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Manual do JOVEM ADVOGADO 2ª edição Revisado e Atualizado Noções e dicas para iniciar no mercado de trabalho Porto Alegre/RS, 2011 verso da capa CAA 1 2 Manual do JOVEM ADVOGADO 2ª edição Revisado e Atualizado Noções e dicas para iniciar no mercado de trabalho Porto Alegre/RS, 2011 3 4 PRESIDENTE DA OAB/RS CLAUDIO PACHECO PRATES LAMACHIA Presidente da CEJA Pedro Zanette Alfonsin Vice-Presidente da CEJA Matheus Portella Ayres Torres Secretário-Geral da CEJA Felipe Waquil Ferraro COMISSÃO DE TRABALHO DO MANUAL DO JOVEM ADVOGADO Antonio Zanette Aline Frimm Krieger Artur Santos Daudt de Oliveira Camila Mollerke Cristiana Sanchez Gomes Ferreira Fábio Peres Mesquita Felipe Waquil Ferraro Leonardo Barcelos de Oliveira Marlon Adriano Balbon Taborda Matheus Portella Ayres Torres Marciano Barbieri (membro honorário) Mariana Koch Ramiro Grando Rodrigo Bueno Prestes Rodrigo Cassol Lima Taísa Salvi Vinicius Cervo COMISSÃO ESPECIAL DO JOVEM ADVOGADO 5 6 7 PREFÁCIO Ao nos aproximarmos do limiar de um NOVO ANO, senti imensa satisfação e orgulho em receber o segundo exemplar do Manual do Jovem Advogado. O talentoso colega Pedro Alfonsin, Presidente da Comissão Especial do Jovem Advogado da OAB/RS, tem conduzido uma notável plêiade de jovens advogados que constituem a laboriosa e brilhante comissão, com inusitado entusiasmo, empenho e real interesse. A relevante tarefa assumida pelos jovens colegas ultrapassou em muito as expectativas dos que, como eu, militam há longos anos nessa difícil , mas gratificante tarefa profissional e, ainda assim, dedicam uma parcela ponderável de seu precioso tempo diário para prestar um relevante serviço à Ordem dos Advogados do Brasil . Oriundos de Faculdades de Direito sediadas na capital e no interior, onde se iniciaram nas ciências jurídicas, os jovens colegas de acentuado espírito público lograram aprovação no exame de ordem e não hesitaram, tão logo obtiveram sua inscrição na OAB, em se integrar à nossa instituição para fortalecê-la e colaborar ativamente para que esta defenda com coragem e obstinação o Estado Democrático de Direito, fundamento de uma sociedade progressista, humana e justa. Desde a instalação da Comissão do Jovem Advogado, o vibrante grupo organizou inúmeras reuniões, promoveu debates, cursos e seminários inteiramente voltados ao aprimoramento da cultura jurídica e à integração da comissão com os jovens advogados que vivem no interior e que estão inscritos numa das 106 Subseções espalhadas pelo imenso território rio-grandense. Tem sido um trabalho intenso, eficiente, digno da nossa admiração e do nosso aplauso. Depois de lançarem e propagarem com êxito a primeira edição do referido manual, os jovens da comissão elaboraram esta segunda edição, que traz a marca da experiência acumulada e um propósito de extraordinário e altruístico significado: orientar outros novos e jovens colegas. 8 O material escolhido e bem programado é de simples e gratificante leitura. Um produto autêntico de colegas responsáveis. São todos jovens colegas, competentes, comprometidos, dedicados ao estudo e à fraterna convivência, e oferecem à sociedade um magnífico exemplo de união e de devoção aos interesses da classe e da cidadania. Este Manual, concebido, proposto, organizado e revisado pela Comissão Especial do Jovem Advogado da OAB/RS, é dedicado aos milhares de jovens que estão inscritos na nossa Seccional, iniciando sua atividade profissional. É também de caráter eminentemente prático, por isso, de apontamentos reduzidos, com o objetivo de orientar para a prática forense, sabidamente árdua, mas caminho da plena realização profissional. Quando a Diretoria da OAB/RS aprovou sua reedição, por considerá-la efetivamente de marcante utilidade aos que desejam atuar nos foros e tribunais do país com dedicação integral, responsabilidade e eficiência, também teve por escopo homenagear ao Presidente e a todos os integrantes da Comissão do Jovem Advogado. É uma homenagem simples, mas de sincero reconhecimento a uma Comissão que se revelou atuante, interessada, comprometida com os anseios da classe e que trabalha em perfeita sintonia com esta gestão, que tem administrado a Seccional com permanente fidelidade ao lema “OAB/RS - Transparente e Participativa”. É desejo da nossa Diretoria e do Conselho Seccional que os milhares de jovens que, para nosso orgulho, integram nossos quadros, após vencerem arduamente todas as etapas de uma boa formação, possam complementá-la, agindo com constante e integral observância aos princípios consagrados no Código de Ética e Disciplina e às normas expressas na Lei 8.906/94 - Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil - alcançando, assim, a gratificação do resultado profícuo e do êxito profissional. Claudio Pacheco Prates Lamachia Presidente da OAB/RS 9 APRESENTAÇÃO Inicialmente cabe uma menção honrosa a incansável Comissão de formatação do Manual do Jovem Advogado, que representa todo o esforço dos dirigentes da OAB/RS nos últimos anos para dar guarida para aqueles advogados que estão iniciando a carreira. Hoje no Brasil, as Faculdades de Direitos formam todo ano inúmeros Bacharéis em Direito, formação esta extremamente positiva, que propicia o exercício do trabalho em diversas áreas, haja vista as carreiras públicas e privadas, sendo a mais conhecida delas a advocacia, profissão esta, das mais relevantes na sociedade. O advogado é o único profissional liberal mencionado expressamente na Constituição Federal, no seu artigo 133, que este é indispensável à administração da justiça, exigindo uma qualificação técnica adequada para defender o direito do seu constituído. Para aqueles que escolheram a advocacia como profissão, é fundamental compreender suas prerrogativas desde o inicio, como ensina Ruy Barbosa, patrono da advocacia, na Oração aos Moços: Eis o de que nos há de preservar a just iça brasi leira, se a deixarem sobreviver, ainda que agredida, oscilante e mal segura, aos outros elementos consti tut ivos da república, no meio das ruínas, em que mal se conservam ligeiros traços da sua verdade. Ora, senhores, esse poder eminencialmente necessário, vi tal e salvador, tem os dois braços, nos quais aguenta a lei , em duas inst i tuições: a magistratura e a advocacia, tão velhas como a sociedade humana, mas elevadas aos cem dobros, na vida consti tucional do Brasil , pela estupenda importância, que o novo regime veio dar à just iça. Meus amigos! É para colaborardes em dar existência a essas duas inst i tuições que hoje saís daqui habil i tados. Magistrados ou Advogados sereis, duas carreiras quase sagradas, inseparáveis uma da outra, e , tanto uma como a outra, imensas nas dif iculdades, responsabil idades e ut i l idades. 10 A Comissão Especial do Jovem Advogado da OAB/RS (CEJA) ganha importância na medida em que tem como fulcro primordial, fornecer subsídios para que o profissional tenha condições mínimas de iniciar a carreira e para que participe da Instituição. Exemplos de Projetos bem sucedidos da CEJA são: o primeiro Manual do Jovem Advogado, os Grupos de Estudos, a formação de comissões no interior do estado, o Meeting da OAB Jovem, campanha contra o aviltamento dos honorários advocatícios, o engajamento de centenas de jovens advogados junto a OAB, eventos de confraternização, destacam o jovem advogado dentro da sua instituição e perante a sociedade. Foi nesse sentido que a OAB/RS resolveubrindar os jovens advogados de todo o Estado com a Segunda Edição do Manual do Jovem Advogado. Pedro Zanette Alfonsin Presidente da CEJA 11 SUMÁRIO 1. A HISTÓRIA DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL ................................................. 12 2. OS PROJETOS DA CEJA ............................................................................................................ 13 2.1 Interiorização ........................................................................................................................ 13 2.2 Grupos de Estudos ................................................................................................................ 14 2.3 OAB nas Faculdades de Direito ........................................................................................... 14 2.4 Eventos ................................................................................................................................. 15 2.5 Meeting Jurídico ................................................................................................................... 15 3. O QUE A OAB OFERECE AOS ADVOGADOS ........................................................................... 15 3.1 Escola Superior da Advocacia – ESA................................................................................... 16 3.2 Caixa De Assistência dos Advogados Do Rio Grande Do Sul - CAA/RS ........................... 16 3.2.1 Serviços e Instalações da CAA/RS em Porto Alegre: ...................................................... 16 3.3 Sede Campestre e Galpão Crioulo: ....................................................................................... 17 3.4 Cooperativa de Crédito dos Advogados ............................................................................... 