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Introdução ao estudo do direito: Propedêutica Enciclopédica Zetetica Epistemológica Propedêutica: Introdutória, propõe a oferecer fundamentos para a estruturação do conhecimento jurídico. Oferece conceitos que são pressupostos para que possa compreender os diversos tipos de direitos (civil, constitucional...) Enciclopédica: Condensar diversas formas de conhecimento. Engloba diversos conhecimentos aplicados ao direito (Históricos, sociológicos, filosóficos..) Zetetica: Diferente da palavra dogma. Valoriza a indagação, o questionamento, a reflexão critica, o inverso do dogma(inquestionável). Gera uma insegurança e muitas vezes injustiça, já que é questionada. Envolve a politica-ideológica, que influencia nas decisões. Epistemológica: Aborda as condições de cientificidade do direito. •o poder politico pode ser considerado como ciência? Não há resposta exata, mas crê que não seja ciência e sim arte. Teoria da norma jurídica: • Sociedade: qualquer agrupamento de indivíduos que apresente um padrão de organização. Existem sociedade humanas e não-humanas( formigas, abelhas...) As sociedades não-humanas são baseadas no determinismo biológico (sempre se comportaram da mesma forma), já nas sociedades humanas o quadro alterasse, pois o ser humano é essencialmente livre, não regido pelo determinismo histórico. Da liberdade humana é que surge a necessidade de um sistema de controle social, pois as sociedades humanas são dinâmicas, impulsionando o direito. Sistema de controle social: Conjuntos de instituições (família, escola, igreja e estado) e de normas (regras de conduta que estabelecem padrões de “dever ser” comportamental) que regulam o comportamento humano em sociedade. Existem dois tipos de normas sociais: As técnicas e as éticas. •Normas técnicas: Normas sociais que disciplinam o comportamento humano, tendo em vista a otimização dos resultados. Para a técnica o que interessa é atingir os resultados, realizar as finalidades, independente dos meios. A técnica não carrega valores, é neutra. •Normas éticas: Etiqueta, moral e direito ○ Normas de etiqueta: menor relevância para a vida social, regulam aspectos éticos menos significativos para o convívio grupal. Se limitam a disciplinar hábitos de educação e polidez no trato com as pessoas e com as coisas. Obs: Descortesia é o não cumprimento com a norma ética de etiqueta. obs: A sanção difusa brota da opinião publica, de forma espontânea e plural. Aplicada por toda e qualquer agente social. ○ Normas morais: Regulam valores e padrões de comportamento mais relevantes. Estabelecem padrões de comportamento que são essenciais. Obs: Imoralidade é a infração ética, decorrente da violação das normas morais. ○ Normas jurídicas (direito): Configuram a chamada mínimo ético; Disciplinam os valores do comportamento indispensável para o convívio social. É o “núcleo duro” do sistema de controle social, pois ergue a ultima barreira das ordens sociais. Obs: A sanção jurídica apresenta natureza organizada, porque não brota da opinião publica, mas pelo controle do Estado. A sanção jurídica já está pré-determinada no sistema normativo, já se sabe, antecipadamente, o que ira ocorrer se não obedecer as normas jurídicas. A sanção é a privação da liberdade, é aplicada pelo Estado, devido ao processo legal. Importante: Todos os padrões de normas éticas são histórico condicionado (Variam no tempo e no espaço), são relativos. A maioria dos comportamentos são lícitos e não lícitos. “ Tudo o que não está juridicamente proibido, está juridicamente liberado” A descortesia e a imoralidade são, geralmente, comportamentos lícitos. Embora direito e moral tenha uma relação direta, não existe uma coincidência absoluta. Existe uma zona de intersecção. Teoria dos círculos éticos: Teoria jusnaturalista → círculos concêntricos. • Direito como conceito abstrato, vindo do divino. • Teoria natural, humanidade, liberdade. Teoria positivista→ Círculos separados • o direito não se confude com a lei •positivismo jurídico •Kelsen Teoria pós-positivista → círculos secantes • tudo baseado na dignidade humana (pós 2 guerra mundial) Direito X moral: Criterios distintivos Bilateralidade x unilateralidade Heteronomia x autonomia Exterioridade x interioridade Maior coercitividade x menor coercitividade Maior coatividade x menor coatividade Sanção organizada x sanção difusa Bilateralidade: porque as normas jurídicas sempre disciplinam relações inter subjetivas. (sujeito ativo x sujeito passivo ) Unilateralidade: Porque desrespeito a consciência privada de cada individuo e não poder ser exigida. Obs: o Direito, ao conceder direitos, da mesma forma impõe obrigações, sendo pois uma via de mão dupla. Já a moral não, suas regras são simplificadas, impondo tão somente deveres, e o que se espera dos indivíduos é a obediência as suas regras. Heteronomia: As normas jurídicas são consideradas, porque são impostas por entidades distintas do individuo. São estabelecidas, normalmente, pelo Estado. Autonomia: porque a moral é o campo da liberdade, escolhendo livremente o que se deseja. Exterioridade: Porque pressupõe a materialização de uma conduta no mundo dos fatos. Só pode incidir se um se um comportamento estiver materializado no mundo externo. Interioridade: