesse do arrependimento posterior, sendo a redução arbitrada no quantum máximo de 2/3, e por consequência, seja igualmente modificado o regime de cumprimento de pena, lhe sendo fixado o aberto conforme artigo 33, §2º, alínea “c” do Código Penal. Todavia, não estando a redução no quantum pretendido, seja então determinada a progressão da revisionanda a um regime menos gravoso conforme artigo 112 da Lei nº7210/84.
Considerando ainda o claro e evidente erro judiciário, seja ainda determinada a condenação do Estado a fim de ser pago à revisionanda uma justa e devida indenização. 
Prezados, de forma bem simples, esse é o esboço da petição. Percebam que essa não é a petição propriamente dita, mas sim, uma “lista” com as informações necessárias para a confecção da peça prática profissional pedida no problema. 
Outrossim, não se desesperam se alguma coisa estiver diferente, pois o que valerá realmente é o gabarito da FGV , isso é apenas um exemplo.
Sigamos agora com a análise das questões:
QUESTÃO 1
O Ministério Público, tomando conhecimento da prática de falta grave no curso de execução penal, pugna pela interrupção da contagem do prazo para efeitos de concessão do benefício do livramento condicional, fundamentando seu pleito em interpretação sistemática do Art. 83, do CP, e dos artigos 112 e 118, I, ambos da Lei n. 7.210/84.
Levando em conta apenas os dados contidos no enunciado, com base nos princípios do processo penal e no entendimento mais recente dos Tribunais Superiores, responda à seguinte questão, de forma fundamentada:
O Ministério Público está com a razão? (Valor: 1,25)
A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não pontua.
Respostas:
A pretensão do parquet de se requerer a interrupção da contagem do prazo de um reeducando, visando assim frustrar a obtenção do livramento condicional, viola de fato premissas basilares do direito penal e processual penal. A começar pela interpretação sistemática aplicada ou por ele invocada, que na verdade revela-se como sendo uma interpretação in malam partem. Tendo se socorrido deste artifício por não haver na lei previsão legal para a interrupção pretendida, o que como consequência aponta ainda a violação do princípio da legalidade.
Não bastasse a ausência de lei para o pedido do MP, ainda se verifica que tal pedido vai de encontro a posição já solidificada pelo superior tribunal de justiça, na súmula 441 que diz:
STJ - Súmula nº 441 - A falta grave não interrompe o prazo para obtenção de livramento condicional.
Portando o Ministério Público não tem razão.
QUESTÃO 2
Maria, mulher solteira de 40 anos, mora no Bairro Paciência, na cidade Esperança. Por conta de seu comportamento, Maria sempre foi alvo de comentários maldosos por parte dos vizinhos; alguns até chegavam a afirmar que ela tinha “cara de quem cometeu crime”. Não obstante tais comentários, nunca houve prova de qualquer das histórias contadas, mas o fato é que Maria é pessoa conhecida na localidade onde mora por ter má-índole, já que sempre arruma brigas e inimizades. 
Certo dia, com raiva de sua vizinha Josefa, Maria resolve quebrar a janela da residência desta. Para tanto, espera chegar a hora em que sabia que Josefa não estaria em casa e, após olhar em volta para ter certeza de que ninguém a observava, Maria arremessa com força, na direçãoda casa da vizinha, um enorme tijolo. Ocorre que Josefa, naquele dia, não havia saído de casa e o tijolo após quebrar a vidraça, atinge também sua nuca. Josefa falece instantaneamente.
Nesse sentido, tendo por base apenas as informações descritas no enunciado, responda justificadamente:
É correto afirmar que Maria deve responder por homicídio doloso consumado? (Valor: 1,25)
A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não pontua.
Resposta: 
É incorreta tal afirmação. A análise sobre a imputação deve repousar sobre o dolo do agente, no caso, Maria visava tão somente o resultado dano ao patrimônio de Josefa, tendo sido sua morte resultado diverso do pretendido, exatamente como prever o artigo 74 do Código Penal.
Art. 74 - Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre também o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.
Sendo assim, a afirmação feita esta incorreta porque Maria deverá responder a título de dolo apenas pelo resultado pretendido que fora tão somente o dano, ou seja, responderá dolosamente pelo crime do artigo 163 do Código Penal, e no que tange ao resultado morte, por não ter sido pretendido, e considerando haver previsão de culpa para o homicídio, poderá responder pelo este, mas apenas a título de culpa.
QUESTÃO 3
José, conhecido em seu bairro por vender entorpecentes, resolve viajar para Foz do Iguaçu (PR). Em sua bagagem, José transporta 500g de cocaína e 50 ampolas de cloreto de etila. Em Foz do Iguaçu, José foi preso em flagrante pela Polícia Militar em virtude do transporte das substâncias entorpecentes. Na lavratura do flagrante, José afirma que seu objetivo era transportar a droga até a cidade de Porto Vera Cruz (RS), mencionando, inclusive, a passagem de avião que já havia comprado.
Você é contratado para efetuar um pedido de liberdade provisória e o que mais entender de Direito em favor de José.
Atento somente ao que foi narrado na hipótese acima, responda, fundamentadamente, aos itens a seguir:
A) O órgão competente para julgamento é a Justiça Estadual ou a Justiça Federal? Justifique. (Valor: 0,75)
B) Se José objetivasse apenas traficar drogas em Foz do Iguaçu, o órgão competente seria o mesmo do respondido no item A? Justifique. (Valor: 0,50)
A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não pontua.