18 4. DOS DIREITOS E PRERROGATIVAS DO ADVOGADO ........................................................ 18 4.1 Da Ausência de Hierarquia e Subordinação ......................................................................... 19 4.2 Da Independência Profissional e sua Inviolabilidade ........................................................... 19 4.3 DO SIGILO PROFISSIONAL ..................................................................................................... 21 4.4 Do Direito de Comunicação com o Cliente, do Exame de Autos e Carga Processual .......... 21 4.5 Do livre ingresso em Recintos Judiciais, Repartições e Assembléias e do Direito ao uso da Palavra ................................................................................................................................................23 4.6 Do Direito ao Desagravo Público e a Salas de Advogados .................................................. 24 4.7 Das Medidas da Seccional do Rio Grande do Sul em Defesa das Prerrogativas .................. 24 4.8 Plantão da Comissão de Defesa, Assistência e das Prerrogativas dos Advogados José Francisco Oliosi da Silveira - Gestão 2010/2012................................................................................... 25 5. DO RELACIONAMENTO COM O CLIENTE ........................................................................... 26 5.1 Procuração ............................................................................................................................ 26 5.2 Substabelecimento, Renúncia e Revogação .......................................................................... 27 5.3 Honorários Advocatícios ...................................................................................................... 28 5.3.1 Honorários Contratuais .................................................................................................... 28 5.3.2 Honorários Sucumbenciais ............................................................................................... 29 5.3.3 Trabalhistas ...................................................................................................................... 30 5.3.4 Prestação de Serviço como Advogado Correspondente ................................................... 30 5.3.5 Tabela de Honorários da OAB/RS ................................................................................... 31 5.3.6 Cobrança e Execução de Honorários ................................................................................ 31 5.4 Prestação de Contas .............................................................................................................. 32 6. DA RESPONSABILIDADE CIVIL e CRIMINAL DO ADVOGADO ........................................... 33 6.1 Da Responsabilidade Contratual do Advogado .................................................................... 34 6.2 Da Obrigação de Meio e de Fim na Atividade advocatícia .................................................. 34 6.3 Da Responsabilidade Subjetiva/Objetiva .............................................................................. 35 6.4 Responsabilidade por Ação: Comissão e Omissão ou Ausência de conduta do agente ........ 35 6.5 Responsabilidade Criminal do Advogado. ........................................................................... 36 7. DA ATUAÇÃO DO ADVOGADO EM AUDIÊNCIA ................................................................ 36 8. PROCESSO ELETRÔNICO ......................................................................................................... 38 9. LIMITES DA PUBLICIDADE NA ADVOCACIA ......................................................................... 39 10. TRIBUTAÇÃO NA ADVOCACIA ......................................................................................... 40 10.1 Da Tributação aos Advogados e das Sociedades de Advogados. ......................................... 40 10.1.1 Advogado - Pessoa Física: ............................................................................................... 41 10.2 SOCIEDADES DE ADVOGADOS: .................................................................................... 44 10.2.1 Impostos pagos mensalmente ...................................................................................... 44 10.2.2 Impostos pagos trimestralmente .................................................................................. 45 10.3 REMUNERAÇÃO ADVOGADO ....................................................................................... 45 10.3.1 Como empregado: ............................................................................................................ 46 10.3.2 Como sócio: ................................................................................................................. 46 10.3.3 Como Associado: ......................................................................................................... 46 10.3.4 Contribuições Sindicais e a OAB ............................................................................ 47 10.3.5 Reembolso de Despesas ............................................................................................... 47 11. VOCÊ SABIA QUE ................................................................................................................. 48 12. REFERÊNCIAS ........................................................................................................................ 51 12 1. A HISTÓRIA DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL Por ato do Imperador Dom Pedro I, em 11 de agosto de 1827, fundaram-se os Cursos de Ciências Jurídicas e Sociais no Brasil - um na cidade de São Paulo e outro na cidade de Olinda. O surgimento da OAB (Ordem dos Advogados do Brasil) se deu por influência dos estatutos da associação portuguesa que já em 1838 previam a criação de uma Ordem dos Advogados nos moldes conhecidos atualmente. Em 1843, no Brasil , advogados reunidosna casa do Conselheiro Teixeira de Aragão elaboraram os estatutos do Instituto dos Advogados Brasileiros - IAB - com uma finalidade precípua: “a constituição da Ordem dos Advogados”, sendo aprovado no mesmo ano pelo Governo Imperial que objetivava a organização da entidade. No entanto, a criação da OAB efetivou-se quase um século após a aprovação dos seus estatutos. Pode-se dizer que a criação da OAB se confunde com a sua primeira atuação no intento de concretizar os princípios de democracia e justiça social já que nasce em razão de um momento crítico da vida política do país – revolução de 1930. O primeiro regulamento da OAB foi aprovado mediante o Decreto n. 20.784/1931, prevendo a criação do Conselho Federal para o exercício das atribuições da Ordem em todo o território nacional. Sob a condução de Levi Carneiro na condição de primeiro presidente da OAB e Attílo Vivácqua a Ordem se consolidou como entidade representativa da sociedade. Carneiro e Vivácqua, à frente da presidência organizaram a instituição solucionando os problemas de interpretação do Estatuto atuando em prol da criação das seções estaduais e elaborando o Código de Ética. No decorrer da Segunda Guerra Mundial, após o abatimento de cinco navios brasileiros por submarinos alemães, em 1942, a OAB exigiu do Governo providências para o desagravo da soberania nacional. A 13 repercussão da medida em conjunto com manifestações populares fez com que o país entrasse na Guerra juntando-se aos Aliados. Em 1964, com o Golpe Militar, registram-se mais atuações da OAB na defesa das garantias fundamentais organizando e consolidando uma sociedade livre e democrática. Teve poder de decisão, no tocante aos Advogados com direitos políticos suspensos pelo Governo, determinando que estes não mais estariam impedidos de exercer a advocacia. Em 1983 a OAB juntamente com entidades e partidos oposicionistas encetaram a campanha “Diretas Já!”, pleiteando a escolha do chefe do executivo por voto popular. Ainda, contou com participação direta e efetiva em prol da democracia, para a promulgação da Constituição de 1988, representando o fim dos vestígios autoritários provenientes da época da ditadura. Portanto, a OAB vem cumprindo seus objetivos e finalidades de forma a preservar os valores correspondentes à defesa da democracia e das prerrogativas individuais, não se calando frente a acontecimentos políticos temerários e se mostrando como entidade indispensável ao cultivo de uma sociedade plenamente livre. 2. OS PROJETOS DA CEJA 2.1 Interiorização A Comissão Especial do Jovem Advogado, desde 2008, em conjunto com a diretoria da OAB/RS busca incentivar a instalação de comissões em todas as subseções de modo a tornar realidade o ideal em volto da expressão “Nenhuma subseção sem CEJA”. O trabalho, coordenado por Matheus Portella Ayres Torres, visa implementar os projetos da CEJA nas subseções, sendo elo entre o jovem advogado e sua entidade de classe. 