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RESPONSABILIDADE PELA PERDA DE UMA CHANCE Prof. Gabriel Bittencourt gabriel@indenizando.com.br 41 3328-3008 / 41 8894-0109 •RESPONSABILIDADE CIVIL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL - AFIRMADA OMISSÃO DO ESTADO (POLÍCIA MILITAR) E DE HOSPITAL PARTICULAR, CONSISTENTE EM REALIZAR O TRANSPORTE E O ATENDIMENTO DE CRIANÇA FERIDA POR ATAQUE DE CÃES NO INTERIOR DO LOCAL ONDE RESIDIA - INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL - AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE - VÍTIMA QUE VEIO A ÓBITO EM DECORRÊNCIA DA GRAVIDADE DAS LESÕES. TEORIA DA RESPONSABILIZAÇÃO POR PERDA DE UMA CHANCE ("PERTE D'UNE CHANCE"), OU FRUSTRAÇÃO DE EXPECTATIVA - INAPLICABILIDADE AO CASO, DIANTE DA IRREVERSIBILIDADE DO QUADRO CLÍNICO DA CRIANÇA - FALTA DE PROVA DE QUE EXISTIA PROBABILIDADE REAL DE QUE A CHANCE PERDIDA SERIA BEM-SUCEDIDA. INDENIZAÇÃO INDEVIDA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. A indenização, por aplicação da teoria da responsabilização pela perda de uma chance, somente é devida quando ficar demonstrado que a conduta do agente causador da lesão foi exclusiva ou preponderante na produção do dano. (TJPR - 3ª C.Cível - AC 0581160-9 - Foro Central da Região Metropolitana de Curitiba - Rel.: Des. Rabello Filho - Unânime - J. 04.08.2009 REFERÊNCIAS NOÇÕES GERAIS DE RESPONSABILIDADE CIVIL CONDUTA NEXO DE CAUSALIDADE DANO CONDUTA • Comportamento • Pode ser : Positiva (ação) / Negativa (omissão); Lícita / Ilícita; Culposa / Dolosa. • Característica importante: VOLUNTARIEDADE (exceções) DANO DEFINIÇÃO É o prejuízo causado a alguém. “Lesão a um interesse jurídico tutelado – patrimonial ou não -, causado por ação ou omissão do sujeito infrator”. (GAGLIANO, P. S. e PAMPLONA FILHO, R.) TIPOS DE DANOS • DIRETO • INDIRETO, REFLEXO ou EM RICOCHETE Sofrido reflexamente por pessoa próxima à vítima. - Pode ser necessário fazer prova. - Decisão recente do STJ: “núcleos familiares diversos” • DIFUSOS / COLETIVOS / INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS CDC, art. 81, parágrafo único + Lei da ACP QUANTO À NATUREZA NEXO DE CAUSALIDADE • ELEMENTO IMPORTANTÍSSIMO: deve ser analisado, inclusive, antes da culpa. • Basicamente, são 3 teorias que tentam explicá-lo (nenhuma é perfeita): - Teoria da EQUIVALÊNCIA DAS CONDIÇÕES - Teoria da CAUSALIDADE ADEQUADA - Teoria da CAUSALIDADE DIRETA ou IMEDIATA • Teoria da EQUIVALÊNCIA DAS CONDIÇÕES - Concebida pelo jurista alemão VON BURI (segunda metade do séc. XIX). - Por ela, não há diferença entre os antecedentes do resultado danoso, pelo que tudo aquilo que concorrer para o evento, será considerado causa. - Objetivo: localizar a conditio sine qua non. Ex. 1: Disparo de tiro contra alguém Ex. 2: Adultério / marceneiro COMPLICAÇÃO EVIDENTE: A inconveniência desta teoria, logo apontada, está na desmesurada ampliação, em infinita espiral, de concausas do dever de reparar, imputado a um sem-número de agentes. Afirmou-se, com fina ironia, que a fórmula tenderia a tornar cada homem responsável por todos os males que atingem a humanidade. (Gustavo Tepedino) • Teoria da CAUSALIDADE ADEQUADA - Desenvolvida pelo filósofo alemão VON KRIES. Causa, para ela, é o antecedente, não só necessário, mas, também adequado à produção do resultado. Logo, nem todas as condições serão causa, mas apenas aquela que for mais apropriada para produzir o evento. (Sérgio Cavalieri Filho) • Juízo de probabilidade + regra da experiência • Crítica: acentuado grau de discricionaridade do julgador • Exemplo (Carlos Roberto Gonçalves): levíssima pancada que gera a morte do ofendido (por fraqueza dos ossos). • Teoria da CAUSALIDADE DIRETA ou IMEDIATA - Foi desenvolvida no Brasil por