Jurisprudência sobre Boa-fé objetiva

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Apelação Cível n. 2009.069291-0, da Capital
Relator: Des. Victor Ferreira
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA SEGURO DE VIDA EM GRUPO. PROCEDÊNCIA.
NEGATIVA DE PAGAMENTO DE COBERTURA SECURITÁRIA AO ARGUMENTO DE QUE O CONTRATANTE OMITIU DOENÇA PREEXISTENTE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE MÁ-FÉ DESTE, QUE ASSINOU CONTRATO DE ADESÃO SEM AS INFORMAÇÕES PERTINENTES. LESÃO À BOA-FÉ OBJETIVA. SEGURADORA QUE NÃO DILIGENCIOU PARA EXIGIR EXAME CLÍNICO PRÉVIO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. 
"O elemento má-fé, hábil a ilidir a responsabilidade contratual que pesa sobre a seguradora quando da celebração de um seguro de vida, não se resume à ciência inequívoca pelo segurado, por ocasião da assunção do pacto, de estar sofrendo moléstia que coloque em perigo sua saúde física. É que, em virtude dos deveres anexos (notadamente os da informação, cooperação e proteção) deflagrados pelos princípios da função social do contrato e da boa-fé objetiva, cumpre à seguradora demonstrar, de forma cabal, que deixou lúcido para o segurado o que vem a ser doença preexistente, bem como as implicações jurídicas dela decorrentes. Impera no ordenamento jurídico pátrio a presunção da boa-fé, não sendo admissível cogitar-se de má-fé ou de dolo se inexistirem nos autos provas robustas nesse sentido" (TJMG, Apelação Cível n. 1.0024.05.731987-3/0011, de Belo Horizonte, rela. Desa. Cláudia Maia, j. 05-3-09).
[...]
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.	
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2009.069291-0, da Comarca da Capital (5ª Vara Cível), em que é Apelante Mapfre Vera Cruz Vida e Previdência S/A, e Apelado Antônio Augusto Pires Aimon:
ACORDAM, em Quarta Câmara de Direito Civil, por votação unânime, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento. Custas legais.
RELATÓRIO
Antônio Augusto Pires Aimon ajuizou Ação de Cobrança em face de Mapfre Vera Cruz Vida e Previdência S/A e Postalis ¿ Instituto de Seguridade Social dos Correios e Telégrafos, em que objetiva receber indenização securitária.
Sustentou que em 16-11-99 contratou seguro de vida, independentemente da realização de exame médico prévio; foi aposentado por invalidez junto ao INSS; requereu o pagamento da cobertura securitária, negada, num primeiro momento, ao argumento de que estaria inválido temporariamente e, após, porque teria omitido ser portador do vírus HIV ao tempo da contratação; a negativa de pagamento é abusiva.
Pleiteou, então, a condenação das Rés ao pagamento da indenização pretendida, das custas processuais e de honorários advocatícios. Também requereu justiça gratuita, deferida à fl. 28.
Citadas, estas apresentaram contestações.
Mapfre Vera Cruz Vida e Previdência S/A alegou que negou a cobertura securitária porque o Autor, com má-fé, omitiu doença preexistente; este, no ato da contratação, teve ciência de que eventual omissão afastaria o dever de indenizar, por ser risco não coberto (fls. 42 a 53).
Postalis ¿ Institutode Seguridade Social dos Correios e Telégrafos alegou ser parte ilegítima para figurar no polo passivo da demanda, pois agiu como mera estipulante/mandatária. No mérito, alegou que não é responsável pelo pagamento da indenização e pleiteou a improcedência do pedido (fls. 62 a 75).
Houve impugnação às contestações (fls. 196 a 204).
Mapfre Vera Cruz Vida e Previdência S/A foi condenada ao pagamento de 30 salários-base (mês 09/2004), acrescidos de correção monetária desde então e de juros de mora da citação, custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 15% sobre o valor da condenação. Fixou-se, ainda, multa de 10% sobre o valor da condenação caso o pagamento não seja realizado após o trânsito em julgado da sentença, independentemente de intimação, e mais 10% a título de execução.
Postalis ¿ Institutode Seguridade Social dos Correios e Telégrafos foi excluída do polo passivo da demanda, por ilegitimidade de parte, condenado o Autor ao pagamento de R$ 1.000,00 a título de honorários advocatícios, suspensa a exigibilidade nos termos da Lei n. 1.060/50 (fls. 231 a 237).
Irresignada, a Seguradora apelou. Alega que a cobertura securitária não é devida, porque o Autor, com má-fé, omitiu doença preexistente; este, no ato da contratação, teve ciência de que eventual omissão afastaria o dever de indenizar, tanto que assinou o cartão de proposta, documento plenamente válido; sua conduta é legal; o valor devido deve ser apurado em liquidação de sentença; a multa pelo não cumprimento da sentença deve ser aplicada caso, intimada pessoalmente do cálculo do credor, não pague o valor no prazo de 15 dias ou, subsidiariamente, após transcorrido este prazo do trânsito em julgado da sentença; e os honorários de execução não são devidos (fls. 242 a 256).
O Autor apresentou contrarrazões, em que se insurgiu contra os pleitos recursais (fls. 265 a 274). 
VOTO
1 A Seguradora não pode se eximir de indenizar o Apelado ao argumento de que houve omissão de doença preexistente.
O contrato de seguro é típico de adesão, conforme leciona Sílvio de Salvo Venosa:
O contrato de seguro é bilateral, oneroso, aleatório, consensual e de adesão, subordinado à boa-fé qualificada, de execução continuada.
[...]
Trata-se de contrato de adesão, como regra, pois se apresenta com cláusulas predispostas ao segurado. Este não participa de sua elaboração e nem das condições gerais, na maioria das vezes impostas pela Administração. O fato de serem adicionadas cláusulas manuscritas ou datilografadas não lhe retira essa característica: "A iserção de cláusula no formulário não desfigura a natureza de adesão do contrato" (art. 54, § 1º, do Código de Defesa do Consumidor). Ocorre praticamente sem exceção a padronização das cláusulas do contrato de seguro, ao menos aquelas mais utilizadas [...] (Direito civil: contratos em espécie. v. III. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 356 e 358).
Também é cediço ser o Código de Defesa do Consumidor aplicável nas relações que envolvem as seguradoras e seus clientes, conforme entendimento já pacificado pelos tribunais (TJSC, Apelação Cível n. 2008.033506-0, rel. Des. Fernando Carioni, j. 20-10-08).
Partindo-se dessas premissas, observa-se que a negativa de cobertura não encontra amparo, pois, dispensando o exame médico prévio, a Seguradora assumiu o risco de indenizar os danos, cuja cobertura só seria excluída se provada a má-fé do contratante. Entretanto, a omissão dolosa não pode ser presumida tão somente porque o contratante preencheu e assinou formulário do qual consta a negativa de doença anterior (fl. 16), mormente em se considerando a generalidade de tal documento, elaborado pela Ré de acordo com suas próprias exigências.
Aliás, como bem ressaltado pelo eminente Juiz Saul Steil, a pergunta era: "Sofre atualmente ou sofreu, nos últimos 3 anos, de moléstia que o tenha obrigado a hospitalizar-se, submeter-se a intervenções cirúrgicas ou afastar-se de suas atividades normais de trabalho? Indique moléstia e detalhes." 
Ora, não há notícia que o Autor tenha se internado, feito cirurgia ou se afastado do trabalho em época anterior à contratação. A atitude da Seguradora é de evidente má-fé.
Além disso, não há prova de que tomou conhecimento prévio das condições gerais e especiais da apólice previamente à contratação. Sua validade, assim, deve ser vista com ressalvas, sobretudo porque o firmou sem os esclarecimentos necessários, como por exemplo quais os efeitos das cláusulas contratuais e o que é doença preexistente, fato que, no mínimo, gera dúvida acerca da má-fé, a ser resolvida em seu benefício, e, além do mais, é lesivo à boa-fé objetiva, princípio elementar das relações contratuais.