14 2.2 Grupos de Estudos Os Grupos de Estudos da CEJA, coordenado por Felipe Waquil Ferraro, visa à interação dos jovens advogados sobre temas específicos, tanto a distância, quanto através de encontros presenciais, a fim de debater temas peculiares de cada matéria. Em junho/2011, os grupos contavam com aproximadamente 2.000 (dois mil) cadastrados nas 17 (dezessete) áreas oferecidas, sendo, em média, 40% (quarenta por cento) dos integrantes atuantes no interior do Estado. O número elevado de inscritos demonstra uma nova visão dos recém-formados, os quais buscam melhores conhecimentos pela troca de informações. Interessante ressaltar que os grupos de estudos são inteiramente gratuitos. Os grupos disponíveis atualmente são: Civil - Processo Civil – Penal - Processo Penal - Trabalho Societário e Recuperação de Empresas – Informática - Ambiental Consumidor – Tributário - Família e Sucessões - Previdenciário Administrat ivo – Consti tucional – Desport ivo - Médico Propriedade Intelectual - Internacional 2.3 OAB nas Faculdades de Direito O Projeto “Conhecendo a OAB/RS”, desenvolvido pela Comissão Especial do Jovem Advogado (CEJA), coordenado por Leonardo Barcelos de Oliveira, em conjunto com a Escola Superior de Advocacia (ESA), visa propiciar aos estudantes do curso de Direito maior conhecimento sobre temas que são essenciais ao advogado. Por intermédio de palestras, os graduandos são orientados para que tenham condutas compatíveis com os preceitos dispostos na legislação que rege a advocacia e nos demais princípios a ela atinentes. 15 2.4 Eventos A CEJA, em conjunto com a OAB/RS e CAA-RS, possui tradicionais eventos em seu calendário anual, tais como: - Festa Junina da OAB-RS; - CEJA no Acampamento Farroupilha; - Encontro Estadual do Jovem Advogado. - Encontros Regionais dos Grupos de Estudos 2.5 Meeting Jurídico A iniciativa leva aos advogados que se encontram em início de carreira, informações sobre a profissão e o mercado de trabalho por meio de palestras realizadas por renomados nomes do direito e da área empresarial. Os encontros são realizados mensalmente sendo que, os debates buscam oferecer experiências profissionais a fim de agregar e inovar a carreira jurídica do jovem advogado, por exemplo, a relação do empresário ou cliente/pessoa física com o advogado. Para maiores informações sobre os projetos realizados pela CEJA, contatar a Secretaria das Comissões por intermédio do telefone (51) 3284-6400 ou pelo site www.jovemadvogado.com.br 3. O QUE A OAB OFERECE AOS ADVOGADOS 16 3.1 Escola Superior da Advocacia – ESA A Escola Superior de Advocacia do Rio Grande do Sul – ESA – foi criada no ano de 1985, através da resolução n 24/85 do Conselho Seccional, tendo sido a primeira do Brasil. Seu objetivo é garantir o aprimoramento profissional e cultural de advogados e estagiários. Nos últimos anos, disponibilizou, através de convênio com a AASP (Associação dos Advogados de São Paulo), cursos telepresenciais, inclusive de Pós-Graduação, possibilitando amplo acesso dos profissionais da advocacia. Ainda, há, semanalmente, o “Cinema na ESA”, no qual se pode, de forma gratuita, assistir a filmes previamente informados. Informa-se, outrossim, que, ao jovem advogado, a ESA oferece descontos especiais, além de espaço para publicações de artigos junto ao Jornal da Ordem. 3.2 Caixa De Assistência dos Advogados Do Rio Grande Do Sul - CAA/RS A presidência da CAA/RS é exercida por Arnaldo de Araújo Guimarães e possui sede na OAB/RS na Rua Washington Luís, 1110 – 3º/4º/5º andar - Centro Histórico - CEP: 90010-460 – Porto Alegre/RS Telefone: (51) 3287.7400 Site: www.caars.org.br - E-mail: caars@caars.org.br. 3.2.1 Serviços e Instalações da CAA/RS em Porto Alegre: -Benefícios: (51) 3287.7413 -Convênios: (51) 3287.7412 17 -Loja: (51) 3287.7480 -Marketing: (51) 3287.7447 -Cafeteria: (51) 3287.7470 -Farmácia: (51) 3287.7491 -Livraria: (51) 3287.7442 -Óptica: (51) 3287.7440 -Centro de saúde: (51) 3287.7471 - Clínica Odontológica: Dentística, periodontia, endodontia, odontopediatria, clareamento, ortodontia e bruxismo. - Clínica Médica: Clínica-geral, cardiologia, otorrinolaringologia, dermatologia, ginecologia, pediatria, geriatria, urologia e nutrição. - Fisioterapêutica : Reeducação postural global, fisioterapia, e acupuntura. - Psicoterapêutica: Psiquiatria e psicologia. - Cuidados especiais : Massoterapia, estética facial, l impeza de pele e peeling . Para informações sobre os serviços e instalações disponibilizados, consulte o site da CAA/RS ou o setor de Convênios pelo telefone (51) 3287.7412. 3.3 Sede Campestre e Galpão Crioulo: A sede Campestre e o Galpão Crioulo, sob administração da CAA/RS, estão à disposição dos advogados e estagiários de todo o Estado do Rio Grande do Sul, bem como seus dependentes e contam com área de lazer, espaço para comemoração de festas, casamentos, aniversários, entre outros. Informações telefones (51) 8137.3485 (51) 3287.7433. 18 3.4 Cooperativa de Crédito dos Advogados O objetivo da criação da Cooperativa de Crédito dos Advogados Gaúchos é proporcionar aos advogados acesso a produtos e serviços financeiros, voltados para as necessidades da nossa classe, com taxas mais baixas em comparação às praticadas pelas instituições financeiras comerciais. O grande diferencial da COOABCred é que, ao se associar, o advogado passará a ser dono da Cooperativa, tendo, ao final de cada período fiscal, direito à participação proporcional na distribuição das sobras da operação cooperativada. Para se associar à Cooperativa de Crédito dos Advogados Gaúchos deve ser preenchida a ficha cadastral e realizada a integralização de cota-capital, no valor mínimo de R$ 500,00 (quinhentos reais), valor que poderá ser parcelado em até 10 vezes. Através do link http://www.oabrs.org.br/cooperativa_credito.php pode ser realizado o download dos formulários e instruções para preenchimento do cadastro e abertura da conta. Após, o advogado deverá entrar em contato pelos telefones (51) 3287-2800 com Taynah, ou (51) 3287-1800, ramal 1926 com Rita Frank, para receber as instruções sobre o local de entrega da documentação. Aquelas subseções que tiverem malote com a Seccional poderão utilizar tal meio para a remessa dos documentos, aos cuidados da Vice-Presidência. 4. DOS DIREITOS E PRERROGATIVAS DO ADVOGADO Estabelece o artigo 133 do Constituição Federal de 1988, o advogado é indispensável à administração da Justiça, sendo defensor do Estado Democrático de Direito, da cidadania, da moralidade pública, da Justiça e da paz social, cabendo a esse tratar a todos, com cordialidade, respeito, discrição e independência, devendo exigir igual tratamento, sempre zelando pelas prerrogativas a que tem direito. 19 Em nosso país, o exercício da advocacia é privativo dos que se inscrevem nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil. Desta forma, embora a Constituição Federal assegure o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, condiciona tal direito à observância das condições indispensáveis estabelecidas pela legislação infraconstitucional. Ademais, são nulos os atos praticados por pessoa não inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil , sem prejuízo das sanções civis, penais e administrativas. Por tal razão, é de extrema importância que o advogado ao ingressar nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil, conheça os direitos e deveres inerentes ao seu exercício profissional, dispostos na Lei n. 8.906 de 04 de julho de 1994. 4.1 Da Ausência de Hierarquia e Subordinação No exercício da advocacia, não há hierarquia entre advogados, magistrados e Ministério Público, devendo, como referido acima, todos se tratarem com consideração e respeito recíprocos. Ao advogado é dado o direito de exercer livremente seu ofício, em todo território nacional. Respeitada as determinações legais, no exercício da advocacia, é indispensável à utilização do documento profissional, servindo, inclusive, como prova de identificação civil para todos os fins legais. 4.2 Da Independência Profissional e sua Inviolabilidade No exercício da profissão o advogado é inviolável, situação que se aplica tanto ao profissional público quanto particular. De modo que advogado está no cumprimento do dever de prestar assistência àquele que o constituiu, dispensando-lhe orientação jurídica perante qualquer órgão do Estado e converte a sua atividade profissional, quando exercida com 20 independência e sem indevidas restrições, em prática inestimável de liberdade. Assim sendo, independentemente da instância em que se encontre exercendo seu trabalho, incumbe, ao advogado, neutralizar os abusos, fazer cessar o arbítrio, exigir respeito ao ordenamento jurídico e velar pela integridade das garantias legais e constitucionais outorgadas àquele que lhe confiou à proteção de sua liberdade e de seus direitos1. A exemplo disso, o Conselho Nacional de Justiça, em recente decisão2 em sessão plenária, recomendou que os magistrados se eximam de ameaçar ou determinar a prisão de advogados públicos federais e estaduais para forçar que sejam cumpridas decisões judiciais dirigidas aos gestores públicos, uma vez que, a inviolabilidade do advogado no exercício da função é norma insculpida na Constituição Federal. A inviolabilidade do advogado estende-se, também, ao seu escritório ou local de trabalho, a sua correspondência escrita ou eletrônica, telefônica e telemática, bem como aos demais instrumentos de trabalho utilizados, desde que digam respeito ao exercício profissional. Desta forma, somente em casos em que estiverem presentes indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte do advogado, é que a autoridade competente poderá decretar a quebra dessa inviolabilidade, em decisão motivada, expedindo mandado de busca e apreensão, específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de um representante da Ordem dos Advogados do Brasil, sendo, em qualquer hipótese, vedada a utilização dos documentos, das mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes. Salvo nesses casos, qualquer violação de sigilo ou interceptação de comunicação do advogado será ilegal, configurando abuso de poder. O advogado só pode ser preso em flagrante, por motivo de exercício da profissão, em caso de crime inafiançável, devendo haver a 1 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas corpus n. 98.237. Brasília, 15 dez. 2009. Relator Ministro Celso de Mello. DJ, 06 nov. 2010. Disponível em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 22 set. 2011. 