Interior de cada ser humano Obs: Direito é externo por se ocupar das atitudes externalizadas dos indivíduos, não devendo se atuar no campo da consciência, somente quando necessário para averiguar determinada conduta. Já a moral se destina influenciar diretamente a consciência do indivíduo, de forma a evitar que as condutas incorretas sejam externalizadas, e quando forem, deverá ser objeto de análise somente para se aferir a intenção do indivíduo. Coercitividade: O medo ou receio gerado na mente do agente social pela norma ética. A moral é menos coercitiva, porque o individuo teme mais a ordem jurídica (são mais restritivas) Coatividade: Manifestação concreta da sanção ética, ou seja, nas sociedades ocidentais contemporâneas o direito é mais coativo, porque as sansões jurídicas, implicam constrangimento patrimonial ou físico muito mais intensos do que a moral. Sanção organizada é pré-ordenada pelo sistema normativo, sendo aplicada pelo Estado, enquanto que a sanção difusa brota da opinião publica. Atributos das normas jurídicas: Requisitos para que a norma tenha existência válida e produza seus efeitos. competência • validade formal procedimento informal – conteúdo • vigência •vigor •eficacia técnico-juridica (aplicabilidade) social (efetividade) • legitimidade 1-Validade: Consiste na compatibilidade vertical de uma norma jurídica inferior com uma norma jurídica superior. • validade material: Desrespeito a compatibilidade de uma norma jurídica com outra norma jurídica ao que se refere ao conteúdo. A norma jurídica superior prescreve o conteúdo da norma jurídica inferior. • validade formal: Consiste na observância de dois aspectos: Competência e o procedimento. A norma jurídica superior estabelece a forma de criação da norma jurídica inferior. obs: Competência → habilitação que a norma jurídica superior confere a um dado órgão para que crie um órgão inferior. Procedimento→ conjunto de fases que devem ser observados para a criação de uma norma jurídica inferior. Obs: Validade é a pertinência da norma com o ordenamento, ou seja, cumprir requisitos de caráter formal e material. Formal: Cumprimento de requisitos quanto a forma de elaboração da lei. Material: Conteúdo da norma. A matéria que a norma trata deve guardar uma relação de coerência com a norma superior. Pirâmide normativa de Kelsen --------- --------------------------------Constituição Federal------- -----------------------Leis---------------------- -------------------Atos Administrativos------------------- --------------------------Sentença; Testamentos---------------------- ---------------------------------------------------------------------------------------------- 2- Vigencia: é o tempo de validade da norma jurídica. Podem ser determinada e indeterminada. • Determinada: Normas jurídicas que estabelecem previamente o termino da sua validade. Obs: quando a norma jurídica tem vigência determinada o escoamento do prazo é denominado de caducidade (perda de um fundamento objetivo da norma.). O tempo de validade pré-estabelecido se fundou. • Indeterminada: Normas jurídicas que produzem seus efeitos até que sejam revogadas por outras normas jurídicas de igual ou superior hierarquia. Nesse sentido o tempo de validade está indefinido. ( Ex: constituição de 88) Importante: Revogação consiste na substituição de uma norma jurídica por outra que ostente igual ou superior hierarquia e que trate do mesmo tema de modo diverso. Pode ser: Total x parcial Expressa x tácita • Total: Quando o novo diploma normativo modificar globalmente o diploma normativo anterior. • parcial: Quando o novo diploma normativo modificar apenas parcelas do diploma normativo anterior. • Expressa: Quando o novo diploma normativo modifica textualmente o diploma normativo anterior. •Tácita: Quando o novo diploma normativo se revela logicamente incongruente com o diploma normativo anterior, ainda que não esteja posto textualmente. Vigencia = incidência: Incidência consiste na relação entre a publicação e o momento de inicio de sua vigência ( tempo de validade). A incidência pode ser imediata (quando o inicio da sua vigência coincide com a data de sua publicação) ou mediata ( quando o inicio da vigência ocorrer depois da data de publicação, tendo um intervalo que é chamada de VACATIO LEGIS(vancancia normativa), que serve para que a sociedade se adapte as novas leis) A lei de introdução as normas do direito brasileiro lindb no art. 1º, estabelece que a lei que não dispuser sobre a sua incidência valera depois de 45 dias após a publicação em solo nacional e três meses depois para os brasileiros no exterior. Obs: Lei lindb→ Sua função é orientar desde a elaboração e modo de aplicação, até a vigência da lei no tempo e no espaço apresentando critérios para a solução de eventuais conflitos, estabelece base interpretativa para a garantia da eficácia do ordenamento jurídico e ainda o suprimento lacunas. Revogação = repristinação • Repristinação é a restauração dos efeitos jurídicos de uma norma revogada pela revogação da norma revogadora Lei A Lei B Lei C Se a Lei A é revogada pela Lei B e, em seguida, a Lei B é revogada pela Lei C, não necessariamente a Lei A voltará a ter vigência. Ou seja, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência. • o brasil permiti a repristinação, desde que seja expressa(o novo diploma normativo, modifica textualmente o diploma normativo anterior). Não é possível repristinação tácita. 