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DIREITO PENAL – TEORIA DO CRIME

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1
DIREITO PENAL – I – TEORIA DO CRIME
UNICEUB
1. Conceito de Direito Penal
Direito Penal é o conjunto de princípios e leis destinados a combater o crime e a contravenção penal, mediante a imposição de sanção penal.
Uma diferença entre direito penal e direito criminal é que o direito penal está mais voltado ao estudo da punição, enquanto o direito criminal dá mais enfoque ao crime e suas conseqüências jurídicas.
2. Alocação na Teoria Geral do Direito
O Direito penal é ramo do Direito Público, por ser composto por regras indisponíveis e obrigatoriamente impostas a todas as pessoas. O Estado é o titular exclusivo do direito de punir e figura como sujeito passivo constante nas relações jurídico-penais.
3. Características do Direito Penal
a) é uma ciência, porque suas normas e regras estão sistematizadas por um emaranhado de princípios, que compõem a dogmática jurídico-penal;
b) é uma ciência cultural, porque pertence à classe das ciências do “dever ser”, ao contrário das ciências naturais, que cultuam o “ser”;
c) é uma ciência normativa, porque tem como objeto o estudo da lei penal, ou seja, o Direito positivo;
d) é uma ciência valorativa, porque estabelece a sua própria escala de valores, a qual varia em conformidade com o fato que lhe dá conteúdo. O Direito Penal valoriza hierarquicamente as suas normas;
e) é uma ciência finalista, porque se preocupa com a proteção de bens jurídicos fundamentais. Sua missão é prática, e não simplesmente teórica ou acadêmica;
f) tem natureza constitutiva porque protege interesses não regulados em outras áreas do Direito, tais como o uso indevido de drogas e a crueldade contra os animais;
g) é sancionador, porque protege os bens jurídicos, inclusive de outras áreas do Direito;
h) é fragmentário, porque não tutela todos os valores ou interesses, mas somente os mais importantes para a manutenção e o desenvolvimento do indivíduo e da sociedade.
4. Relações do Direito Penal com outros ramos do Direito
O Direito Penal se relaciona com todos os demais ramos jurídicos.
a) com o Direito Processual Penal. É pelo processo penal que as leis penais se concretizam, servindo de suporte para a sua aplicação. Praticada uma infração penal, cabe ao Estado identificar o seu autor, a fim de lhe impor a sanção penal correspondente, por meio de regras preestabelecidas, as quais compõem o Direito Processual Penal.
b) com o Direito Constitucional. As regras e princípios constitucionais são os parâmetros de legitimidade das leis penais e delimitam o âmbito de sua aplicação. O Direito Penal deve se harmonizar com as liberdades, as garantias e os direitos estatuídos pela Constituição Federal, pois nela encontram o seu fundamento de validade. O Direito Penal desempenha função complementar das normas constitucionais. A lei que estiver em descompasso com o texto constitucional, não goza de validade.
c) com o Direito Administrativo. Direito Administrativo é o conjunto de normas e princípios que regulam a organização e o funcionamento da Administração Pública, bem como as suas relações com os particulares no exercício das atividades de interesse público. Os arts. 312 a 359 do Código Penal disciplinam os crimes contra a Administração Pública. Diversas outras leis também foram editadas para a tutela penal dos interesses da Administração Pública, como é o caso da Lei 8.666/1993 – Lei de Licitações, e da Lei 8.137/1990 – Crimes contra a Ordem Tributária. O art. 327 do Código Penal fornece o conceito de funcionário público para fins penais. O Direito Administrativo se socorre aos conceitos penais de dolo e culpa nas ocorrências dos ilícitos administrativos.
d) com o Direito Civil. A relação do Direito Penal com o Direito Civil se torna mais nítida quando se trata de crimes contra o patrimônio, em que conceitos como propriedade, posse, detenção e coisa são utilizados pelos dois ramos do Direito. Também os crimes contra o casamento dependem de conhecimentos referentes a regras inerentes ao Direito de Família. Um mesmo fato pode desencadear a atuação dos dois ramos do Direito. Exemplo: o crime de dano (CP, art. 163) pode ensejar tanto uma sanção penal como também uma reprimenda civil (CC, art. 186).
e) com o Direito Internacional. Fala-se em Direito Penal Internacional e em crimes internacionais. É o caso de tráfico internacional de armas ou do tráfico internacional de pessoas. Tem-se o instituto da extradição. Não raras vezes os criminosos fogem para outro país com a finalidade de evitar a aplicação da lei penal, permanecendo na impunidade, bem como das imunidades diplomáticas e das penas cumpridas no estrangeiro.
