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Direito Tributário "Nada é mais certo neste mundo do que a morte e os impostos." Benjamin Franklin Por Rommel Andriotti 2º Semestre de 2013 Direito Tributário II Por Rommel Andriotti � de �1 19 Introdução Olá caro colega, e seja bem vindo ao maravilhoso mundo do Direito! O resumo que você tem em mãos foi confeccionado com o maior esmero possível, e é resultado do meu entendimento das aulas que assisti e das pesquisas que realizei sobre o tema. Em razão disso, nenhum professor, aluno, instituição, ou mesmo eu próprio é responsável por este conteúdo. Ele foi elaborado como um caderno de estudante, e por isso não há garantia de isenção de erros. Entretanto, conforme mencionado, o que você lerá foi confeccionado com muita dedicação, e por isso certamente poderá acrescentar valor aos seus estudos. É importante ressaltar ainda que esse material não tem fins lucrativos. Você tem minha autorização para utiliza-lo como desejar, bem como para divulgar esse material a vontade. Conhecimento é para ser disseminado, multiplicado e perpetuado! Por fim, com a devida vênia, gostaria de com essas poucas palavras dedicar esse material ao meu espetacular pai, Ten. Cruz, que incutiu em mim o meu tesouro mais precioso - O meu Caráter. Como ler esse material Cada aula é iniciada com um título grande que indica o número da aula, a data que ela me foi lecionada, e seu tema principal. Ex.: Aula 52 (29.02.2008) - Os regimes de casamento Depois, vocês verão textos corridos, eventualmente divididos por outros títulos e subtítulos, como esse: As citações Quando eu for citar algum autor, jurisprudência, notícias, etc, eu seguirei padrões para facilitar a identificação do que esta sendo lendo. Normalmente o layout será esse: Quando eu fizer um comentário pessoal, ele estará escrito dessa forma, como anotações em um caderno. Se eu quero transcrever uma citação ou dica especifica do professor, a observação estará assim, em giz. Quando transcrevermos um artigo de lei, ele estará assim: Direito Tributário II Por Rommel Andriotti � de �2 19 CF. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade Ao transcrevermos uma sumula ou jurisprudência o layout será esse: STF Súmula nº 691 - 24/09/2003 - DJ de 9/10/2003, p. 5; DJ de 10/10/2003, p. 5; DJ de 13/10/2003, p. 5. Competência - Conhecimento de Habeas Corpus Contra Indeferimento de Liminar em HC Impetrado em Tribunal Superior. Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar. (Conhecimento na Hipótese de Flagrante Constrangimento Ilegal - HC 85185, HC 86864 MC-DJ de 16/12/2005 e HC 90746- DJ de 11/5/2007) Doutrinas estarão na fonte times. Se eu for citar um filosofo ou mesmo um cientista antigo, a fonte será essa, como se escrito em papiro. Se faremos uma citação jornalística, a forma será a seguinte, em homenagem à máquina de escrever: Folha de São Paulo - 23/08/2013 - 23h40 Brigas de Joaquim Barbosa com membros do STF são tema de matéria do 'New York Times' As brigas entre Joaquim Barbosa e os demais membros do (STF) Supremo Tribunal Federal foram tema de matéria do jornal americano "The New York Times" nesta sexta-feira (23). À publicação, o chefe do Judiciário brasileiro voltou a dizer que não pretende se candidatar a nenhum cargo. A matéria caracterizou Barbosa como uma pessoa "direta" e "sem medo de aborrecer o status quo". "Quando o presidente do Tribunal, Joaquim Barbosa, adentra a corte, os outros dez ministros se preparam para o que pode vir depois", escreveu o correspondente americano Simon Romero, que viajou do Rio à Brasília para a entrevista. "Ele é a força motriz por trás de uma série de decisões socialmente liberais", diz o texto, acrescentando a atuação do ministro virou motivo de fascínio popular. Além do recente episódio em que Barbosa acusou Ricardo Lewandowski de fazer "chicanas" no julgamento dos recursos do mensalão, Romero cita uma ocasião em que o juiz discutiu com Marco Aurélio Mello, sugerindo que este só virou ministro por ser parente do ex-presidente Fernando Collor de Mello. Também foi mencionada uma briga em que o presidente do Supremo insinua que Gilmar Mendes tem "capangas", em resposta ao que julgou ser uma fala condescendente do colega, e a entrevista na qual disse que os juízes brasileiros de têm mentalidade "conservadora" e "pró