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FILOSOFIA JURÍDICA – P2 A FILOSOFIA DO DIREITO NO RENASCIMENTO E NA MODERNIDADE Maquiavel O poder não tem finalidade. “Ter o poder e manter o poder”: fim em si mesmo. Tradição realista do direito: direito precisa de um poder anterior estabelecido. Inaugura-se o poder como é, e não como deveria ser. Jean Bodin Teoriza o que Maquiavel analisou na prática. Define soberania como poder absoluto, indivisível, indissolúvel e que não aceta outro acima de si. Inexistência de direito internacional (conflito de soberanos). PODER X DIREITO: Poder acima do direito, pois o poder é a soberania, e o direito precisa de um soberano (irresponsável juridicamente) para deter o poder. ESCOLA CLÁSSICA DO DIREITO NATURAL (MODERNIDADE) Jusnaturalismo antropocêntrico: acima de costumes. Parâmetro objetivo de justiça é o homem (não o cosmos ou Deus) Crença em direitos naturais inatos (independe do nascimento). Contratualismo: comunidade x sociedade Teoria para resolver uma crise de legitimação do poder (na antiguidade era natural, o Cosmos. E na idade média era Deus). O poder era legitimado (consentido) pelo contrato, que representava a vontade soberana do Estado (feito pelos homens). O contrato constitui um poder que cria leis. ** Estado de Natureza: sem poder. HUGO DE GRÓCIO (1583 – 1645) A capacidade de raciocinar, para ele, é o princípio do direito. Afirmação da razão como fonte do direito Buscava um princípio de justiça que estivesse acima dos Estados e que prevalecesse mesmo durante a guerra (mesmo na guerra existiria justo e injusto). Nesse sentido, até o soberano não fugia da responsabilidade jurídica. O direito só é legitimo se não ofende o direito natural. Dedução racional dos princípios naturais do direito Abster-se dos bens alheios (ideia de propriedade) Manter a palavra dada (noção de contrato: pacto servanda) Reparar qualquer dano causado (noção de responsabilidade) Direito Internacional Guerra (ultrapassar a soberania do outro Estado) justa: seria quando a guerra é para proteger (defesa) dos princípios naturais do direito. THOMAS HOBBES (1588 – 1679) Estado de Natureza: o Estado é uma construção, um produto de um pacto. O Estado de natureza é anterior a esse pacto/contrato. É um Estado onde não há poder ou leis, todos são livres. Elementos básicos para o Estado de Natureza: A Liberdade (falta de impedimentos externos ou limitações) natural é importante para o Direito natural, que é o poder/direito possuído e reconhecido por seres racionais, de fazer tudo o que for necessário para preservação da própria vida e liberdade. Guerra de todos contra todos (homo homini lupus est): Se não houvesse leis, como no Estado de Natureza, Hobbes acredita na guerra de todos contra todos, porque o homem é capaz de tudo para sobreviver. O homem não é previsível e a consciência não é suficiente. Então, num Estado onde os recursos e os meios seriam limitados, o homem viraria o lobo do homem. O medo da morte na guerra de todos contra todos leva os Homens a fazer um pacto, um contrato. Há, então, a alienação da liberdade natural em troca da segurança normativa. Todos abrem mão dessa liberdade, pois a segurança normativa possibilita a perpetuação da espécie. Uma pessoa exercendo o poder e criando as leis. Criação de um monstro: o Leviatã (báculo + espada), que é uma serpente marinha e tem seu corpo constituído de outros. O leviatã representa o Estado, que é um corpo constituído por cada indivíduo. O Estado é a cabeça do corpo social, é o soberano. O báculo representa o poder divino e as ideias, já a espada representa o poder secular, o monopólio da força. Esse monstro possui uma vontade própria, que é exercida pelo soberano. O báculo é submetido à espada, significando que a Igreja é submetida ao contrato. Não é possível denunciar o pacto: não se pode voltar ao estado de natureza, pois, já que o soberano não faz parte do pacto, não há um pacto para ser quebrado. Para voltar, teriam que recuperar o poder de fazer as leis, que seria possível somente através de uma guerra. Os atos do soberano são de responsabilidade dos súditos. Todo ato tomado pelo soberano é como se fosse tomado pelo