5. Funções do Direito Penal
a) Direito Penal como proteção de bens jurídicos. A proteção de bens jurídicos é a missão precípua, que fundamenta e confere legitimidade ao Direito Penal. Os bens relevantes para a vida social merecem a tutela penal.
b) Direito Penal como instrumento de controle social. Ao Direito Penal é também reservado o controle social ou a preservação da paz pública, compreendida como a ordem que deve existir em determinada coletividade. Dirige-se a todas as pessoas, embora nem todas elas se envolvam com a prática de infrações penais.
c) Direito Penal como garantia. O Direito Penal tem a função de garantia. Funciona como um escudo aos cidadãos, uma vez que só pode haver punição caso sejam praticados os fatos expressamente previstos em lei como infração penal.
d) Função ético-social do Direito Penal. Desempenha a função educativa em relação aos cidadãos, fomentando valores ético-sociais. Sua atuação prática é indiscutível. É o caso das leis penais sobre crimes fiscais e contra o meio ambiente, as quais, sem dúvida alguma, contribuíram para criar uma conscientização e reprovação moral e social acerca destes comportamentos.
e) Função motivadora do Direito Penal. O Direito Penal motiva os indivíduos a não violarem suas normas, mediante a ameaça de imposição cogente de sanção na hipótese de ser lesado ou colocado em perigo determinado bem jurídico. É como se as leis penais dissessem: “não matar”, “não roubar”, “não furtar” etc.
f) Função de redução da violência estatal. O Direito Penal moderno apresenta uma nova finalidade, qual seja, a de reduzir ao mínimo a própria violência estatal, já que a imposição de pena, embora legítima, representa sempre uma agressão aos cidadãos.
g) Função promocional do Direito Penal. Deve atuar como instrumento de transformação social, promovendo as mudanças estruturais necessárias para a evolução da comunidade. Não deve constituir em empecilho ao progresso.
6. A ciência do Direito Penal
a) Dogmática penal. É a interpretação, sistematização e aplicação lógico-racional do Direito Penal. A dogmática penal tem a missão de conhecer o sentido das normas e princípios jurídico-penais positivos e desenvolver de modo sistemático o conteúdo do Direito Penal. Tem as normas positivas como ponto de partida para solução dos problemas.
b) Política criminal. Cuida-se de ciência independente, que tem por objeto a apresentação de críticas e propostas para a reforma do Direito Penal em vigor. Visa a análise crítica e metajurídica do direito positivo, no sentido de ajustá-lo aos ideais jurídico-penais e de justiça.
c) Criminologia. Estuda o crime, as causas do crime, a pessoa do infrator, a vítima e o controle social do comportamento delitivo. Oferece programas para a prevenção do crime, as técnicas de intervenção positiva no homem delinquente e os diversos modelos ou sistemas de resposta ao delito.
7. Divisões do Direito Penal
a) Direito Penal fundamental. Engloba o conjunto de normas e princípios gerais, aplicáveis inclusive às leis penais especiais, desde que estas não possuam disposição expressa em sentido contrário. É composto pelas normas da Parte Geral do Código Penal e, excepcionalmente, por algumas de amplo conteúdo, previstas na Parte Especial, como é o caso do conceito de domicílio (art. 150, §§ 4º e 5º) e de funcionário público (art. 327).
b) Direito Penal complementar. É o conjunto de normas que integram o acervo da legislação penal extravagante. Exemplos:Lei 9.455/1997 (crimes de tortura), Lei 8.137/1990 (crimes de sonegação fiscal), Lei 4.898/1965 (crimes de abuso de autoridade), Lei 7492/1986 (crimes contra o sistema financeiro nacional), entre tantas outras.
c) Direito Penal Comum. Aplica-se indistintamente a todas as pessoas. É o caso do Código Penal, e também de diversas leis especiais, tais como o Decreto-lei 3.688/1941 (Lei das Contravenções Penais), a Lei 1.521/1951 (Crimes contra a Economia Popular) e a Lei 11.343/2006 (Drogas), etc., sujeitos à aplicação pela Justiça Comum.
