O Princípio da Insignificância Aplicado ao Porte de Drogas Para Uso Pessoal - entendimento doutrinário e jurisprudencial

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A POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA OU BAGATELA: entendimento doutrinário e jurisprudencial 
Amanda Silveira e Lara Nones[1: Acadêmica de Direito (Unerj). E-mail: amanda.silveira@unerj.br][2: Acadêmica de Direito (Unerj). E-mail: laranones@hotmail.com]
RESUMO
Os princípios exercem controle prévio à norma e limitam a atividade legislativa. Sendo assim, do princípio da dignidade da pessoa humana deriva o princípio da insignificância, resguardado no âmbito penal. O direito penal busca evitar ofensa ao bem jurídico tutelado, desta forma, o princípio da insignificância poderia ser aplicado ao porte de drogas para usa pessoal. A doutrina entende desta forma. A jurisprudência se consolidou em sentido contrário, inadmitindo a aplicação do referido princípio pois entende que a reduzida quantidade de droga encontrada com o agente é inerente ao crime cometido, ou seja, é tipificado, passível de punição, mesmo que mais branda.
INTRODUÇÃO 
O presente artigo visa, inicialmente, esclarecer a relação dos princípios com o Direito Penal, criando uma relação entre o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana com o princípio da insignificância.
Em segunda análise, pretense-se elucidar de que forma se insere o princípio da insignificância no âmbito penal e a quais delitos ele seria aplicado, bem como seus requisitos/pressupostos e eventuais consequências.
Por conseguinte, faz-se mister debater, mais especificamente, a aplicação do princípio da insignificância ao porte de drogas para uso pessoal e impossibilidade da utilização desta tese aos crimes de menor potencial ofensivo.
Por fim, apresenta-se o entendimetento majoritário doutrinário e jurisprudêncial das câmaras superiores, quais seja, STJ (Superior Tribunal de Justiça) e STF (Superior Tribunal Federal), tendo em vista os seus entendimentos pela impossibilidade de aplicação do princípio da insignificância ao crime de porte de drogas para uso pessoal, e o contrário entendimento doutrinário, isto é, a possibilidade da aplicabilidade do referido princípio ao caso supracitado, por se tratar de delito inofensivo ao bem jurídico tutelado.
O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA 
 2.1 A relação dos princípios com o Direito Penal
	Em que pese o notório conceito da palavra princípio girar em torno de algo inicial, de origem, do começo, no âmbito jurídico o vocábulo possui um significado muito mais valoroso. Possuem a incumbência de guiar a legislação e as demais fontes do direito, bem assim preencher as lacunas deixadas pelas normas, antes mesmo de seu surgimento. 
	"Os princípios podem ser explícitos, positivados no ordenamento jurídico, ou implícitos, quando derivam daqueles expressamente previstos e que decorrem de interpretação sistemática de determinados dispositivos." (CUNHA, Sanches Rogério, p. 67)[3: CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: parte geral; 3. Ed. – Salvador: Juspodivm, 2015.]
	Diferem os princípios, em muitos quesitos, das leis, uma das principais dessemelhanças apresenta-se quanto aos conflitos. No que concerne às leis, quando em inconformidade, uma delas prevalecerá, excluindo-se a aplicação das demais, já com relação aos princípios, quando conflitantes, faz-se necessário o emprego da proporcionalidade, isto é, ponderação de valores, desta forma, observada sua compatibilidade, serão aplicados conjuntamente, embora um possa prevalecer sobre outro.
	Outrossim, os princípios são elaborados a fim de abrangerem as mais diversas situações, isto é, são aplicados no plano abstrato, enquanto que a lei, em que pese também vigorar de forma abstrata, busca a especificidade do caso concreto.
	Dessa forma, observando-se o conceito supra exposto, fácil concluir que, caso não existissem os princípios, primordialmente os constitucionais, no ordenamento jurídico, o legislador teria em suas mãos, um poder maior do que devido, não sendo facilmente limitado, já que os princípios exercem um controle prévio às normas, de maneira que não são todos os interesses que podem defendidos pelo Direito Penal.
	Entre os princípios do ordenamento jurídico, os princípios constitucionais são os que apresentam maior relevância, porquanto destes decorrem os demais, das mais diversas áreas do direito brasileiro, inclusive no âmbito penal. Nesse sentido, CAPEZ, Fernando, p. 9: [4: CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 1: parte geral; 12 ed. - São Paulo: Saraiva, 2008.]