indivíduo. Se o Estado evita a guerra de todos contra todos, ele está cumprindo o seu papel. A única possibilidade de revolta é quando o Estado está dispondo arbitrariamente da vida dos indivíduos. Distribuição das leis: Distributivas: constituem artificialmente a sociabilidade do homem. Criam artificialmente um meio de possibilidade de ação. Com a garantia da norma, nasce a confiança. Distribuem os direitos. Penais: servem para punir. Na época de Hobbes tinha a ver com o monopólio da vingança pelo Estado. (O Estado se vingava pelo indivíduo). A lei penal era para causar sofrimento, devolver o mal. Direito de Propriedade: não é um direito natural, é um tipo de contrato. É um contrato que só pode existir com o leviatã constituído. Regula o uso, o consumo, a disposição de bens, espaços, seres e coisas. Justiça: para Hobbes, justiça tem a ver com respeito (ou desrespeito) de cláusulas contratuais. Ou seja, o sentimento de justiça só existe em relação aos contratos. Seria possível ter justiça no Estado de Natureza, pois lá já era possível o pensar sobre um contrato, mas, apesar da possibilidade do contrato, não se tinha a segurança, pois era impossível confiar no outro no Estado de Natureza. Religião: confinada na subjetividade, confinada no privado de cada um (consciente). Se a crença tem efeito público, é problemático. No âmbito público, a religião é substituída pela legalidade do direito. JOHN LOCKE (1632 – 1704) Estado de natureza: liberdade, autodeterminação. O fato do homem ser racional não o torna imprevisível. O homem, por ser racional, resolverá as coisas racionalmente, sem guerra. O problema é que o homem não é 100% racional, possui, também, paixões. A razão leva ao progresso, ao desenvolvimento, à justiça. Direitos naturais: vida, liberdade e propriedade. Para Locke não é necessário ter um Estado, pois qualquer ser racional reconhece seus direitos naturais. A liberdade é a consciência e a propriedade é o fruto do trabalho, e esse fruto pertence a quem trabalhou. Problema: as paixões geram inseguranças, levam a comportamentos irracionais. Deve-se lembrar que no estado de natureza, prevalece a justiça com as próprias mãos, o que pode virar vingança por sermos seres passionais. Então, as paixões e a falta de um juiz imparcial, levam o Homem a fazer o pacto. (O Estado de Natureza funcionaria no planeta Vulcano. VLP). A razão é a correção, a razoabilidade. Contrato: delegação da liberdade natural. Para Locke, a função do Estado (Estado mínimo, cria leis, não direitos) é proteger e fomentar os direitos naturais definidos no Estado natural através de três funções: Conservar e regular a propriedade. Organizar uma força comum do Estado, para este proteger os direitos naturais e criação, também, de uma força para proteger o Estado de inimigos externos. Garantir os bens públicos (bens mínimos necessários para preservação das funções mínimas do Estado). Divisão dos “poderes” do Estado: Legislativo: é o poder máximo. É o poder de fazer as leis. Convocado só para criar as leis, depois de criadas, será dissolvido. Representantes eleitos por prazo determinado. (Nesse caso, há uma transferência da liberdade individual, não uma perda. Executivo: quem executa as leis, que, no caso, é o Rei. É o responsável juridicamente. Federativo: cuida das relações entre os Estados. DIREITO DE REVOLTA: temos o direito de desfazer o contrato e voltar para o Estado de natureza, porém a maior parte da sociedade deve querer e, além disso, deve ter como motivo que o Estado não está cumprindo seu papel, que está corrompido e perdeu sua função. DIREITO DE RESISTÊNCIA (OU DESOBEDIÊNCIA CIVIL): o indivíduo tem o direito de não respeitar a lei quando ela for injusta ou quando ele tiver esgotado todos os seus recursos. Com Locke, o exercício da soberania deixa de ser absolutista e totalitário, comoera pra Maquiavel, Bodin e Hobbes, passando, então, a haver uma divisão de competência no seu exercício. Internamente o Estado se torna limitado. JEAN JACQUES ROUSSEAU (1712 – 1778) Estado de Natureza: não é nem um estado de guerra, nem um estado de paz. As desigualdades são contingentes e limitadas. As desigualdades, no estado de natureza, seriam