d) Direito Penal especial. Aplica-se apenas às pessoas que preenchem certas condições legalmente exigidas. Exemplo: Código Penal Militar (Decreto-lei 1.001/1969), Lei 1.079/1950 (crimes de responsabilidade do Presidente da República, Ministros de Estado, Ministros do Supremo Tribunal Federal, Procurador-Geral da República, Governadores e Secretários dos Estados) e Decreto-lei 201/1967 (responsabilidade dos prefeitos e vereadores).
e) Direito Penal geral. Tem incidência em todo o território nacional. É o produzido pela União, ente federativo com competência legislativa privativa para tanto (CF, art. 22,I).
f) Direito Penal local. Aplica-se somente sobre parte delimitada do território nacional. É o Direito Penal elaborado pelos Estados-membros, desde que autorizados por lei complementar a legislar sobre questões específicas (CF, art. 22, parágrafo único).
g) Direito Penal objetivo. É o conjunto de leis penais em vigor, ou seja, todas as já produzidas e ainda não revogadas.
h) Direito Penal subjetivo. É o direito de punir, o ius puniendi, exclusivo do Estado, o qual nasce no momento em que é violado o conteúdo da lei penal incriminadora. O direito de punir do Estado tem limites no próprio Direito Penal objetivo. Não se compreende um ius puniendi ilimitado. A norma penal não cria direitos subjetivos somente para o Estado, mas também para o cidadão. Se o Estado tem o jus puniendi, o cidadão tem o direito subjetivo de liberdade, que consiste em não ser punido senão de acordo com as normas ditadas pelo próprio Estado. Aníbal Bruno entende que não existe direito subjetivo do Estado, porque o Estado não tem o direito de punir, mas sim o dever de punir, para assegurar as condições de existência e continuidade da organização social. Diz ele que esse poder é soberano do Estado e não apenas um direito subjetivo.
i) Direito Penal material ou substantivo. Por ele se entende a totalidade de leis penais em vigor. É o Direito Penal propriamente dito.
j) Direito Penal formal ou adjetivo. É o grupo de leis processuais penais em vigor. É o Direito Processual Penal.
8. Fontes do Direito Penal
Origem ou forma de manifestação da lei penal.
a) Materiais, substanciais ou de produção. 
É o órgão constitucionalmente encarregado de elaborar o Direito Penal, ou seja, a União, nos moldes do art. 22, I, da Constituição Federal. Lei complementar da União pode autorizar os Estados-membros a legislar sobre questões específicas, de interesse local (CF, art. 22, parágrafo único).
b) Formais, cognitivas ou de conhecimento. É o modo pelo qual o Direito Penal se revela. Subdividem-se em: 
a) Fonte formal imediata. 
É a lei. É a única fonte formal imediata, pois somente a lei pode criar crimes e cominar penas.
b) Fontes formais mediatas ou secundárias. 
Nos termos do art. 4º da LICC, quando a lei for omissa o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.
São os costumes, os princípios gerais do Direito e os atos administrativos as fontes formais mediatas ou secundárias.
Alguns autores também incluem como fontes formais mediatas ou secundárias a doutrina, a jurisprudência e os tratados internacionais. Mas essas fontes recebem críticas. 
A doutrina é na verdade um estudo científico, e não se reveste de obrigatoriedade. A jurisprudência revela o entendimento dos tribunais, mas não tem natureza cogente, salvo quando representativa de súmula vinculante oriunda do Supremo Tribunal Federal, conforme previsto no art. 103-A da Constituição Federal. Os tratados internacionais, ainda que deles o Brasil seja signatário, precisam obedecer a procedimento complexo para ingressarem no ordenamento jurídico. Só depois de cumpridas as fases perante os Poderes Legislativo e Executivo é que terão força de lei ordinária ou de emenda constitucional, dependendo da matéria que seja seu objeto e de seu quorum de aprovação (CF, art. 5º, § 3º).