Respostas:
A)    Como exceção da norma constitucional vista no artigo 109 inciso IX, que estabelece que todo crime praticado a bordo de aeronaves será da competência da Justiça Federal, o caso em tela obriga a aplicação da súmula 522 do STF, que estabelece como competente a justiça estadual. Dizendo a sumula:
STF Súmula nº 522 - Salvo ocorrência de tráfico com o exterior, quando, então, a competência será da Justiça Federal, compete a justiça dos estados o processo e o julgamento dos crimes relativos a entorpecentes.
B)    Considerando que o crime de tráfico de drogas é uma infração permanente, pouco importa o local onde José desejava efetivamente comercializar os entorpecentes. No caso em tela a competência firmar-se-á pela prevenção, nos exatos termos do artigo 71 do Código de Processo Penal que assim diz:
Art. 71.  Tratando-se de infração continuada ou permanente, praticada em território de duas ou mais jurisdições, a competência firmar-se-á pela prevenção. 
QUESTÃO 4
Erika e Ana Paula, jovens universitárias, resolvem passar o dia em uma praia paradisíaca, de difícil acesso (feito através de uma trilha), bastante deserta e isolada, tão isolada que não há qualquer estabelecimento comercial no local e nem mesmo sinal de telefonia celular. As jovens chegam bastante cedo e, ao chegarem, percebem que, além delas, há somente um salva-vidas na praia. Ana Paula decide dar um mergulho no mar, que estava bastante calmo naquele dia. Erika, por sua vez, sem saber nadar, decide puxar assunto com o salva-vidas, Wilson, pois o achou muito bonito. Durante a conversa, Erika e Wilson percebem que têm vários interesses em comum e ficam encantados um pelo outro. Ocorre que, nesse intervalo de tempo, Wilson percebe que Ana Paula está se afogando. Instigado por Erika, Wilson decide não efetuar o salvamento, que era perfeitamente possível. Ana Paula, então, acaba morrendo afogada. 
Nesse sentido, atento apenas ao caso narrado e respondendo de forma fundamentada, indique a responsabilidade jurídico-penal de Erika e Wilson. (Valor: 1,25)
A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não pontua.
Respostas:
A)   Primeiramente é certo dizer que ambos deverão responder pela prática de homicídio doloso consumado, na modalidade de concurso vista no artigo 29 do Código Penal. Contudo, a imputação feita em relação a Wilson decorre do seu status de garantidor, por ser salva-vidas. Ao ver que Ana Paula se afogava, Wilson não poderia ter se furtado ao seu dever legal de agir, isto é, salvar a vítima. Como não o fez, deverá responder pela prática do crime previsto no artigo 121, na forma do 13, §2º, todos do código Penal.
B)   A imputação feita em relação a Erika, não origina-se de um dever legal, mas sim no fato de ter instigado Wilson a não salvar Ana Paula, momento este em que assumiu o risco pelo resultado morte. Devendo, portanto, responder pelo mesmo crime do artigo 121 do Código Penal, na qualidade de participe.
Meus amigos, essa mesma correção também estará disponível em vídeo.   
Questões Corrigidas e Comentadas da Prova da OAB – XI 
Exame Unificado FGV
2ª Fase (aplicada em 06/10/2013)  
Jerusa, atrasada para importante compromisso profissional, dirige seu carro bastante preocupada, mas respeitando os limites de velocidade. Em uma via de mão dupla, Jerusa decide ultrapassar o carro à sua frente, o qual estava abaixo da velocidade permitida. Para realizar a referida manobra, entretanto, Jerusa não liga a respectiva seta luminosa sinalizadora do veículo e, no momento da ultrapassagem, vem a atingir Diogo, motociclista que, em alta velocidade, conduzia sua moto no sentido oposto da via. Não obstante a presteza no socorro que veio após o chamado da própria Jerusa e das demais testemunhas, Diogo falece em razão dos ferimentos sofridos pela colisão. 
Instaurado o respectivo inquérito policial, após o curso das investigações, o Ministério Público decide oferecer denúncia contra Jerusa, imputando-lhe a prática do delito de homicídio doloso simples, na modalidade dolo eventual (Art. 121 c/c Art. 18, I parte final, ambos do CP). Argumentou o ilustre membro do Parquet a imprevisão de Jerusa acerca do resultado que poderia causar ao não ligar a seta do veículo para realizar a ultrapassagem, além de não atentar para o trânsito em sentido contrário. A denúncia foi recebida pelo juiz competente e todos os atos processuais exigidos em lei foram regularmente praticados. Finda a instrução probatória, o juiz competente, em decisão devidamente fundamentada, decidiu pronunciar Jerusa pelo crime apontado na inicial acusatória. O advogado de Jerusa é intimado da referida decisão em 02 de agosto de 2013 (sexta-feira). 
Atento ao caso apresentado e tendo como base apenas os elementos fornecidos, elabore o recurso cabível e date-o com o último dia do prazo para a interposição. 