Nesse sentido:
APELAÇÃO. SEGURO DE VIDA. DOENÇA PRÉ-EXISTENTE. PRÉVIO CONHECIMENTO DO SEGURADO. MÁ-FÉ. NÃO CONFIGURAÇÃO. VIOLAÇÃO À BOA-FÉ E À FUNÇÃO SOCIAL. DEVER DE INDENIZAR. 'A. Doença preexistente pode ser oposta pela seguradora ao segurado se houver prévio exame médico ou prova inequívoca da má-fé do segurado. ' (STJ - AGRG no AG n. 818.443/RJ; rela. Mina. Nancy Andrighi). - O elemento má-fé, hábil a ilidir a responsabilidadecontratual que pesa sobre a seguradora quando da celebração de um seguro de vida, não se resume à ciência inequívoca pelo segurado, por ocasião da assunção do pacto, de estar sofrendo moléstia que coloque em perigo sua saúde física. É que, em virtude dos deveres anexos (notadamente os da informação, cooperação e proteção) deflagrados pelos princípios da função social do contrato e da boa-fé objetiva, cumpre à seguradora demonstrar, de forma cabal, que deixou lúcido para o segurado o que vem a ser doença pré-existente, bem como as implicações jurídicas dela decorrentes. Impera no ordenamento jurídico pátrio a presunção da boa-fé, não sendo admissível cogitar-se de má-fé ou de dolo se inexistirem nos autos provas robustas nesse sentido (TJMG, Apelação Cível n. 1.0024.05.731987-3/0011, de Belo Horizonte, rela. Desa. Cláudia Maia, j. 05-3-09).
Com efeito, é comum que, em contratos de seguro, as seguradoras, objetivando atingir um número elevado de clientes, elaborem formulários padronizados e deixem de realizar exames acerca do estado de saúde das pessoas contratantes, compensando o risco com o lucro decorrente do elevado número de aderentes; ou seja, assumem o risco.
Esta é a lição de Arnaldo Rizzardo:
Interpreta-se em favor do segurado a avença em casos de dúvidase omissões.E se o segurado, ao fazer declarações, não obrou de má-fé, subsistea obrigação da indenização. É que a seguradora se apoia nas perspectivas favoráveis que resultam das previsões atuariais. Sabe, de antemão que, entre os segurados, dispensada a cautela do exame médico, poderá haver alguns doentes e até gravemente enfermos. O risco, todavia, é coberto com largueza pela vantagem proveniente do grande número de segurados que aderem ao sistema de seguro, e não padecem o infortúnio. Constituem dados de presunção de que a seguradora, voluntariamente, dispensa o exame e aceita o risco: a idade do segurado, a profissão, o regime e a espécie de trabalho exercida, e a compleição física e mental [...].
Desde que a seguradora não exige o exame médico, ou mesmo outros esclarecimentos sobre as declarações prestadas quando da feitura do contrato, é inconcebível falar-se em ausência de boa-fé (Contratos. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 852).
Válido ressaltar, ainda, que é a Aids a alegada doença preexistentedo Autor e que à época da contratação do seguro o vírus não havia se manifestado, tanto que trabalhou por aproximadamente mais 4 anos até ser aposentado, quiçá por problemas diversos, de modo que, se entendia estar bem, não há falar que agiu com má-fé e, por consequência, em exclusão do dever de indenizar.
É deste Tribunal:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. CONTRATO DE CONSÓRCIO DE AUTOMÓVEL COM SEGURO DE VIDA EM GRUPO. MORTE DO SEGURADO. REQUERIMENTO DO PRÊMIO PELA BENEFICIÁRIA. PEDIDO NEGADO. ALEGAÇÃO DE DOENÇA PRÉ-EXISTENTE. IMPUTAÇÃO DE MÁ-FÉ POR CONHECIMENTO DA MOLÉSTIA. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. AUSÊNCIA DE EXAMES PRÉVIOS. CONTRATO DE ADESÃO. PRESUNÇÃO DE BOA-FÉ DO SEGURADO. FALECIMENTO EM DECORRÊNCIA DE DOENÇA DESENVOLVIDA POSTERIORMENTE À CONTRATAÇÃO. DEVER DE INDENIZAR. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ DA SEGURADORA CONFIGURADA. CONDENAÇÃO À MULTA E À INDENIZAÇÃO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO DESPROVIDO (Apelação Cível n. 2004.018394-1, de Blumenau, rel. Des. Sérgio Izidoro Heil, j. 12-02-09).
CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CONTRATO DE SEGURO DE VIDA. RECUSA AO PAGAMENTO DA INDENIZAÇÃO. ALEGADA OMISSÃO DE DOENÇA PREEXISTENTE PELO SEGURADO. AUSÊNCIA DE EXAMES MÉDICOS PRÉVIOS. MÁ-FÉ DO CONTRATANTE NÃO EVIDENCIADA. OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR.
A validade da recusa ao pagamento da indenização ao argumento de doença preexistente do segurado depende da prova inequívoca de que tinha ele ciência da moléstia que o acometia e de que tenha intencionalmente omitido sua existência quando da assinatura da proposta de seguro (Apelação cível n. 2004.030774-8, de Pinhalzinho, rel. Des. Luiz Carlos Freyesleben, j. 29-06-06).
APELAÇÃO CÍVEL ¿ AÇÃO DE COBRANÇA DE SEGURO DE VIDA EM GRUPO ¿ FALECIMENTO DO SEGURADO ¿ NEGATIVA DA SEGURADORA ¿ ALEGAÇÃO DE DOENÇA PRE-EXISTENTE ¿ NÃO EXIGÊNCIA DE EXAME MÉDICO NA ASSINATURA DA PROPOSTA ¿ MÁ-FÉ DO SEGURADO NÃO DEMONSTRADA ¿ OBRIGAÇÃO DA SEGURADORA DE INDENIZAR ¿ VALOR FIXADO NA APÓLICE ¿ SENTENÇA MANTIDA ¿ RECURSO DESPROVIDO.
Não comprovada convincentemente a má-fé do segurado ou a omissão intencional acerca de doença preexistente, à época da celebração do contrato, considera-se este válido, devendo a seguradora efetuar o pagamento da indenização, mormente tratando-se de seguro de vida em grupo e não haver sido exigido exames médicos prévios, antes da aceitação da proposta e do recebimento dos prêmios (Apelação Cível n. 2002.022717-5, de Videira, rel. Des. Mazoni Ferreira, j. 04-5-06).
Assim, analisando os fatos e considerando às disposições do CDC, bem como as dos arts. 757, 765 e 766, todos do Código Civil, a procedência do pedido era medida que se impunha.
[...]
DECISÃO
Nos termos do voto do Relator, esta Quarta Câmara de Direito Civil, por unanimidade, resolve conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento.
Participaram do julgamento, realizado no dia 17 de fevereiro de 2011, os Exmos. Srs. Des. Subst. Ronaldo Moritz Martins da Silva e Carlos Adilson Silva.
Florianópolis, 18 de fevereiro de 2011.
Victor Ferreira
PRESIDENTE E RELATOR
Apelação Cível n. 2009.016105-1, de Armazém
Relator: Des. Subst. Altamiro de Oliveira
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO. REEXAME DO JULGADO (ART. 543-C, § 7º, INC. II, do CPC). DIVERGÊNCIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A ORIENTAÇÃO PARADIGMA FIXADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REANÁLISE DA DELIBERAÇÃO ACERCA DOS JUROS REMUNERATÓRIOS. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO EXPRESSA DO ÍNDICE A SER UTILIZADO PARA COMPOR O DINHEIRO EMPRESTADO. ATENDIMENTO AOS PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ OBJETIVA, DA IGUALDADE E DO EQUILÍBRIO ENTRE AS PARTES PARA, EM CONSEQUÊNCIA, VEDAR A INCIDÊNCIA DE CRITÉRIOS DESPROPORCIONAIS EXISTENTES NA SITUAÇÃO POSTA. USO POR ANALOGIA (ART. 4º DA LICC) DOS PARÂMETROS TRAÇADOS PELOS ARTS. 406 C/C 591 DO CC/2002 E 161, § 1º, DO CTN. 