3- Vigor: Força vinculante de uma norma jurídica, que absorve todas as situações ocorridas durante a sua vigência, trata-se da aplicação do principio geral do direito: ”O tempo rege o ato” Obs: As vezes pode se perder a vigência e continuar tendo vigor. Ex: Algo foi feito em 2001 e foi julgado em 2004, a lei que serve é a de 2001. Obs: No direito penal o vigor sofre alterações: Consagrada no art. 5º 4- Eficacia: Possibilidade de produção concreta dos efeitos jurídicos. Pode ser social(efetividade) e técnica( aplicabilidade) • Social: norma jurídica é eficaz quando seus preceitos são concluídos pelos agentes sociais. Transpôs o mundo do “dever ser” para “ser”, quando é cumprida. • técnica: Possibilidade da norma jurídica produzir seus efeitos, independentemente, da criação de outra norma jurídica. 5- legitimidade: consiste na adequação valorativa da norma jurídica. Uma norma legitima é uma norma entendida como justa pela maioria da sociedade no dado contexto histórico-cultural ( no tempo e no espaço) Obs: legitimidade e efetividade não andam, necessariamente, juntos. Classificação das normas jurídicas: 1- Quanto ao sistema 2- Quanto a relação com a vontade das partes 3- Quanto a relação das normas jurídicas entre si 4- Estrutura normativa 5-Quanto a aplicabilidade 6- Quanto a sistematização legal 7- Quanto aos âmbitos de validade: 7.1-Espacial 7.2- material 7.3- pessoal 7.4- Temporal 8- Quanto a sanção: Normas perfeitas; Normas mais-que-perfeitas; Normas menos-que-perfeitas; Normas imperfeitas 1- Diferença entre direito interno e direito estrangeiro: - Direito interno: normas jurídicas pertencentes a um ordenamento jurídico nacional. Se foi produzida no Estado interno soberano, como exemplo a constituição de 88. - Direito estrangeiro: Normas jurídicas produzidas fora dos limites territoriais de um dado Estado soberano .Produzidas no âmbito da comunidade politica internacional, como exemplo o tratado de Assunção em 61 que criou o mercosul. Obs: As normas do direito estrangeiro só se tornam validas no âmbito do direito interno. No Brasil é feito pelos decretos administrativos. Obs: No direito comunitário da união europeia tem aplicabilidade direta e imediata. 2- Normas cogentes e normas dispositivas: -Normas cogentes: Normas obrigatórias para os cidadãos. Se empoe obrigatoriamente ao sujeito. Não admite afastamento da sua incidência. Ex: obrigatoriedade dos votos. - Normas dispositivas: Normas que admitem a modulação dos seus efeitos pela vontade das partes. Ex: As normas do código civil que tratam dos regimes patrimoniais dos bens no casamento, que podem ser por comunhão total, comunhão parcial e separação de bens . 3- Primarias e secundarias: ligada a relação direta ou indireta do ser humano. - Primarias: São normas que disciplinam diretamente o comportamento humano, permitindo, obrigando ou proibindo uma dada conduta. Ex: Art. 121 do código penal, crime de homicídio que proíbe matar alguém. - Secundaria: São normas jurídicas que disciplinam o modo de criação, interpretação e aplicação de outras normas jurídicas, disciplinando somente de forma indireta o comportamento humano. Especie de metalinguagem normativa. Ex: Lindb, no art. 1: modo de aplicar as leis. 4-Regras e princípios: -Regras jurídicas: São normas que apresentam uma estrutura normativa fechada que estabelece marcos de segurança e de previsibilidade para as relações sócias, por força disso a aplicação das regras é feita de forma automática. Fechar o sistema → limitam o espaço de interpretativo, promovendo fechamento dogmático. ex: Art 82 da constituição de 88, que diz que o mandato do presidente será por 4 anos. Art 18, que diz que Brasília é a capital federal -Prinicipios: São normas que apresentam uma estrutura normativa aberta, que aponta para a realização de valores capazes de tutelar a ideia de justiça. Por força disso, oportunizam um amplo espaço interpretativo para que o jurista explore as dimensões de legitimidade e de efetividade da ordem jurídica. ex: Art 1, inciso 3: Dignidade da pessoa humana → Construir um direito mais justo, dialogando com a realidade social. 5- existe quatro tipos de aplicabilidade: 1- Plena: São normas jurídicas que produzem direta e imediatamente seus efeitos, independente da criação de outras normas jurídicas. Ex: Art 18, paragrafo 1: Brasilia é a capital federal. (Não precisou criar uma lei). 2- Limitada: São normas jurídicas cuja produção dos seus efeitos depende da criação de outras normas jurídicas. Ex: Art 153, inciso 7: Compete a união instituir impostos sobre grandes fortunas nos termos de lei complementar. (Enquanto a lei complementar não for comungada, não se pode exercer essa lei) 3- Contida: São normas que produzem efeitos jurídicos diretos e imediatosem um primeiro momento e em um segundo momento admitem a restrição dos efeitos jurídicos originais. Ex: N1 prevê que será criada N2 para restrição de N1. (eficácia restritiva), é vista no art 5, inciso 12: trata da liberdade de trabalho oficio ou profissão. 94→ Criação do exame da ordem, dando limite a essa liberdade. 