A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não pontua
OBS: O problema posto traz um caso simples e até de fácil resolução. O cuidado que o candidato deveria ter nesse caso estava muito mais ligado ao conhecimento sobre o procedimento do júri, e claro, os requisitos e peculiaridades do recurso adequado, do que propriamente se preocupar com pegadinhas e ou teses ocultas como nos exames anteriores.
Como sempre chamamos a atenção, importante que enquanto se ler o enunciado do problema, aqueles pontos tidos como “chaves” sejam destacados, pois isso tornará mais fácil e rápida a colheita dos dados para elaboração doesqueleto da peça, e claro do próprio recurso.
Pois bem, vejamos os pontos do esqueleto do problema apresentado pela FGV
1.       CLIENTE: JERUSA
2.      CRIME/PENA: conforme se viu no problema: homicídio doloso simples, na modalidade dolo eventual (Art. 121 c/c Art. 18, I parte final, ambos do CP). Não há dúvida nesse ponto.
Homicídio simples 
Art 121. Matar alguém: 
Pena - reclusão, de seis a vinte anos.
3.      AÇÃO PENAL: Depois identificado exatamente qual o crime que esta sendo imputado a Jerusa (artigo 121 do CP), importante observar a natureza da ação penal. Sobre isso, sabe-se que a regra exclamada no artigo 100 do Código Penal, é que seja de ação penal pública incondicionada, e como não houve, em relação ao homicídio, qualquer observação legislativa em sentido contrário, aplicar-se-á portanto a regra. 
OBS – por mais óbvio que esses primeiros itens do esqueleto possam parecer, a importância velada em destacá-los, é que essa análise possibilita a descoberta de irregularidades praticadas, que pode assim gerar uma tese de preliminar de nulidade.
Portanto, já sabemos que o crime em questão é de ação penal pública incondicionada.
4.      RITO PROCESSUAL/PROCEDIMENTO: Esse era um dos pontos cruciais para o acerto da questão.
O candidato deveria, primeiro, saber que conforme mandamento constitucional (art. 5º, inciso XXXVII, “d”) o crime de homicídio é julgado perante a instituição do júri.
Visto isso, deveria saber ainda que o procedimento do Júri é tido como especial, sendo dividido em duas fases, onde cada uma possui suas peculiaridades. 
Até pelo fato de ser especial, é que a atenção do candidato deveria ser redobrada em sua análise, posto que verificada qualquer irregularidade quanto ao procedimento, surgirá uma tese preliminar de nulidade.
O rito processual a ser seguido no caso do problema esta previsto no Código de Processo Penal nos artigos 406 ao 497.
5.      MOMENTO PROCESSUAL: Novamente, para se responder esse item o candidato deveria conhecer o procedimento do júri.
O problema disse:
A denúncia foi recebida pelo juiz competente e todos os atos processuais exigidos em lei foram regularmente praticados. Finda a instrução probatória, o juiz competente, em decisão devidamente fundamentada, decidiu pronunciar Jerusa pelo crime apontado na inicial acusatória.
Conforme se observa, o problema forneceu vários dados que possibilitam a conclusão de que o momento processual é o fim da primeira fase do procedimento do júri, quando se viu que a cliente havia sido pronunciada, e que essa decisão ainda esta em fase de ser recorrida.
Portanto, o momento processual é o fim da primeira fase do júri, com necessidade/possibilidade de se recorrer da decisão que pronunciou Jerusa.
6.      PEÇA: Depois de identificado o crime imputado, procedimento e o momento processual, a tarefa seguinte é identificar a peça, isto é, qual o recurso que deverá ser utilizado para atacar a decisão de pronúncia.
Para isso, bastaria ao candidato conhecer o artigo 581, inciso IV do Código de Processo Penal, que diz:
 Art. 581.  Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença:
 IV – que pronunciar o réu
Contudo, não basta identificar a peça, ou melhor, o recurso, se suas características não forem empregadas corretamente. No caso, identificado que o recurso adequado é o Recurso Em Sentido Estrito, o candidato deveria saber que o mesmo é feito em duas peças, uma de interposição que é dirigida ao juiz a quo, e a petição contendo as razões do recurso que é dirigida ao juízo ad quem.
Na primeira petição (interposição), se deveria tomar o cuidado com o endereçamento dado, posto que esse difere inclusive dos endereçamentos habituais como para o juiz criminal, e ainda daquele feito na segunda fase do júri onde é dirigido o juiz presidente, mas no caso sabe-se que é o da primeira fase, e por isso é para o Juiz Criminal da Vara do Júri.
Outro detalhe, além do requisito padrão que “seja o recurso recebido e processado”, deveria ainda ser feito a especificidade do recurso, menção a possibilidade do juiz a quo se retratar de sua decisão. 
1ª Peça:
Já a segunda peça (razões recursais), segue o padrão das demais peças recursais. Lembrando é claro que se na peça de interposição é feito pedido de recebimento e processamento, aqui é feito pedido de conhecimento do recurso e claro seu provimento. 
2ª Peça:
7.      COMPETÊNCIA: A competência conforme inclusive já falamos, seguindo mandamento constitucional.
Artigo 5º...
XXXVIII - é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados:
a) a plenitude de defesa;
b) o sigilo das votações;
c) a soberania dos veredictos;
d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida;
Sendo complementado pelo Código de Processo Penal que assim dispõe:
Art. 74.  A competência pela natureza da infração será regulada pelas leis de organização judiciária, salvo a competência privativa do Tribunal do Júri.