Conquanto o mútuo bancário não se submeta, à primeira vista, ao regramento do Código Civil. Com amparo no art. 4º da LICC, na busca da máxima eficácia à intenção das partes; à boa-fé objetiva; à vedação ao abuso de direito; e à função social do contrato, torna-se possível a utilização de maneira analógica das normas predispostas no art. 591 c/c o art. 406 do CC/2002 e art. 161, § 1º, do CTN para limitar os juros remuneratórios ao percentual de 12% ao ano, quando não houver explícita disposição sobre o assunto nos contratos firmados pelas instituições financeiras e seus clientes, até que se defina, no âmbito do Sistema Financeiro Nacional, regras específicas para a limitação do pagamento do capital cedido ao consumidor.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2009.016105-1, da comarca de Armazém (Vara Única), em que é apelante Banco Simples S.A., e apelado Antônio de Souza Medeiros:
ACORDAM, em Quarta Câmara de Direito Comercial, por votação unânime, em caráter de reexame, manter o acórdão guerreado. Custas legais. 
RELATÓRIO
Banco Simples S.A. interpôs recurso especial contra o acórdão propalado nesta Quarta Câmara de Direito Comercial em ação de revisão de contrato promovida por Antônio de Souza Medeiros.
Nas razões de insurgência, a instituição financeira sustentou a a inadequação do julgado que limitou a taxa de juros remuneratórios em 12% ao ano e vedou a capitalização de juros. 
Apesar de intimada a autora não apresentou contrarrazões.
Encaminhados os autos ao exame de admissibilidade do recurso especial, diante da alegada discrepância com o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça e conforme determina o art. 543-C, § 7º, inc. II, do CPC, a 3ª Vice-Presidência desta Corte de Justiça devolveu o procedimento recursal para reapreciação da questão atinente a limitação dos juros remuneratórios à taxa de 12% ao ano. 
VOTO
Trata-se de reexame de recurso de apelação cível em razãode o entendimento nele sustentado divergir da orientação predominante no Superior Tribunal de Justiça, referente a não utilização da taxa média de juros divulgada pelo Banco Central do Brasil para limitar a cobrança da remuneração do capital mutuado.
De início, sabe-se que após longa discussão a respeito da aplicabilidade da taxa de juros compensatórios fixada em 12% ao ano, o Supremo Tribunal Federal, com o fito de dirimir quaisquer dúvidas existentes e homogeneizar entendimentos, editou a Súmula Vinculante 7, cujo texto reflete que "a norma do § 3º do artigo 192 da Constituição, revogada pela emenda constitucional n. 40/2003, que limita a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicação condicionada à edição de lei complementar".
Não havendo no conjunto legislativo do país, pois, lei complementar que regulamente a matéria, inviável a aplicação da taxa de 12% baseada especificamente na dicção do texto constitucional revogado. Tal orientação prevalece, também, em relação à Lei de Usura (Decreto n. 22.626/33), porquanto, conforme a deliberação posta no julgamento do REsp. n. 1061530-RS, no sistema do novel art. 543-C do CPC, trazido pela Lei dos Recursos Repetitivos, pacificou-se o entendimento no âmbito do Superior Tribunal de Justiça de que as instituições financeiras não se sujeitam à limitação dos juros remuneratórios que foi estipulada por tal normativo. 
Mas, salienta-se, referida orientação só é empregada nos contratos bancários em que há expressa previsão do índice cobrado a título de recomposição do dinheiro emprestado, porque na carência de qualquer menção das taxas utilizadas a remunerar as operações, os juros remuneratórios deverão observar os limites estabelecidos na legislação civil, a saber, 12% a ano, conforme vigora a sistemática dos arts. 406 c/c 591 do Código Civil de 2002 e art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional.
Assim, convém refletir com atenção acerca da ausência de estipulação nos contratos bancários (mútuo) do montante dos juros remuneratórios praticados. 
Sobre o tema, ao mais uma vez dar aplicabilidade à dicção do art. 543-C do CPC, o e. Superior Tribunal de Justiça, na oportunidade do julgamento do REsp. n. 1112879-PR, expôs que "ausente a fixação da taxa no contrato, o juiz deve limitar os juros à média de mercado nas operações da espécie, divulgada pelo Bacen, salvo se a taxa cobrada for mais vantajosa para o cliente". Importante destacar, também, que, na mesma sistemática do dispositivo processual apontado, a Corte Cidadã assentou: "são inaplicáveis aos juros remuneratórios dos contratos de mútuo bancário as disposições do art. 591 c/c o art. 406 do CC/02". 
Ora, a nulidade da cláusula que contrata a remuneração do capital emprestado mas não informa expressamente o índice que deverá ser utilizado para tanto, na mesma linha defendida pela Corte Superior, é inquestionável; seja porque evidente a abusividade por variação do preço de maneira unilateral (art. 51, inc. X, da Lei n. 8.078/1990) ou por sujeitar o consumidor ao puro arbítrio da instituição financeira (art. 122, do CC/2002). No entanto, essa ineficácia jurídica não tem o condão de afastar em definitivo qualquer disposição referente à remuneração do dinheiro emprestado, até porque é obrigação do mutuário "restituir a soma emprestada na época e nas condições combinadas" e "abonar juros e comissões" (RIZZARDO, Arnaldo. Contratos de crédito bancário. 8. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2009. p. 44-45), pois, no mútuo, contrato eminentemente oneroso, presumem-se devidos juros remuneratórios (art. 591 do CC/2002). 
Nessa linha, conveniente acrescentar que tal "onerosidade somente será afastada se existir convenção expressa em sentido contrário" (ROSENVALD, Nelson. Código civil comentado: doutrina e jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10-1-2002. PELUSO, Cezar (Coord.), 2. ed. rev. e atual, São Paulo: Manole. 2008. p. 558), noutras palavras, "as partes que queiram contratar gratuitamente mútuo com fins econômicos só poderão fazê-lo se, por cláusula expressa, excluírem a incidência de juros". (Andrighi, Fátima Nancy; Beneti, Sidnei Agostinho; Andrighi, Vera. Comentários ao novo código civil, Rio de Janeiro: Forense. 2008. v. IX, p. 156-157).
Não evidenciada qualquer possibilidade de se deixar de cobrar a compensação do valor mutuado, porquanto não houve deliberação expressa nesse sentido, a alternativa apontada no REsp. n 1112879-PR, reflete que o caminho a ser percorrido é o de "preencher a omissão do contrato, em relação aos juros que deixaram de ser previstos na disposição reputada lacunosa". A partir daí, salienta-se, sobressai a divergência quanto ao anunciado no referido escrito superior, a qual passa-se a esclarecer, inclusive com o fito de cumprimento do texto do inc. II do § 7º do art. 543-C do CPC.
Conquanto os respeitáveis e precisos fundamentos do voto proferido pelo eminente Ministro Aldir Passarinho Júnior no REsp. n. 680237-RS, estudo condutor da vedação da aplicabilidade das disposições do art. 591 c/c o art. 406 do Código Civil de 2002 aos juros remuneratórios dos contratos bancários, impende anotar que a falta de dispositivo legal indicativo do preço do dinheiro emprestado, ante a carência de resolução do assunto pelo Sistema Financeiro Nacional, traz a necessidade de nortear a atuação das instituições financeiras, na sua função primordial, que é o ajuste de empréstimos, haja vista a essencialidade de se respeitar a real intenção dos contraentes (art. 112 do CC/2002) em estrita atenção à boa-fé, os usos e os costumes do local da celebração do contrato (art. 113 do CC/2002).
Fábio Ulhoa Coelho, citado por Tereza Ancona Lopez, ao manifestar-se sobre essa questão, asseverou que:
[...] com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, manteve-se a limitação dos juros no mútuo civil, alterando-se, contudo, o limite. No mútuo civil, portanto, os juros não podem ultrapassar a taxa em vigor para a mora no pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional (arts. 406 e 591); em concreto não podem ser superiores à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC) para os títulos federais, do mês seguinte ao do vencimento até o mês anterior ao do pagamento e mais 1% (um por cento) relativos a este último (Lei n. 8.981/95, art. 84, I, e §§ 1º e 2º)'.
E prossegue a autora na citação:
[...] o mútuo bancário, contudo, não vigora nenhuma limitação legal, sendo a taxa regulada pelo Conselho Monetário Nacional, que pode, como tem ocorrido desde o início dos anos 1990, não estabelecer limite nenhum, deixando-o flutuar exclusivamente pelas forças do mercado, pela demanda e oferta de crédito. [...] (Comentários ao Código Civil: parte especial: das várias espécies de contratos: da locação de coisas; do empréstimo; da prestação de serviço; da empreitada; do depósito: (Artigos 565 a 652). São Paulo: Saraiva. 2003. v. 7, p. 179-183).