4- Exaurida: São normas jurídicas cujo os efeitos já se consumaram no tempo, permanecendo vigentes por força de uma mera reminiscência histórica. Ex: art 2 da adct de 88: plebiscito de 93 → escolher a forma e o sistema de governo (manteve republica federativa). 6- Codificados, consolidadas e normas esparsas (extravagantes) - Codificadas: São normas pertencentes a leis gerais e de grande coesão logica: os códigos (Lei de grande generalidade e é uma lei de grande coesão logica. Não apresenta contradição interna). Ex: norma inserida no código. - Consolidações: são leis de menor generalidade e de menor coesão logica. Ex: CLT: mais especifico que o código, é uma lei de menor coesão logica. Pode apresentar contradições. -Esparsas: São leis que tratam de temas e destinatários específicos. Ex: Estatuto da criança, do idoso. 7- →Validade espacial: normas gerais e especificas. - normas gerais: validade em todo território nacional. Ex: lei federal - normas especificas: Validadas em parcelas especificas do território nacional. Ex: leis estaduais e leis municipais. → Validade material: Direito publico e direito privado: - normas do Direito público: Regulam as relações entre o Estado e os cidadãos, bem como a relação entre órgãos estatais, tendo em vista a prevalência da supremacia do interesse coletivo. Ex: normas do direito constitucional, administrativo e tributário. - normas do direito privado: normas jurídicas que disciplinam relações entre particulares, tendo em vista a prevalência dos princípios da liberdade e da autonomia da vontade. Ex: direito civil (instituto do casamento), direito comercial. Obs: A maioria das normas do direito publico são normas cogentes (obrigatórias), não podem se afastar pela vontade das partes e a maioria das normas de direito privado são normas dispositivas (admitem a modulação dos seus efeitos pela vontade das partes). Obs: Verifica-se hoje um processo convergente de privatização do direito publico e de publicização do direito privado. - Privatização: Participação do privado na ordem publica. Ex: arena fonte nova, construída pela oas. - Publicização: crescente intervenção do Estado nas relações privadas( dirigismo contratual). Ex: contrato da empregada domestica, que passou a ser contrato de empregado normal. →validade pessoal: Normas genéricas e normas individualizadas: -normas genéricas: alcançam toda comunidade jurídica. Ex: normas de constituição (destinatários indefinidos). - normas individualizadas: Se dirigem a destinatários específicos. Ex: contrato Obs: quanto maior hierarquia, maior generialidade; quanto maior hierarquia, menor indidualização. →Validade temporal: - vigência: determinada: pré-estabelecem o termino de validade, como são as medidas provisorias indeterminada: não estabelecem o termino da sua validade. (Revogação) - normas de incidência: Imediata: Inicia sua vigência no momento da publicação (const.88) Mediata: Preveem um prazo de vacatio legis. Normas que iniciam sua vigência após o momento de publicação (código civil 2002→2003) - normas irretroativas ou retroativa: - Irretroativa: Não alcançam situações ocorridas antes da sua vigência, prevalecendo os princípios da segurança jurídica e de que o tempo rege o ato. As leis e as normas não retroagem porque devem respeitar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Obs: 1- Direito adquirido é o direito que já se inseriu no patrimonio do titular. 2- Expectativa de direito: Iminencia de adquirir o direito. 3- Ato jurídico perfeito: ato jurídico cuja criação obedeceu os requisitos exigidos na lei. Ex: contrato já celebrado, situação já consolidada. 4- Coisa julgada: Consiste na imodificabilidade da decisão judicial sobre a qual não cabe mais a interposição de recursos. Não é possível que a lei venha proletar algo que já foi julgado. Se manifesta quando não pode mais recorrer. - Retroativa: São normas jurídicas que alcançam as situações ocorridas antes do inicio da sua vigência. Ex: Retroativa da lei penas, mais benéfica ao réu. 8- - normas perfeitas: São normas jurídicas cuja violação acarreta a nulidade do ato ilícito. Ex: art.124 do código civil, estabeleceu que são nulos os atos jurídicos que versem sobre objetos impossíveis são nulos. - normas mais-que-perfeitas: Normas cuja violação acarreta a nulidade do ato ilício e a imposição de um castigo ao transgressor. Ex: bigamia( segundo casamento simultaneamente), é nulo e é crime. - normas menos-que-perfeitas: Normas cuja violação implica a imposição de um castigo ao infrator. Ex: homicídio, privando o infrator da liberdade, porque não tem como reconstituir o ato cometido. -normas imperfeitas: normas cuja violação não implica a imposição de uma sanção. Ex: divida de jogo→ Estabelece direito, impõem deveres, mas não pode aplicar sanção. Fontes do Direito: 1- etimologia: origem 2- conceito Fontes materiais 3- tipologias Estatais fontes formais Não estatais 1-Etimologia: Fonte: Provem da palavra fons em latim, que significa origem de um fenômeno. Nesse sentindo, fontes do direito é o surgimento do fenômeno jurídico. 2- Conceito: Fontes do direito são os modos de manifestação da normatividade jurídica, que surgem a partir da realidade social. Obs: “Onde há sociedade há direito” → Direito como fonte da realidade social, para atender as necessidades coletivas. 