impunidade". http://www1.folha.uol.com.br/poder/2013/08/1331441-brigas-de-joaquim-barbosa- com-membros-do-stf-e-tema-de-materia-do-new-york-times.shtml Direito Tributário II Por Rommel Andriotti � de �3 19 Por fim, estrangeirismos estarão em itálico (fumus boni iuris et Periculum in mora), e partes importantes estarão devidamente destacadas. Você pode ajudar na confecção desse resumo notificando quaisquer erros que você encontre ou me enviando material para complementarmos a aula. Estarei disponível 24/7 no email: rommel.andriotti@outlook.com Enfim, espero que vocês gostem e aproveitem este material. Bons estudos! Rommel Andriotti Aulas 01 - 02 (ago/2013) - Competência Competência é a capacidade que um ente político tem para criar um tributo. Tal competência é legislativa. Essa aula ainda não esta disponível em razão de minha ausência. Aula 03 (21.08.2013) - Imunidades tributarias DISCRIMINAÇÃO CONSTITUCIONAL DE RENDAS A discriminação constitucional de rendas refere-se a quais entes políticos ficarão com quais rendas tributárias. Regra O ente político competente arrecada um tributo e fica com 100% do produto de tal arrecadação. A exceção É a repartição das receitas tributarias (art. 157 - 162, e 153, parágrafo 5º, CF), onde o órgão político arrecadador é obrigado a dividir os rendimentos com outros entes políticos. São exemplos: 01. Os rendimentos do IPVA não ficam inteiramente com o estado. 50% de tais rendimentos devem ser obrigatoriamente repassados para o município onde o carro é utilizado. CF. Art. 158. Pertencem aos Municípios: III - cinqüenta por cento do produto da arrecadação do imposto do Estado sobre a propriedade de veículos automotores licenciados em seus territórios; Direito Tributário II Por Rommel Andriotti � de �4 19 02. Os rendimentos que a união arrecada com o ITR (imposto territorial rural) devem ser repartidos em 50% com os municípios, havendo a possibilidade desses ficarem com a integralidade do imposto. Art. 158. Pertencem aos Municípios: II - cinqüenta por cento do produto da arrecadação do imposto da União sobre a propriedade territorial rural, relativamente aos imóveis neles situados, cabendo a totalidade na hipótese da opção a que se refere o art. 153, § 4º, III; 03. Os municípios tem o direito de ficar com a integralidade dos rendimentos do imposto de renda dos declarantes que recebem proventos provenientes do município. Art. 158. Pertencem aos Municípios: I - o produto da arrecadação do imposto da União sobre renda e proventos de qualquer natureza, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer título, por eles, suas autarquias e pelas fundações que instituírem e mantiverem; Observe que esses são os principais exemplos, mas nos artigos supracitados existem vários outros. É importante ler esses artigos, tendo em vista que essas exceções são matérias de prova e conteúdo de OAB. IMUNIDADES TRIBUTÁRIAS É a incompetência das pessoas políticas para criar tributos para certas pessoas, seja em função de sua natureza jurídica, seja porque essas pessoas encontram-se relacionadas com determinados bens, fatos e situações. Então, a constituição não apenas estabelece competências como também incompetências. São exemplos de imunidades: os templos de qualquer culto. Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: VI - instituir impostos sobre: b) templos de qualquer culto; IPI sobre produtos de exportação também é exemplo. "Devemos exportar produtos, não tributos!" Art. 153. § 3º - O imposto previsto no inciso IV(IPI): III - não incidirá sobre produtos industrializados destinados ao exterior. Entre outros exemplos... Note que as imunidades advém principalmente de observâncias aos grandes princípios constitucionais (como a liberdade de culto). No caso da imunidade de IPI, o que ocorre é um incentivo a exportação. Direito Tributário II Por Rommel Andriotti � de �5 19 Cuidado pois a expressão imunidade tributaria é uma construção doutrinária, ou seja, não veremos esses termos nas leis tributárias. São situações de intributabilidade, segundo Regina Elena Costa e Carraza. IMUNIDADE VS ISENÇÃO Falaremos sobre isenção posteriormente, mas não confunda isenção com imunidade. São coisas distintas que não podem ser confundidas. A única coisa em comum é o efeito, que é o não pagamento do tributo. Os casos de imunidade são todos previstos constitucionalmente, enquanto as isenções