Agostinho Alvim, em sua obra “Da Inexecução das Obrigações e suas Consequências”. - Também conhecida como “teoria da interrupção do nexo causal” ou “teoria da causalidade necessária”. - Causa, por esta teoria, seria apenas o antecedente fático que, ligado por um vínculo de necessariedade ao resultado danoso, determinasse este último como uma consequência sua, direta e imediata. (GAGLIANO, P. S. e PAMPLONA FILHO, R.) - Análise da interrupção e da existência de causas estranhas • Ex.: Indivíduo que é levado ao hospital por ferimento num jogo de futebol, e morre no trajeto devido a um acidente de trânsito, em razão de imprudência do motorista. - Qual o efeito direto e imediato da primeira conduta? R.: Lesão corporal (GAGLIANO, P. S. e PAMPLONA FILHO, R.) • Problemática: e o dano em ricochete? É possível? Mas não é preciso um efeito imediato? R.: Importa a imediaticidade fática, lógica, e não temporal. Teoria Adotada pelo CC/02: Art. 403, CC/02: Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual. - Sérgio Cavalieri Filho = “teoria da causalidade adequada” - Carlos Roberto Gonçalves, Gustavo Tepedino e Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona = “teoria da causalidade direta e imediata” PROBLEMÁTICA Afinal de contas, e a natureza jurídica da teoria da perda de uma chance? Ela se relaciona ao nexo de causalidade ou ao dano? Obs.: No Brasil, a jurisprudência não se debruçou sobre o tema. RESPONSABILIDADE PELA PERDA DE UMA CHANCE CASO “SHOW DO MILHÃO” A Constituição reconhece direitos aos índios de quanto do território brasileiro? Respostas: a) 22% b) 02% c) 04% d) 10% (resposta correta) AS CHANCES TÊM VALOR! • *França: casos que datam do séc. XIX (1889 – perda de prazo); • Inglaterra: casos que datam do início do séc. XX (1911 – concurso de beleza); • Brasil: DESENVOLVIMENTO RECENTE; • PRINCIPAL CARACTERÍSTICA: Total falta de provas quanto ao nexo de causalidade • Há a necessidade da presença de algumas premissas para haver o d ire ito à indenização da chance perdida • Premissa 1: O valor da indenização não pode corresponder à totalidade da chance perdida; • Premissa 2: A chance deve ser séria, e não demasiadamente hipotética; ADMINISTRATIVO - CONCURSO PÚBLICO - CANCELAMENTO DE MATRÍCULA - TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE - DANOS MORAIS. 1- O autor realizou sua inscrição em concurso público para preenchimento de vagas e formação de cadastro em cargos de nível médio da PETROBRAS, com o objetivo de concorrer ao cargo de Técnico de Operação Júnior, tendo efetuado o pagamento da taxa de inscrição, no valor de R $27,00, mediante débito em conta-corrente. Entretanto, em razão de falha no processamento de sua inscrição, foi excluído do certame, sob a alegação de falta de pagamento, não tendo logrado êxito em esclarecer o ocorrido mediante mensagens trocadas com a Fundação Universidade de Brasília - FUB, via correio eletrônico. 2- No caso, não há nexo causal entre a conduta da FUB e o dano sofrido pelo autor, já que, conforme informações prestadas pela CESPE, a não efetivação do resgate automático se deu "por inconsistência no sistema de compensação do banco", não podendo a apelante ser responsabilizada pelo referido ato. 3- "A pretensão não encontra amparo na "teoria da perda de uma chance" (perte d'une chance) pois, ainda que seja aplicável quando o ato ilícito resulte na perda da oportunidade de alcançar uma situação futura melhor, é preciso, na lição de Sérgio Cavalieri Filho, que: "se trate de uma chance real e séria, que proporcione ao lesado efetivas condições pessoais de concorrer à situação futura esperada" (Programa de Responsabilidade Civil, 4ª ed., São Paulo: Malheiros, p. 92).Ademais, não se admite a alegação de prejuízo que elida um bem hipotético, como na espécie dos autos, em que não há meios de aferir a probabilidade do agravante em ser não apenas aprovado, mas também classificado dentro das 30 (trinta) vagas destinadas no Edital à jurisdição para a qual concorreu, levando ainda em consideração o nível de dificuldade inerente aos concursos públicos e o número de candidatos inscritos." (AgRg no REsp 1220911/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/03/2011, DJe 25/03/2011). 