[...] do Estado Democrático de Direito parte o princípio reitor de todo o Direito Penal, que é o da dignidade humana, adequando-o ao perfil constitucional do Brasil e erigindo-o à categoria de Direito Penal Democrático. Da dignidade humana, por sua vez, derivam outros princípios mais específicos, os quais propiciam um controle de qualidade do tipo penal, isto é, sobre o seu conteúdo, em inúmeras situações específicas da vida concreta.
2.2. O princípio da insignificância 
	Dentre os princípios penais decorrentes do master dignidade da pessoa humana, está o chamado princípio da insignificância ou bagatela, introduzido no âmbito penal, por Claus Roxin, em razão de seu cunho social, este princípio de caráter civilista é originário do Direito Romano.
Há ainda, doutrinas que tratam o princípio da insignificância como um desdobramento do princípio da fragmentariedade. Nesse sentido:
Com o desdobramento lógico do princípio da fragmentariedade, temos o princípio da insignificância. Ainda que o legislador crie tipos incriminadores em observância aos princípios gerais do Direito Penal, poderá ocorrer situação em que a ofensa concretamente perpetrada seja diminuta, isto é, incapaz de atingir materialmente e de forma relevante e intolerável o bem jurídico protegido. Nesse casos, estaremos diante do que se denomina “infração bagatelar”, ou “crime de bagatela”. (CUNHA, Rogério Sanches, p. 70)[5: CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: parte geral; 3. Ed. – Salvador: Juspodivm, 2015.]
	Idealiza o princípio da insignificância ou bagatela que não cumpre ao direito penal encarregar-se de atitudes ou mesmo delitos, que sejam insignificantes, bem assim não devem ser tipificadas condutas inofensivas ou incapazes de lesar um bem jurídico, já que não cabe à lei - em se tratando de direito penal, ramo responsável pela sanção, menos ainda, preocupar-se com condutas que não ofendam o bem jurídico tutelado, razão pela qual, tais situações devem ser consideradas como atípicas. 
	A respeito CAPEZ, Fernando, p. 11: "A tipicidade penal exige um mínimo de lesividade ao bem jurídico protegido, pois é inconcebível que o legislador tenha imaginado inserir em um tipo penal condutas totalmente inofensivas ou incapazes de lesar o interesse protegido."[6: CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 1: parte geral; 12 ed. - São Paulo: Saraiva, 2008.]
Ainda nesse sentido, ensina CUNHA, Rogério Sanches, p. 71:[7: CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: parte geral; 3. Ed. – Salvador: Juspodivm, 2015.]
O legislador, ao tratar da incriminação de determinados fatos, ainda que norteado por preceitos que limitam a atuação do Direito Penal, não pode prever todas as situações em que a ofensa ao bem jurídico tutelado dispensa a aplicação de reprimenda em razão de sua insignificância. Assim, sob o aspecto hermenêutico, o princípio da insignificância pode ser entendido como um instrumento de interpretação restritiva do tipo penal, ao passo que, havendo somente a subsunção legal, desacompanhada da tipicidade material, deve ela ser afastada, pois que estará o fato atingido pela atipicidade.
	
Cumpre ressaltar, que não se trata de excluir a tipicidade de todos os crimes de menor potencial ofensivo, mesmo porque, o princípio da insignificância não deve e nem pode ser aplicado no plano abstrato, isto é, as situações devem ser analisas pormenorizadamente antes da aplicação ou não do referido princípio. Ainda assim, os crimes de menor potencial ofensivo, nem sempre não ofendem o bem jurídico tutelado. 
Andar pelas ruas armado com uma facaé um fato contravencional que não pode ser considerado insignificante. São de menor potencial ofensivo, submetem-se ao procedimento sumaríssimo, beneficiam-se de institutos despersonalizadores (transação penal, suspensão condicional do processo, etc.), mas não são, a priori, insignificantes. (CAPEZ, Fernando, p. 12).[8: IBID.]