mínimas, dependeriam da força de cada um. (Não seria possível a escravidão, pois precisaria da força de mais de um indivíduo para tirar a liberdade de outro). O Estado de Natureza é destruído pela criação da propriedade (pecado original do homem). “ISSO É MEU” Constituição de um poder comum (leis) para a proteção da propriedade. Gera aprofundamento das desigualdades, que agora é legitimada pelo Estado. (As desigualdades se tornam perenes e ilimitadas). O preço de se ter leis é abrir mão da liberdade. (Concorda com Hobbes nisso). Contrato social ideal: troca da liberdade natural (essência do homem) pela liberdade civil. Recupera-se a liberdade dentro do Estado através da: Democracia direta (liberdade civil): respeito às leis criadas no coletivo e participação na criação destas leis, ** Crítica ao modelo de democracia representativa de Locke: Rousseau não concorda que podemos desfazer o contrato e voltar ao Estado de natureza. É impossível voltar por causa da ideia de propriedade. É uma ingenuidade acreditar que se pode destruir o Estado. Não é possível o direito de revolta. Vontade geral (visa a liberdade civil): não é, necessariamente, a vontade da maioria. Também não é, necessariamente, a vontade unânime. Seria a vontade soberana do Estado voltada para a realização da liberdade civil. Deve assegurar a liberdade, a igualdade e a justiça dentro do Estado, mesmo contra a vontade da “maioria”. ** Os direitos naturais são fundamentados nos sentimentos: Amor de si: relacionamentos que temos em relação à nós mesmos. Compaixão: sentimentos pelos outros. KANT Influenciado por Rousseau. De onde vem o certo e o errado? Da moral, que é universal e fundamentada na razão. Liberdade: autonomia, que é agir de modo incondicionado, com razão, independentemente de qualquer causa. (Autônomo é aquele que faz as próprias leis). “Agir por dever” (agindo por si mesmo) = “agir moralmente” (fazer o que é certo. Ser livre é ser moral) O dever manda que se respeite o poder de autodeterminação seu e do outro. “Agir conforme o dever” (heteronomia): não foi livre, a norma veio de fora. “Agir por dever” (autonomia): ação espontânea. Respeito a lei moral. Ser livre ou moral é respeitar a liberdade do outro e a sua. Pessoa: qualquer ser que possa se autodeterminar. Exige ser tratada como “fim em si mesmo”. É caracterizada pela dignidade. Coisa: qualquer ser que não é capaz de se autodeterminar. Pode ser usada como meio para a autodeterminação de pessoas. “Coisa” tem preço, pode ser trocada ou substituída. Pessoa tem dignidade. Imperativo categórico: “faça somente o que a cada vez possa servir de lei universal”. É o modo de formular a lei do dever. ** Mentir é tratar o indivíduo como meio, e isso ofende a lei moral. (Sobrevivência nem sempre se dá moralmente). Liberdade em Kant permanece a maior parte do tempo como mera possibilidade. Mas é essa possibilidade que nos fornece o parâmetro absoluto das noções de “certo” e “errado”, “justo” e “injusto”. Como é impossível ser sempre livre, a implementação do direito positivo (organização do uso da força) se torna necessária. Enquanto seres morais, estamos submetidos à 2 ordens legais: Imperatividade do dever (autonomia): lei moral, não tem sanção. Qualquer ser moral se autodetermina. Legalidade do direito (heteronomia): lei jurídica. O direito é uma necessidade. Dotada de sanção. **A essência do direito é a coação** O direito restringe a liberdade? Para Kant, a sanção do direito não restringe a liberdade. A coação deveria protege-la. Uma norma que obriga a comportamentos que vão contra o dever moral não merece ser chamada de direito. Trata-se de uso arbitrário da força. Direito: conjunto de condições sob as quais o arbítrio de cada um pode se conciliar com o arbítrio dos demais, segundo uma lei universal de liberdade (lei do dever – autodeterminação). Estrutura da teoria universal do direito Direito privado: base de tudo. Sinônimo de direito natural. Exercício da autonomia. (Explicação mais pra baixo) Direito real: direito estabelecido em relação as coisas. Direito pessoal: direito entre pessoas Direito pessoal de tipo real Direito público: sinônimo de direito positivo. Construído coletivamente. Direito