Mesmo assim, a falta de normas a regulamentar a matéria não significa liberar a critério das instituição financeiras a imposição de taxa de juros a compensar o crédito fornecido.
Nesse sentido, oportunas as observações de Arnaldo Rizzardo para quem "não há de se consagrar privilégios em favor de uma determinada classe de entidades ou pessoas, mesmo porque, por princípio constitucional, todos são iguais perante a lei. Com efeito, reza o art. 5º, caput, da Constituição Federal: 'Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País [...]'. O simples fato de a entidade creditícia classificar-se como banco não lhe outorga o direito de situar-se num plano superior e privilegiado, a descoberto de imposições de leis que não tiveram o campo de aplicação, malgrado entendimentos distorcidos e nocivos à economia, criados numa época em que jazia sepultada a democracia no País" (Contratos de crédito bancário, 8. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2009, p. 358).
Então, nos casos em que não ficar demonstrado o índice de remuneração efetivamenteaplicado na contratação, utilizando-se, para tanto, taxa média praticada pelo sistema bancário, implicaria, evidentemente, em deixar que as operações de crédito fossem regidas pelos próprios agentes financeiros; o encargo remuneratório flutuaria exclusivamente pelas forças do mercado creditício, aumentando ou diminuindo a taxa de juros a cada momento em que sofressem alteração nos custos de seus serviços, o que afronta, sem sombra de dúvidas, o teor do art. 187 do CC/2002.
Destaca-se, aliás, a doutrina de Nelson Rosenvald:
Em princípio, as instituições financeiras estariam liberadas da limitação imposta pela legislação ordinária e, particularmente, pela norma em apreciação. Mas, a nosso viso, fundamental é perceber que a adoção das cláusulas gerais da boa-fé objetiva (art. 113 do CC); do abuso do direito (art. 187 do CC) e da função social do contrato (art. 421 do CC) permite que o magistrado possa limitar o exercício excessivo do direito subjetivo ao crédito pelas instituições financeiras.
Lembre-se de que as cláusulas gerais não são apenas normas abertas, mas também móveis, pois circulam pelo sistema jurídico, sendo aplicadas pelo julgador de modo a atenuar o rigor e a rigidez de determinadas regras do Código. Assim, poderá o juiz, [...] reduzir juros extorsivos, modificando cláusulas contratuais que ultrapassem os limites éticos do sistema e aniquilem direitos fundamentais do contratante. (Código civil comentado: doutrina e jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10-1-2002. PELUSO, Cezar (Coord.), 2. ed. rev. e atual, São Paulo: Manole. 2008. p. 558).
Em sentido semelhante, retira-se do Enunciado 34 do Conselho da Justiça Federal:
Art. 591: no novo Código Civil, quaisquer contratos de mútuo destinados a fins econômicos presumem-se onerosos (art. 591), ficando a taxa de juros compensatórios limitada ao disposto no art. 406, com capitalização anual.
Para aplacar a questão, tem-se da lição de Luiz Antônio Scavone Júnior:
Os juros legais são devidos por força de lei, independentemente de convenção entre as partes, decorrendo da mora na restituição do capital ou da compensação para utilização do capital de outrem.
Em suma, "os juros legais são aqueles quem por uma razão de equidade, a lei estabelece para certos e determinados casos. Como já o dissemos, dividem-se em moratórios e compensatórios; essa distinção é conceitualmente admissível em nosso direito positivo, onde ela se mostra patente. Mesmo que assim não fora, é inquestionável que, em certos casos, a obrigação ex lege exige o reconhecimento da mora, enquanto, em outras, se funda simplesmente sobre a utilidade daquele que, ou efetivamente ou presumivelmente, segundo a ordem normal das coisas, está privado de um patrimônio".
Sendo assim, existem algumas hipóteses em que são devidos juros mesmo que as partes não tenham convencionado o seu pagamento, ordinariamente em razão da demora na restituição do capital, sem descartar algumas hipóteses nas quais são devidos juros compensatórios por força de lei.
A expressão "juros legais" é utilizada, ainda, para designar a taxa de juros autorizada por lei.
Portanto, em sentido amplo, significa a determinação legal para incidência de juros independentemente da vontade das partes (v.g., o art. 1.311 do Código Civil de 1916 e o art. 677 do Código Civil de 2002) e, em sentido estrito, a taxa de juros determinada pela lei na ausência de convenção entre as partes (Código Civil de 1916, arts. 1.062 e 1.063).
Essa taxa de juros legais foi inicialmente estabelecida pelos arts. 1.062 e 1.063 do Código Civil de 1916, em 6% ao ano, ou 0,5% ao mês, tanto para os juros legais compensatórios quanto para os juros legais moratórios.
Todavia, no Código Civil de 2002, o art. 406 estipula: "Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional".
Por outro lado, o art. 591 do Código Civil de 2002, estabelece: "Destinando-se o mútuo a fins econômicos, presumem-se devidos juros, os quais, sob pena de redução, não poderão exceder a taxa a que se refere o art. 406, permitida a capitalização anual".
Diante da ausência de estipulação da taxa, [...] em consonancia com o acatado, no caso de juros moratórios e juros decorrentes de mútuo, a taxa de juros legais é aquela estipulada para pagamento de tributos para a Fazenda Nacional e estaria limitada à taxa de 1% ao mês, taxa essa qye correspondia, também, ao limite dos juros convencionais.
De qualquer forma, mesmo considerando a atual insubsistência do limite constitucional em razão da Emenda Constitucional 40/2003, o art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional, considerado Lei Complementar a teor do que dispõe o art. 34 do ADCT, ao estabelecer juros máximos de 1% ao mês para pagamento de tributos, impede, em razão da hierarquia, que leis ordinárias estabeleçam aplicação de juros superiores, como tem ocorrido com a taxa Selic (Leis 9.065/95 e 9.779/99).
A atecnia do Código Civil de 2002, nesse ponto, não se limita a esse aspecto.
O indigitado art. 406 unificou os arts. 1.062 e 1.063 do Código Civil de 1916. Ocorre que o art. 1.063 menciona a taxa de juros legais em 6% ao ano, "devidos por força de lei, ou quando as partes os convencionarem sem taxa estipulada".
Em consonância com o exposto, além do mútuo e dos juros devidos em razão da mora, certo é que existem outras possibilidades de se aplicar uma taxa legal de juros.
Entrementes, o Código Civil de 2002 esqueceu desse aspecto, restringindo a aplicação da taxa legal aos juros devidos em virtude da mora, de tal sorte que existe lacuna em razão do que mister se faz a integração jurídica.
Basta verificar, por exemplo, que repetindo a norma do art. 1.311 do Código Civil de 1916, o art. 677 do Código Civil de 2002, determina que "as somas adiantadas pelo mandatário, para execução do mandato, vencem juros desde a data do desembolso".
Esses juros não são moratórios: são juros legais compensatórios. Sendo assim, qual taxa será aplicada no Código Civil de 2002?
Por outro lado, e se as partes convencionarem juros sem estipular a taxa em outro negócio jurídico que não o mútuo feneratício (art. 591 do Código Civil de 2002), como, por exemplo, em financiamento imobiliário ou em financiamento de outros bens?
Não conseguimos vislumbrar outra alternativa, a não ser a aplicação, por analogia, da taxa determinada no art. 406, limitada nos termos do art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional, ou seja, 1% ao mês, que passa, com o Código Civil de 2002, a ser a taxa legal de juros compensatórios.
Não se trata de aplicação extensiva do referido art. 406, do Código Civil de 2002, vez que o caso não é de se cobrar juros pela mora, mas pelo uso do capital.
Acorde com Maria Helena Diniz, estaríamos diante de uma interpretação extensiva de uma norma da exata medida que essa norma compreendesse "os casos que não estão expressos em sua letra, mas que nela se encontram, virtualmente, incluídos, atribuindo, assim, à lei, o mais amplo raio de ação possível, todavia, dentro de seu sentido literal.