	A fim de seja analisada a aplicação do princípio supra exposto, têm os tribunais, requerido primordialmente o preenchimento de alguns requisitos, quais sejam, mínima ofensividade da conduta do agente; ausência de periculosidade social da ação; e inexpressividade da lesão jurídica causada. Nesse sentido decidiu o Superior Tribunal de Justiça em sede de Agravo Regimental nº 1388342:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. CRIMINOSO CONTUMAZ APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF E STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça entendem que, para a configuração do delito de bagatela, devem estar presentes, de forma concomitante, os seguintes requisitos: a) conduta minimamente ofensiva; b) ausência de periculosidade do agente; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e d) lesão jurídica inexpressiva. 2. Para a aplicação do princípio da insignificância, além do aspecto objetivo, a jurisprudência deste Sodalício tem exigido também que não se trate de criminoso habitual (requisito subjetivo), o que não está preenchido no caso dos autos. 3. A jurisprudência desta Corte entende ser inaplicável o princípio da insignificância quando ocorrer furto qualificado.4. Agravo regimental não provido.
Do mesmo modo, decidiu o Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpos nº 108117:
PENAL. HABEAS CORPUS. PACIENTE DENUNCIADO PELO CRIME DE FURTO SIMPLES. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. VALOR DA COISA FURTADA QUE SUPERAVA O SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. REINCIDÊNCIA. FURTO INSIGNIFICANTE. FURTO PRIVILEGIADO. DISTINÇÃO. ORDEM DENEGADA. I – A aplicação do princípio da insignificância de modo a tornar a ação atípica exige a satisfação, de forma concomitante, de certos requisitos, quais sejam, conduta minimamente ofensiva, a ausência de periculosidade social da ação, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e lesão jurídica inexpressiva. II – Não se pode considerar irrelevante o furto de uma bicicleta avaliada em R$ 360,00, valor que, à época dos fatos, superava o salário mínimo então vigente. III - Após o cumprimento de pena pelo delito de tráfico de drogas, o paciente furtou bicicleta avaliada em valor superior ao salário mínimo, comportamento que não pode ser considerado insignificante e demonstra a necessidade da tutela penal. IV – Na espécie, a aplicação do referido instituto poderia significar um verdadeiro estímulo à prática destes pequenos furtos, já bastante comuns nos dias atuais, o que contribuiria para aumentar, ainda mais, o clima de insegurança hoje vivido pela coletividade. V – Convém distinguir, ainda, a figura do furto insignificante daquele de pequeno valor. O primeiro, como é cediço, autoriza o reconhecimento da atipicidade da conduta, ante a aplicação do princípio da insignificância. Já no que tange à coisa de pequeno valor, criou o legislador a causa de diminuição referente ao furto privilegiado, prevista no art. 155, § 2º, do Código Penal. VI – Ordem denegada.
	Referido princípio tem sua discussão de aplicabilidade nos mais diversos delitos, é o caso por exemplo do crime de descaminho de bens, em situações em que o débito tributário e a multa não excedam a certo valor, nesse caso fixou-se entendimento em R$ 2.500,00, as execuções fiscais serão arquivadas pela Procuradoria da Fazenda Nacional, bem assim como os crimes contra a administração pública em que a lesão ao erário seja insignificante, isso porque não cabe ao direito penal tutelar a moral, e sim os bens jurídicos. Quanto aos crimes de furto, a incidência da insignificância, considera bagatela o valor do bem isoladamente, independente da capacidade econômica da vítima. Além disso, a incidência do princípio da insignificância ainda é discutida nos crimes de porte de drogas para uso pessoal.
O PORTE DE DROGAS PARA USO PESSOAL
	Preconiza o art. 28 da Lei 11.343/2006: 
Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I. advertência sobre os efeitos das drogas; II. prestação de serviços à comunidade; III. medida educativa de comparecimento à programa ou curso educativo. 
	Inicialmente é possível a observação dos cinco verbos tipificados na conduta de porte de drogas para uso pessoal, quais sejam, adquirir, isto é, ter como posse, independente da forma de aquisição; guardar, em sua essência exprimindo o sentido de ocultação; ter em depósito, quanto a disponibilidade da substância, independente de exposição; transportar, exprimindo a ideia de deslocamento, independente de animus; e trazer consigo, correspondendo ao porte.
Cumpre ressaltar que a conduta supra descrita, é qualificada como crime, porém, é distinta do delito tipificado no art. 33 da referida Lei, qual seja: 
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. [...]