do Estado: direito penal Direito internacional: direito das gentes e direito cosmopolitano. Estado de natureza (ideia regulativa, nunca existiu. Só se pode imaginar): direito natural privado: justiça comutativa. Contrato: exigência da razão pura: “deves, com todos os outros, sair do estado de natureza para entrar sob uma constituição civil” Estado civil: direito positivo (regras artificialmente criadas para a vida em sociedade) público: justiça distributiva (de cima para baixo). DIREITOS NATURAIS (direito privado): exercício da autonomia. Direito Real (res = coisa): são adquiridos originalmente com base na “posse inteligível” (não é só a posse física, é a disponibilidade de uso da coisa). É baseado numa posse originária. Comunidade original da terra: qualquer pessoa tem posse sobre qualquer coisa do mundo. Tudo é de todo mundo, originalmente. Porém, por termos corpos, tudo não pode ser de todo mundo sem que haja conflito. É aí que entra a necessidade do direito positivo Propriedade: serve para proteger o direito real (proteção feita pelo Estado). O direito positivo estabelece uma exclusividade sobre a disponibilidade do uso da coisa. **Limite do direito real é usar pessoas como meio de autodeterminação (como escravidão, por exemplo). Direito Pessoal: só se constitui por transferência (se a pessoa te dá o direito, você pode ter o direito sobre ela). Só pode ser adquirido por “transmissão” (e transmissão por vontade livre: declaração simultânea das vontades. Ex.: posse da promessa do outro). Direito Pessoal de tipo Real: trata-se do direito de uma pessoa de usar a outra como coisa. Posse do estado do outro em relação a mim. Direito Conjugal Direito dos Pais Direito do Chefe de Família DIREITO POSITIVO (direito público): constituição de uma ordem comum. Direito do Estado: usado para organizar a vida em sociedade. Isso se dá com a organização política do uso da força. Serve para otimizar a autonomia do indivíduo. DIREITO PENAL: Kant critica as teorias penais utilitaristas e defende uma concepção retributiva. Retributiva: retribuir o mal causado, não no sentido de vingança, mas reparar as ofensas à autonomia. Kant não acredita que o direito penal tem uma utilidade social, isso serial imoral, pois estaria usando a pessoa como meio para uma finalidade, mesmo que esse fim fosse bom para a sociedade. Pessoa não tem preço, tem dignidade: segundo Kant, a pena deveria ser aplicada em respeito à dignidade do indivíduo. Deve ser pensada para reparar e retribuir. Da mesma forma que Kant acredita ser imoral aplicar a pena à um inocente, acredita ser imoral alterar esta pena. CÁLCULO DA PENA: jus talionis: lei de talião, pensando não em função da vingança, mas da autonomia. Deve pensar na autonomia da pessoa! “Qualidade + Quantidade” da ofensa à autonomia Ex. de quantidade: lesões corporais leves ou graves. Direito Internacional Direito das gentes (relação entre Estados) – direito dos povos: busca da paz entre povos, não mais entre pessoas. (Busca da paz é uma obrigação moral). Paz não é falta de conflitos, mas sim a resolução de conflitos através do direito. Portanto, o “Direito das gentes” é uma busca de ordem mundial. “(Con)Federação de Estados Livres (ONU): organização/paz entre povos. Cada Estado manteria a sua soberania. Direito Cosmopolitano: relação dos indivíduos com os Estados. É um direito do indivíduo conhecer o mundo e ser bem recebido(hospitalidade e asilo). A FILOSOFIA DO DIREITO NO SÉCULO XIX (Oposição ao iluminismo) Historicismo: história como parâmetro de pensamento. Histórico é o que se transforma, se desenvolve, etc.). Positivismo: trata da norma posta, da ordem vigente. Ambos mostram o deslocamento do parâmetro da razão para a história. DEDUÇÃO (se caracteriza pela universalidade) X INDUÇÃO (parte de observações empíricas. Se caracteriza pela probabilidade) ESCOLA HISTÓRICA DO DIREITO SAVIGNY (1789 - 1861) O direito não é uma criação arbitrária de um legislador, nem da dedução pura da razão, mas uma produção histórica do “Espírito do Povo” (Volkgeist). Principal fonte do direito: costumes (não é produto da vontade das pessoas, é uma evolução espontânea. Falta de costumes leva à barbárie). Língua (Direito) Gramática (Direito positivo - sistematização ou regras da língua). ** O povo é um ser vivo marcado por forças interiores e silenciosas que segrega uma espécie de consciência popular, o espírito do povo (Volksgeist). O povo é anterior e superior ao Estado e é do espírito do povo que brota tanto a língua como o direito, consideradas produções instintivas e quase inconscientes que nascem e morrem com o próprio povo. No caso específico do direito, o costume teria de ser mais importante do que a lei, porque o que emana do Volksgeist tem de estar numa posição superior aos próprios ditames do Estado. ** Crítica ao projeto de codificação positivista: Savigny defende que não precisamos de um código, mas de um método. (Método de intuição jurídica dos institutos jurídicos – MÉTODO HISTÓRICO: é o que permite interpretar a lei). HEGEL (1770 – 1831) Identificação do panteísmo de Espinosa com a história. (Deus não é algo transcendente, mas imanente: ele é tudo). Hegel transforma esse Deus de Espinosa em história: para ele tudo faz parte de um processo histórico. “SER É DEVIR”: o ser é a essência, é algo imediato, é o puro devir, que é a modificação, o fluxo constante de transformação. Dialética: é a lógica da própria história. Tudo é um processo dialético. Processo cíclico: tese antítese síntese tese ... Hegel redefine o princípio de não contradição: o princípio de contradição/não contradição aristotélico era que uma coisa não podia “ser” e “não ser” ao mesmo tempo. Hegel nega isso e coloca a contradição como o motor da história; para ele, tudo “é” e “não é” ao mesmo tempo. **A distinção entre “ser” e “dever ser” é arbitrária A liberdade se realiza como espírito (modo de realização da liberdade, que começa com o espírito subjetivo, vai para o objetivo e depois absoluto). Espírito Subjetivo: primeira forma de encarnação da liberdade. É a nossa consciência, nossa capacidade de pensar. É estruturado em: Consciência: conhecimento das coisas, de tudo aquilo que se opõe a você. É o conjunto das experiências (objeto). Autoconsciência: conhecimento ou conceito sobre o sujeito, sobre você mesmo (sujeito). Razão: relação entre consciência e autoconsciência. Ser racional é ser capaz se decidir, pensar, ser autônomo. Posição da razão no mundo: Linguagem: se manifesta fisicamente Luta: relação entre espíritos e sujeitos. Toda relação de um indivíduo com o outro é de luta. Trabalho: é a organização coletiva de espíritos. Não é uma atividade isolada, é coletiva. Espírito Objetivo: é a civilização, a sociedade. Não é mais um indivíduo, mas sim a coletividade organizada. É outro grau de realização da liberdade. Sua base é a Eticidade (diferente da moral e do direito) Moralidade (subordina interiormente o espírito, a lei do dever): Hegel concorda com Kant, moral é exigência privada: você escolhe isso. Ser moral é ser livre. A diferença de Hegel para Kant é que Hegel acredita que a moral é tirada da sociedade. Cada sociedade tem a sua moral. Direito: concorda com Kant que o direito é as normas dotadas de sanção. Hegel reconhece a personalidade de cada indivíduo, mas só pode regular a conduta externa dos mesmos. O direito está numa dialética com a moral. Eticidade: é a vontade do Estado ou da sociedade. É como se houvesse uma vontade própria, não uma soma de vontades dos indivíduos. Família: segundo Hegel, é uma associação não contratual. É o menor núcleo da organização social. É estruturada por regras morais e políticas. (Tese) Sociedade civil: é um ambiente público. É o mundo do trabalho, da economia. Também é não contratual, pois o que determina as relações entre os indivíduos são relações de poder, e não pode ser escolhido quem vai mandar e quem vai obedecer. Não há negociação. (Antitese) Estado: suas bases são a família e a sociedade civil. É uma relação contratual, pois o que vincula os indivíduos é a lei, não a necessidade ou as relações pessoais. Do ponto de vista formal, todos os indivíduos estão submetidos às mesmas leis. (Sintese) A força não oprime o direito, mas o exprime. A força é a expressão do direito: a força que se impõe a uma sociedade é a expressão histórica do direito. Espírito Absoluto (consciência