O art. 406 está claramente circunscrito aos juros moratórios, com origem na demora na restituição do capital e não no simples uso, de tal sorte que a inferência extraída decorre da analogia a símili as símili na exata medida da identidade de razões para se fixar juros legais em virtude da mora e em virtude da compensação pelo uso do capital: a ausência de estipulação pelas partes (Juros: no direito brasileiro. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2007. p. 90-95).
Na praxe judiciária das revisões de contratos bancários, os ajustes, em sua grande maioria e por terem a remuneração pactuada rigorosamente abaixo dos índices divulgados pelo Banco Central, não sofrem limitação à taxa média praticada pelo mercado financeiro. Assim, com o fito de conferir máxima eficácia à intenção das partes (art. 112 do CC/2002); à boa-fé objetiva (art. 113 doCC/2002); à vedação ao abuso de direito (art. 187 do CC/2002); e à função social do contrato (art. 421 do CC/2002), não se pode deixar ao interesse das casas bancárias a faculdade de, sob pena de infração à disposição do art. 51, inc. X, da Lei n. 8.078/1990, ao não convencionar expressamente o índice contratado para a remuneração da cessão do capital, aumentá-lo com amparo de uma decisão judicial extremamente desvantajosa ao consumidor.
Saliente-se que "defender os consumidores não significa tomar partido sistematicamente por ele, como se o direito se preocupasse unicamente com eles, ou por ainda, como se fossem estes que estivessem sempre certos. Protegê-los significa essencialmente impedir que sejam vítimas de abusos nas relações com fornecedores" (NORONHA, Fernando. Significado da tutela do consumidor e suas limitações. Informativo Incijur. Publicação Oficial do Instituto de Ciências Jurídicas. n. 61. agosto/2004. p. 4). 
Dessa forma, repita-se, fixar a remuneração do uso do numerário da instituição financeira à taxa média praticada pelo mercado, ante a não apresentação do índice contratado no ajuste específico ou do próprio instrumento da contratação (o que é mais corriqueiro), configura preocupante influência negativa na seara do direito bancário, pois, quando determinada a exibição em juízo dos instrumentos contratuais, bastaria o confronto com o percentual base praticado para se verificar qual índice seria o mais lucrativo para a casa bancária, ficando ao seu critério a exibição do referido documento.
Agir assim, frisa-se, seria conferir às instituições bancárias a faculdade de não apresentar o documento (contrato com a taxa de juros pactuada) quando a omissão lhe fosse mais favorável.
Dito isso, imperioso que se adote uma regra apoiada nos princípios da boa-fé, da igualdade e do equilíbrio entre as partes, para vedar a incidência de critérios desproporcionais com a situação apresentada até que se defina, no âmbito do Sistema Financeiro Nacional, regras específicas para a limitação do pagamento do capital cedido ao consumidor.
Assim, com amparo na regra do art. 4º da LICC, utiliza-se analogicamente a regra predisposta no art. 591 c/c o art. 406 do Código Civil de 2002, para limitar a utilização dos juros remuneratórios ao percentual de 12% ao ano, quando não houver explícita avença que disponha sobre o assunto nos contratos de mútuo bancário.
DECISÃO
Ante o exposto, em reexame, mantém-se a deliberação imposta no acórdão objurgado.
O julgamento, realizado no dia 15 de fevereiro de 2011, foi presidido Exmo. Sr. Des. Lédio Rosa de Andrade, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Des. José Carlos Carstens Köhler.
Florianópolis, 15 de fevereiro de 2010.
Altamiro de Oliveira
Relator
Apelação Cível n. 2010.044073-1, de Balneário Camboriú, Relator: Des. Marcus Tulio Sartorato
CIVIL. AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TERRAPLANAGEM, DRENAGEM, PAVIMENTAÇÃO E MUROS DE CONTENÇÃO. PARTE DO PAGAMENTO EFETUADO POR MEIO DA ENTREGA DE SALA COMERCIAL EM SHOPPING CENTER. DESPESAS QUE SUPLANTAM O VALOR DO CRÉDITO. NULIDADE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. INDEVIDA A RETENÇÃO DA RES SPERATA. APLICAÇÃO DA BOA FÉ OBJETIVA. ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA CONFIGURADO. ALEGADO PREJUÍZO DA RÉ. AUSÊNCIA DE PROVAS NESSE SENTIDO. ART. 333, II, DO CPC. MULTA COMINATÓRIA (ASTREINTE). VALOR ARBITRADO EM R$ 500,00 (QUINHENTOS REAIS), CONDIZENTES COM SUA FINALIDADE E COM OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. EXEGESE DO ART. 461, ?§ 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RECURSO DESPROVIDO.
1. Inobservado os deveres contratuais de probidade e confiança, com a consequente quebra da boa-fé objetiva, não há falar em condenação às penas de multa e demais indenizações.
2. Na análise dos contratos cumpre perquirir a real intenção dos contratantes e confrontar o texto da avença com os fatos e circunstâncias que envolveram a contratação, a fim de extrair a real vontade das partes.
3. Demonstrado que a apelada não usufruiu da loja comercial e do fundo de comércio do shopping center, tendo sido constatada a quebra da boa-fé objetiva pelas apelantes, não deve ser paga a verba res sperata contratada.
4. Incumbe ao réu o ônus de comprovar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor, à luz do art. 333, II, do Código de Processo Civil.
5. Embora a fixação da multa seja ato discricionário do Magistrado e não exista, a priori, limite para a quantificação, o julgador, ao analisar as particularidades do caso concreto, a capacidade econômica das partes e a natureza da obrigação a ser cumprida, deverá buscar um valor adequado a influir no ânimo do devedor, sem que cause sua ruína ou a ineficiência da medida.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2010.044073-1, da comarca de Balneário Camboriú (3ª Vara Cível), em que são apelantes Balneário Camboriú Shopping Participações S/A e outro, e apelada Pedrita Planejamento e Construção Ltda.:
ACORDAM, em Terceira Câmara de Direito Civil, por votação unânime, negar provimento ao recurso. Custas legais.
RELATÓRIO
Adota-se o relatório da sentença recorrida que é visualizado às fls. 385/398, bem como dos embargos declaratórios de fls. 407/408, por revelar com transparência o que existe nestes autos, e a ele acrescenta-se que a MM.ª Juíza de Direito, Doutora Dayse Herget de Oliveira Marinho, decidiu a lide no seguintes termos:
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado por Pedrita Planejamento e Construção Ltda. nesta Ação de Revisão de Contrato ajuizada em face de Balneário Camboriú Shopping Participações S.A. e outros para: 
a) declarar a rescisão do instrumento particular de contrato atípico de locação de salões comerciais no Balneário Camboriú Shopping Center e outras avenças e do instrumento particular de promessa de cessão de direitos de participação na estrutura técnica no Balneário Camboriú Shopping Center, havidos entre as partes em 26.12.2007;
b) declarar a nulidade das cláusulas 5., 5.1 e 5.2 do instrumento particular de promessa de cessão de direitos de participação na estrutura técnica no Balneário Camboriú Shopping Center e das cláusulas 5.2, 5.3, 8.3, 8.4 e 8.5 do instrumento particular de contrato atípico de locação, afastando as penalidades previstas para o caso de rescisão das avenças;
c) restabelecer o saldo credor existente em favor da autora, decorrente do contrato de execução de obras e, assim, condenar às rés ao pagamento da quantia de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), atualizada monetariamente e acrescida de juros de mora a partir de 26.12.2007, nos termos da fundamentação;
d) condenar as rés à restituição do valor despendido para montagem da vitrine da sala comercial n º 09, no total de R$ 18.952,50, corrigido monetariamente a partir do desembolso e acrescido de juros a contar da citação;
e) determinar que as rés procedam à devolução da retenção técnica, no valor de R$ 41.021,86, conforme previsto na cláusula 7 do contrato de execução de obras, mediante lavratura do Termo de Encerramento de Obrigações Contratuais, no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de ulta diária de R$ 500,00 (quinhentos). 
Condeno a parte vencida nas custas processuais e na verba honorária, esta que fixo em 15% (quinze por cento) sobre o total da condenação, devidamente corrigida, na conformidade do art. 20, §3º, do CPC.