	As condutas diferem, justamente em razão da finalidade, nesse caso - art. 28 - o consumo pessoal do agente, e naquele, a circulação da droga.
	Como sujeito ativo, pode-se encaixar qualquer indivíduo, uma vez que se trata de crime comum, já o sujeito passivo é a sociedade como um todo, já que não cuida o dispositivo de proteger a saúde do indivíduo e sim a coletividade. 
	Coube ao legislador, definir que ao usuário, quando identificado em posse da droga, cabe punição e não tratamento, nesse sentido, com relação aos efeitos da norma, ensina NUCCI, Guilherme de Souza, p. 313:
Não se trata de infração de menor potencial ofensivo, mas de ínfimo potencial ofensivo. Além da possibilidade de transação (art. 48, § 5o), não se imporá prisão em flagrante (art. 48, § 2o) e, ao final, poderá ser aplicada simples advertência. Denominamos de ínfimo potencial ofensivo o crime previsto no art. 28 desta Lei, tendo em vista que, mesmo não sendo possível a transação, ainda que reincidente o agente, com maus antecedentes, ou péssima conduta social, jamais será aplicada pena privativa de liberdade. O máximo que se chega, havendo processo e, buscando-se uma condenação, é atingir as três penas principais (advertência, prestação de serviços à comunidade e/ou frequência à curso ou programa educativo.
DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA AO PORTE DE DROGAS PARA USO PESSOAL
Como já exposto previamente, o principal pilar sustentado pelo princípio da insignificância é o da inimputabilidade de delitos de bagatela, isto é, que são incapazes de lesar o bem jurídico protegido pelo dispositivo legal, já que se trata de conduta inofensiva, através da exclusão da tipicidade material do delito.
	Dessa forma, há de se cogitar a hipótese de aplicação de tal princípio, ao crime de porte de drogas para uso pessoal, tipificado no art. 28 da Lei 11.343, quando em casos de ínfima quantidade de droga encontrada com o agente, para fins de seu consumo pessoal. 
	Há de se analisar que, de pronto, não há, em perspectiva isolada, lesividade a bem jurídico, na conduta de um indivíduo que traz consigo, a título de exemplo, 0,5g de substância vulgarmente conhecida como maconha com a finalidade de consumo pessoal.
	Em contrapartida, cumpre ressaltar, que o objetivo da norma, não é punir o agente pelo uso da droga, e sim evitar a circulação de substância ilícita, dessa forma, o bem jurídico é lesionado, independentementeda quantidade de entorpecentes encontrada com o agente. 
	Destarte, apresenta-se notável divergência doutrinária e jurisprudencial a respeito da aplicação do princípio da insignificância à conduta de porte de drogas para uso pessoal.
4.1 Entendimento doutrinário acerca da aplicação do princípio da insignificância ao porte de drogas para uso pessoal
Depreende-se da doutrina majoritária a possibilidade da aplicação do princípio da insignificância ao porte de drogas para uso pessoal, quando em situações de quantidade ínfima de entorpecente em posse do agente, já que não há periculosidade ou ofensividade na conduta, não devendo então que se falar em infração, posto que a conduta não se torna penalmente relevante.
	Nesse sentido, GOMES, Luiz Flávio, p.126: 
A posse de droga para consumo pessoal transformou-se numa infração suis generis (art. 28, que não comina pena de prisão). A ela se aplica, isolada ou cumulativamente, uma série de medidas alternativas (advertência, prestação de serviços à comunidade e comparecimento a programa ou curso educativo). Quando, entretanto, se trata de posse ínfima de droga, o correto não é fazer incidir qualquer uma dessas sanções alternativas, sim, o princípio da insignificância, que é causa de exclusão da tipicidade material do fato.
	Tendo em vista a branda punição reservada ao indivíduo que pratica o fato delituoso, alguns entendem que não se faz necessária a aplicação do referido. Entretanto, restaria evidenciada uma afronta a grandes princípios norteadores, como o princípio da dignidade da pessoa humana e o princípio da intervenção mínima, nesse sentido, leciona NUCCI, Guilherme de Souza: "[...] não é cabível qualquer punição, na órbita penal, implicando em sanção, por mínima que seja, se o bem jurídico não for realmente lesado. A quantidade ínfima de entorpecente não proporciona nem sequer a tipificação da infração prevista no art. 28."