4- Apelação provida. (TRF-2ª R. - AC 2010.51.17.002796-2 - 7ª T.Esp. - Rel. Des. Fed. Luiz Paulo da Silva Araújo Filho - DJe 08.10.2012 ) CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - INDENIZAÇÃO - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS - OBRIGAÇÃO DE MEIO - NÃO INTERPOSIÇÃO DE RECURSO - TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE - REQUISITOS - INOCORRÊNCIA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - RAZOABILIDADE - SENTENÇA MANTIDA. 1- Nos contratos de prestação de serviços advocatícios a obrigação é de meio e não de resultado, pois o patrono não se compromete a obter êxito na demanda a ser proposta, mas apenas a atuar com a necessária diligência profissional, utilizando-se de seus conhecimentos técnicos para tanto. Sendo assim, se o advogado deixa de interpor recurso, ele frustra as chances de êxito de seu cliente, desde que tal chance seja séria e real. 2- Constatando-se que a sentença de improcedência contra a qual se perdeu o prazo para recurso fora proferida em ação de consignação em pagamento de alugueres, e que a autora/locatária fora vencida em ação de despejo por falta de pagamento, mediante sentença proferida em momento anterior àquela, não se vislumbra a probabilidade real de ganho exigida para a aplicação da teoria da perda de uma chance. (...) (TJDFT - Proc. 20090110877603 - (614456) - Rel. Des. Angelo Passareli - DJe 04.09.2012 - p. 201) DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - PEDIDO DE REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS - SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS - RECURSO INTERPOSTO FORA DO PRAZO - PRELIMINARES - NÃO- CONHECIMENTO E CERCEAMENTO DE DEFESA - REJEIÇÃO - TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE - REQUISITOS NÃO CONFIGURADOS - IMPROCEDÊNCIA. (...) 3- O mero fato de o advogado ter perdido o prazo para apelar não enseja a sua automática responsabilização civil por danos morais com base na teoria de "perda de uma chance", uma vez que as pretensões deduzidas com fulcro nessa teoria devem estar lastreadas em provas contundentes que demonstrem a possibilidade concreta de êxito no processo, eventualmente frustrada pela desídia do causídico. (...) (TJDFT - Proc. 20090710150569 - (601960) - Rel. Des. Mario-zam Belmiro - DJe 13.07.2012 - p. 114) • Premissa 3: perda efetiva e definitiva da vantagem esperada. - Diferenciação 1: Perda de uma chance x criação de riscos (ex: casa construída próximo a uma falésia) - Diferenciação 2: 1) INTERRUPÇÃO DO PROCESSO ALEATÓRIO 2) FINALIZAÇÃO DO PROCESSO ALEATÓRIO, COM REDUÇÃO DAS CHANCES • A perda de uma chance pode estar ligada a DANO MORAL (caso da adoção) ou MATERIAL (perda de prazo para discutir questão tributária); • PESSOAS JURÍDICAS também podem sofrer danos decorrentes da perda de chance. PROBLEMÁTICA Afinal de contas, e a natureza jurídica da teoria da perda de uma chance? Ela se relaciona ao nexo de causalidade ou ao dano? •RESPONSABILIDADE CIVIL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL - AFIRMADA OMISSÃO DO ESTADO (POLÍCIA MILITAR) E DE HOSPITAL PARTICULAR, CONSISTENTE EM REALIZAR O TRANSPORTE E O ATENDIMENTO DE CRIANÇA FERIDA POR ATAQUE DE CÃES NO INTERIOR DO LOCAL ONDE RESIDIA - INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL - AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE - VÍTIMA QUE VEIO A ÓBITO EM DECORRÊNCIA DA GRAVIDADE DAS LESÕES. TEORIA DA RESPONSABILIZAÇÃO POR PERDA DE UMA CHANCE ("PERTE D'UNE CHANCE"), OU FRUSTRAÇÃO DE EXPECTATIVA - INAPLICABILIDADE AO CASO, DIANTE DA IRREVERSIBILIDADE DO QUADRO CLÍNICO DA CRIANÇA - FALTA DE PROVA DE QUE EXISTIA PROBABILIDADE REAL DE QUE A CHANCE PERDIDA SERIA BEM-SUCEDIDA. INDENIZAÇÃO INDEVIDA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. A indenização, por aplicação da teoria da responsabilização pela perda de uma chance, somente é devida quando ficar demonstrado que a conduta do agente causador da lesão foi exclusiva ou preponderante na produção do dano. (TJPR - 3ª C.Cível - AC 0581160-9 - Foro Central da Região Metropolitana de Curitiba - Rel.: Des. Rabello Filho - Unânime - J. 04.08.2009 EMBARGOS INFRINGENTES - ENTREGA DE CORRESPONDÊNCIA - ATRASO - PERDA DE PRAZO PARA PARTICIPAR DE LICITAÇÃO PÚBLICA - PERDA DE UMA CHANCE - DEVER DE INDENIZAR. 1- Configurada a demora na entrega de documento pela ECT acarretando na perda de chance real de vencer certame licitatório, cabível sua indenização. 2- A indenizabilidade de prejuízos de ordem extrapatrimonial suportados por pessoa jurídica é contemplado no enunciado da súmula nº 227 do Superior Tribunal de Justiça : "A pessoa jurídica pode sofrer dano moral". Contudo, o dano moral passível de atingir a pessoa jurídica é somente aquele que ofende sua honra objetiva, como o abalo à imagem, à respeitabilidade e à solidez de seu nome, não havendo que se falar em honra subjetiva de pessoa jurídica e, via de conseqüência, a reparação de dano a este título. 3- A doutrina e jurisprudência nacional têm admitido a indenização fundada na "teoria da perda de uma chance" decorrente da conduta ilícita de outrem, quando: a) devidamente comprovados o ato ilícito; B) a viabilidade séria e real da chance, sendo esta conseqüência natural do desdobramento que os fatos teriam se não houvesse a conduta ilícita; C) o nexo de causalidade entre a conduta e o resultado. 4- Para configurar a perda de uma chance, esta há que restar devidamente demonstrada, segundo um juízo de probabilidade como conseqüência natural da cadeia causal interrompida pelo evento ilícito. Não tendo sido demonstrado o preenchimento de todos os requisitos do edital, no tocante a habilitação, inviável reconhecer-se que o concorrente seria o vencedor do certame, ainda que demonstre que seu preço era inferior à proposta vencedora. 5- Embargos infringentes providos. (TRF-4ª R. - EI 2007.72.00.015359-0/SC - 2ª S. - Rel. Juiz Fed. João Pedro Gebran Neto - DJe 21.06.2012 - p. 4) ECT - SEDEX - 10- ATRASO NA ENTREGA DE CORRESPONDÊNCIA - PERDA DO PRAZO PARA PARTICIPAÇÃO EM CONCORRÊNCIA PÚBLICA - MELHOR PREÇO - CHANCES REAIS - TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE - TERCEIRO GÊNERO DE DANO MATERIAL - INSTITUTOS CLÁSSICOS DO DANO MATERIAL POR DANO EMERGENTE E POR LUCRO CESSANTE - AGRAVANTE DO DANO MORAL - FIXAÇÃO DOS VALORES - CONDENAÇÃO. Ação indenizatória por dano emergente, perda de uma chance e dano moral. O dano emergente, ao lado dos lucros cessantes, são os institutos que classicamente compõem o dano material. Como terceiro gênero de dano material, recente jurisprudência vem aplicando a Teoria da Perda de Uma Chance: ato ilícito que resulta a perda de oportunidade/chance real de alcançar situação melhor futura. O dano material por perda da chance não equivale à dano emergente ou à lucro cessante e, da mesma forma, não equivale à dano moral, embora o ato ilícito que o configurou possa figurar como elemento agregador/agravante do dano moral. Demonstrado que a conduta da ECT, ao não entregar no prazo contratado o SEDEX 10, mas