Nos embargos de declaração interpostos pela parte autora, a Magistrada sentenciante acolheu o pedido para acrescentar à sentença (fls. 407/408): 
e) determinar que as rés procedam à devolução da retenção técnica, no valor de R$ 41.020,86, conforme previsto na cláusula 7 do contrato de execução de obras, mediante lavratura de Termo de Encerramento de Obrigações Contratuais, no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais)(fls. 682-683). 
Sobre o valor da retenção a ser restituído deve incidir atualização monetária, segundo as normas editadas pela CGJ-SC, e juros de mora à razão de 1% ao mês, ambos a contar da citação.
Inconformadas, as rés interpuseramrecurso de apelação (fls. 412/426), na qual alegam não ter havido má-fé capaz de justificar a rescisão do contrato e que a retenção técnica é devida porque não houve concordância com as obras. Afirmam que houve mero arrependimento por parte da apelada, não tendo ocorrido nenhum vício do consentimento, que a res speratae é devida e que as cláusulas contratuais são válidas porquanto livremente pactuadas. Por fim, alega que a aplicação da multa cominatória é impossível e requer a procedência de seus pedidos.
Em contrarrazões (fls. 436/444), a autora pugna pela manutenção do veredicto.
VOTO
1. Trata-se de apelação cível interposta por Balneário Camboriú Shopping Participações S/A e Condomínio Civil Pró Indiviso do Balneário Camboriú Shopping, irresignadas com a sentença de 1.º grau proferida nos autos da ação de revisão de contrato movida por Pedrita Planejamento e Construção Ltda., que deu procedência aos pedidos da autora.
Importa esclarecer, inicialmente, que uma das funções do contrato é a de harmonizar interesses contrapostos, servindo como instrumento de pacificação social porque permite a circulação de riquezas. 
Segundo a teoria clássica, o contrato tinha por núcleo a autonomia privada e, consequentemente, o respeito à igualdade dos contratantes. Essa teoria preconizava o princípio do pacta sunt servanda (os pactos devem ser cumpridos).
No entanto, a teoria clássica (século XX) passou a sofrer um processo de desfragmentação, sendo reconstruída à luz de outros valores. Atualmente se fala em Teoria Constitucional do Contrato, segundo a qual, sem menoscabar os dogmas da doutrina clássica, a reformula à luz da principiologia constitucional. A teoria clássica não desapareceu, foi relativizada. A teoria constitucional imprime valores sociais ao direito contratual. 
Nesse contexto, a autonomia privada pode chegar até onde os valores sociais permitam. O contrato não é simplesmente um instituto individual do direito privado, mas um instituto individual inserido no contexto social. A socialização do contrato significa que o contrato é inserido no contexto social. O contrato não é mais um átomo que interessa apenas as partes, mas tem dimensão social.
Assim, sendo o contrato um negócio jurídico por meio do qual as partes, segundo a sua autonomia privada, perseguem interesses patrimoniais lícitos, é necessário que se respeite a principiologia constitucional.
Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal:
SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIÃO BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO. I. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados. II. OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES À AUTONOMIA PRIVADA DAS ASSOCIAÇÕES. A ordem jurídico-constitucional brasileira não conferiu a qualquer associação civil a possibilidade de agir à revelia dos princípios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que têm por fundamento direto o próprio texto da Constituição da República, notadamente em tema de proteção às liberdades e garantias fundamentais. O espaço de autonomia privada garantido pela Constituição às associações não está imune à incidência dos princípios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que encontra claras limitações de ordem jurídica, não pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade não confere aos particulares, no domínio de sua incidência e atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as restrições postas e definidas pela própria Constituição, cuja eficácia e força normativa também se impõem, aos particulares, no âmbito de suas relações privadas, em tema de liberdades fundamentais. (RE 201819, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 11/10/2005, DJ 27-10-2006).
Assim, verifica-se que a autonomia privada, à luz da perspectiva constitucional, não tem expansão absoluta, e que por isso falamos que a autonomia privada é condicionada, contida pela principiologia constitucional, razão pela qual não se pode dar interpretação literal ao art. 54 da Lei n.º 8.245/91, como querem as apelantes.
Então, existem elementos de base constitucional que limitam a autonomia privada, quais sejam: o princípio da função social do contrato, o princípio da boa-fé objetiva e a eficácia horizontal dos direitos fundamentais. 
A função social traduz uma cláusula geral de conteúdo ou natureza principiológica limitativa da liberdade de contratar. O art. 421 do Código Civil estabelece que: "A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato."
Já a boa-fé objetiva significa um conceito ético individual, ou seja, atuar de acordo com a boa-fé significa atuar com o comportamento que se espera do outro. A boa-fé objetiva trata-se de uma cláusula geral de natureza principiológica e que consiste em uma regra de conteúdo ético e exigibilidade jurídica.
O art. 422 do Código Civil dispõe: "Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios da probidade e boa-fé".
Importante ressaltar que o dever de informação também decorre da boa-fé objetiva, ou seja, em todo e qualquer contrato as partes devem reciprocamente prestar informações necessárias uma à outra.
No caso em tela, verifica-se que as apelantes não guardaram o dever de boa-fé esperado, porquanto não informaram as possíveis consequências que poderiam advir com a entrega de salão comercial como parte do pagamento pelos serviços prestados, como a verificada cumulatividade de penalidades.
É incontroverso que a apelada cumpriu com seu dever, qual seja, o de realizar os serviços de terraplanagem, drenagem, pavimentação e muros de contenção. As apelantes, por seu turno, ofereceram como parte do pagamento pelos serviços realizados a sala comercial n.º 09, a qual apenas acarretou mais prejuízos à apelada.
Torna-se perceptível, por parte das apelantes, a ausência de um comportamento objetivo que pudesse contribuir para a estabilidade do contrato, de modo que ele pudesse ser cumprido em sua integralidade.
Denota-se, portanto, que não houve o respeito aos deveres contratuais de confiança e eticidade, quebrando-se, dessa maneira, a boa-fé objetiva contratual.
No que toca ao exame da boa-fé objetiva, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho expressam o seguinte entendimento:
Em uma dada relação jurídica, presente o imperativo dessa espécie de boa fé, as partes devem guardar entre si a lealdade e o respeito que se esperam do homem comum.
Com isso, queremos dizer que, livrando-nos das amarras excessivamente tecnicistas da teoria clássica, cabe-nos fazer uma releitura da estrutura obrigacional, revista à luz dessa construção ética, para chegarmos à inafastável conclusão de que o contrato não se esgota apenas na obrigação principal de dar, fazer ou não fazer.
Ladeando, pois, esse dever jurídico principal, a boa fé objetiva impõe também a observância de deveres jurídicos anexos ou de proteção, não menos relevantes, a exemplo dos deveres de lealdade e confiança, assistência, confidencialidade ou sigilo, confiança, informação etc. 
Tais deveres ¿ é importante registar ¿ são impostos tanto ao sujeito ativo quanto ao sujeito passivo da relação jurídica obrigacional, pois referem-se, em verdade, à exata satisfação dos interesses envolvidos na obrigação assumida, por força da boa fé contratual (Novocurso de direito civil. 2º ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 66-67).
Esse, aliás, é também o posicionamento da jurisprudência:
[...] Da boa-fé objetiva contratual derivam os chamados deveres anexos ou laterais, tais como, dever de cuidado em relação à outra parte negocial, dever de informação, dever de confiança e respeito recíprocos, dever de lealdade e probidade, dever de colaboração e cooperação, ou seja, uma série de condutas éticas de ambos contraentes, que se não observados gera a violação positiva do contrato e sua conseqüente reparação civil independente de culpa (TJMT, AC n.º 105973/2008, de Rondonópolis, rel. Des. José Tadeu Cury, j. em 17-11-2008).
Assim, inobservados os deveres contratuais de assistência e confiança, com a consequente quebra da boa-fé objetiva, não há que se falar em mero arrependimento por parte da apelada.
Assim, o art. 54 da Lei de Locações deve ser analisado à luz da boa-fé objetiva e, embora não tenha havido vício do consentimento, houve o descumprimento do dever de probidade e confiança pelas apelantes, que acabou por lhes acarretar um enriquecimento indevido, além do desequilíbrio contratual. 
2. Ademais, na análise dos contratos cumpre perquirir a real intenção dos contratantes, e confrontar o texto da avença com os fatos e as circunstâncias que envolveram a contratação, a fim de extrair a vontade das partes. É o que dispõe o art. 112 do Código Civil: "nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciadas do que ao sentido literal da linguagem". 