3- Tipologias: 1- Fontes materiais: São todos os fatores econômicos, políticos e ideológicos que influenciam a criação das normas jurídicas. É a matéria-prima (Realidade social) para a criação das normas jurídicas. Ex: A fonte material da lei maria da penha é a violência contra a mulher; a fonte material da lei da copa é a copa. Obs: As fontes materiais do direito requerem uma visão zetetica (forma mais ampla e aberta do direito) 2- Fontes formais: São as normas jurídicas propriamente ditas, surgidas a partir da influencia das fontes materiais do direito. Obs: As fontes materiais podem se tornar formais. 2.1- fontes formais estatais: surgem do Estado → Legislação e jurisprudência. * Legislação: Consiste no conjunto de normas escritas gerais e abstratas que emanam, geralmente, de um parlamento (leis). A legislação é a principal fonte do direito nos sistemas jurídicos de civil law (tradição Romano-Germânica; ex: países europeus) Leis são fontes normativas do direito que integram o direito escrito, são também fonte normativa genérica (se dirigem a toda comunidade) e também são abstratas (porque regulam hipóteses no ponto do dever ser), além disso, são produzidas pelo poder legislativo (parlamento). *Jurisprudência: Conjunto de decisões judiciais reiteradas, que estabelecem um padrão interpretativo capaz de influenciar futuros julgamentos. Fonte que tem uma capacidade grande de poder exprimir o direito mais vivo, concreto. No tocante, à jurisprudência merece destaque no conceito de sumula: Um enunciado interpretativo que sintetiza o entendimento jurisprudencial pacificado dos tribunais. Elas podem ser persuasivas (não obrigatória) ou vinculantes (obrigatórias). No Brasil, a maioria são persuasivas e qualquer tribunal pode produzir uma sumula. Ex de sumula vinculante: Vedação ao uso de algemas, na sumula 11. 2.2- fontes formais não estatais: brotam da sociedade civil → Costume, doutrina, negocio jurídico e poder normativo dos grupos sociais. * Costume: Consiste na reiteração de praticas sociais que disciplinam juridicamente as relaçõesintersubjetivas. A principal fonte do direito no sistema cnamon law . Ex: 13º salario, que no séc. XX os patrões pagavam porque queriam. De moral se tornou jurídico. Ex; Cheque pré-datado, se transformou em garantia de venda. Obs: Dentre os ramos jurídicos mais influenciados pelos costumes, destacam-se o direito comercial e o direito internacional. Obs: Um costume pode revogar uma lei? Positivistas: Não, apenas a efetividade. para os outros pensadores a resposta é sim, porque pode minar a efetividade da lei. * Doutrinas: consiste no conjunto de livros, artigos e pareceres dos estudiosos do direito. Trata-se da produção cientifica do direito, que oferece argumentos de autoridade para a tomada das decisões judiciais. *Negocio jurídico: São acordos de vontades que estabelecem direitos e deveres para os particulares (âmbito do direito interno). Ex: contratos *Poder normativo dos grupos sociais: É o poder conferido as instituições sociais, para produzirem seus próprios ordenamentos jurídicos. Ex: regulamento de empresas. Teoria do ordenamento jurídico: 1- A noção de sistema jurídico 2-O problema da completude (existência de lacunas jurídicas) 3- O problema da coerência ( existência das antinomias jurídicas) 4- O problema da unidade (existência da norma fundamental) 1- A teoria do ordenamento jurídico se propõe a oferecer uma visão sistemática do direito, propondo a ordenação racional dos elementos que compõe a experiência jurídica, A mais conhecida visão de sistema jurídico é aquela proposta por Kelsen, o autor da teoria pura do direito (sistema juridico como pirâmide normativa). → proposta de composição e aplicação do direito como sistema. Obs: Sistema é sempre uma ordenação racional de elementos, o universo é sempre caótico, mas podemos conferir a esse mundo uma ordem racional. A realidade jurídica é caótica, pois diversas normas podem ser produzidas e podem entrar em conflito com outras normas já existente, além de poder não responder todos os questionamentos. Sistema juridico de Kelsen: sistema juridico operacional, que permite extrair respostas para os problemas práticos do dia-a-dia. 2- Problema da completude consiste na exigência racional de que o sistema juridico ofereça respostas para todos os problemas da vida. Discute-se sobre a existência das chamadas lacunas jurídicas: espaços vazios no plano comportamental que carecem de normas expressas. → Discursão se o sistema jurídico é completo (inexistência de lacunas) ou não (lacunas: Comportamentos que não são regulados pelo direito) Argumentos em prol da completude: 1- o direito é completo, porque prevalece o raciocínio: Tudo que não está juridicamente proibido, está juridicamente permitido. 2- o direito é completo porque o juiz não pode eximir-se de julgar. Argumentos em prol da incompletude: 1- O direito é incompleto, porque ele próprio prevê os mecanismos de integração do direito (preenchimento de lacunas) 2- O direito é incompleto, porque a sociedade se transforma sempre no ritmo célere (rápido) *Tipos de lacunas jurídicas: Lacunas normativas, fáticas e valorativas. 1- lacuna normativa: ocorre quando inexiste norma que regule o caso concreto, Ex: falta de lei brasileira sobre o comercio eletrônico. 