são previstas nas leis infraconstitucionais. Em outras palavras, imunidades são hipóteses de não incidência constitucionalmente qualificada. Isenções são hipóteses de não incidência legalmente qualificada. O CTN trata de imunidades também, nos artigos 9º, e 12 a 14, mas ele é repetitivo, já que tal assunto já é tratado constitucionalmente. AS IMUNIDADES SÃO ALTERÁVEIS? Em termos práticos, as imunidades são alteráveis por meio de emendas constitucionais, já tendo havido supressões, modificações, etc. Essa questão é controvertida. A professora Anna Silvia acredita que as imunidades são clausulas pétreas, e que não podem ser alteradas por emendas constitucionais. Obrigações acessórias A imunidade tributaria alcança as obrigações acessórias? Não, A imunidade não é extensiva às obrigações acessórias. As imunidades tributárias são aplicáveis a qualquer tributo, nos termos da constituição, ou seja, não é porque um ente é imune a um tributo que ele será imune a todos os tributos. A constituição atual prevê imunidades em relação à impostos, à taxas, ou contribuições. Aula 04 (28.08.2013) - imunidades tributárias cont. Impostos Os casos a seguir são os mais importantes. Estudar para prova e OAB. Sao as chamadas... Imunidades genéricas Art. 150, VI, "a" e parágrafo 2º - Direito Tributário II Por Rommel Andriotti � de �6 19 Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: Ou seja, todos os entes políticos VI - instituir impostos sobre: Ou seja, aqui temos os casos de imunidades de impostos. a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros; Ou seja, um ente político não pode criar impostos uns pros outros. Esses impostos se referem a patrimônio, renda (IR), e serviços. Existe um nome doutrinário para essa imunidade, que é Imunidade Recíproca. É importante memorizar o nome pois a primeira fase OAB vem cobrando constantemente essa alínea. O que esta por trás dessa imunidade é a própria igualdade federativa. Temos complementarmente os parágrafos 2º e 3º: § 2º - A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes. Portanto, é a incompetência das pessoas políticas para instituir impostos uma das outras e das autarquias e fundações, nos termos da constituição. Por isso, a imunidade reciproca envolve tanto os entes políticos quanto às autarquias e fundações ligadas à eles, desde que hipóteses de incidência atinjam meios pelos quais essas autarquias atingem sua finalidade. Ex.: tributar o terreno da USP é impossível, pois o terreno é meio pelo qual ela atinge a finalidade, que é o estudo e formação. § 3º - As vedações do inciso VI, "a", e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel. O parágrafo 3º mostra situações em que não se aplica a imunidade recíproca, que é exploração de atividade economica (ex. Petrobras), ou que haja pagamento de tarifas pelo usuário (ex. Transporte público), e também não exonera o promitente comprador (ex. O comprador de um terreno estatal terá de pagar o tributo aplicável à transação). b) templos de qualquer culto; Então qualquer religião, mesmo as menos comuns, estão protegidas. O STF entende que a maçonaria não faz jus à proteção. Cuidado pois o parágrafo 4º se aplica ao caso: § 4º - As vedações expressas no inciso VI, alíneas "b" e "c", compreendem somente o patrimônio, a renda e os serviços, relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas. Direito Tributário II Por Rommel Andriotti � de �7 19 Por isso, somente os meios pelos quais a atividade fim é alcançada são protegidos pela constituição. Mas então surge a dúvida: e nos casos dos anexos dos templos (estacionamento para fiéis, conventos, cemitérios, etc)? Entende-se majoritariamente que há proteção também, pois restringi-la somente ao local especifico do culto restringe também o acesso das pessoas ao mesmo. A questão no entanto não é pacifica. Por isso, após muita discussão, o STF emitiu súmula acerca de um assunto correlacionado, que por analise análoga passou a se aplicar aos cultos também: STF Súmula nº 724 - 26/11/2003 - DJ de 9/12/2003, p. 1; DJ de 10/12/2003, p. 1; DJ de 11/12/2003, p. 1. Rendimentos de Aluguéis - Imunidade do IPTU - Condição - Propriedade dos Partidos Políticos, Entidades Sindicais e Instituições de Educação e de Assistência Social Ainda quando alugado a terceiros, permanece imune ao IPTU o imóvel pertencente a qualquer das entidades