universal, plena e adequada consigo mesma): autoconsciência do próprio processo histórico. Arte: experiência estética: experiência universal: experiência empírica. É a materialização de algo universal. Intuição do universal. (Tese) Religião: consciência do universal. Consciência mítica. (Antitese) Filosofia: consciência do universal, mas é uma consciência conceitual, racional, transparente. (Sintese) HANS KELSEN (1881 – 1973) Positivista. Tudo é história e tudo é relativo. Objeto de estudo da teoria pura do direito: fato (sociologia), valor (justiça) e norma. Estado como sistema de normas. **Norma: é o “dever ser” (não existe, é o significado, o sentido que acompanha o ser. O “dever ser” é independente do objeto, do ser. Só o acompanha) do “ser” (o que tem existência) ato de vontade (para que a vontade vire norma, precisa sair da cabeça do legislador e ser incluída no sentido normativo). Formas do “dever ser” (formas que a norma pode assumir): Obrigação Permissão Atribuição de competência Normas podem ter qualquer conteúdo: a norma é válida quando é criada por alguém que tem competência (possui hierarquia dentro do sistema) e possui o mínimo de eficácia (basta o reconhecimento de um grupo para essa norma ter eficácia. Construtivismo transcendental Ciências naturais: causalidade (causa e efeito). Sendo A, será B (“ser”). Ciências culturais: imputação (causa e consequência). Sendo A, deverá ser B. (“dever ser’). A norma fundamental (grundnorm) no sistema normativo brasileiro: Constituição de 1988: pôde ser criada validamente por causa da emenda constitucional 26 da constituição de 1969, que é validada pelo capítulo que regula o processo legislativo da constituição de 69, que é validado pela Emenda Constitucional número 1, que é uma reforma da constituição de 67, que é validado pelo AI-5, que é a norma fundamental. ** Kelsen concebe o ordenamento jurídico como sendo um conjunto hierarquizado de normas jurídicas, que se estruturam de forma escalona e ordenada. ** NORMA GERAL (procura regular indistintamente o comportamento dos indivíduos. Não se dirige a ninguém em específico) X NORMA INDIVIDUAL (aquela que se dirige especificamente alguém. Ela individualiza alguém). Aplicação da norma: qualquer pessoa ou instituição que tenha competência. Interpretação da norma: ato político, ideológico. Teoria da norma como moldura: “quando o Direito é aplicado por um órgão jurídico, este necessita de fixar o sentido das normas que vai aplicar, tem de interpretar estas normas. ” (Kelsen) DIREITO X MORAL (crítica à Kant) Toda norma regula comportamentos e toda norma é sempre prescrição de uma conduta sob ameaça de sanção. Toda norma pode ser reduzida a uma norma sancionada da conduta humana. Direito: prescrição objetiva da sanção a ser aplicada; o sistema prevê. Moral: a sanção e subjetiva, é uma ameaça difusa, psicológica Lacunas: não existem lacunas (supostamente, falhas no sistema) em sistemas normativos. Para Kelsen, lacunas são ficções. Para Kelsen,não devem ser eliminadas, pois NÃO EXISTEM. “Esta teoria é errônea, pois funda-se na ignorância do fato de que, quando a ordem jurídica não estatui qualquer dever de um indivíduo de realizar determinada conduta, permite esta conduta”. (Kelsen, 1998, p. 273). Antinomias: conflito de normas (“uma norma determina uma certa conduta como devida e outra norma determina também como devida uma outra conduta, inconciliável com aquela”). Kelsen não acredita que sejam um defeito de sistemas normativos. Só não pode ter antinomia em excesso. Para Kelsen, quem acha que elas não devem existir, está confundindo o que é o direito. Ele não aceita a aplicação do princípio lógico da “não contradição” (princípio que não comporta ambiguidades; isto significa que a razão não concebe como verdadeira uma coisa que é igual e diferente de si mesma ao mesmo tempo). Normas não autônomas: não prescreve no próprio enunciado a sua sanção. A sanção está pressuposta em outra norma, em outro lugar do sistema. A autonomia dela depende de outra. Normas de conteúdo irrelevante: não prescreve uma conduta. Estado: é o sistema de normas, como um todo, de um determinado povo em determinado momento histórico. Crítica ao direito