2- lacuna fática: se manifesta toda vez que a norma se afasta dos fatos sociais (perda de efetividade) → quando a norma não coincide com os fatos. Ex: Estatuto do idoso (existe no plano do dever ser) 3- lacuna valorativa: Brecha gerada pelo afastamento da norma em face do valor social da justiça. Ex: norma constitucional e legislativa do código penal, sobre maioridade. Integração do direito: Consiste na atividade de preenchimento das lacunas jurídicas. Integrar o direito e completa-la. Obs: Não existe hierarquia dos mecanismos de integração e um não exclui o outro, podendo exercer juntos para completar as lacunas. A ciência jurídica oferece quatro mecanismos de integração. Eles são previstos, inclusive, em diversos diplomas legislativos, tais como a Lindb. São eles: Analogia, costume, princípios gerais do direito e equidade. 1- Analogia: Aplicação de uma norma jurídica que trata de uma dada situação social para outra situação social semelhante, que carece de regulação normativa expressa. Ex: aplicação da lei maria da penha para tutela dos transexuais. A analogia é utilizada com reserva em alguns ramos jurídicos. No direito tributário e penal, só se admite uso da analogia para a proteção do réu ou condenado. Nesses dois ramos jurídicos prevalece o principio da realidade estrita, o que não está na lei, não pode ser sancionado. Ex: crime virtual. Analogia se diferencia de forma tênue da interpretação extensiva, a qual implica a ampliação do sentido e alcance da norma jurídica para abarcar uma situação social que, aparentemente, não estava regulada de modo expresso. Ex: Interpretação extensiva da dignidade da pessoa humana para abarcar as pessoas jurídicas e até mesmo dos embriões. 2- Costume: Consiste no conjunto de praticas sociais repetidas que servem para o preenchimento das lacunas jurídicas, Podem ser fontes diretas e imediatas, ou integração do direito ( Comum no sistema de civil law→ Lei como principal fonte do direito) Ex: Pagar fiado, comum em contratos. 3- Princípios gerais do direito: São normas que aproximam o direito da moral, correspondendo aos mais altos valores e fins do sistema jurídico. ex: Crime famélico( pequena gravidade) 4- Equidade: Consiste na aplicação do sentimento de justiça do julgador diante do caso concreto, influenciado por suas convicções morais acerca do justo. Sempre, ou quase sempre, acompanha o processo de interpretação e aplicação do direito. Ex: uso da equidade na lei de arbitragem (Mecanismo de solução extrajudicial dos conflitos). 3- O problema da coerência: Teoria das antinomias jurídicas Desrespeito à necessidade de solucionar as eventuais contradições existentes entre as normas jurídicas (antinomias jurídicas) → são frequentes. *Critérios de solução das antinomias jurídicas: Hierárquico, cronológico, especialidade e ponderação de bens e interesses. 1- hierárquico: Existindo conflito entre norma jurídica superior e norma jurídica inferior, prevalece a norma jurídica superior. Este é o principal critério de solução das antinomias jurídicas. 2- Cronológico: havendo normas de mesma hierarquia, prevalece a norma jurídica posterior, em face da norma jurídica anterior. ex: código civil 16/17 e o código de defesa do consumidor de 90 3- Especialidade: havendo conflito entre norma jurídica geral e norma jurídica especial, ambas da mesma hierarquia, prevalece a norma jurídica especial. ex: Código de defesa do consumidor ( não obriga vagas para idosos) e Estatuto do idoso (obriga vagas para idosos). 4- Ponderação de bens e interesses: Critério utilizado para a solução das antinomias principiológicas, diante da impossibilidade do uso dos demais critérios. Nesse sentido deve o interprete topicamente (caso a caso) estabelecer uma relação de prioridade concreta dos princípios em disputa, valorando os fatos sociais. Ex: aborto anencefálico X dignidade e direito a vida . 4- O dogma da unidade: Exigência racional de que o sistema jurídico apresente um ponto de convergência para os seus elementos, trata-se do debate acerca da norma jurídica fundamental. Para um sistema ser considerado apto para resolver os problemas, ele precisa ser completo, coerente e uno. Ponto de unidade do sistema jurídico: Norma fundamental. Concepções sobre a norma fundamental: Ponto de unidade do sistema jurídico 1- Concepção jusnaturalista: O sistema jurídico teria como ponto de unidade a própria ideia de justiça (Absoluto e universal, servindo como norma fundamental de todo sistema jurídico). 2- Positivismo clássico: A norma fundamental do sistema jurídico seria a constituição. Porque o positivismo não enxerga nada além das normas. 3- politica: O fundamento da ordem jurídica seria a vontade do poder constituinte originárioque cria a constituição de um dado estado. Ex: ordem jurídica brasileira seria a vontade da assembleia constituinte de 87, que criou um novo sistema jurídico. É criticada por não ser possível identificar a vontade do poder constituinte. 