referidas pelo art. 150, VI, c, da Constituição, desde que o valor dos aluguéis seja aplicado nas atividades essenciais de tais entidades. Entende-se que essa sumula para alínea C se aplique também à B, e faz com que o aluguel seja lícito e mantenha a imunidade, desde que o dinheiro seja revertido para o culto alcançar o seu objetivo. No caso de o culto ser locatário de um determinado bem imóvel, a rigor não há direito. No entanto, como esse imposto pode repercutir, há prefeituras que reconhecem esse direito mesmo assim. Como a questão não é pacifica, é comum e até recomendável a judicialização da questão nos casos concretos. c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei; Alguns cuidados aqui: •Os sindicatos protegidos são somente os dos trabalhadores, e não os patronais. Os sindicatos patronais não têm essa imunidade. •Note que a expressão "sem fins lucrativos" destina-se especialmente às instituições de ensino, já que as outras instituições são flagrantemente sem fins lucrativos. Trata- se aqui de uma norma de eficácia contida, uma vez que uma lei limita a eficácia da norma, regularizando-a. A norma reguladora nesse caso é o art. 14 do CTN: CTN, Art. 14. O disposto na alínea c do inciso IV do artigo 9º é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades Direito Tributário II Por Rommel Andriotti � de �8 19 nele referidas: I - não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título; II - aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais; III - manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão. § 1º - Na falta de cumprimento do disposto neste artigo, ou no § 1º do artigo 9º, a autoridade competente pode suspender a aplicação do benefício. § 2º - Os serviços a que se refere a alínea c do inciso IV do artigo 9º são exclusivamente, os diretamente relacionados com os objetivos institucionais das entidades de que trata este artigo, previstos nos respectivos estatutos ou atos constitutivos. § 4º - As vedações expressas no inciso VI, alíneas "b" e "c", compreendem somente o patrimônio, a renda e os serviços, relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas. Notem que aquela sumula do STF e aquele parágrafo 4º que usamos para os cultos também se aplicam à alínea c: § 4º - As vedações expressas no inciso VI, alíneas "b" e "c", compreendem somente o patrimônio, a renda e os serviços, relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas. STF Súmula nº 724 - 26/11/2003 - DJ de 9/12/2003, p. 1; DJ de 10/12/2003, p. 1; DJ de 11/12/2003, p. 1. Rendimentos de Aluguéis - Imunidade do IPTU - Condição - Propriedade dos Partidos Políticos, Entidades Sindicais e Instituições de Educação e de Assistência Social Ainda quando alugado a terceiros, permanece imune ao IPTU o imóvel pertencente a qualquer das entidades referidas pelo art. 150, VI, c, da Constituição, desde que o valor dos aluguéis seja aplicado nas atividades essenciais de tais entidades. d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão. Esta imunidade esta ligada à liberdade de imprensa e especialmente ao direito ao acesso à informação. Por isso, para esses casos, o conteúdo desses veículos transmissores de comunicação é irrelevante para a concessão da imunidade. Em relação ao conteúdo eletrônico (livros, revistas, etc), onde o suporte físico é outro, as imunidades persistem. O ouro Art. 155, parágrafo 22º, X, c Direito Tributário II Por Rommel Andriotti � de �9 19 c) sobre o ouro, nas hipóteses definidas no art. 153, § 5º; Não é qualquer tipo de transação aqui. O ouro pode ser usado de duas formas: como mercadoria ou como ativo financeiro. No caso desse artigo, na primeira situação incide ICMS, e na segunda IOF. Fusão, incorporação, cisão, ou extinção de pessoa jurídica Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; § 2º - O imposto previsto no inciso II: I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil; No caso de transferência de bens à/da pessoa jurídica na fusão, incorporação, cisão, ou extinção dela não incidirá o ITBI. Reforma agrária Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei. § 5º - São isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária. Em primeiro lugar, embora o parágrafo diga isentas, ele esta errado, pois aqui estamos diante de um caso de imunidade. Imunidades nas contribuições CF. Art. 195. § 7º - São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei. Essa previsão se une ao art. 150, VI, c, que nós já vimos. Logo, conclui-se que as instituições de assistência social são imunes aos impostos incidentes sobre patrimônio, bens e serviços e as contribuições sociais. Direito Tributário II Por Rommel Andriotti � de �10 19 Imunidades com relação às taxas de serviço LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos; A imunidade está na palavra gratuita. As custas processuais não são cobradas dos pobres no sentido jurídico, que nada mais são do que aqueles que não podem pagar as custas do processo senão em prejuízo de sua própria subsistência. CF. Art. 230. § 2º - Aos maiores de sessenta e cinco anos é garantida a gratuidade dos transportes coletivos urbanos. Nesse caso, vemos mais uma imunidade a taxas, dessa vez envolvendo os idosos e seu acesso ao transporte público. Aula 05 (04.09.2013) - Capacidade Tributária CAPACIDADE TRIBUTÁRIA ATIVA É diferente de competência tributária. A competência tributária é a capacidade de criar tributos. Capacidade tributária ativa é a capacidade para fiscalizar e arrecadar tributos. Então, o detentor da capacidade tributaria ativa é o titular do credito Tributario, é poder ocupar o polo ativo da relação jurídica tributaria, é ter o direito subjetivo de exigir a importância de uma obrigação tributária. A lei indica o sujeito ativo de forma expressa ou implícita. Expressamente - A lei estabelece claramente quem é o responsável pela arrecadação. Por este meio, o legislador pode dizer quem é a pessoa política competente ou o terceiro. Implicitamente - a lei é omissa e o interprete tem de descobrir quem é o sujeito ativo. Nesses casos, aplica-se a regra de que tem capacidade ativa aquele que é competente para instituir o tributo. COMPETÊNCIA CAPACIDADE ATIVA Conceito Capacidade para criar tributos mediante lei Capacidade para fiscalizar e arrecadar tributos Previsão normativa Na constituição Na lei Pessoas Entes políticos Entes políticos e delegados (delegar) Direito Tributário II Por Rommel Andriotti � de �11 19 Parafiscalidade Toda a vez que há um terceiro ocupando o polo ativo há a chamada parafiscalidade. Delegação da capacidade tributária ativa que a pessoa política competente faz mediante lei para uma terceira pessoa de direito público ou de direito privado, mas, se for de direito privado, ela deve ser perseguidora de finalidade pública, ficando o terceiro com o produto da arrecadação para alcançar suas finalidades. Contribuições parafiscais Alguns autores usam essa expressão, e são meramente contribuições que se sujeitam à parafiscalidade. Melhor que a palavra contribuições, é melhor usar a palavra tributos parafiscais, já que hoje em dia não são apenas as contribuições que se submetem à parafiscalidade. MUITO CUIDADO PARA NÃO CONFUNDIR PARAFISCALIDADE COM DISCRIMINAÇÃO TRIBUTÁRIA. Na parafiscalidade a pessoa competente e a pessoa detentora da capacidade ativa são diferentes, sendo que a segunda ficará com o produto da arrecadação. Na discriminação por sua vez, a pessoa competente é a mesma que a detentora, e somente após o recolhimento parte do tributo será repassado ao discriminado. Pessoas que podem ser o terceiro delegável: • Pessoa política (discriminação constitucional de rendas) - CF, art. 153, parágrafo 4º, III III - (O ITR) será fiscalizado e cobrado pelos Municípios que assim optarem, na forma da lei, desde que não implique redução do imposto ou qualquer outra forma de renúncia fiscal. Nesse caso há parafiscalidade, pois o município assume o polo ativo da relação jurídica tributaria, fiscalizando, arrecadando, e por fim retendo 100% do imposto. Cuidado pois há uma caso extremamente similar de discriminação tributária acerca do mesmo imposto. • Autarquias Lembrete: direito público Um exemplo para esse caso é o INSS ocupando o polo ativo nos casos das contribuições sociais. • Entes paraestatais São exemplos as contribuições sindicais sendo pagas aos sindicatos, que são terceiros privados ocupando o polo ativo. As contribuições para o SABRAE, SENAC, SESC, etc, também são exemplos. • Pessoas físicas Excepcionalmente uma pessoa física pode, exercendo uma função pública, deter a capacidade tributária ativa Direito Tributário II Por Rommel Andriotti � de �12 19 Aula 06 (11.09.2013) - Capacidade tributária passiva Capacidade tributária