2 BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Brasília. Pedido de Providências 0000749-61.2011.2.00.0000, 30 ago. 2011. Relator Conselheiro Jorge Hélio de Oliveira. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/>. Acesso em: 02 set. 2011. 21 presença de um representante da Ordem dos Advogados do Brasil, para lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade e, nos demais casos deve ocorrer a comunicação expressa à seccional onde o profissional se encontra inscrito. O advogado preso, só poderá ser recolhido antes de sentença com trânsito em julgado em sala de Estado Maior, com instalações e acomodações condignas e, na sua falta, em prisão domiciliar. O advogado tem imunidade profissional, não constituindo injuria, difamação ou desacato que seja punível em relação a qualquer manifestação mais acalorada de sua parte. Nestes casos, entende-se que prevalece a intenção de defender, que, consequentemente, exclui a vontade de ofender. Todavia, existem sanções disciplinares perante a Ordem dos Advogados do Brasil , pelos excessos que venha a cometer. 4.3 DO SIGILO PROFISSIONAL Ao advogado compete o sigilo das informações recebidas declientes, impondo-se o seu respeito, exceto em hipóteses de grave ameaça à vida, à honra, ou quando o advogado se veja afrontado pelo próprio cliente e, em defesa própria, tenha que revelar segredo, porém sempre restrito ao interesse da causa. Mesmo que liberado ou solicitado pelo cliente, o advogado pode recusar-se a depor como testemunha em processo no qual tenha funcionado ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou foi procurador, especialmente se versar sobre fato relacionado ao sigilo profissional. 4.4 Do Direito de Comunicação com o Cliente, do Exame de Autos e Carga Processual Em observância ao princípio da ampla defesa, é assegurado ao advogado comunicar-se pessoal e reservadamente com seu cliente, 22 independentemente de procuração, ainda que esse esteja preso, detido ou recolhido em estabelecimento civil ou militar, e ainda mesmo que esteja considerado incomunicável. É direito do advogado examinar, em qualquer órgão dos poderes Judiciário e Legislativo, da Administração Pública em geral, ainda que sem procuração, os autos dos processos, estejam eles em andamento ou já tenham sido encerrados, podendo extrair cópias das peças que julgar importantes e fazer anotações, ou retirá-los em carga pelo prazo legal, afora os processos sob regime de segredo de justiça ou outras circunstâncias estabelecidas na Lei n. 8.906/94. Deste modo, é ilegal qualquer “ato normativo”, “resolução” ou “portaria”, seja ela administrativa ou judicial, que vise a restrição de vista e retirada de autos em carga pelo advogado. Ao magistrado não compete legislar, mas tão somente interpretar e aplicar a lei. É direito do advogado examinar em qualquer repartição policial, os autos de inquérito e os de flagrante, estejam eles em andamento ou já tenham sido encerrados, ainda que eles estejam conclusos à autoridade policial, podendo extrair cópias das peças que julgar importantes e fazer anotações. Ainda no que se refere ao inquérito policial, mesmo à sombra de sigilo, pode o advogado examiná-lo, ainda que sem procuração, porque, embora a Constituição Federal estabeleça que todos os atos processuais serão públicos, salvo aqueles a que se decrete segredo de justiça, é importante lembrar que esta ressalva diz respeito exclusivamente aos autos processuais, e, por isso, não alcança o inquérito policial, mero procedimento administrativo que não integra o processo, ficando, consequentemente, fora do alcance da previsão referente ao segredo de Justiça3. Nesse sentido, em respeito ao direito de defesa e do devido processo legal, o Supremo Tribunal Federal aprovou a Súmula vinculante 3 D’URSO, Luiz Flávio Borges. O sigilo do inquérito policial e o exame dos autos por advogado. Revista do Instituto de pesquisa e Estudos: Divisão Jurídica, Bauru, n. 24, p. 172-174. 23 n. 144, originária de proposta do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, que ratifica o direito do advogado, no interesse de seu cliente, a ter acesso amplo aos elementos de prova que já integrem os autos do inquérito policial, em qualquer repartição da policia judiciária. Deste modo, com a aprovação dessa Súmula vinculante, qualquer violação a prerrogativa de vista dos autos de inquérito e os de flagrante, não só permite medidas civis e penais, como também Reclamação ao Supremo Tribunal Federal. 4.5 Do livre ingresso em Recintos Judiciais, Repartições e Assembléias e do Direito ao uso da Palavra. Ao advogado é permitido ingressar livremente em qualquer edifício ou recinto em que funcione repartição judicial ou outro serviço público, incluindo salas de audiências, secretarias, cartórios, entre outros locais, podendo permanecer em pé ou sentado, conforme preceitua o inciso VI, do artigo 7º da Lei n. 8.906/94. Bem como, possui liberdade para se retirar destes locais, independentemente, de licença, inclusive em casos em que houver atraso do magistrado ou outra autoridade, nos termos dos incisos VII e XX, do mesmo diploma legal. É direito do advogado dirigir-se diretamente aos magistrados em salas e seus gabinetes de trabalho, independentemente de horário previamente marcado. O advogado pode falar em pé ou sentado, em juízo, tribunal ou órgão de deliberação coletiva da Administração Pública ou do Poder Legislativo. Ao advogado é permitido o uso da expressão, “pela ordem”, em qualquer juízo ou tribunal, mediante intervenção sumária, para esclarecer equívoco ou dúvida surgida em relação a fatos, documentos ou afirmações que venham a influenciar a decisão a ser tomada pelo 4 Súmula vinculante n. 14 do STF: “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de policia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.” 24 magistrado, bem como para replicar acusação ou censura que lhe forem feitas. Da mesma forma que lhe é permitido reclamar, verbalmente ou por escrito, perante qualquer juízo, tribunal ou autoridade, contra a inobservância de preceito de lei, regulamento ou regimento. 4.6 Do Direito ao Desagravo Público e a Salas de Advogados A todos os inscritos nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil é concedido o direito ao desagravo público, promovido pelo Conselho competente, de ofício, a pedido do próprio advogado ou de qualquer pessoa, quando ofendido no exercício da profissão, ou em razão desta. Ao Poder Judiciário e Executivo, compete a instalação em todos os juizados, fóruns, tribunais, delegacias de polícia e presídios, salas especiais permanentes para os advogados. 4.7 Das Medidas da Seccional do Rio Grande do Sul em Defesa das Prerrogativas Desta forma, com o propósito de defender os direitos, garantias e prerrogativas dos advogados no exercício de sua profissão, a Ordem dos Advogados do Brasil, seccional do Rio Grande do Sul, criou, através do seu Regimento Interno, a Comissão de Defesa, Assistência e das Prerrogativas dos Advogados – José Francisco Oliosi da Silveira. Esta Comissão Permanente, com sede na Rua Washington Luiz, n. 1110, Centro Histórico, Porto Alegre, funciona de segunda a sexta-feira, das 08h30minh às 18h30minh, com os seguintes telefones de contato: (51) 3287.1853 ou (51) 3287.1827 e fax: (51) 3225.7806, com Vânia ou Fernanda. Nas demais subseções do Estado, o advogado que tenha, de alguma forma, sofrido ou esteja sofrendo qualquer espécie de violação a seus direitos, garantias e prerrogativas no exercício de sua profissão deve 25 procurar a sede da Ordem dos Advogados do Brasil , na Comarca onde esta tenha ocorrido. A Comissão de Defesa, Assistência e Prerrogativas dos Advogados mantém, ainda, um plantão 24 horas, com atendimento realizado por seus membros. Deste modo, a Ordem dos Advogados do Brasil , seccional do Rio Grande do Sul, ciente das dificuldades enfrentadas pelos advogados no seu dia a dia, principalmente no inicio de sua militância, coloca à disposição da classe, profissionais aptos e prontos a intercederem em prol dos advogados nos casos de ameaça e violação das suas prerrogativas. Cumpre destacar, que