§ 1º Compete ao Tribunal do Júri o julgamento dos crimes previstos nos arts. 121, §§ 1o e 2o, 122, parágrafo único, 123, 124, 125, 126 e 127 do Código Penal, consumados ou tentados.
Feito tudo isso, chegamos no momento de se verificar quais teses serão abordadas. Portanto, vejamos quais teses foram exigidas dos candidatos:
8.     TESES:
Primeiro passo é diferenciar e destacar as teses de caráter preliminar (nulidade e ou causas de extinção da punibilidade) daquelas de mérito:
De maneira surpreendente, a FGV não cobrou nenhuma tese preliminar, que, considerando as provas passadas é algo que soa com muita estranheza nesse exame.
Mérito – 
1ª tese - 
No mérito, o candidato deveria trabalhar com a tese de desclassificação de homicídio doloso (artigo 121 do código Penal), para o crime de homicídio culposo visto no Código de Transito Brasileiro no seu artigo 302.
O argumento central do problema consistia em rebater a arguição do MP, que disse que houve dolo eventual por parte de Jerusa, isto é, teria ela feito previsão do resultado morte e embora não o desejasse, acabou aceitando sua produção mediante conduta praticada.
Dever-se-ia fazer contraponto a essa tese. O candidato deveria ressaltar que Jerusa agiu apenas com culpa, ainda que uma culpa consciente, mas tudo não passara de culpa, o que impede completamente que o crime em questão seja julgado perante o júri, que conforme já se viu, é competente para julgamento dos crimes dolosos contra a vida e não os culposos.
OBS – Considerando que essa foi à única tese principal de mérito, a defesa da desclassificação poderia ser mais bem trabalhada, haja vista que o candidato dispunha de tempo e espaço.
Desse modo, bastaria fundamentar tal pedido no 419 do Código de Processo Penal, para se requerer a desclassificação do delito, passando a imputação feita apenas para o crime de homicídio culposo, que ainda não é o visto do Código Penal, mas sim o do Código de trânsito Brasileiro.
2ª tese – 
Como consequência da primeira tese de mérito, considerando a desclassificação pretendida, o procedimento do júri passaria a ser incompetente para julgar e processar um crime culposo, motivo pelo qual deveria o candidato fundamentar que fosse o processo remetido para o juízo com competência para o julgamento do crime de homicídio culposo praticado na direção de veiculo autônomo, conforme artigo 302 do CTB
9.      PEDIDOS
Quanto aos pedidos, seguindo a mesma ordem apresentada na petição, e claro sem esquecer os requisitos recursais, deve-se requerer à câmara que:
1.                 Seja conhecido e provido o presente Recurso Em Sentido Estrito, reformando a respeitável decisão que pronunciou a recorrente, para desclassificar o crime imputado na forma vista no artigo 419 do Código de Processo Penal, determinado de imediato sua remessa ao juiz competente.
OBS – Apenas não esquecendo de datar a petição. Sobre isso o problema disse:O advogado de Jerusa é intimado da referida decisão em 02 de agosto de 2013 (sexta-feira). 
O prazo do Recurso Em Sentido Estrito é de 5 dias para interposição e 2 para apresentação das razões. Como no caso tudo deve ser feito em um único momento, deve-se considerar então o primeiro prazo.
Considerando que o dia seguinte ao da intimação (03/08/2013 – sábado) não é tido como útil para fins recursais, aplica-se a norma do artigo 798 que diz o seguinte:
Art. 798.  Todos os prazos correrão em cartório e serão contínuos e peremptórios, não se interrompendo por férias, domingo ou dia feriado.
§ 1o  Não se computará no prazo o dia do começo, incluindo-se, porém, o do vencimento.
        
Logo, a contagem do prazo deve ter início no dia 05/08/2013 – segunda-feira, que fará com que termine no dia 09/08/2013 – sexta-feira. Sendo este último, portanto, o dia certo para consta como data do recurso.
Prezados, esse seria o esboço da petição, vejam não é a petição propriamente dita, mas sim, uma “lista” das informações necessárias para a confecção da peça prática profissional. 
Sigamos agora com a análise das questões:
Questões
1ª QUESTÃO
O Juiz da Vara de Execuções Penais da Comarca “Y” converteu a medida restritiva de direitos (que fora imposta em substituição à pena privativa de liberdade) em cumprimento de pena privativa de liberdade imposta no regime inicial aberto, sem fixar quaisquer outras condições. O Ministério Público, inconformado, interpôs recurso alegando, em síntese, que a decisão do referido Juiz da Vara de Execuções Penais acarretava o abrandamento da pena, estimulando o descumprimento das penas alternativas ao cárcere. 
O recurso, devidamente contra-arrazoado, foi submetido a julgamento pela Corte Estadual, a qual, de forma unânime, resolveu lhe dar provimento. A referida Corte fixou como condição especial ao cumprimento de pena no regime aberto, com base no Art. 115 da LEP, a prestação de serviços à comunidade, o que deveria perdurar por todo o tempo da pena a ser cumprida no regime menos gravoso. 
Atento ao caso narrado e considerando apenas os dados contidos no enunciado, responda fundamentadamente, aos itens a seguir. 