passiva (CTN, art. 121 a 138) É ser sujeito passivo da relação jurídica tributária. É ser devedor da obrigação tributaria. É ter o debito tributário. É ter o dever de entregar a importância em dinheiro ao sujeito ativo. Para se verificar onde se determina a capacidade tributaria passiva, deve-se procurar na lei específica do tributo em questão. Muito embora o CTN traga algumas previsões genéricas, a norma mais especifica é a que deve ser consultada. Atente ao fato de que na Constituição federal existe uma indicação implícita dos sujeitos passivos, segundo os professores Roque Carraza e Ataliba. Eles chamam esse sujeito passivo implícito de destinatário constitucional tributário. QUEM PODE SER SUJEITO PASSIVO DA RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA? Sujeito Passivo - Lei - Qualquer pessoa • Pessoas políticas • Autarquias e fundações O leitor pode estranhar a presença de pessoas políticas, autarquias e fundações nessa lista, afinal, há poucas aulas atrás comentávamos sobre a imunidade recíproca (se voce não lembra, volte antes de continuar). Dessa forma, como podem essas pessoas agora figurarem como sujeitos passivos? Se vocês verem a CF. Art. 150, VI, a, novamente, perceberão que a imunidade recíproca diz respeito somente a "patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros", ou seja, qualquer tributo que não verse sobre essas coisas poderá ser cobrado de um ente político ao outro. • Empresas públicas • Sociedades de economia mista As EPs e SEMs, embora sejam integralmente ou parcialmente constituídas de capital público, podem ser sujeitas passivas de tributos pois competem com as empresas privadas restantes: CF. Art. 173. § 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. • Empresas privadas • Pessoas físicas Obviamente, os particulares são sujeitos passivos das relações jurídicas tributárias. Direito Tributário II Por Rommel Andriotti � de �13 19 Autonomia da capacidade tributária A capacidade tributária tem uma natureza jurídica própria, que independe de outros fatores que normalmente são levados em consideração para estipulação de capacidade. Com efeito, vemos que o artigo 126 elenca situações que não influenciam na aferição da capacidade tributária, senão vejamos: CTN. Art. 126. A capacidade tributária passiva independe: I - da capacidade civil das pessoas naturais; Então, mesmo uma pessoa civilmente incapaz pode vir a ocupar o polo passivo da relação tributária. Então o sujeito passivo tributário independe de capacidade civil. Exemplo do Bebê Um bebê de oito meses recebe por herança um imóvel. O IPTU ainda assim será endereçado a ele, que eventualmente será representado por alguém para pagar o tributo, afinal, ninguém espera que um bebê de fraudas entre no banco e vá naturalmente até o caixa para pagar seu IPTU. II - de achar-se a pessoa natural sujeita a medidas que importem privação ou limitação do exercício de atividades civis, comerciais ou profissionais, ou da administração direta de seus bens ou negócios; Ex.: o falido não reabilitado não pode praticar atividades econômicas, mas se ele praticar, ele não estará imune aos tributos. Da mesma forma o interditado. III - de estar a pessoa jurídica regularmente constituída, bastando que configure uma unidade econômica ou profissional. É muito comum que agentes econômicos ajam na clandestinidade, como sociedades de fato, na tentativa de escapar de tributação, não abrindo CNPJ, etc. Essas empresas, ainda que não regulares, serão sujeitas aos tributos correspondentes as atividades tributáveis que forem praticadas. Classificação dos sujeitos passivos CTN. Art. 121. Parágrafo único. 1 - Sujeito Passivo Direto CTN. Art. 121. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se: I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; Em outras palavras, é aquela pessoa que pratica o fato imponível. Direito Tributário II Por Rommel Andriotti � de �14 19 O contribuinte é aquele que paga o tributo a título próprio (em seu próprio nome com seu próprio dinheiro). Logo, é o patrimônio do próprio contribuinte que é desde logo diminuído. 