4- Positivismo logico (Teoria pura do direito): Para essa concepção a norma fundamental seria um pressuposto logico, que obrigaria a aceitação dogmática da ordem jurídica. Tal norma seria uma ficção necessária para que seja possível conceber o sistema jurídico como uma pirâmide normativa. Norma hipotética fundamental que estivesse acima da constituição. Não existe, mas remos que conceber. Acredita que o positivismo clássico não explica os fundamentos da constituição. “ Cumpra uma ordem jurídica, seja ela qual for” → Kelsen→ fechando assim o sistema 5- Pós-positivismo: A norma fundamental seria o conjunto dos princípios constitucionais, que permitiram a expressão dos valores presentes na realidade social. Visão “mista” que promove o dialogo das normas com a realidade social. Ex: Dignidade da pessoa humana. Relação jurídica: É o vinculo intersubjetivo que envolve de um lado o sujeito ativo (titular de um direito subjetivo) e de outro lado um sujeito passivo (obrigado ao cumprimento de um dever jurídico), bem como o vinculo intersubjetivo que justifica imposição de uma sanção jurídica na hipótese de uma ilicitude. O Conceito de relação jurídica é o resultado da característica da bilateralidade do fenômeno jurídico, que se diferencia da unilateralidade típica do fenômeno moral. Elementos constitutivos das relações jurídicas: 1- fato jurídico 2- sujeitos do direito 3- direito subjetivo 4- dever jurídico 5- ilícito 6- Sanção jurídica 1- fato jurídico: Todo e qualquer acontecimento natural ou humano capaz de produzir consequências no âmbito do direito. Materializando no mundo real a hipótese abstrata prevista no âmbito da norma jurídica. Vinculado ao termo exterioridade. Em sentido amplo, compreende o fato jurídico em sentindo restrito e o ato jurídico. Fato jurídico (stricto sensu) Fato jurídico em sentido amplo (lato sensu) Ato jurídico ° Fato jurídico em sentindo restrito: Acontecimento natural que produz efeito jurídico. Ex: o tempo; morte natural. ° Ato jurídico: Acontecimento humano voluntario, que produz efeito jurídico. Pode ser tanto unilateral de vontades, como acordo de vontades (testamento) 2-sujeitos do direito: São entes que a ordem jurídica reputa como aptos para titularizar direitos e cumprir deveres jurídicos. Existem dois tipos de sujeitos de direito: Ativo (titularizar o direito subjetivo) e passivo (Que obriga o cumprimento do dever jurídico, ex: Relação tributaria→ Estado é titular de um direito de credito: Ativo e do outro lado contribuinte, que é obrigado a pagar os tributos). °Os sujeitos de direito podem ser tanto entes personalizados (pessoas) ou entes despersonalizados. Pessoas: Naturais(físicas)→existência corporia, ex: qualquer um de nós. Juridicas→ ficções criadas pelos seres humanos, ex: Associações, sociedades, entes federativos. Obs: Nem sempre os entes dos direitos são pessoas. Entes personalizados (pessoas físicas ou jurídicas) Sujeitos do direito (ativos e passivos) Entes despersonalizados 3-Direito subjetivo: Consiste no conjunto de faculdades que a norma jurídica confere aos sujeitos ativos para atuar no âmbito da licitude. O objeto do direito subjetivo é o dever jurídico correlato. Existem diversas modalidades de direito subjetivo: ° Direitos patrimoniais (possuem conotação econômica, ex: direito de propriedade) X Direitos extras patrimoniais (Não permitem a preciação econômica, ex: direito a integridade física) ° Direito subjetivo publico (Exercido no âmbito de uma relação jurídica na qual esteja presente o estado, ex: Direito a educação, saúde) X Direito subjetivo privado (Exercidos no âmbito das relações particulares, ex: direito do locador receber um aluguel) ° direito subjetivo absoluto ( Exercem perante toda a comunidade jurídica, ex: direito a vida) X Direito subjetivo relativo (Exercidos contra sujeitos passivos determinados, ex: direito de credito comercial) 4- Dever jurídico: Consiste no conjunto de obrigações assumidas pelo sujeito passivo da relação jurídica. Três tipos de obrigações: obrigação de fazer, de não fazer e a obrigação de dar. ° Obrigação de fazer: Realizar uma conduta positiva. Ex: prestação de serviço ° Obrigação de não fazer: Realizar uma conduta negativa, de abstenção. Ex: dever de sigilo profissional. ° Obrigação de dar: entrega de um bem. Ex: tributos 5- ilícito: Comportamento positivo (ação) ou negativo (omissão) que a ordem jurídica proíbe. Pode configurar-se tanto pelo descumprimento do dever jurídico (ex: sonegação fiscal) ou pelo exercício desproporcional de um direito subjetivo (abuso do direito, ex: Blitz policial) 6- Sanção jurídica: Consequência do ilícito. Que impõe constrangimento patrimonial (ex: indenização por danos morais) ou pessoal (ex: prisão, que é a privatização da liberdade)a um infrator. Apresenta nas sociedades atuais e ocidentais natureza organizada. Escolas do pensamento juridico: 1- Jusnaturalismo 2- Positivismo legalista (Escola de exegese) 3- Historicismo juridico 4- Sociologismo juridico 5- Teoria pura do direito 6- Pós-positivismo juridico 1- Jusnaturalismo: É uma doutrina dos direitos naturais, que acredita na existência de um padrão absoluto e imutável do justo. Segundo esta concepção os direitos nasceriam com a própria natureza humana, pois todos os seres humanos carregariam dentro de si um código de ética e justiça. Mais antiga concepção da historia do pensamento juridico, partindo da ideia que o individuo já nasceriam com o direito (direito inato inerente a condição humana). Todos os indivíduos carregam em si um código de ética (verificar o que é justo ou injusto e se o comportamento viola ou não a justiça). obs: Ainda hoje presente no âmbito juridico. Fases do jusnaturalismo: 1º fase: Jusnaturalismo cosmologico→ sustenta que o fundamento dos direitos naturais e da própria ideia de justiça, seria a harmonia do universo, o qual seria regido por leis universais que poderiam ser acessada pelos seres humanos. data da idade antiga (Grecia e Roma antiga). Papel do ser humano seria atuar em sociedade a partir da cosmologia. Justiça emanasse do universo. 