A) Qual foi o recurso interposto pelo Ministério Público contra a decisão do Juiz da Vara de Execuções Penais? (Valor: 0,50) 
B) Está correta a decisão da Corte Estadual, levando-se em conta entendimento jurisprudencial sumulado? (Valor: 0,75)
RESPOSTAS
A) Agravo em Execução de acordo com o artigo 197 da Lei 7.210/84 – Lei de Execuções Penais
B) É incorreta, pois vai de encontro ao que se viu disciplinado na súmula 493 do Superior Tribunal de justiça que assim diz:
É inadmissível a fixação de pena substitutiva (art. 44 do CP) como condição especial ao regime aberto.
As penas restritivas de direito do artigo 44 do Código Penal, servem como substitutos legais para as penas privativas de liberdade e não como complemento para torna-las mais graves. No caso, o juiz cumulou privativa de liberdade com restritiva de direitos, ou seja, duas qualidades de penas para uma única execução, violando inclusive o princípio do non bis in idem.
OBS – Questão de fácil resolução. Para responder a primeira indagação feita o candidato deveria apenas saber que o recurso utilizado tanto pela defesa como pelo Ministério Público na fase de cumprimento de pena é o Agravo em Execução. 
No que tange a segunda indagação, o próprio problema já deixou claro que o que se quer saber é o entendimento jurisprudencial já sumulado sobre o assunto, ou seja, o candidato deveria estar o seu Código de Súmulas atualizado, para indicar a súmula correta.
2ª QUESTÃO
Daniel foi denunciado, processado e condenado pela prática do delito de roubo simples em sua modalidade tentada. A pena fixada pelo magistrado foi de dois anos de reclusão em regime aberto. Todavia, atento às particularidades do caso concreto, o referido magistrado concedeu-lhe o beneficio da suspensão condicional da execução da pena, sendo certo que, na sentença, não fixou nenhuma condição. Somente a defesa interpôs recurso de apelação, pleiteando a absolvição de Daniel com base na tese de negativa de autoria e, subsidiariamente, a substituição do beneficio concedido por uma pena restritiva de direitos. O Tribunal de Justiça, por sua vez, no julgamento da apelação, de forma unânime, negou provimento aos dois pedidos da defesa e, no acórdão, fixou as condições do sursis, haja vista o fato de que o magistrado a quo deixou de fazê-lo na sentença condenatória. 
Nesse sentido, atento apenas às informações contidas no texto, responda, fundamentadamente, aos itens a seguir. 
A) Qual o recurso cabível contra a decisão do Tribunal de Justiça? (Valor: 0,55) 
B) Qual deve ser a principal linha de argumentação no recurso? (Valor: 0,70)
RESPOSTAS
A) considerando que a decisão do tribunal afronta texto de lei federal, qual seja a 7.2010/84, o recurso adequado a ser lançado é o Recurso Especial com lastro no artigo 105, inciso III, alínea “a” da Constituição.
B) considerando que apenas a defesa recorreu, significa dizer que a situação do acusado só poderia mudar para melhor e não para pior. Sendo assim, quando o tribunal além de indeferir provimento ao recurso da defesa, ainda complementa a decisão do juiz a quo criando condições para a suspensão da pena, ele o fez de forma a piorar a situação do recorrente. Fato esse que viola diretamente o princípio da non reformatio in pejus esculpido no artigo 617 do Código de Processo Penal que diz:
Art. 617.  O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença.
OBS – Essa, até aqui, foi a questão que exigia do candidato um pouco mais de trato com a matéria, pois deveria saber o cabimento do recurso especial e além disso ficar atendo para a impossibilidade do tribunal agravar a situação do recorrente, quando dele é o único.
3ª QUESTÃO
Ricardo cometeu um delito de roubo no dia 10/11/2007, pelo qual foi condenado no dia 29/08/2009, sendo certo que o trânsito em julgado definitivo de referida sentença apenas ocorreu em 15/05/2010. Ricardo também cometeu, no dia 10/09/2009, um delito de extorsão. A sentença condenatória relativa ao delito de extorsão foi prolatada em 18/10/2010, tendo transitado definitivamente em julgado no dia 07/04/2011. Ricardo também praticou, no dia 12/03/2010, um delito de estelionato, tendo sido condenado em 25/05/2011. Tal sentença apenas transitou em julgado no dia 27/07/2013. 
Nesse sentido, tendo por base apenas as informações contidas no enunciado, responda aos itens a seguir. 
A) O juiz, na sentença relativa ao crime de roubo, deve considerar Ricardo portador de bons ou maus antecedentes? (Valor: 0,25) 
B) O juiz, na sentença relativa ao crime de extorsão, deve considerar Ricardo portador de bons ou maus antecedentes? Na hipótese, incide a circunstância agravante da reincidência ou Ricardo ainda pode ser considerado réu primário? (Valor: 0,50) 
C) O juiz, na sentença relativa ao crime de estelionato, deve considerar Ricardo portador de bons ou maus antecedentes? Na hipótese, incide a circunstância agravante da reincidência ou Ricardo ainda pode ser considerado réu primário? (Valor: 0,50)
RESPOSTAS
A) Por força do princípio constitucional da não culpabilidade, Ricardo deve ser considerado portador de bons antecedentes. Isso porque, ainda que antes do trânsito em julgado da primeira sentença (15/05/2010) tenha ele praticado novo crime, pelo fato de simplesmente responder por essa nova prática, sem condenação definitiva, isso não pode macular seus antecedentes.