subjetivo (faculdade de agir): Kelsen nega a existência de direito subjetivo, fundamentando-se na concepção normativista do direito, defende que a situação geralmente designada como direito de um indivíduo, não é outra coisa que não o próprio dever do outro (ou dos outros). JOHN RAWLS (1921 – 2002) Justiça: trata das penas, dos indivíduos, da sociedade. Divide equitativamente os direitos e deveres de todos. Rawls procura elaborar um procedimento prático por meio do qual os indivíduos possam estabelecer os princípios básicos de uma sociedade justa. Posição original (estado de natureza): na posição original todos compartilham de uma situação equitativa: são considerados livres e iguais. Em virtude do véu de ignorância, nada se sabe sobre posições religiosas ou morais, se são de doutrinas majoritárias ou minoritárias. O único princípio a ser aceito pelas partes na posição original é o da igualdade de liberdade de consciência. O princípio da utilidade deve ser repelido, já que a liberdade não pode estar sujeita ao cálculo dos interesses sociais, que autorizariam a restrição daquela, se tal levasse a um maior resultado líquido de utilidade. A obtenção de maiores benefícios não justifica a restrição a uma liberdade de consciência. “Na posição original, exclui-se o conhecimento de posições sociais, doutrinas abrangentes, raça, etnia, sexo, dons naturais, isto é, as partes escolhem sob o véu da ignorância, para assegurar um ponto de vista não egoísta de escolha. Como o conteúdo do contrato trata dos princípios de justiça para a estrutura básica, na posição original são estabelecidos os termos justos da cooperação entre os cidadãos. Por isso é adotada a expressão justiça como equidade” (Mais sobre a teoria da posição inicial. É BASICAMENTE O QUE JÁ ESCREVI ALI EM CIMA). Conforme a teoria de Rawls, a única forma das pessoas em uma posição original escolherem os princípios justos – aqueles princípios que, pressupõe Rawls, seriam apresentados pela razão de cada um – seria imputar sobre esses legisladores iniciais um véu de ignorância, segundo o qual cada pessoa ignoraria todas as suas circunstâncias pessoais anteriores a essa situação hipotética. Essas pessoas desconheceriam suas condições financeiras como também seus próprios dotes naturais. Assim, por exemplo, se um legislador fosse um grande proprietário de terras e soubesse disso, seria difícil que ele concordasse que a distribuição equânime de terras fosse algo justo. Por outro lado, segundo Rawls, se fosse impossível para esses legisladores iniciais saberem se possuem terras ou não, seria mais fácil de ser concluído que a distribuição equitativa de terras é algo justo, haja vista que os legisladores teriam receio de – após ser levantado o véu de ignorância – descobrirem que não possuíam quaisquer bens materiais. Desse modo, o egoísmo é o ponto que motiva a necessidade do véu de ignorância para a obtenção dos princípios da justiça. Por conseguinte, a teoria de Rawls não procura um bem supostamente existente, mas sim procura construir um conceito de justo a partir do uso da razão e da vontade das pessoas. Princípio de justiça (“a justiça é a primeira virtude das instituições sociais, como a verdade o é dos sistemas de pensamento”. Ele fala da justiça, sem a definir): Princípio da liberdade (liberdade igual): correlaciona-se a um princípio de igualdade, reafirmando o direito legal às liberdades fundamentais e aos direitos invioláveis da pessoa humana, seja em sua estrita individualidade, seja no convívio social. Na posição original, os indivíduos sempre vão tentar escolher o máximo de liberdade. Princípio da igualdade: desigualdade é inevitável, pois os indivíduos são diferentes (as pessoas têm afinidades diferentes) Princípio da diferença: do ponto de vista da posição original, a desigualdade só é justa se traz benefícios à sociedade, principalmente para quem se encontra “mais embaixo” (A desigualdade é legitimada se beneficia toda a sociedade). Princípio da igualdade de oportunidades: as desigualdades só se justificam se as pessoas têm capacidade de competir. Crítica à meritocracia Crítica ao utilitarismo
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