4.2 Entendimento jurisprudencial acerca da aplicação do princípio da insignificância ao porte de drogas para uso pessoal
A respeito da possibilidade de aplicalção do princípio da insignificância ao porte de drogas para uso pessoal, são utilizados os mais variados argumentos pelos Tribunais Pátrios, no sentido do não acolhimento da tese. Em que pese a presença de algumas exceções, o entendimento dos Tribunais está mais do que consolidado no sentido da inobservância do princípio e via de consequência a não exclusão da tipicidade, mesmo em se tratando de quantidade ínfima de entorpecente. 
4.2.1 Entendimento Superior Tribunal de Justiça
Quanto a aplicação do princípio da insignificância ao porte de drogas para uso pessoal, tem julgado o Superior Tribunal de Justiça no sentido da impossibilidade da sua aplicação, especialmente ressaltando que o delito tem caráter de perigo abstrato, bem assim que a quantidade diminuta de droga é comum ao delito. Nesse sentido:
Agravo Regimental em Recurso Especial nº 1536671:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME PREVISTO NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DE REPERCUSSÃO GERAL. ART. 543-B DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - CPC. SOBRESTAMENTO DO FEITO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. DESNECESSIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. - A jurisprudência desta Corte não admite a aplicação do princípio da insignificância ao delito tipificado no art. 28 da Lei 11.343/2006.
- Consoante a jurisprudência desta Corte, a repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 543-B do CPC, não enseja a suspensão do julgamento dos recursos especiais no STJ. Agravo regimental desprovido.
Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 361915:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PORTE DE ENTORPECENTE PARA USO PRÓPRIO. INOBSERVÂNCIA DO RITO PREVISTO NO ART. 55 DA LEI N.º 11.343/06. SUPRESSÃO. TESE NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. INCIDÊNCIA DA LEI N.º 9.099/95. PREVISÃO LEGAL. 1. A alegada nulidade da ação penal em razão da não incidência do rito previsto no art. 55 da Lei de Tóxicos não foi analisada pelo Tribunal estadual no prévio writ, circunstância que impossibilitaria a análise da tese por este Sodalício. 2. Entretanto, conforme expressa previsão legal (artigo 48,§ 1º, da Lei n. 11.343/06), o crime de porte de entorpecente para uso próprio é processado de acordo com as normas contidas na Lei n. 9.099/95, circunstância que demonstra a manifesta improcedência do pleito. 
CRIME DE PERIGO ABSTRATO. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA INERENTE À NATUREZA DO DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. TIPICIDADE DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO DEMONSTRADO. RECURSO IMPROVIDO. 1. Não merece prosperar a tese sustentada pela defesa no sentido de que a pequena porção apreendida com o recorrente - 1,19 g (um grama e dezenove decigramas) de cocaína - ensejaria a atipicidade da conduta ao afastar a ofensa à coletividade, primeiro porque o delito previsto no art. 28 da Lei n.º 11.343/06 trata-se de crime de perigo abstrato e, além disso, a reduzida quantidade da droga é da própria natureza do crime de porte de entorpecentes para uso próprio. 2. Recurso improvido. 
4.2.2 Entendimento Supremo Tribunal Federal
Entende hodiernamente o Excelso Pretório a impossibilidade da aplicação do referido princípio, salientando aina que trata-se de jurisprudência consolidada. Salienta ainda o ilustre Tribunal que se trata de delito de perigo presumido, contrariando portanto umas das condições necessárias à aplicação – ausência de periculosidade - . A respeito, decidiu o Supremo Tribunal Federal:
Habeas Corpus nº 102940:
EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 28 DA LEI 11.343/2006. PORTE ILEGAL DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. ÍNFIMA QUANTIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. PERICULOSIDADE SOCIAL DA AÇÃO. EXISTÊNCIA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO OU PRESUMIDO. PRECEDENTES. WRIT PREJUDICADO. I - Com o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal, não mais subsiste o alegado constrangimento ilegal suportado pelo paciente. II – A aplicação do princípio da insignificância de modo a tornar a conduta atípica exige sejam preenchidos, de forma concomitante, os seguintes requisitos: (i) mínima ofensividade da conduta do agente; (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (iv) relativa inexpressividade da lesão jurídica. III – No caso sob exame, não há falar em ausência de periculosidade social da ação, uma vez que o delito de porte de entorpecente é crime de perigo presumido. IV – É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância aos delitos relacionados a entorpecentes. V – A Lei 11.343/2006, no que se refere ao usuário, optou por abrandar as penas e impor medidas de caráter educativo, tendo em vista os objetivos visados, quais sejam: a prevenção do uso indevido de drogas, a atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas. VI – Nesse contexto, mesmo que se trate de porte de quantidade ínfima de droga, convém que se reconheça a tipicidade material do delito para o fim de reeducar o usuário e evitar o incremento do uso indevido de substância entorpecente. VII – Habeas corpus prejudicado. 