esse serviço abrange todo o território do Estado do Rio Grande do Sul e é gratuito a todos os inscritos nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil, seccional do Rio Grande do Sul. 4.8 Plantão da Comissão de Defesa, Assistência e das Prerrogativas dos AdvogadosJosé Francisco Oliosi da Silveira - Gestão 2010/2012 Coordenador dos Plantões: Marçal dos Santos Diogo – OAB/RS 55.519 Celular do Plantão: (51) 8170.7556 Plantão no Crime: Mateus Marque Conceição – OAB/RS 71.869 Celular do Plantão: (51) 8123.8923 Plantão no Cível: Karina Contiero Silveira Santa Helena – OAB/RS 39.580 Celular do Plantão: (51) 8170.7555 26 Plantão no Trabalho Maria Cristina Hofmeister Meneghini – OAB/RS 15.283 Celular do Plantão: (51) 8170.7554 5. DO RELACIONAMENTO COM O CLIENTE 5.1 Procuração Procuração é o documento ou título mediante o qual uma pessoa, o mandante, outorga a outra, mandatário, por escrito ou em alguns casos verbalmente, poderes para praticar atos ou administrar interesses e/ou negócios. As regras gerais do mandato estão dispostas nos artigos 653º à 691º, do Código Civil. São diversas espécies de procuração, importando para o presente trabalho a com cláusula ad judicia, que confere ao advogado poderes para representar outrem em Juízo. Para que a mandato possibilite tal representação deve nele constar, expressamente, nos poderes outorgados, a informação “para o fim específico de representar em juízo” ou semelhante. A assinatura do mandante não precisa ser reconhecida em tabelionato, salvo exceções legais. Há, ainda, poderes especiais, tais como reconhecer a procedência do pedido, transigir, desistir, que devem integrar o instrumento, caso seja de interesse das partes, nos termos do artigo 38º, do Código de Processo Civil. Quando a atuação for de advogados com pessoa jurídica constituída, o nome da empresa deve constar junto da qualificação dos profissionais. (artigo 15º, §3º, da Lei nº 8.906/94). Quanto à pessoa jurídica como outorgante, a procuração poderá ser por instrumento público ou será juntado nos autos, com a procuração, o contrato social da empresa em que conste que a pessoa que assinou o mandato tem poderes para tanto. Ademais, da prática forense, extrai-se que para que o advogado levante valores depositados em juízo em nome do seu cliente, tal poder deve constar da procuração. 27 No Juizado Especial Cível o mandato poderá ser verbal, salvo quanto aos poderes especiais (artigo 9º, §3º, da Lei nº 9.099/1995). Já na Justiça do Trabalho, o mandato pode ser tácito, sem procuração nos autos, conferida no ato da audiência dentre as partes, desde que conste da ata da solenidade (súmula 164 do TST) o mesmo se aplicando ao Direito Penal. Todavia, de salientar que, tanto na seara Trabalhista quanto Penal, o mandato tácito não alcança os poderes especiais. Em casos de urgência é possível atuar como advogado em um processo sem a devida procuração desde que esta seja juntada aos autos nos 15 dias subsequentes (artigo 5º, §1º, da Lei nº 8.906/94). O artigo 7º, da Lei nº 8.906/94 regula o acesso do advogado a processos/procedimentos e mesmo indivíduos recolhidos ao sistema prisional sem o instrumento de mandato. 5.2 Substabelecimento, Renúncia e Revogação Substabelecimento é o ato pelo qual o advogado nomeia um substituto para a atuação em determinado processo, ou seja, transfere os poderes a si outorgados pelo seu cliente a um colega advogado. Há dois tipos: com reservas, quando o mandatário transfere, autoriza outro advogado a atuar na causa, mas não se afasta do processo (vide artigo 667º, do Código Civil quanto a responsabilidade) e sem reservas quando a substituição significa o afastamento do mandatário. Na hipótese de substabelecimento sem reservas persiste o direito do profissional em perceber honorários na proporção do seu trabalho. Revogação ocorre quando a parte mandante não deseja mais os serviços do advogado contratado, sendo que deverá constituir nos autos, novo representante (artigo 44, do Código de Processo Civil). Já a renúncia ocorre quando o mandante não deseja mais atuar no processo em nome do mandatário. Tal intenção deve ser comunicada formalmente ao mandante, via de regra, por carta com aviso de recebimento. 28 Persiste a responsabilidade do advogado quanto ao processo pelo prazo de 10 dias após a notificação da renúncia ao cliente (artigo 45, do Código de Processo Civil e artigo 5º, §3º, da Lei nº 8.906/94). Tanto na renúncia quanto na revogação, há direito do advogado perceber os honorários proporcionais ao trabalho prestado. Em havendo extinção do contrato dentre as partes, tanto o advogado sucessor quanto o sucedido deverá proceder nos termos do Código de Ética, CPC e poderão ser feitas consultas ao TED da OAB/RS. 5.3 Honorários Advocatícios A advocacia é um munus público, como se observa no artigo 133 da CF, sendo, portanto, a remuneração do advogado, o reconhecimento pela prestação de serviços, a qual poderá perdurar por anos. Define-se honorário como remuneração à pessoa que exerce profissão liberal por seus serviços. Consoante à doutrina e jurisprudência contemporâneas, os honorários advocatícios são verbas de natureza alimentar, processos e procedimentos falimentares, concurso de credores, insolvência civil e liquidação extrajudicial. A Lei nº 8.906/94 (Estatuto do Advogado) faz expressamente a distinção entre as espécies de honorários advocatícios nascidos de qualquer condenação judicial, diferenciando de forma peremptória, no artigo 22, os honorários convencionados (contratuais) dos sucumbenciais. 5.3.1 Honorários Contratuais O Estatuto da Advocacia5 regulamenta sobre honorários nos seus arts. 22 a 26, estabelecendo certas regras. O advogado deve contratar, 5 BRASIL. Lei n.º 8.906, de 4 de julho de 1994. Dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8906.htm>. Acesso em: 17 set. 2011. 29 por escrito, a prestação dos serviços profissionais, fixando o valor dos honorários, reajuste e condições de pagamento, inclusive no caso de acordo, observando os valores mínimos constantes na Tabela, conforme dispõe o artigo 41 do Código de Ética e Disciplina da OAB. Salvo estipulação diversa, um terço dos honorários é devido no início do trabalho, outro terço até a decisão de primeiro grau e o restante no final, valores estes que serão atualizados monetariamente. O desempenho da advocacia é meio e não resultado, o que deve sempre ser esclarecido aos clientes, quando da contratação. Os honorários serão devidos independentemente do êxito da ação ou do desfecho do assunto tratado. Quando da renúncia ou revogação de poderes, outorgados aos causídicos, deve-se atentar à hipótese, o art. 22, §4º do Estatuto do Advogado embasa o pedido de “reserva dos honorários” por parte do advogado atuante na causa, mediante juntada do contrato de honorários nos autos do processo em que fora patrono com o pleito de dedução do quantum a ser recebido oportunamente. Haverá fixação por arbitramento judicial quando não houver contrato ou acordo firmado entre cliente e advogado, sendo o estabelecimento do valor, então, tarefa que caberá ao magistrado, sempre com supedâneo, minimamente, na Tabela da OAB. 5.3.2 Honorários Sucumbenciais Honorários sucumbenciais são aqueles previstos no art. 20 §§ 3º e 4º do CPC, os quais diversamente dos honorários contratuais, serão fixados pelo juiz ao advogado da parte “vencedora”, arcados pela parte sucumbente à proporção de 10 a 20% sobre o valor da condenação com observância a critérios de grau de zelo, lugar da prestação de serviços, naturezae importância da causa, dentre outros. Quando da ocorrência dos casos previstos no art. 20, §4º, o STJ tem decidido de forma reiterada que pelo Princípio da Isonomia deve ser aplicado o disposto no §3º, deste mesmo artigo. 30 Dentre os principais projetos da OAB/RS afigura-se a “luta contra o aviltamento de honorários”. Na defesa de prerrogativas dos profissionais da advocacia, nossa entidade busca a conscientização de magistrados e demais operadores do Direito de que, dotados de caráter alimentar e fundamentais à subsistência do profissional, os honorários devem ser estabelecidos de forma compatível ao desempenho do honroso trabalho que é o do advogado. 5.3.3 Trabalhistas Na Justiça do trabalho o estabelecimento de honorários sucumbenciais é regido pelas Súmulas nº 219 e 329 do TST, cuja exegese, ao permitir a condenação jamais em percentual superior a 15%, determina a observância dos requisitos de credenciamento do empregado por Sindicato da categoria profissional e, ainda, o de lit igar sob o pálio do Benefício da Justiça Gratuita (BJG) 6. Saliente-se que está em trâmite no Congresso Nacional o Projeto de Lei nº 5.452/2009, o qual visa a implementar a obrigatoriedade de fixação de honorários sucumbenciais aos advogados trabalhistas, os quais, hoje, são somente passíveis de auferir honorários contratuais pactuados junto a seus clientes. 5.3.4 Prestação de Serviço como Advogado Correspondente A gama de serviços que podem ser prestados passa pelo acompanhamento do cumprimento de determinações judiciais, extração de cópias de peças e decisões, distribuição de ações ou protocolos, diligenciar perante servidores do poder judiciário para que estes tenham uma melhor compreensão das peculiaridades do caso, realização de relatórios processuais, etc.. 6 MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários à CLT, 12ª edição. São Paulo: Atlas, 2008, p. 817. 