B) Considerando que quando Ricardo foi condenado pelo crime de extorsão (07/04/2011) ele já sustentava a condenação transitada em julgado pelo crime de roubo (15/05/2010), por esse motivo, ele será considerado como portador de maus antecedentes,o que implicará num agravamento das circunstancias judiciais. Agora, no que tange a questão da agravante da reincidência, por ter sido o crime de extorsão praticado (10/09/2009) antes do transito em julgado do crime de roubo (15/05/2010), não se poderá incidir tal agravante na dosimetria de Ricardo, conforme estabelece a regra do artigo 63 do Código Penal.
C) Considerando que quando foi condenado pelo crime de estelionato (25/05/2011), Ricardo já sustentava duas condenações definitivas: 15/05/2010 – roubo; 07/04/2011-extorsão, não se pode dizer que ele é detentor de bons antecedentes. Mesmo assim não se imporá a Ricardo a agravante da reincidência, tendo em vista que quando das práticas dos crimes, o mesmo não havia contra si nenhuma sentença penal condenatória transitada em julgado.
OBS: Essa foi de fato a questão mais elaborada da prova. Para respondê-la o candidato deveria estar por dentro dos detalhes referentes à dosimetria de pena e principalmente na verificação da reincidência e sua distinção dos maus antecedentes. 
Deveria saber primordialmente que a reincidência leva em consideração a data do fato, ou seja, se quando da prática do delito o autor já possui sentença penal transitada em julgado. Enquanto que os antecedentes considera a data da sentença, levando em conta se já há ou não condenações definitivas.
4ª QUESTÃO 
O Ministério Público ofereceu denúncia contra Lucile, imputando-lhe a prática da conduta descrita no Art. 155, caput, do CP. Narrou, a inicial acusatória, que no dia 18/10/2012 Lucile subtraiu, sem violência ou grave ameaça, de um grande estabelecimento comercial do ramo de venda de alimentos, dois litros de leite e uma sacola de verduras, o que totalizou a quantia de R$10,00 (dez reais). Todas as exigências legais foram satisfeitas: a denúncia foi recebida, foi oferecida suspensão condicional do processo e foi apresentada resposta à acusação. 
O magistrado, entretanto, após convencer-se pelas razões invocadas na referida resposta à acusação, entende que a fato é atípico. 
Nesse sentido, tendo como base apenas as informações contidas no enunciado, responda, justificadamente, aos itens a seguir. 
A) O que o magistrado deve fazer? Após indicar a solução, dê o correto fundamento legal. 
(Valor: 0,65) 
B) Qual é o elemento ausente que justifica a alegada atipicidade? (Valor: 0,60)
RESPOSTAS
A) Absolver sumariamente Lucile na forma do artigo 397, inciso III do Código de Processo Penal, tendo em vista a atipicidade da conduta firmada frente ao princípio da insignificância.
B) É atípica a conduta por faltar na estrutura do delito o requisito da tipicidade material 
OBS: Mais uma questão que podemos considerar fácil. Muito embora para respondê-la corretamente o candidato deveria estar atualizado frente a teoria constitucionalidade do delito, que divide o núcleo da tipicidade, contido no fato típico, em tipicidade formal e material. Estando nesta última a resposta da questão.
Como sempre a FGV nos surpreende. Desta vez chamou atenção pela facilidade das questões, pois não se viu dificuldade na elaboração da peça, e tampouco na hora de se responder as questões.
Espero que todos tenha ido muito bem, agora é só aguardar o resultado final para enfim comemorar a tão sonhada aprovação. Estou na torcida por todos!!!!
Questões Corrigidas e Comentadas da Prova de Penal - 2ª Fase.
OAB – XII Exame Unificado FGV
2ª Fase (aplicada em 09/02/2014)
Peça
Rita, senhora de 60 anos, foi presa em flagrante no dia 10/11/2011 (quinta-feira) ao sair da filial de uma grande rede de farmácias após ter furtado cinco tintas de cabelo. Para subtrair os itens, Rita arrebentou a fechadura do armário onde estavam os referidos produtos, conforme imagens gravadas pelas câmeras de segurança do estabelecimento. O valor total dos itens furtados perfazia a quantia de R$49,95 (quarenta e nove reais e noventa e cinco centavos). 
Instaurado inquérito policial, as investigações seguiram normalmente. O Ministério Público, então, por entender haver indícios suficientes de autoria, provas da materialidade e justa causa, resolveu denunciar Rita pela prática da conduta descrita no Art. 155, § 4º, inciso I, do CP (furto qualificado pelo rompimento de obstáculo). A denúncia foi regularmente recebida pelo juízo da 41ª Vara Criminal da Comarca da Capital do Estado ‘X’ e a ré foi citada para responder à acusação, o que foi devidamente feito. O processo teve seu curso regular e, durante todo o tempo, a ré ficou em liberdade.