Agravo Regimental nº 728688:
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. POSSE DE ENTORPECENTES. USO PRÓPRIO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ATIPICIDADE. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. MATÉRIA COM REPERCUSSÃO GERAL REJEITADA PELO PLENÁRIO VIRTUAL NO JULGAMENTO DO AI N.º 747.522. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A aplicação do princípio da insignificância, de modo a tornar a conduta atípica, exige sejam preenchidos requisitos estabelecidos na legislação infraconstitucional, posto controvérsia de natureza infraconstitucional, não revela repercussão geral apta a tornar o apelo extremoadmissível, consoante decidido pelo Plenário do STF, na análise do AI n.º 747.522–RG, Relator Min. Cezar Peluso, DJe de 25/9/2009. 2. A aplicação do princípio da insignificância exige que a conduta seja minimamente ofensiva, que o grau de reprovabilidade seja ínfimo, que a lesão jurídica seja inexpressiva e, ainda, que esteja presente a ausência de periculosidade do agente. In casu, não há elementos suficientes a fim de se apreciar o preenchimento de todos os pressupostos hábeis à aplicação do aludido princípio, a fim de trancar a ação penal. 3. In casu, o acórdão recorrido assentou: “PENAL E PROCESSUAL PENAL. POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA CONSUMO PRÓPRIO. CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 28 DA LEI N° 11.343/06. PEQUENA QUANTIDADE. NULA A DECISÃO DE REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. DESCABIMENTO A INVOCAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. RISCO POTENCIAL DO DELITO PARA A SOCIEDADE. USUÁRIO QUE ALIMENTA O COMÉRCIO DA DROGA E PERMITE A CONTINUIDADE DA ATIVIDADE DO NARCOTRÁFICO. AUTORIA E MATERIALIDADE SOBEJAMENTE COMPROVADAS. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA NULA. 1. SUBMETE-SE ÀS PENAS DO ARTIGO 28 DA LEI N° 11.343/06 QUEM, POR VONTADE LIVRE E CONSCIENTE, GUARDA OU TRAZ CONSIGO, PARA USO PESSOAL, DROGAS SEM AUTORIZAÇÃO OU EM DESACORDO COM DETERMINAÇÃO LEGAL OU REGULAMENTAR.2. NÃO HÁ FALAR EM ATIPICIDADE DO DELITO, POR HAVER POUCA QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE, JÁ QUE O CRIME DESCRITO NO ARTIGO 28 DA LEI N° 11.343/06 É DE PERIGO ABSTRATO PARA A SAÚDE PÚBLICA - POR SER CAPAZ DE GERAR DEPENDÊNCIA FÍSICO-QUÍMICA -, DE MANEIRA QUE O LEGISLADOR ENTENDEU POR BEM MANTER A TIPICIDADE DA CONDUTA, AINDA QUE SEM APLICAÇÃO DE PENAS RESTRITIVAS DE LIBERDADE.3. ‘NUMA SOCIEDADE QUE CRIMINALIZA PSICOATIVOS E ASSOCIA EXPERIÊNCIAS DE ALUCINÓGENOS À MARGINALIDADE, O CONSUMO DE DROGAS PROVOCA UMA SÉRIA QUESTÃO ÉTICA: QUEM CONSOME É TÃO RESPONSÁVEL POR CRIMES QUANTO QUEM VENDE. AO CHEIRAR UMA CARREIRA DE COCAÍNA, O NARIZ DO CAFUNGADOR ESTÁ CHEIRANDO AUTOMATICAMENTE UMA CARREIRA DE MORTES, CONSCIENTE DA TRAJETÓRIA DO PÓ. PARA CHEGAR AO NARIZ, A DROGA PASSOU ANTES PELAS MÃOS DE CRIMINOSOS. FOI REGADA A SANGUE’.(...) É PROPOSITAL [NO FILME "O DONO DA NOITE", DE PAUL SCHRADER] A REPETIÇÃO RITUALÍSTICA DE CENAS QUE MOSTRAM A ROTINA DO ENTREGADOR, ENCERRADO NUMA LIMUSINE PRETA E FÚNEBRE. NESSE CONTEXTO, A DROGA NÃO CUMPRE MAIS A FUNÇÃO SOCIAL DAS ANTIGAS CULTURAS. ELA É APENAS UM VEÍCULO DE ALIENAÇÃO E AUTODESTRUIÇÃO". (FILHO, ANTÔNIO GONÇALVES. A PALAVRA NÁUFRAGA - ENSAIOS SOBRE CINEMA. SÃO PAULO: COSAC SC NAIFY, 2001. P. 259-60 - NÃO GRIFADO NO ORIGINAL).4. PRECEDENTE: ‘ACÓRDÃO N. 560684, 20100110754213APJ, RELATOR JOSÉ GUILHERME DE SOUZA, 2A TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS DO DISTRITO FEDERAL, JULGADO EM 17/01/2012, DJ 25/01/2012 P. 173’. RECURSO PROVIDO PARA ANULAR A SENTENÇA COM VISTAS AO PROSSEGUIMENTO DO PROCESSO.” 