31 Para a realização de tais serviços, é interessante que o advogado correspondente seja remunerado com valores consentâneos aos estipulados na Tabela de Honorários da OAB/RS a fim de não ter seu trabalho aviltado; podendo fracionar a hora técnica/intelectual, para adequar a remuneração. 5.3.5 Tabela de Honorários da OAB/RS Na Tabela de Honorários7 encontram-se vários tipos de procedimentos e valores mínimos e/ou percentuais do valor que deve balizar a contratação dos serviços de advocacia. Esta tabela está dividida em 16 áreas do direito que prevê mais de 200 meios de atuação do advogado. Os parâmetros lá estabelecidos variam de acordo com o objeto do procedimento adotado, sem prejuízo de um valor “fixo” a ser sempre cobrado pelo advogado a certo procedimento. Com o advento das facilidades conferidas por procedimentos jurídicos extrajudiciais, não podem os advogados aviltar o numerário ou o parâmetro de cobrança de seus honorários contratuais, devendo mantê- los equânimes em qualquer das modalidades, o que fomenta celeridade tanto aos clientes como também aos advogados, porquanto o número de processos judiciais desgastantes será bastante reduzido. 5.3.6 Cobrança e Execução de Honorários A ação de cobrança de honorários advocatícios observa o disposto no procedimento sumário, conforme aduz o art. 275, “f” do CPC. 7 BRASIL. Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional do Rio Grande do Sul. Resolução n.º 07 de 21 de agosto de 2009. Tabela de Honorários da OAB/RS. Disponível em: <http://www.oabrs.org.br/noticia_ler.php?id=8855>. Acesso em: 17 set. 2011. 32 Existindo um contrato de honorários advocatícios, é possível fazer sua execução direta. Importante salientar que a nova redação do CC, em seu art. 221, dispensa a assinatura de 02 (duas) testemunhas. Os honorários de sucumbência são considerados títulos executivos quando contemplados em decisão judicial, conforme art. 585 do CPC. O Estatuto da Advocacia e a OAB, dispõe em seu art. 24 que a execução dos honorários poderá ocorrer no processo onde o Advogado atuou, se assim o convier. É possível cobrar do vencido as despesas que o vencedor teve, como a contratação de advogado, através de prévio contrato de honorários, nos termos do art. 20 do CPC. Em processo em que o advogado estiver litigando contra o estado, a decisão condenatória deverá fracionar os créditos8 do advogado do seu cliente, como dispõe o Estatuto da Advocacia e a OAB em seu art. 23. Findo o prazo de 15 (quinze) dias para que o devedor faça o pagamento espontâneo, o valor devido será acrescido de 10% (dez por cento), conforme estabelecido no art. 475-J, do CPC. O art . 652-A, do CPC, diz que em havendo o despacho do início da execução o juiz deverá de plano arbitrar os honorários de sucumbência a ser pago pelo executado. Caso o devedor apresente Embargos, o juiz deverá fixar os novos honorários de sucumbência (Art. 475-A, do CPC). 5.4 Prestação de Contas O dever objetivo de prestar contas de mandato está previsto no artigo 668 do Código Civil. Antes disso, está no Código de Ética Profissional do Advogado nos incisos I, II e III do artigo 2º. Local onde estão balizadas as condutas deontológicas do advogado. 8 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Processo 564.132/RS. Recurso Extraordinário, Repercussão Geral. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=517185>. Acesso em: 17 set. 2011. 33 A parte que se sentir lesada em relação a tal prestação pode utilizar instrumento com rito próprio para este fim o qual está previsto nos artigos 941 e seguintes do Código de Processo Civil . Intentando reduzir os riscos que podem fazer o profissional desaguar no oceano de responsabilidades já mapeadas neste manual, a prestação de contas surge como amuleto para repelir mal-entendidos e atrair segurança para o Advogado na relação com seu cliente. A chave da prestação está, além do dever de informação sobre valores pecuniários em qualquer fase do processo; nas contas dos eventos de interesse do mandante. Sugere-se que sejam solicitadas informações devidas pelo Cliente antes mesmo que este as ofereça; essa presteza transmite confiança em seu Advogado. O Patrono torna-se, ainda, depositário de documentos e bens deixados pelo Patrocinado. Nessas hipóteses, sugere-se que sejam colhidas apenas cópias dos documentos e, casos imprescindíveis os originais, que se formalize tanto seu recebimento quanto sua devolução. O mesmo se aplica para os bens evitando-se assim, mal-entendidos. A ausência de Prestação de Contas é falta ética grave apenada com a suspensão do exercício profissional. Portanto, para resguardar os interesses do profissional e de seu cliente, é importante o devido arquivamento do comprovante da mencionada Prestação de Contas e seu respectivo contrato de honorários por, no mínimo cinco anos, que é prazo prescricional previsto no artigo 43 do Estatuto da Advocacia. 6. DA RESPONSABILIDADE CIVIL e CRIMINAL DO ADVOGADO As circunstâncias do mundo contemporâneo modificaram as relações humanas de um modo geral, nos conferiram a capacidade de produzir mais em menor tempo, por revés, tal capacidade traz consigo seus contratempos; ou seja, a capacidade de maior produtividade individual tem como consequência o aumento, na mesma proporção, da responsabilidade do que assumimos. 34 Assim, não obstante às já naturais exigências cotidianas, devemos redobrar a atenção com os processos e os clientes, tanto quando dasnossas condutas comissivas, quanto às omissivas, vez que podem acabar lesando o interesse moral e/ou material de nosso patrocinado. Observando, sempre, as obrigações e deveres funcionais consignados no Código de Ética e Disciplina da OAB (vide tópico específico). 6.1 Da Responsabilidade Contratual do Advogado A responsabilidade civil do advogado, geralmente, é contratual, decorrendo basicamente de instrumento de mandato (vide tópico específico). Em menor número, a relação advogado-cliente pode ser extranegocial ou empregatícia. 6.2 Da Obrigação de Meio e de Fim na Atividade advocatícia Obrigação de Meio é aquela em que o profissional não se obriga a um objetivo específico e determinado. O que o contrato impõe ao advogado, na obrigação de meio, é a realização da sua atividade pautada em atenção, cuidado, diligência, l isura, dedicação e toda a técnica disponível, com um objetivo fim, mas sem o compromisso de atingi-lo. Cabendo é claro, ao advogado, empreender todos os esforços possíveis, bem como o uso diligente de todo seu conhecimento técnico para realizar o objeto do contrato. Já a obrigação de resultado ou de fim Meio é aquela na qual a parte se compromete a um determinado resultado específico, que sem o alcance do mesmo, não haverá o cumprimento do contrato. A responsabilidade do advogado é compreendida pela sua independência e por tal por razão, a advocacia é, em tese, atividade de meio e não de resultado. 35 6.3 Da Responsabilidade Subjetiva/Objetiva A responsabilidade subjetiva toma como base a noção de culpa, devendo o sujeito passivo - cliente - demonstrar o nexo de causalidade existente entre o dano e a ação ou omissão do agente - advogado. Já a teoria da responsabilidade civil objetiva, fundamentada no risco que determinada atividade poderia gerar a terceiros, ficando obrigado a repará-lo. Sendo, nesta teoria, irrelevante que a ação do agente denote imprudência, imperícia ou negligência. Portanto, ao advogado, via de regra, se aplica a teoria subjetiva, o que implica na demonstração de negligência, imprudência ou imperícia, que se observa, por exemplo, quando o procurador perde prazos, comete erros grosseiros, deixa de formular pedidos necessários, não orienta corretamente o cliente, etc. Ao advogado, se aplicará a teoria objetiva, quando prometer o resultado do trabalho. Cabendo ao cliente demonstrar, a existência do contrato e a não obtenção do objetivo prometido, independente das suas razões, com exceção do caso fortuito ou força maior. 6.4 Responsabilidade por Ação: Comissão e Omissão ou Ausência de conduta do agente A responsabilidade do advogado pode decorrer de ato próprio, de ato de terceiro que esteja sob a sua responsabilidade ou por sua omissão. As ações consistem no fazer (ato comissivo) ou deixar de fazer (ato omissivo) alguma coisa. Já a ausência de conduta não se adentra na definição de “ato”, pois não há a intervenção da vontade, sendo impossível conduta diversa. Assim, em regra, quando da ausência de conduta, não há culpa do advogado. 36 6.5 Responsabilidade Criminal do Advogado. O Advogado, no exercício de sua função, está sujeito não só a responsabilização administrativa e cível, como visto alhures, mas também sujeito a Lei Penal em todas suas cominações. Exceção apenas, as tipificações excluídas pela legislação específica da advocacia. É claro que quando cometidos no exercício da profissão. 