Na audiência de instrução e julgamento, realizada no dia 18/10/2012 (quinta-feira), o Ministério Público apresentou certidão cartorária apta a atestar que no dia 15/05/2012 (terça-feira) ocorrera o trânsito em julgado definitivo de sentença que condenava Rita pela prática do delito de estelionato. A ré, em seu interrogatório, exerceu o direito ao silêncio. As alegações finais foram orais; acusação e defesa manifestaram-se. Finda a instrução criminal, o magistrado proferiu sentença em audiência. Na dosimetria da pena, o magistrado entendeu por bem elevar a pena-base em patamar acima do mínimo, ao argumento de que o trânsito em julgado de outra sentença condenatória configurava maus antecedentes; na segunda fase da dosimetria da pena o magistrado também entendeu ser cabível a incidência da agravante da reincidência, levando em conta a data do trânsito em julgado definitivo da sentença de estelionato, bem como a data do cometimento do furto (ora objeto de julgamento); não verificando a incidência de nenhuma causa de aumento ou de diminuição, o magistrado fixou a pena definitiva em 4 (quatro) anos de reclusão no regime inicial semiaberto e 80 (oitenta) dias-multa. O valor do dia-multa foi fixado no patamar mínimo legal. Por entender que a ré não atendia aos requisitos legais, o magistrado não substituiu a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. Ao final, assegurou-se à ré o direito de recorrer em liberdade.
O advogado da ré deseja recorrer da decisão.
Atento ao caso narrado e levando em conta tão somente as informações contidas no texto, elabore o recurso cabível.
OBS: O problema aparentemente é muito simples, apresentando um caso de atipicidade material onde se deve requerer a absolvição de Rita, personagem do problema. Na verdade, o cuidado que candidato deveria ter esta muito mais ligado  a os outros ponto além da absolvição. Mas isso nós veremos com calma na elaboração do esqueleto de petição. Vamos lá!
1.       CLIENTE: RITA
2.      CRIME/PENA: conforme se viu no problema: Art. 155, § 4º, inciso I, do CP (furto qualificado pelo rompimento de obstáculo).
Art. 155 – Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa.
Furto qualificado
§ 4º – A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido:
I – com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa;
3.      AÇÃO PENAL: Sobre a ação penal não há qualquer tipo de problema, haja vista que corretamente se viu que foi o MP quem denunciou. Isso esta certo uma vez que o crime em questão é de ação penal pública incondicionada.
4.      RITO PROCESSUAL/PROCEDIMENTO: Na verdade por se tratar de um crime de furto, cujo procedimento é o comum ordinário, e tendo em vista que isso foi seguido sem problemas, não há o que considerar sobre o rito e o procedimento.
5.      MOMENTO PROCESSUAL: Esse ponto é importante para identificação da peça processual. Muito embora isso esteja de forma clara, não custa dizer que o processo já possui sentença.
Segundo o problema:
“Finda a instrução criminal, o magistrado proferiu sentença em audiência.”
Portanto, o momento processual é o fim da instrução com sentença proferida sem transito em julgado, o que indica possibilidade de recurso.
6.      PEÇA: Conforme acusa o momento processual (sentença não transitada em julgado), fica fácil identificar que a peça adequada ao caso é uma APELAÇÃO, conforme artigo 593, inciso I do Código de ProcessoPenal, que diz:
Art. 593. Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias:
I – das sentenças definitivas de condenação ou absolvição proferidas por juiz singular;
Por se tratar de um recurso que é recebido por um juízo e julgado por outro, o candidato deveria lembrar que a Apelação deve ser interposta em duas peças, uma de interposição que é dirigida ao juiz a quo, e a petição contendo as razões do recurso que é dirigida ao juízo ad quem.
1ª Peça:
2ª Peça:
7.      COMPETÊNCIA:
Aqui o cuidado era para não inserir dado que pudesse ser interpretado como identificador de peça. O problema só informou a vara criminal competente (41ª) e disse ser da Capital. Agora, o Estado não foi informado, por isso deveria o candidato repetir a mesma alusão feita pelo examinador, ou seja, ‘X’.
Excelentíssimo(a) Senhor(a) Doutor(a) Juiz(íza) de direito da 41ª Vara Criminal da Capital de ‘X’
8.     TESES:
Identificada a peça e o foro competente, o próximo passo é identificar as teses. Sempre lembrando de organizar primeiro as preliminares.
 Assim como fez na última prova, a FGV neste novo exame não cobrou tese preliminar. Não obstante não tenha ela cobrado tal tese, pela leitura que se faz do problema, verifica-se que poderia sim ter sido cobrada tese preliminar de nulidade processual porque deveria o juiz da causa ter rejeitado a peça acusatória.
O cerne do problema é a atipicidade material da conduta de Rita. Pois bem, havendo informações suficientes no problema para essa verificação, e considerando que a atipicidade de conduta gera a inexistência do interesse processual do MP, (art.395, inciso II do CPP), deveria o juiz da causa ter rejeitado a peça acusatória ao invés de tê-la recebido.
Além dessa, poderia inclusive o candidato trabalhar com a ideia de falta de justa causa, que geraria a mesma nulidade, qual seja, aquela vista no artigo 564, IV do CPP.
Vejam, a observação que faço é porque imagino que muitos fizeram tal tese, e por não aparecer no gabarito da FGV, não será valorada. Às vezes são os pontos que faltarão para a aprovação de alguém.