O costume é a reiteração de uma conduta, de modo constante e uniforme, por força da convicção de sua obrigatoriedade. Possui dois elementos, um objetivo, relativo ao fato (reiteração da conduta) e outro subjetivo, inerente ao agente (convicção da obrigatoriedade). Ambos devem estar presentes cumulativamente. O costume não se confunde com o hábito. Exemplo: dirigir ao volante apenas com uma das mãos pode ser um hábito de diversos motoristas, mas jamais um costume. O costume nunca pode ser empregado para criar delitos ou aumentar penas; somente a lei pode criar delitos e cominar penas. 
Os costumes podem ser divididos em:
- secundum legem ou interpretativo: auxilia o intérprete a esclarecer o conteúdo de elementos ou circunstâncias do tipo penal. No passado, a expressão “mulher honesta” era compreendida de diversas formas ao longo do território nacional. Exemplo atual é o conceito de ato obsceno, previsto no art. 233 do Código Penal e mutável de acordo com as condições regionais e culturais de cada sociedade. Utilizar um biquíni de pequenas proporções em uma praia é atividade normal, mas seria repudiada e até mesmo considerada cirminosa caso uma mulher dele se valesse no interior de uma igreja em cidade interiorana extremamente conservadora;
- contra legem ou negativo: contraria a lei, mas não tem o condão de revogá-la. É o caso da contravenção penal do jogo do bicho, definida pelo art. 58 do Decreto-lei 3.688/1941. Uma lei somente pode ser revogada por outra lei, nos termos do art. 2º, § 1º, da LICC; 
- praeter legem ou integrativo: supre a lacuna da lei e somente pode ser utilizado na seara das normas penais não incriminadoras, notadamente para possibilitar o surgimento de causas supralegais de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade. Menciona-se, frequentemente, a circuncisão empregada como rito religioso pelos iraelistas.
Princípios Gerais do Direito são os valores fundamentais que inspiram a elaboração e a preservação do ordenamento jurídico. No campo penal, em face do império da lei como fonte formal imediata exclusiva, os princípios não podem, em hipótese alguma, ser utilizados para tipificação de condutas ou cominação de penas. Sua atuação se reserva ao âmbito das normas penais não incriminadoras. Só podem, pois, suprir as normas penais não incriminadoras. Quando faltam disposições da lei que definem um determinado caso, não se pode suprir com os princípios gerais do direito, porque a ausência de uma norma jurídica, em matéria atinente à liberdade individual, significa que o fato de que se trata é lícito, ou, quando menos, juridicamente indiferente. Assim, é no campo da licitude penal que têm função os princípios gerais do direito, ampliando-a. Em certos casos, a adequação típica do fato praticado pelo agente a uma norma penal incriminadora, que enseja a aplicação da sanctio juris, choca-se com a consciência ética do povo. Não obstante haver crime em face da norma, essa conclusão é repelida pelas regras do bem comum. Então, o fato deve ser justificado pelo princípio geral do direito e o agente absolvido. Quem iria, por exemplo, condenar pela prática de lesão corporal leve a mãe que fura a orelha da criança para pôr brincos? No entanto, o fato é típico. A ausência de condenação se alicerça, inclusive, nos princípios gerais do direito.
Atos da Administração Pública. Os atos administrativos, no Direito Penal, funcionam como complemento de algumas leis penais em branco. Normas penais em branco são disposições cuja sanção é determinada, permanecendo indeterminado o seu conteúdo. Exemplo: a Lei 8.137, de 27-12-1990, que define crimes contraa ordem econômica e as relações de consumo, no inciso I de seu art. 6º impõe a pena de detenção, de um a quatro anos, ou multa, a quem “vender ou oferecer à venda mercadoria” “por preço superior ao oficialmente tabelado”. A sanção vem determinada, ao passo que a definição legal do crime é incompleta, uma vez que se condiciona à expedição de portarias administrativas com as tabelas de preços. Estas completam a norma penal incriminadora.
LIVROS PESQUISADOS
1) Direito Penal – Parte Geral – Esquematizado, Vol. 1, 3ª edição, Editora Método, 2.010, Cleber Masson.
2) Direito Penal – Parte Geral, 31ª edição, Editora Saraiva, 2.010, Damásio de Jesus.
3) Manual de Direito Penal – Parte Geral e Parte Especial, 6ª edição, Editora Revista dos Tribunais, 2009, Guilherme de Souza Nucci.
4) Código Penal Comentado, 9ª edição, Editora Revista dos Tribunais, 2.009, Guilherme de Souza Nucci.

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