7. DA ATUAÇÃO DO ADVOGADO EM AUDIÊNCIA É dever do advogado portar-se de modo com que seja merecedor do respeito e da confiança da sociedade, devendo dispensar a todos o mesmo zelo e respeito a que tem direito. É no ato solene da audiência em que este princípio – de urbanidade – encontra-se mais latente. Deve agir cordialmente para com todos, inclusive em face da parte adversa. É importante lembrar que não há hierarquia ou subordinação entre advogados, magistrados ou membros do Ministério Público, devendo todos se trataram com consideração e respeito recíprocos. É direito do advogado que, aguardados 30 minutos sem que se instale a audiência, por ausência da autoridade que a deva presidir, retirar-se do recinto, informando o motivo de sua ausência mediante petição protocolizada, obstando assim qualquer prejuízo aos direitos de seu cliente9. O advogado tem imunidade profissional, não consti tuindo injúria ou difamação em relação a possíveis manifestações mais acaloradas realizadas em defesa de seu cl iente. No entanto, tal agir não pode ser entendido como l iberdade para ofender ou desrespeitar os demais indivíduos presentes no ato. Os excessos cometidos pelo 9 (NR - No que se refere ao exercíc io da prerrogativa de re t irada, embora o Estatu to da OAB preveja apenas a necessidade de protocolar s imples comunicação em juízo, recomenda-se que, a lém do protocolo da comunicação, exi ja-se ao of íc io judicia l que expeça cer t idão da ausência do juiz . Em eventual caso de recusa, pode, a inda, o advogado sol ici tar a outras pessoas presentes que também constatem a ausência da autor idade, servindo de tes temunho do fa to) . 37 profissional poderão ser alvo de representação frente à OAB sendo punidos por meio de procedimento discipl inar nos moldes previstos no Estatuto da OAB. As perguntas destinadas à inquirição das testemunhas e das partes serão, em regra, dirigidas ao juiz para que este, após o deferimento, as faça oficialmente ao depoente. As perguntas indeferidas serão consignadas em ata, se assim a parte requerer (arts. 413/416 do CPC). Exceção à regra ocorre nos feitos criminais, onde as perguntas formuladas serão direcionadas diretamente às testemunhas, bem como ao réu, restringindo-se o magistrado a refutar perguntas que induzam à respostas ou que não tenham relação com os fatos a que se pretende esclarecer naquele ato (art. 212 do CPP). Aponta-se que o desrespeito de tal regra importa em nulidade, devendo ser declarados nulos todos os atos subsequentes, com a repetição inclusive da audiência. Todos os fatos ocorridos na audiência devem ser consignados em ata, com a reprodução fiel do ocorrido. O advogado não deve assinar a ata da audiência de que não tenha participado ou que conste a presença de representante do Ministério Público quando este não tenha estado presente, sob pena de incorrer nas penas do crime de falsidade ideológica e demais sanções disciplinares. Nos casos em que a audiência é registrada por meio do sistema de gravação, após a degravação, o advogado poderá ter vista ou retirar em carga o processo, a fim de impugnar possíveis infidelidades da ata em face da solenidade. Cabe apontar que, em alguns casos, a intimação de decisões se dá na própria audiência, momento em que o advogado deve manifestar interesse recursal, sob pena de preclusão. Por tal razão, frisa-se o cuidado que o advogado deve ter quanto às informações registradas na ata e ao recurso das decisões que muitas vezes são exaradas nesta, atentando para a especificidade de cada procedimento, oportunizando a reversão correta e eficaz da medida a que se pretende atacar. O advogado é porta voz de seu cliente, podendo impedir ao magistrado, promotor ou advogado da parte adversa que o interpele 38 diretamente, salvo nos casos em que deva prestar seu depoimento pessoal. Dada a especialidade da situação, importa mencionar que apenas nos casos de transação penal (Lei n. 9.099/95), a manifestaçãodo cliente supera a de seu advogado, quando discordantes. A audiência é um dos momentos mais importantes do procedimento, uma vez que proporciona às partes e a seus respectivos advogados a possibilidade de esclarecer os fatos, bem como suas posições de modo mais técnico e convincente ao juiz, colaborando para o julgamento da causa. 8. PROCESSO ELETRÔNICO Nas últimas décadas, a tecnologia colocou-se cada vez mais a disposição do direito e de seus operadores. Embora impossível o direito acompanhar a sociedade, muito pior do que isso é tangenciar o avanço das novas tecnologias. Porém alguns avanços tecnológicos já se fazem presentes na rotina de muitos advogados, a fim de se efetivar cada vez mais a otimização continua da prestação jurisdicional. A lei 11.419/2006 regulamenta a informatização processual, abordando pontos relevantes desta incorporação efetiva da tecnologia a serviço da sociedade. Os atos processuais, de maneira geral, poderão ser praticados na sua totalidade de forma eletrônica. A implantação do processo eletrônico visa um significativo avanço da celeridade processual. Dentre os benefícios mais significativos, podemos destacar os seguintes: extensão do prazo de protocolizarão mesmo após o fechamento do expediente forense, economia com viagens para outras comarcas, redução de pastas físicas nos escritórios. Segundo a Ordem dos Advogados do Brasil, com sede na capital federal, dos 672.100 advogados registrados na OAB, apenas 68.800 têm certificados digitais para fazer peticionamentos eletrônicos e ter acesso à Justiça digital. Esse número representa pouco mais de 10% de todos os profissionais do país em agosto de 2011 (dois mil e onze). Mais do que 39 isso, o grande desafio que se coloca em todos os escritórios de advocacia, diz respeito as suas respectivas estruturas organizacionais. Hodiernamente, existem dois meios de peticionamento eletrônico. Via certificação digital ou por intermédio de cadastro nos respectivos órgãos estatais. É inconteste o fato de que a digitalização processual é uma realidade aos advogados. Esta modificação na rotina dos operadores do direito acompanha a Era da inclusão digital e da evolução da tecnologia, salientando que este é um processo em constante mudança, cabendo ao profissional do direito atualizar-se. 9. LIMITES DA PUBLICIDADE NA ADVOCACIA O proceder ético deve ser regra na vida profissional e pessoal do advogado de modo que a inobservância deste acarretará em infração disciplinar punível administrativamente sem prejuízo de possível responsabilidade cível e criminal. A base legal que regula e limita a publicidade na atividade do profissional de advocacia está positivada no Código de Ética e Disciplina da OAB, arts. 28 a 34, no Provimento 94/2000 do Conselho Federal da OAB e no Estatuto da Advocacia e da OAB nos arts. 34 a 43. O Provimento 94/2000, Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, menciona no Art. 1º. . . .permit ida a publ icidade informativa do advogado e da sociedade de advogados, contanto que se l imite a levar ao conhecimento do público em geral , ou da cl ientela , em par t icular , dados objet ivos e verdadeiros a respei to dos serviços de advocacia que se propõe a prestar , observadas as normas do Código de Ét ica e Discipl ina e as deste Provimento. Em relação à forma da publicidade considera-se meio lícito, desde que não ofenda a discrição e a moderação, o uso da Internet, de revistas, folhetos, jornais, cartões de visita e referentes à apresentação do escritório, placa indicativa do escritório onde ele encontra-se instalado, 40 l istas telefônicas e análogas, comunicação de mudança de endereço ou alteração de dados através dos meios de comunicação escrita ou através de mala direta que só pode ser enviada para colegas ou a clientes cadastrados. No tocante ao conteúdo da publicidade é obrigatório a indicação do nome completo e o número da OAB do advogado ou sociedade de advogados, podendo ainda constar de forma facultativa o nome dos advogados que integram a sociedade e a e área de especialização do advogado ou da sociedade de advogados. São considerados meios ilícitos de publicidade o uso de televisão, rádio, outdoor, painéis de propaganda, anúncios luminosos e quaisquer outros meios de publicidade em via pública ou símbolos que comprometam a discrição e a sobriedade da advocacia, sendo ainda proibido o uso dos símbolos oficiais utilizados pela OAB, bem como, cartas circulares e panfletos distribuídos ao público, mala direta enviada a uma coletividade sem autorização prévia e a utilização de meios promocionais típicos de atividade mercantil , como oferta de serviços mediante intermediários ou indicação de valores e promoções. Ainda, não deve constar na publicidade, o que configuraria captação de clientela, qualquer cargo ou função pública que o advogado tenha exercido, sendo ainda vedado informações acerca de casos famosos que o profissional tenha patrocinado. Em face das limitações éticas acima expostas, as quais são exemplificativas, devendo as demais serem consultadas na legislação afeitas a matéria, bem como submeter sua publicidade, antes de ser veiculada, ao crivo do TED. A grande propaganda do advogado é o seu trabalho. 10. TRIBUTAÇÃO NA ADVOCACIA 10.1 Da Tributação aos Advogados e das Sociedades de Advogados. 