A respeito do tema, leciona Maria Helena Diniz: A interpretação do ato negocial situa-se na seara do conteúdo da declaração volitiva, pois o interprete do sentido negocial não deve ater-se, unicamente, à exegese do negócio jurídico, ou seja, ao exame gramatical de seus termos, mas sim e fixar a vontade, procurando suas conseqüências jurídicas, indagando sua intenção, sem se vincular, estritamente, ao teor linguístico do ato negocial. Caberá, então, ao interprete investigar qual a real a intenção dos contratantes, pois sua declaração apenas terá significação quando lhes traduzir a vontade realmente existente. O que importa é a vontade real e não a declarada; daí a importância de se desvendar a intenção consubstancia na declaração (Código Civil anotado. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 154).
No caso, pela análise deste aditamento contratual, denota-se que, na verdade, buscavam as partes a complementação do pagamento pelos serviços prestados, que não estavam incluídos no contrato inicial.
Não se pode admitir que a entrega de um bem como forma de pagamento pelos serviços prestados possa acarretar ônus ao prestador do serviço. Assim, a intenção da prestadora de serviço era a de receber o que lhe era devido em razão do serviço prestado, no entanto, acabou recebendo um bem que lhe acarretou prejuízos em vez de a retribuição devida.
Não há que se olvidar, portanto, que a intenção da apelada era a de receber a sala comercial como parte do pagamento pelos serviços prestados. No entanto, verifica-se que este objetivo não se concretizou, pois a apelada teria experimentado um desfalque patrimonial com a aceitação do referido bem, o que não é admissível.
A respeito do tema, explica Maria Helena Diniz:
Princípio do enriquecimento sem causa. Princípio fundado na equidade, pelo qual ninguém pode enriquecer a custa de outra pessoa, sem causa que o justifique. Assim, todo aquele que receber o que lhe não era devido terá o dever de restituir o auferido, feita a atualização dos valores monetários, conforme os índices oficiais, para se obter o reequilibrio patrimonial (op. cit., p. 595).
Desse modo, entende-se que as apelantes deram causa à rescisão contratual por quebra dos deveres contratuais de boa-fé e confiança, não podendo a apelada ser compelida a permanecer com o bem que apenas lhe acarreta prejuízos. Caso contrário, haveria enriquecimento sem causa da parte contrária.
3. Demonstrado que a apelada não usufruiu da loja comercial e do fundo de comércio do shopping center, tendo sido constatada a quebra da boa-fé objetiva pelas apelantes, não deve ser paga a verba res sperata contratada.
A res sperata tem por função remunerar o locador empreendedor pelos custos com a formação do fundo de empresa do shopping center. Álvaro Villaça Azevedo leciona:
A retribuição paga pela utilizadora, em razão da res sperata, no momento da instalação do shopping ou da ocupação da unidade-loja, existe para compensar essa vantagem de não ter a utilizadora de formar, com suas próprias forças, sua clientela, seu fundo de empresa (AZEVEDO, Álvaro Villaça. Atipicidade mista do contrato de utilização de unidade em centros comerciais e seus aspectos fundamentais, shopping centers - questões jurídicas. Saraiva: São Paulo, 1991, p. 30).
Assim, a verba é devida como remuneração em razão do aproveitamento do fundo de comércio preexistente, do qual o locatário vai se beneficiar. No caso em apreço, embora as partes tenham expressamente contratado cláusula com essa natureza, tenho que a cláusula é nula porquanto caracterizaria violação ao princípio da boa-fé objetiva pelas apelantes. 
Conforme bem ressaltou a Magistrada a quo (fls. 393/394): [...] Sob essa ótica, a cláusula contratual que estabelece a não devolução dos valores pagos pela autora, inserida no contrato particular de promessa de cessão de direito (cláusula 5.2), fere o princípio da boa-fé objetiva, pois há flagrante violação de um dever de lealdade e probidade para com a cessionária, dever este de utilizar-se do contrato somente para fazer valer pretensões e interesses legítimos. 
Ressalta-se que situação da autora é sui generis em relação aos demais inquilinos do empreendimento. Isto porque, levada a termo a execução das obras previstas no contrato de fls. 41-53, a autora tornou-se credora das rés e nessa condição é que firmou os contratos objeto da lide.
Em outras palavras, a autora executou as obras de terraplanagem, drenagem, pavimentação e edificação de muros de contenção, cumprindo integralmente o contrato de empreitada, passando a fazer jus à contraprestação pelo serviço.
Sendo incontroverso nos autos que o instrumento de cessão de direitos foi celebrado em função de um saldo credor existente em favor da autora, decorrente do contrato de fls. 41-53, a aplicação das cláusulas penais no caso de rescisão importaria na própria perda do valor dos serviços realizados, não assegurando o pacto, desta forma, o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes contratantes. 
Nesse ponto, ressalta-se que a rescisão ocorreu justamente em face da não exploração da loja comercial pela autora que, assim, não se utilizou da estrutura organizacional do empreendimento (res sperata).
Demonstrado que a locatária não usufruiu da loja comercial e do fundo de comércio do shopping center, tendo ocorrido quebra da boa-fé objetiva por parte das locadoras, não é devida a verba res sperata contratada.
Isso posto, a manutenção da sentença impõe-se, reconhecendo-se a nulidade das cláusulas 5.0, 5.1 e 5.2 do "instrumento particular de promessa de cessão de direito de participação na estrutura técnica no Balneário Camboriú Shopping Center", que determina a perda da quantia paga a título de res sperata no caso de rescisão do contrato. [...]
Ante o exposto, vota-se no sentido de negar provimento ao recurso.
DECISÃO
Nos termos do voto do relator, à unanimidade, negaram provimento ao recurso. O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Fernando Carioni, com voto, e dele participou a Exma. Sra. Des.ª Maria do Rocio Luz Santa Ritta.
Florianópolis, 25 de janeiro de 2011.
Marcus Tulio Sartorato (RELATOR)
Apelação Cível n. 2007.017756-0, de Balneário Camboriú
Relator: Des. Monteiro Rocha
DIREITO CIVIL ¿ OBRIGAÇÕES ¿ CONTRATOS ¿ COMPRA E VENDA DE IMÓVEL PARA INSTALAÇÃO DE RESTAURANTE ¿ RESCISÃO DO CONTRATO ¿ PAGAMENTO DE VALOR PELO RÉU ¿ DESCUMPRIMENTO ¿ AÇÃO MONITÓRIA ¿ PROCEDÊNCIA EM 1º GRAU ¿ INSURGÊNCIA ¿ PAGAMENTO SUBORDINADO À CONDIÇÃO SUSPENSIVA ¿ INOCORRÊNCIA¿ CLÁUSULA CONTRATUAL IMPONDO CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO AO ARBÍTRIO DE OUTRA ¿ NULIDADE ¿ INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL ¿ FUNÇÃO SOCIAL E ETICIDADE ¿ AUSÊNCIA ¿ INTENÇÃO DAS PARTES NA CONFECÇÃO DO NEGÓCIO ¿ VALOR DEVIDO ¿ PEDIDO DE LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ PELA AUTORA ¿ INTENÇÃO DE PREJUDICAR ¿ AUSÊNCIA ¿ SUPREMACIA DO LIVRE ACESSO À JURISDIÇÃO ¿ SANÇÃO INACOLHIDA ¿ SENTENÇA MANTIDA ¿ RECURSO DESPROVIDO.
Cláusula contratual determinando contraprestação em pecúnia através de venda ou locação de imóvel para instalação de restaurante, não tem valor porque submete uma das partes ao alvedrio da outra. 
Nas declarações de vontade, a intenção das partes no contrato deve prevalecer sobre o sentido literal da palavra utilizada para a sua confecção.
Ausente por parte do apelante vontade de prejudicar a apelada, inocorre má-fé, adotando-se o princípio da supremacia do livre acesso à jurisdição.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2007.017756-0, da comarca de Balneário Camboriú (1ª Vara Cível), em que é apelante Osvaldo Justino da Silva, sendo apelada Dirceia Martins:
ACORDAM, em Quarta Câmara de Direito Civil, por votação unânime, desprover o recurso e afastar a aplicação de multa por litigância de má-fé. Custas legais.