2 - Sujeito passivo indireto CTN. Art. 121. parágrafo único. II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei. Em outras palavras, o sujeito passivo indireto não é aquele que pratica o fato imponível, mas sim um terceiro, que paga o tributo a título alheio, em nome e por conta daquele que praticou o fato. O responsável paga o tributo a título alheio, em nome e por conta daquele que praticou o fato imponível. O Patrimônio do responsável é em tese diminuído apenas em um 1º momento -> pronto ressarcimento O pronto ressarcimento já existirá de fato quando a lei prevê a possibilidade de retenção. Ex.: os empregadores são responsáveis por recolher o tributo de seus empregados. Quando eles pagam esse tributo, eles pagam usando parcela do dinheiro do empregado, e por isso não serão lesados. Dentro de uma normalidade a sujeição passiva deveria ser sempre direta. Mas como o legislador percebeu que as vezes as chances de recolhimento são pequenas com a sujeição direta, ele instituiu a indireta, o que garante que o tributo eventualmente será pago. Até porque, venhamos e convenhamos, em "Bagdá Pimenta nos olhos dos outros é refresco!" Ou seja, você ter que repassar o dinheiro próprio ao fisco dói, mas repassar o dinheiro de outrem que está legitimamente na sua mão não é nem um pouco doloroso. Quando não há previsão de retenção, a saída é que o responsável consiga seu ressarcimento via ação regressiva na justiça COMUM. Ex.: venda do apartamento. Quando o comprador de um apartamento finaliza sua conta e percebe que o apto. tem IPTUs não pagos, esse comprador é o responsável pelo pagamento. Eventualmente, ele terá direito de regresso contra o antigo proprietário, que deveria ter pego as parcelas anteriores ao negócio. Direito Tributário II Por Rommel Andriotti � de �15 19 UMA DÚVIDA CRUEL: REPERCUSSÃO TRIBUTÁRIA VS SUJEIÇÃO PASSIVA INDIRETA A repercussão tributaria é a transferencia do encargo econômico do tributo para um terceiro. NÃO É T R A N S F E R Ê N C I A D O D E V E R D E RECOLHIMENTO DO TRIBUTO. Então, existem tributos que repercutem e tributos que não repercutem, sendo que no primeiro há possibilidade de transferencia da carga economica e no segundo não. A confusão se dá porque os tributos que repercutem são chamados TRIBUTOS INDIRETOS. Em contrapartida, quanto à sujeição passiva, é possível sujeição passiva direta e INDIRETA. Então, não confundamos! No caso do IPTU, podemos ter as duas coisas. Vejamos o exemplo a seguir: IPTU na LOCAÇÃO - É praxe que o locador repasse ao locatário a carga economica do IPTU de seu imóvel. Mas note que o titular para a execução continua sendo o locador, ou seja, não houve alteração do polo passivo tributário, mas somente a repercussão do tributo. IPTU na COMPRA E VENDA - esse é o mesmo caso do exemplo dado há pouco. Quando o comprador adquire o imóvel que não está com os débitos tributários quitados, ele (o comprador) assume o lugar do outrora titular do polo passivo, tornando-se o responsável pelo tributo. O sujeito passivo da relação jurídica tributaria é denominado contribuinte direito, enquanto o terceiro que arca com a carga economica do tributo é denominado contribuinte de fato. ESSE TÓPICO TODO CAI NA PROVA!!!!!! SE VOCÊ NÃO ENTENDEU, VOLTE E LEIA DE NOVO!!! Aula 07 (18.09.2013) - Capacidade tributaria passiva cont. 1. Sujeito passivo direto - contribuinte 2. Sujeito passivo indireto - responsável 2.1. SUJEIÇÃO PASSIVA INDIRETA POR SUBSTITUIÇÃO CTN. Art. 128 e 135 Direito Tributário II Por Rommel Andriotti � de �16 19 O dever de pagar o tributo nasce de imediato e por expresso determinação legal, na pessoa ou responsável. Então, desde a ocorrência do fato imponível, a lei determina que o dever de recolher o tributo é do substituto responsável. São exemplos a retenção do imposto de renda na fon te, a r e t enção das contribuições sindicais, etc. Detalhe : se prevista em lei, a substituição do pagamento do tributo faz com que a obrigação do recolhimento desobrigue o contribuinte de realizar o recolhimento. Cuidado pois ainda assim o encargo econômico será sempre dele!!! O fato imponível presumido Em alguns casos, a lei presume que um fato imponível certamente ocorrerá, e por isso cobra o encargo tributário antes que ele ocorra por conveniência. Ex.: quando as montadoras vendem seus carros para as concessionárias, elas tem que recolher o ICMS. Ocorre que, após essa venda, as concessionárias venderão os mesmos carros aos consumidores, hipótese que incidirá o ICMS novamente. Por isso, a lei cobra os dois ICMSs no momento da primeira transação, ou seja, quando há o negocio entre