Se a ideologia é demonstrar o conhecimento exigindo do candidato que faça tudo. Penso que se era possível tal pedido, ele deve sim ser valorado.
No Mérito
1ª tese – Atipicidade da Conduta
Já estamos falando dessa tese desde o início da correção, por isso não é segredo. A tese principal de mérito é a absolvição de Rita pela ausência de tipicidade material.
O candidato deveria fundamentar discorrendo sobre o princípio da insignificância e como isso retira do injusto penal a tipicidade material que é elemento obrigatório para a existência de uma infração penal. Teoria Constitucionalista do Delito (professor – Luiz Flávio Gomes).
Reforçando a defesa da atipicidade, ressaltando que pela conduta de Rita se pode auferir os vetores permissivos de aplicação da insignificância, que segundo o STF são:
a) mínima ofensividade da conduta do agente;
b) nenhuma periculosidade social da ação;
c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente;
d) inexpressividade da lesão jurídica provocada
Indicando que o correto e justo no caso seria a personagem Rita ser absolvida na forma do artigo 386, inciso III do CPP, por considerar que o fato e si não constitui infração penal.
O cuidado que devemos ressaltar é que não se poderia fundamentar o pedido de absolvição de Rita com base no artigo 397 do CPP, haja vista que este refere-se à absolvição sumária que é possível após o recebimento da denúncia, o que não é o caso!
Teses Subsidiárias de Mérito
1ª tese – Causa especial de redução de pena
Trabalhando com a hipótese da primeira tese não ser acolhida deveria então o candidato lançar mão da tese subsidiária.
No caso, verifica-se que a sentença condenou Rita pelo crime de furto. Ocorre que no caso, considerando que a personagem furtou apenas cinco embalagens de tinta para cabelo, onde todas somadas revelam valor de R$ 49,95 (quarenta e nove reais e noventa e cinco centavos), fica evidente o merecimento dela de ser agraciada pela benesse contida no § 2º do mesmo artigo 155 do CP, que diz:
§ 2º – Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.
Talvez aqui pudesse haver confusão com o fato da norma fazer referência à primariedade do agente, conflitando com o fato de que: “o Ministério Público apresentou certidão cartorária apta a atestar que no dia 15/05/2012 (terça-feira) ocorrera o trânsito em julgado definitivo de sentença que condenava Rita pela prática do delito de estelionato.”
O candidato deveria apenas considerar as datas informadas para constatar se Rita era ou não reincidente.
O problema informou que o furto fora praticado em 10/11/2011, e que o trânsito em julgado pelo estelionato ocorrera em 15/05/2012, isto é, quando da prática do furto ainda não havia sentença transitada em julgado no processo do crime de estelionato. O que segundo artigo 63 do CP, não se pode considerar a reincidência. Rita, portanto, embora não possua bons antecedentes não pode ser considerada reincidente, devendo sim ser tratada como primária.
Reincidência
Art. 63 – Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.
2ª tese – Bis in idem na fixação da pena provisória
Seguindo com as teses subsidiárias. Outro ponto a ser impugnado neste momento refere-se ao fato de ter o magistrado considerado Rita reincidente para elevar sua pena provisória.
Na fixação da pena base viu-se que o magistrado à considerou portadora de maus antecedentes. O que é perfeitamente possível. Contudo, pelas razões que já vimos na tese anterior, ela não pode ser considerada reincidente, tendo em vista que o furto foi praticado antes do trânsito em julgado do crime de estelionato, o que impede a majoração, por esse motivo, da pena provisória.
Por esse motivo deveria o candidato discorrer no sentido de justificar o excesso de aplicação de pena, informando que a condenação pelo crime de estelionato fora utilizada duas vezes na dosimetria: uma na fixação da pena base a título de maus antecedentes; e outra, na segunda, como reincidência. Mas além dessa última não ter ocorrido, o fato da condenação do estelionato ter sido usada duas vezes já apresenta claro bis in idem.
3ª tese – Fixação do Regime Aberto
 Outra tese refere-se ao regime de cumprimento de pena. No problema viu-se que o juiz fixou o cumprimento de pena no regime de semiliberdade, quando na verdade deveria ter fixado no aberto.
Mais uma vez é uma tese que se fundamenta no erro de verificação da reincidência.
Aproveitando o que já dissemos sobre isso, o candidato deveria fazer nova referência ao erro do juiz ao considerar a recorrente reincidente, e por esse motivo não ter dado a ela o regime aberto de cumprimento de pena, quando na verdade isso era um direito.
O juiz até poderia considerar, conforme artigo 33, § 3º do CP, os maus antecedentes de Rita na hora de fixar seu regime de cumprimento de pena. Contudo, o candidato deveria fundamentar segundo artigo 33, § 2º, alínea “c”, para requerer que o regime fixado fosse o aberto, por não ser ela reincidente, por ser a pena inferior a 4 anos (considerando tese anterior de bis in idem) e ainda por ser essa medida a mais adequada ao caso.
4ª tese – Conversão da pena privativa para restritivas de direitos
Outro direito que foi suprimido da personagem, também devido a falsa reincidência, foi a não conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direito.
O candidato aqui deveria trabalhar para demonstrar que Rita é sim merecedora da conversão, e que preenche todos os requisitos do artigo 44 do CP:
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
 I – aplicada pena privativa de liberdade