RELATÓRIO
Tratam os presentes autos de Ação Monitória movida por Dirceia Martins contra Osvaldo Justino da Silva, objetivando receber o valor de R$ 6.000,00 decorrente de rescisão de contrato.
Sustentou que realizou com o requerido contrato de compra e venda de estabelecimento comercial para a instalação de restaurante, com todas as suas instalações.
Argumentou que resolveram rescindir o contrato, ficando acordado que o requerido, caso vendesse ou locasse o restaurante para terceiros, deveria quitar a importância de R$ 6.000,00.
Disse que mesmo passado um ano da locação do imóvel, o requerido negou-se a cumprir o acordo firmado.
meio de embargos, Osvaldo Justino da Silva anotou que a cláusula contratual previa o pagamento da importância cobrada se houvesse a venda ou locação do restaurante, no entanto, o imóvel foi locado por empresa de agropecuária, que exerce atividade diversa da avençada entre as partes.
Entregando antecipadamente a prestação jurisdicional, a magistrada a quo julgou procedente o pedido inaugural, condenando o réu ao pagamento de R$ 6.000,00 à autora.
Inconformado, Osvaldo Justino da Silva interpôs recurso de apelação objetivando reformar a sentença de 1º Grau ao argumento de que o pagamento dependia de condição suspensiva que não se efetivou, pois não locou o restaurante, mas sim o estabelecimento comercial.
Contra-arrazoado o apelo, os autos ascenderam a esta Superior Instância.
É o relatório.
VOTO
Conheço do recurso, porquanto tempestivo e instruído com os documentos necessários.
Objetiva o réu/apelante a reforma integral de sentença de 1º Grau ao argumento de que somente estaria obrigado ao pagamento se vendesse ou locasse para terceiros o restaurante, mas, todavia, não foi isso que ocorreu, porquanto não vendeu ou locou o restaurante, mas alugou o estabelecimento comercial para empresa agropecuária, ramo completamente diverso do explorado pela autora.
Deve ser mantida, no entanto, a sentença monocrática.
Compulsando-se os autos, denota-se que as partes realizaram contrato de compra e venda do Restaurante e Cachaçaria Corujas, "com suas instalações, móveis e utensílios, maquinário estoque e demais objetos..." (fl. 08).
Após a concretização do negócio, passados alguns meses, as partes resolveram rescindir o contrato anteriormente firmado, estabelecendo a seguinte cláusula contratual:
"O VENDEDOR (requerido) obriga-se a pagar a COMPRADORA a importância de R$ 6.000,00 (seis mil reais), assim que for vendido ou locado o Restaurante para terceiros, abatendo deste valor as dívidas pendentes até hoje referente a água e luz até o dia 01.05.2002" (fl. 05).
É inarredável a conclusão de que a cláusula supra é puramente potestativa, desaparecendo qualquer vínculo entre as partes e inexistindo vinculação bilateral, uma das partes se sujeita ao domínio da vontade alheia.
No caso concreto, a cláusula referida determina que o imóvel comercial seja locado ou vendido para restaurante, com o que discordou o proprietário do prédio, que para livrar-se do pagamento de R$ 6.000,00, locou o imóvel para empresa agropecuária.
Assim, não houve concordância de vontades entre os contratantes, mas simplesmente cláusula potestativa pura impondo a vontade de Osvaldo Justino da Silva sobre a vontade de Dircéia Martins, nada podendo esta fazer para defender seus direitos.
"Diz-se puramente potestativa a condição se, para seu implemento, bastar a volição exclusiva e arbitrária de uma das partes, que pode obstá-lo ou ensejá-lo. Caracteriza-se quando houver a cláusula se volam ('se eu quiser'). As condições potestativas ilícitas são aquelas que subordinam a eficácia a mero capricho de uma das partes, retirando-lhe, por conseqüência, a seriedade. É puramente potestativa a condição que faz a eficácia do contrato depender de uma simples e arbitrária declaração de vontade de uma das partes contratantes, seja para produzir (condição suspensiva), seja para conservar (condição resolutiva) os efeitos por elas previstos. Na condição puramente potestativa desaparece qualquer vínculo volitivo entre as partes e, por conseguinte, desaparece a vinculação de uma sujeito a outro, reduzindo-se uma das partes a mera sujeição do domínio da vontade alheia" (Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, Código de Comentado, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, ano 2006, pp. 259-260).
Entretanto, a cláusula potestativa sub judice é nula de pleno direito, não fazendo lei entre as partes.
Não bastasse isso, dispõe o art. 112 do Código Civil que "nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem".
Já diziam os antigos que a letra mata e o espírito vivifica. Ora, no caso concreto é necessária uma interpretação mais elástica que a literal, mais justa que a tópica, mais sábia que a sistemática.
Assim, atendendo a função social do contrato e a eticidade que deve permear todas as cláusulas contratuais firmadas, entendo que, embora o réu Osvaldo não tenha vendido ou alugado o seu imóvel para restaurante, ele também vem auferindo numerário pela locação ou venda do prédio a uma empresa agropecuária. Desse contrato de venda ou de locação, chegou às mãos do réu numerário suficiente para pagar a autora. Esta é a conclusão que se tira de uma interpretação sistemática, que objetiva eticidade no relacionamento contratual. 
Tratando sobre interpretação contratual, SÍLVIO DE SALVO VENOSA assevera o seguinte:
"Quando em um contrato os termos são suscetíveis de dois sentidos, deve entender-se no sentido que mais convém à natureza do contrato.
"Nem sempre as partes usam os vocábulos na acepção jurídica, e mesmo o sentido vulgar de uma palavra pode ter mais de um sentido. Deve ser acolhido pelo intérprete o sentido que se amolda à natureza do contrato" (Direito Civil. vol. II. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 455).
A natureza jurídica do contrato de rescisão é bilateral e comutativa, com direitos e obrigações para ambas as partes, o que não veio a acontecer no caso concreto.
Tratando sobre o caso vertente, o STJ ao solucionar caso semelhante ao presente, decidiu o seguinte:
"O conteúdo puramente potestativo do contrato impôs a uma das partes condição, apenas e tão-somente, de mero espectador, em permanente expectativa, enquanto dava ao outro parceiro irrestritos poderes para decidir como bem lhe aprouvesse. Disposições como essa agridem o bom senso e, por isso, não encontram guarida em nosso direito positivo. Entre elas está a chamada cláusula potestativa. É estipulação sem valor, porque submete a realização do ato ao inteiro arbítrio de uma das partes" (STJ, 3ª T., REsp. 291631-SP, Rel. Min. Castro Filho, j. 04.10.2001, DJU 15.04.2002).
De outra banda, a afirmação do apelante de que não conseguiu vender ou locaro imóvel como restaurante por conta de que o ponto comercial foi inutilizado pela autora, além de inexistir prova do fato, é irrelevante para o situação posta em juízo.
Por último, o pedido de aplicação de multa por litigância de má-fé ao réu/apelante pela autora desmerece prosperar.
Com efeito, não se vislumbra, por parte do apelante, a existência de dolo processual capaz de impingir-lhe condenação por litigância de má-fé, não restando caracterizadas as hipóteses dos arts. 14 e 17 do Código de Processo Civil. Ademais, deve-se dar preferência ao princípio do livre acesso à jurisdição.
Nesse sentido, o seguinte julgado:
"Para a configuração da litigância de má-fé devem estar presentes fortes indícios de atuação dolosa ou culposa da parte e prejuízo processual para a parte contrária. Neste particular há que se levar em consideração que a boa-fé se presume e a má-fé reclama prova ou fortes indícios" (Rel. Des. Marcus Tulio Sartorato, in Ap. Cív. n. 2006.024343-3, de Videira).
Afasta-se, portanto, a multa por litigância de má-fé requerida.
Ante o exposto, conheço do recurso para negar-lhe provimento, afastada a multa por litigância de má-fé.
É o voto.
DECISÃO
Nos termos do voto do relator, esta Quarta Câmara de Direito Civil, à unanimidade de votos, resolve desprover o recurso e afastar a aplicação de multa por litigância de má-fé.
O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Trindade dos Santos, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Des. Ronaldo Moritz Martins da Silva.
Florianópolis, 28 de agosto de 2008