montadora e concessionária o tributo da futura venda ao consumidor já é cobrado. Esse é considerado um tipo de substituição tributaria, conhecida como... Substituição tributária para frente Também denominada responsabilidade tributaria por fato futuro. Mas como cobrar algo por um fato imponível que ainda não ocorreu? O STF já declarou a inconstitucionalidade das leis que previam essa conduta. Então, o que fizeram os legisladores? Simples! Se uma lei é considerada inconstitucional, basta que mudemos a c o n s t i t u i ç ã o e a l e i p a s s a r a a s e r constitucional!!! Essa malandragem legislativa deu nascimento ao parágrafo 7º do artigo 150 da constituição federal, in verbis: § 7.º - A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. Direito Tributário II Por Rommel Andriotti � de �17 19 O prof. Geraldo Ataliba foi um dos maiores críticos da substituição, conjuntamente com outros grandes juristas, como Carraza e Ives Gandra Martins. Eles comparavam o direito tributário ao penal, e perguntavam: Seria juridicamente correto prender uma pessoa antes dela praticar um crime por supostamente ela ter um grande potencial de fazê-lo? Seria ético puni-la sem que ela tivesse feito nada, ainda que fossem grandes as chances de uma eventual conduta criminosa? 2.2. SUJEIÇÃO PASSIVA INDIRETA POR TRANSFERÊNCIA O dever de pagar o tributo, tendo nascido na pessoa do contribuinte, desloca-se para a pessoa do responsável. Ex.: o comprador de um imóvel que tinha dívidas vencidas e não adimplidas para com o fisco verá tais dividas serem transferidas e assumidas por ele, ainda que elas não tenham sido honradas por causa da inércia do proprietário anterior. 2.2.1. Por solidariedade Mais de uma pessoa sendo responsável pelo pagamento integral do mesmo tributo. Cuidado pois no direito tributário não existe benefício de ordem. Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal no mesmo lado da relação jurídica; (o grifado é adição da doutrina ao artigo) É uma solidariedade passiva tributaria automática, que independe de lei. O interesse comum dos contribuintes solidários Note que um imposto de ITBI só é cabível contra o adquirente do imóvel, pois ainda que adquirente e vendedor tenham o mesmo interesse (que o negócio se realize), eles ocupam polos opostos na relação contratual. II - as pessoas expressamente designadas por lei. É mais raro mas acontece eventualmente. Nada impede que a lei expressamente estabeleça uma solidariedade entre contribuinte e terceiro. Ex.: o tomador do serviço pode ser solidariamente responsável pelo ISS junto do prestador do serviço. As vezes isso ocorre em prefeituras, onde a municipalidade cobra ISS de quem fez reforma em casa ao invés do prestador do serviço. Efeitos da solidariedade Art. 125. Salvo disposição de lei em contrário, são os seguintes os efeitos da solidariedade: I - o pagamento efetuado por um dos obrigados aproveita aos demais; Direito Tributário II Por Rommel Andriotti � de �18 19 Claro, afinal há solidariedade. II - a isenção ou remissão de crédito exonera todos os obrigados, salvo se outorgada pessoalmente a um deles, subsistindo, nesse caso, a solidariedade quanto aos demais pelo saldo; Então, no caso de isenção geral, todos se beneficiam. Se essa isenção for pessoal, ou seja, concedida em razão de características pessoais de um dos devedores, ele estará isento mas a isenção não aproveitará aos demais. No entanto, os restantes não precisarão arcar também com a parte do imune/ isento. III - a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, favorece ou prejudica aos demais. Lembrem-se, a faca serve aos dois lados! ALERTA Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes. Então cuidado, negócios entre particulares não são oponíveis à fazenda pública!!! O conteúdo da prova cai até aqui! Aula 08 (25.09.2013) Dica para a prova: uma das perguntas da prova regimental de tributário será sobre sujeição passiva. A pergunta será um caso onde apontaremos quem será o responsável e qual a modalidade de sujeição passiva. Ex.: o responsável será fulano, e a sujeição será passiva indireta por transferência por solidariedade. Nessa aula tivemos um questionário de fixação, que será disponibilizado no skydrive. continua na parte 2... Direito Tributário II Por Rommel Andriotti � de �19 19
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