41 Antes de se constituir formalmente uma sociedade de advogados, é importante verificar o custo dos impostos incidentes sobre o tipo de sociedade a fim de verificar qual a forma menos onerosa para o advogado: tributar as receitas do escritório percebendo-as através da pessoa física dos advogados ou atribuí-la a uma sociedade de advogados? É imprescindível que isso seja respondido atenciosamente a fim de se evitar tributação a maior. Para optar pela forma de tributação menos onerosa, explica-se cada uma das cargas tributárias: 10.1.1 Advogado - Pessoa Física: A carga tributária é composta dos tributos: Imposto sobre a Renda Pessoa Física, Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza e recolhimento para a Previdência Social. 10.1.1.1 Imposto sobre a Renda Pessoa Física: Receitas recebidas pelo advogado, pessoa física, devem ser declaradas para o Fisco anualmente até o último dia útil do mês de abril do ano subsequente através da Declaração de Ajuste Anual de Imposto de Renda. Nesta, serão informados todos os valores recebidos, mas ao contribuinte é assegurado abater do valor percebido as despesas com “livro-caixa” (despesas dedutíveis indispensáveis para a manutenção do escritório, desde que devidamente lançadas em um livro transcrito manualmente ou de forma eletrônica10). 10 Para orientações sobre o que pode ser deduzido em livro caixa, consulte WWW.receita.fazenda.gov.br no link perguntas e respostas. 42 Além disso, por se tratar de um imposto progressivo, após se apurar a receita auferida abatendo-se as despesas de livro caixa, o advogado sabe o valor da alíquota aplicável ao seu caso, de acordo com a sua faixa de rendimentos determinada na seguinte tabela: Tabela Progressiva para o cálculo anual do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física para o exercício de 2012, ano-calendário de 2011. * Base de cálculo anual em R$ Alíquota % Parcela a deduzir do imposto em R$ Até 18.799,32 - - De 18.799,33 até 28.174,20 7,5 1.409,95 De 28.174,21 até 37.566,12 15,0 3.523,01 De 37.566,13 até 46.939,5622,5 6.340,47 Acima de 46.939,56 27,5 8.687,45 Tabela Progressiva para o cálculo anual do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física para o exercício de 2013, ano-calendário de 2012. * Base de cálculo anual em R$ Alíquota % Parcela a deduzir do imposto em R$ Até 19.645,32 - - De 19.645,33 até 29.442,00 7,5 1.473,40 De 29.442,01 até 39.256,56 15,0 3.681,55 De 39.256,57 até 49.051,80 22,5 6.625,79 Acima de 49.051,80 27,5 9.078,38 * Tabela aprovada pela Lei nº 11.482, de 31 de maio de 2007, alterada pelo art. 1º da Lei nº 12.469, de 26 de agosto de 2011. (Fonte: http://www.receita.fazenda.gov.br/Aliquotas/TabProgressiva2012a2015.htm ) Ou seja, de acordo com a faixa de ganho, a alíquota aplicável varia entre zero e 27,5% (vinte e sete e meio por cento). Lembretes: 43 * este é um imposto progressivo, sendo que os valores percebidos dentro das faixas menores devem ser tributados conforme tal, por esta razão consta na tabela os montantes chamados de “parcela a deduzir”. * considerando-se as diversas possibilidades de dedução, indicamos entrar na seção de perguntas e respostas do site da Receita Federal (www.receita.fazenda.gov.br) para esclarecimento de dúvidas. * É muito importante ressaltar que a apuração do valor de IRPF a pagar é feita mensalmente e em havendo valores a pagar estes devem ser recolhidos através da DARF código 0190, o chamado carnê-leão e na Declaração de Ajuste Anual entregue de março a abril do ano subsequente serão apurados eventuais valores pagos a maior ou menor, para o ajuste e pagamento da diferença ou eventual restituição. * A apuração do carnê-leão mensal deve utilizar a Tabela Progressiva para o cálculo mensal do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física, disponível em: http://www.receita.fazenda.gov.br/Aliquotas/Contrib Font2012a2015.htm 10.1.1.2 Imposto sobre Serviço O valor do ISSQN é fixo e anual e varia de acordo com o Município, devendo cada advogado fazer a sua inscrição na cidade onde atua e verificar o custo desta anuidade. 10.1.1.3 Recolhimento para a Previdência Social O advogado autônomo deve se inscrever como tal na Previdência Social e recolher o valor equivalente a 20% dos seus ganhos, passando, com isso, a ter a condição de segurado da Previdência Social, fazendo jus à aposentadoria no futuro. 44 A inscrição pode ser feita via internet, no site www.previdenciasocial.gov.br. 10.2 SOCIEDADES DE ADVOGADOS: Já em relação as sociedades de advogados, a forma de tributação mais vantajosa, a princípio, costuma ser o lucro presumido, que gera a seguinte carga tributária: Quando se opta pelo lucro presumido significa que o Fisco presume que a sociedade de advogados tem 32% de lucro sobre todo o seu faturamento e a partir desta presunção aplica as alíquotas dos impostos incidentes sobre o lucro, quais sejam, a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) e o Imposto sobre a Renda – Pessoa Jurídica. Com isso, a alíquota aplicável para se apurar os impostos devidos pelas sociedades de advogados são os seguintes (os percentuais correspondem ao percentual do faturamento bruto que é o valor de cada um dos impostos – exemplo: 3% significa que para cada R$ 100,00 faturados deverá ser pago R$ 3,00 de COFINS): 10.2.1Impostos pagos mensalmente (pagamento no dia 25 e antecipa se for final de semana ou feriado). -PIS (Programa de Integração Social) - 0,65% -COFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social)- 3% - ISS (Imposto sobre serviço de qualquer natureza) – é um valor fixo mensal por profissional e o valor e data de vencimento varia de acordo com o município. 45 10.2.2Impostos pagos trimestralmente (acumulam-se os valores dos três meses anteriores e efetuam-se os pagamentos dos trimestres nos meses de janeiro, abril, julho e outubro): · Imposto de renda - 4,8% * · Contribuição social - 2,88% * *Estas alíquotas representam os percentuais de 15% e 9% incidentes somente sobre a presunção de lucro de 32%11. TOTAL DE IMPOSTOS: 11,33% (sobre o valor do faturamento, ou seja, as notas fiscais emitidas e outros rendimentos tributáveis), mais o valor mensal fixo devido em razão do ISSQN. Além disso, ainda existe a obrigação de pagar a Previdência Social, que é composta de 11% da parte do sócio e 20% da parte da empresa, totalizando 31% do valor do pró-labore retirado. (Atualmente, o mínimo é de R$ 545,00, que incidindo 31% totaliza um recolhimento mínimo de R$ 168,95). Observação: As sociedades de profissionais, como é o caso da sociedade de advogados, não pode recolher tributos sob a sistemática do simples nacional, conforme expressamente veda a Lei Complementar n° 123/06, em seu artigo 17: 10.3 REMUNERAÇÃO ADVOGADO A escolha do modelo societário e trabalhista a ser adotado por uma sociedade de advogados é determinante na carga tributária à qual estará ela sujeita. Para tanto passaremos a expor as regras gerais sobre a tributação de remuneração a advogados: 11 Caso o faturamento trimestral seja maior que R$ 187.500,00 (cento e oitenta e sete mil e quinhentos reais), o valor excedente será tributado com um adicional de 10% de IRPJ (Imposto de Renda Pessoa Jurídica). 46 10.3.1 Como empregado: a) Contribuição à Previdência Social devida pelo empregado sobre remunerações até o limite do salário-de-contribuição (para saber os descontos: www.previdenciasocial.gov.br) b) Imposto de Renda na Fonte, devido pelo empregado, CONFORME ALÍQUOTAS EXPLICITADAS NO ITEM ANTERIOR; c) Previdência Social devido pela empresa à alíquota de 20% sobre toda a remuneração; d) Contribuições a outras entidades e fundos - “Sistema S” - devidas pela empresa, QUE VARIA DE 0,10 A 5,8% DE ACORDO COM A ATIVIDADE DEENVOLVIDA. e) encargos trabalhistas. 10.3.2 Como sócio: No qual o lucro é isento. 10.3.3 Como Associado: Nos termos do Estatuto da Advocacia, Código de Ética Profissional e especialmente do artigo 39 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB de 16/11/1994, o qual dispõe: Art. 39. A sociedade de advogados pode associar-se com advogados, sem vínculo de emprego, para participação nos resultados. Parágrafo único. “Os contratos referidos neste artigo são averbados no registro da sociedade de advogados.” 47 A associação com sociedade não agrega encargos trabalhistas, porém, há a incidência de contribuição previdenciária e retenção de Imposto de Renda. ͳͲ.͵.Ͷ Contribuições Sindicais e a OAB A Lei Federal nº 8906/94 em seu artigo 47 atribuiu a OAB função tradicionalmente desempenhada pelos sindicatos, ou seja, a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, senão vejamos: Art. 47. O pagamento da contribuição anual à OAB isenta os inscritos nos seus quadros do pagamento obrigatório da contribuição sindical . Recentemente, alguns sindicatos têm exigido de escritórios e advogados o pagamento dessas contribuições. Entrementes, diante do mencionado artigo 47, bem como do fato de ser a filiação a sindicatos voluntária, tal cobrança não é devida. Nesse sentido segue também a ADI 2522 julgada pelo STF. 10.3.5Reembolso de Despesas Escritórios de advocacia usualmente se veem obrigados a adiantar determinadas despesas em nome de seus clientes, que são posteriormente reembolsadas em separado, por meio das chamadas notas
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