vários dias depois, acarretou a não apresentação em tempo hábil de proposta para concorrência pública. A concorrência tinha como parâmetro de escolha o melhor preço. O preço do autor era inferior àquele fixado pelo vencedor, evidenciando chance real de ganhar o certame. Preenchidos os requisitos caracterizadores de dano material por perda de uma chance, a indenização não deve corresponder ao efetivo resultado final, porque trata da chance de obtê-lo e não de sua efetiva obtenção. Oquantum deve ser fixado tomando-se como parâmetro o valor total do resultado esperado e sobre este incidindo um coeficiente de redução proporcional às probabilidades de obtenção do resultado final. Indenização fixada em 50% da expectativa de lucro do autor, equivalente a R$ 500.000,00. O reconhecimento deste dano material agrega, agrava e fundamenta a ocorrência também de dano material, que devem ser fixados com moderação, proprocionalmente ao grau de culpa, ao nível econômico dos autores, e ao porte econômico dos réus, observado o princípio da razoabilidade. Reconhecida a ocorrência e fixada a indenização em R$ 100.000,00. (TRF-4ª R. - AC 2007.72.00.015359-0/SC - 3ª T. - Rel. Des. Fed. Fernando Quadros da Silva - DJe 10.01.2012 - p. 496) AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - CONCURSO PÚBLICO - FALTAS - ELIMINAÇÃO DO CERTAME - ATRASO EM TRANSPORTE AÉREO - TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE - HONORÁRIOS - MAJORAÇÃO - RECURSOS DESPROVIDOS. 1- Para a aplicação da teoria da ""perda de uma chance"", a parte que pretende a indenização por danos morais e materiais deve demonstrar, de forma contundente, que a conduta do suposto causador do dano foi causa única e determinante para não se alcançar o resultado pretendido. (...) (TJDFT - Rec. 20080110929992 - (624330) - Rel. Des. Antoninho Lopes - DJe 08.10.2012 - p. 180) JURISPRUDÊNCIA PROCESSUAL CIVIL E DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE DE ADVOGADO PELA PERDA DO PRAZO DE APELAÇÃO. TEORIA DA PERDA DA CHANCE. APLICAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. ADMISSIBILIDADE. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. NECESSIDADE DE REVISÃO DO CONTEXTO FÁTICO- PROBATÓRIO. SÚMULA 7, STJ. APLICAÇÃO. - A responsabilidade do advogado na condução da defesa processual de seu cliente é de ordem contratual. Embora não responda pelo resultado, o advogado é obrigado a aplicar toda a sua diligência habitual no exercício do mandato. - Ao perder, de forma negligente, o prazo para a interposição de apelação, recurso cabível na hipótese e desejado pelo mandante, o advogado frusta as chances de êxito de seu cliente. Responde, portanto, pela perda da probabilidade de sucesso no recurso, desde que tal chance seja séria e real. Não se trata, portanto, de reparar a perda de “uma simples esperança subjetiva”, nem tampouco de conferir ao lesado a integralidade do que esperava ter caso obtivesse êxito ao usufruir plenamente de sua chance. - A perda da chance se aplica tanto aos danos materiais quanto aos danos morais. (...). (REsp 1079185/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/11/2008, DJe 04/08/2009) DANOS MATERIAIS. PROMOÇÃO PUBLICITÁRIA DE SUPERMERCADO. SORTEIO DE CASA. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. A Turma, ao acolher os embargos de declaração com efeitos modificativos, deu provimento ao agravo e, de logo, julgou parcialmente provido o recurso especial para condenar o recorrido (supermercado) ao pagamento de danos materiais à recorrente (consumidora), em razão da perda de uma chance, uma vez que não lhe foi oportunizada a participação em um segundo sorteio de uma promoção publicitária veiculada pelo estabelecimento comercial no qual concorreria ao recebimento de uma casa. Na espécie, a promoção publicitária do supermercado oferecia aos concorrentes novecentos vales- compras de R$ 100,00 e trinta casas. A recorrente foi sorteada e, ao buscar seu prêmio – o vale- compra –, teve conhecimento de que, segundo o regulamento, as casas seriam sorteadas àqueles que tivessem sido premiados com os novecentos vales-compras. Ocorre que o segundo sorteio já tinha sido realizado sem a sua participação, tendo sido as trinta casas sorteadas entre os demais participantes. De início, afastou a Min. Relatora a reparação por dano moral sob o entendimento de que não houve publicidade enganosa. Segundo afirmou, estava claro no bilhete do sorteio que seriam sorteados 930 ganhadores – novecentos receberiam vales-compra no valor de R$ 100,00 e outros trinta, casas na importância de R$ 40.000,00, a ser depositado em caderneta de poupança. Por sua vez, reputou devido o ressarcimento pelo dano material, caracterizado pela perda da chance da recorrente de concorrer entre os novecentos participantes a uma das trinta casas em disputa. O acórdão reconheceu o fato incontroverso de que a recorrente não foi comunicada pelos promotores do evento e sequer recebeu o bilhete para participar do segundo sorteio, portanto ficou impedida de concorrer, efetivamente, a uma das trinta casas. Conclui-se, assim, que a reparação deste dano material deve corresponder ao pagamento do valor de 1/30 do prêmio, ou seja, 1/30 de R$ 40.000,00, corrigidos à época do segundo sorteio. (EDcl no AgRg no Ag 1.196.957-DF, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgados em 10/4/2012) RESPONSABILIDADE CIVIL - RECURSO ESPECIAL - DANO MORAL - PERDA DE PRAZO POR ADVOGADO - TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE - DECISÃO DENEGATÓRIA DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL NA QUESTÃO PRINCIPAL QUE ANALISOU AS PRÓPRIAS RAZÕES RECURSAIS, SUPERANDO A ALEGAÇÃO DE INTEMPESTIVIDADE - DANO MORAL INEXISTENTE. 1- É difícil antever, no âmbito da responsabilidade contratual do advogado, um vínculo claro entre a alegada negligência do profissional e a diminuição patrimonial do cliente, pois o que está em jogo, no processo judicial de conhecimento, são apenas chances e incertezas que devem ser aclaradas em juízo de cognição. 2- Em caso de responsabilidade de profissionais da advocacia por condutas apontadas como negligentes, e diante do aspecto relativo à incerteza da vantagem não experimentada, as demandas que invocam a teoria da "perda de uma chance" devem ser solucionadas a partir de detida análise acerca das reais possibilidades de êxito do postulante, eventualmente perdidas em razão da desídia do causídico. Precedentes. 3- O fato de o advogado ter perdido o prazo para contestar ou interpor recurso - Como no caso em apreço, não enseja sua automática responsabilização civil com base na teoria da perda de uma chance, fazendo-se absolutamente necessária a ponderação acerca da probabilidade - Que se supõe real - Que a parte teria de se sagrar vitoriosa ou de ter a sua pretensão atendida. 4- No caso em julgamento, contratado o recorrido para a interposição de recurso especial na demanda anterior, verifica-se que, não obstante a perda do prazo, o agravo de instrumento intentado contra a decisão denegatória de admissibilidade do segundo recurso especial propiciou o efetivo reexame das razões que motivaram a inadmissibilidade do primeiro, consoante se dessume da decisão de fls. 130-134, corroborada pelo acórdão recorrido (fl. 235), o que tem o condão de descaracterizar a perda da possibilidade de apreciação do recurso pelo Tribunal Superior. 