4. Agravo regimental DESPROVIDO.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Com o presente artigo, extraiu-se que os princípios, por terem maior abrangência, preenchem as lacunas deixadas pelos legisladores. Mais do que isso, os princípios constitucionais exercem controle prévio à norma.
Do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana deriva o princípio da insignificância. Considerando que o direito penal não tutela a moral, mas sim, o bem jurídico, o princípio da insignificância seria a aplicado aos casos em que não houvesse ofensa ao bem jurídico tutelado.
Neste sentido, cumpre ressaltar que princípio da insignificância não trata dos crimes de menor potencial ofensivo, e sim daqueles cuja a conduta seja inofensiva.
Os delitos de bagatela, em tese, comporiam conduta inofensiva, excluindo a tipicidade material do delito, sendo consequentemente, inimputáveis.
Em suma, para os crimes de porte de drogas para uso pessoal, em que o agente se encontrasse com ínfima quantidade de drogas, não existiria lesividade ao bem jurídico, porquanto aplicaria-se o princípio da insignificância.
Por outro lado, considerando que o objetivo da norma não é punir o agente pelo uso, propriamente dito, da droga, mas evitar a circulação de substâncias ilícitas, com o porte de drogas, o bem jurídico seria lesionado, independentemente da quantidade encontrada com o agente.
Ademais, existe grande divergência entre doutrina e jurisprudência a respeito da aplicação do princípio da insignificância.
A doutrina entende que existe a possibilidade da aplicação do princípio referido, quando a quantidade de droga encontrada com o agente é ínfima, fundamentando seu argumento na ausência de periculosidade ou ofensividade. E a este caso não se aplicaria nem mesmo uma punição mais branda. Punição esta, que caso aplicada, comporia afronta aos princípios da dignidade da pessoa humana e da intervenção mínima.
Quanto à construção jurisprudêncial, STJ e STF já se posicionaram inadmitindo a aplicação do princípio da insignificância, sustentando que o delito tem caráter de perigo abstrato, constituindo desta forma afronta à uma das condições necessárias para aplicação do princípio, a ausência de periculosidade.
Cabe relembrar, as condições consideradas pelas cortes superiores para aplicação do referido princípio são: a) conduta minimamente ofensiva; b) baixo grau de reprovabilidade; c) lesão jurídica inexpressiva e d) ausência de periculosidade do agente.
Não obstante, a jurisprudência ensina que, a reduzida quantidade de droga encontrada com o agente (argumento utilizado pela doutrina), é inerente, ou seja, da própria natureza do crime/tipificação. 
Diante desta breve análise, conclui-se que, doutrina majoritária e jurisprudência apresentam entendimentos contrários. Cada qual possui seus argumentos, mas ambos variam de acordo com o caso concreto, considerando e analisando principalmente a lesividade ao bem jurídico da conduta do agente.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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