2º fase: Fase teológica → Essa foi a concepção jusnaturalista típica da idade media. O fundamento dos direitos naturais seria a vontade de Deus. Justiça divina (igreja católica) 3º fase: Jusnaturalismo racionalista → o fundamento dos direitos naturais seria a razão humana, o ser humano poderia através da razão identificar um comportamento como justo. Concepção típica da idade moderna. Direito a vida deve ser considerado pelo jusnaturalismo racional, porque entende como justo na sociedade, pois influencia na conivência social. Antes da revolução liberal, Revolução gloriosa, revolução francesa e independência dos EUA. 4° fase: Jusnaturalismo contemporâneo → Sustenta a ideia de que os direitos naturais podem ser traduzidos através de direitos humanos reconhecidos em declarações internacionais. Tal concepção surge após a segunda grande guerra mundial. No século XIX perdeu enfoque, porém depois da segunda guerra, voltou a ter força. pós segunda guerra foi influenciado pelos direitos humanos. Conteúdo variável: Por ter especificidades culturais. Criticas positivas: 1- Teve o mérito de colocar a justiça como ponto central do conhecimento juridico (legitimidade do direito) 2- Foi a primeira corrente a desenvolver a noção de sistema hierárquico (Direito natural no alto e o direito positivo na base, sendo criado pelo estado e estando em consonância com o direitonatural) Criticas negativas: 1- o jusnaturalismo confunde legitimidade com validade, porque a lei injusta estaria desprovida de validade. A lei injusta não seria considerada lei, pois subordinava validade à legitimidade. 2- Conceito de direitos naturais apresenta uma grande abertura semântica, gerando insegurança jurídica. (Dificil identificar o que são direitos naturais, por isso que dificilmente são usadas como fundamentos). 2- Positivismo legalista (Escola de exegese): Foi uma concepção típica da modernidade jurídica, surgida no contexto das revoluções liberais burguesas dos séculos XVII e XVIII. O direito foi identificado com a lei, a mais importante manifestação foi a escola de exegese, formada pelos comentadores do código de napoleônico de 1804. XIX: Periodo histórico do desenvolvimento legalista. O direito foi tratado com a lei (única e exclusiva da legislação). Razões sociais do legalismo: 1°- Ascensão da burguesia aos parlamentos nacionais. 2°- A lei trouxe segurança e previsibilidade para as relações sociais e econômicas do sistema capitalista. Porque a lei é uma fonte escrita do direito. 3º- O legalismo se compatibilizava com o racionalismo iluminista (Razão pode criar o mundo) ex: lei como fonte racional. Teses do positivismo legalista: 1°- Redução do direito á lei (monismo juridico → direito se manifestando apenas pela lei) 2º- Separação do direito em face da moral (Desprezo sobre o debate acerca da justiça). 3°- Crença na perfeição racional do legislador. 4°- Afirmação da completude e da coerência do sistema legal (a lei não teria nem lacunas, nem antinomias). 5º- Neutralização politicas do poder judiciário (juiz como mera boca da lei) 6º- Interpretação textual e mecânica da lei (método gramatical). Criticas positivas: 1- Permitiu o avanço cientifico doutrinário no âmbito do direito civil. 2- Valorização da lei permitiu a superação da monarquia no campo politico e o desenvolvimento capitalista no âmbito econômico. Criticas negativas: 1- o legislador e a lei não conseguem alcançar a perfeição 2- A lei não é a única fonte do direito 3- interpretação dogmática da lei pode gerar profundas injustiças. 3- Historicismo juridico: Foi uma corrente de pensamento surgida na Alemanha durante o século XIX, como um movimento de reação ao positivismo legalista, O seu maior defensor foi o jurista germânico Savigny. Teses fundamentais do historicismo: 1- Valorização do costume como fonte do direito. 2- critica á capacidade racional do legislador e da perfeição da lei, 3- Valorização do VOLKSGEIST (espirito do povo como fundamento do direito) → cada povo teria características proprias e singulares, e o direito devia se adequar a todas. 4- valorização da interpretação histórica do direito (Apego ao direito romano) → Deve buscar o costume. Criticas positivas: 1- Teve mérito de demonstrar a insuficiência do positivismo legalisra 2- O historicismo teve o mérito de situar o direito no zona dos objetos reais ( diferente de ideais), reconhecendo as adversidades histórico-cultural e a mutabilidade do direito 3- O historicismo possibilita a democratização social da criação do direito (pluralismo juridico) → Não apenas criado pelo estado. Criticas negativas: 1- Os costumes, como fontes não escritas, são de difícil identificação, acarretando insegurança jurídica. 2- O conceito de espirito do povo é impreciso, muitas vezes equivocado e passivo de manipulação politica. 3- Confunde efetividade com validade (nem todo costume é licito)
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