5- Recurso especial não provido. (STJ - REsp 993.936 - (2007/0233757-4) - Rel. Min. Luis Felipe Salomão - DJe 23.04.2012 - p. 969) RESPONSABILIDADE CIVIL - CEF - DANOS MORAIS - CONSÓRCIO IMOBILIÁRIO - INADIMPLEMENTO POR ERRO DO SISTEMA - TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. I- Hipótese em que o autor, apesar de ter oferecido reconhecidamente o maior lance do grupo, tinha sido, na realidade, excluído do sorteio, sem comunicação prévia pela cef. Por um erro do sistema, o autor constava erroneamente como inadimplente, uma vez que uma das parcelas, que deveria ter sido descontada da conta corrente de sua então noiva, conforme expressamente pactuado, não foi debitada, em que pese o autor tem engendrado esforços para resolver a questão na esfera administrativa. II- A situação aqui tratada, na verdade, consubstancia-se na responsabilidade civil pela teoria da "perda de uma chance". O eg. stj vem reconhecendo a possibilidade de indenização pelo benefício cuja chance de obter a parte lesada perdeu, mas que tinha possibilidade de ser obtida (RESP 200600351122, SIDNEI BENETI, STJ- TERCEIRA TURMA, DJE DATA:24/09/2010). III- Danos moraisarbitrados em patamar excessivo, demonstrando-se compatível com as circunstâncias observadas no caso em concreto o valor de r$ 2.000,00 (DOIS MIL REAIS), evitando-se, assim, enriquecimento sem causa. IV- Apelação da cef parcialmente provida unicamente para reduzir os danos morais para r$ 2.000,00 (DOIS MIL REAIS). (TRF-2ª R. - AC 2007.51.03.002355-9 - Rel. Reis Friede - DJe 29.05.2012 ) PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - RESPONSABILIDADE CIVIL - DANOS MORAIS - TRANSPORTE AÉREO - VOO DOMÉSTICO - FALHA DO SERVIÇO - ATRASO E POSTERIOR CANCELAMENTO DE VOO - INDENIZAÇÃO - RAZOABILIDADE NA REDUÇÃO DO QUANTUM - TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE - AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. (...) 3- No caso concreto, o Tribunal a quo manteve em R$ 20.000,00 (vinte mil reais) a indenização fixada em razão de atraso de voo e posterior cancelamento, o que impediu a autora de participar de concurso público para o qual havia se inscrito. 4- Nesse contexto, a indenização foi reduzida para R$ 10.000,00 (dez mil reais), a fim de adequar o valor à jurisprudência desta Corte. (...) (STJ - AgRg-AG-REsp. 167.480 - (2012/0079169-2) - Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira - DJe 27.09.2012 - p. 1688) INDENIZAÇÃO - INSTITUIÇÃO FINANCEIRA - TÍTULO DE CAPITALIZAÇÃO - REGISTRO - AUSÊNCIA - FALHA NO SERVIÇO - PERDA DE UMA CHANCE - DANO MORAL - QUANTO INDENIZATÓRIO - ADEQUAÇÃO. 1- O dano moral, abalo psíquico, prescinde de prova de prejuízo financeiro. 2- A alegação cinge-se à perda da chance de concorrer a sorteio de prêmios ofertados pela instituição financeira, mediante a aplicação de R$ 300,00 em título de capitalização, que a CEF deixou de realizar por falha do serviço. 3- Não se afigura insuficiente o valor fixado na sentença (R$5.000,00), equivalente a 16,66 vezes o valor aplicado, servindo à justa indenização. 4- Apelação a que se nega provimento. (TRF-1ª R. - AC 2004.40.00.002945-2/PI - Rel. Des. Fed. João Batista Moreira - DJe 11.05.2012 - p. 1448) APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - RECUSA DE MATRÍCULA DA UNIVERSIDADE POR SUPOSTA INADIMPLÊNCIA - DECISÃO JUDICIAL EXIMINDO A ACADÊMICA DO DÉBITO COBRADO - COBRANÇA INDEVIDA - VÁRIOS PREJUÍZOS SUPORTADOS PELA ALUNA - MAIS GRAVE, O ATRASO DE UM ANO NA CONCLUSÃO DO CURSO - DANOS MORAIS CONFIGURADOS - DANO MATERIAL - TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE - INAPLICABILIDADE - VERDADEIRA PRETENSÃO DE LUCROS CESSANTES - AUSÊNCIA DE PROVAS DO DANO MATERIAL - DANO QUE DEVE SER REAL E EFETIVO, NÃO HIPOTÉTICO - QUANTUM INDENIZATÓRIO - MAJORAÇÃO - DE R$10.000,00 PARA R$20.000,00 - VALOR JUSTO E ADEQUADO - COMPENSAÇÃO DA VÍTIMA E PUNIÇÃO DA INFRATORA - SENTENÇA REFORMADA EM PARTE - RECURSO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO E RECURSO DA RÉ IMPROVIDO. Resta caracterizado o dano moral experimentado por aluna em razão da recusa de sua rematrícula na Universidade e da cobrança indevida de débito reconhecida por decisão judicial, que atrasa em um ano sua conclusão do curso superior. O emprego da autora, logo que saísse da faculdade, era evento futuro e incerto, pois existem diversos acadêmicos que concluem o curso e ficam meses prestando concursos e/ou procurando trabalho, não podendo ser concedida indenização com fundamento na teoria da perda de uma chance, tendo em vista que desenvolveu sua tese inicial como indenização por lucros cessantes, os quais não foram devidamente comprovados. Entendo que, na hipótese, a teoria da perda de uma chance deveria ser abarcada para a fixação da indenização por dano moral e não material. Não existindo parâmetros para sua a fixação, a indenização por danos morais deve ser arbitrada pelo julgador segundo os princípios de razoabilidade e proporcionalidade, devendo atender sempre à função compensatória ao ofendido e punitiva ao ofensor. (TJMS - AC-Or 2012.002661-6/0000-00 - 1ª C.Cív. - Rel. Des. Joenildo de Sousa Chaves - DJe 11.04.2012 - p. 15) APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS - PLANO DE SAÚDE - REMOÇAO DE SEGURADO VIA UTI MÓVEL AÉREA - URGÊNCIA CONFIGURADA - COBERTURA PREVISTA EM CONTRATO - NEGAÇÃO QUE TIROU DO SEGURADO A ÚLTIMA CHANCE DE TER A VIDA - MORTE OCORRIDA DURANTE O RESGATE - SOFRIDA TENTATIVA DE REMOÇÃO POR VIA TERRESTRE, EMPREENDIDA PELA PRÓPRIA FAMÍLIA EM SITUAÇÃO DE DESESPERO E RISCO - DEVER DE INDENIZAR RECONHECIDO - NEGATIVA INDEVIDA DE SERVIÇO - NEXO CAUSAL VINCULADO À QUEBRA DE CONTRATO QUE LEVOU A PERDA DE UMA CHANCE DE SOBREVIVÊNCIA - REDUÇAO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO - DESCABIMENTO - SENTENÇA CONFIRMADA. 1- O serviço de UTI aérea tem como pressuposto para sua realização a ocorrência de casos de urgência, estando presumido que não se trata de remoção comum, de simples conforto, mas sempre de pacientes em estado crítico de saúde e ameaça à vida, situação em que a prontidão do atendimento é determinante. Restaram evidentes a falta de estrutura e ineficiência na prestação de serviço. Se a apelante não tinha frota aérea (direta ou terceirizada) suficiente para cumprir com a demanda de solicitações de serviços de forma adequada, não deveria ter possibilitado ao consumidor aderir a contrato com essa previsão e, consequentemente, não deveria ter-lhe dado a expectativa/segurança por esperar tal serviço. 2- Conforme precedentes do STJ, a recusa indevida à cobertura pleiteada pelo segurado é causa de danos morais, pois agrava a sua situação de aflição psicológica e de angústia no espírito (Resp 657717 RJ 2004/0064303-4, Relator : Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 22/11/2005, T3- TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 12.12.2005 p. 374RNDJ vol. 76 p. 96). 3- Não se pode asseverar, convictamente, que a falta de transporte em UTI aérea de modo eficaz foi a causa determinante da morte do segurado. Contudo, inquestionável que o serviço foi negado, mesmo quando devido. Ou, embora sendo disponibilizado somente para a manhã do dia seguinte, mostra-se defeituoso. 4- O dano moral decorreu do grave abalo psicológico e angústia causados pela negativa da prestação do serviço, justamente em momento de fragilidade pela qual o paciente e sua família passavam, o que retirou do Sr. José Paulo de Oliveira Valente sua última chance de ter salva a vida, uma vez que para sobreviver necessitava receber tratamento em UTI em Fortaleza. 5- Apelo conhecido, mas negado. (TJCE - AC 0693720-30.2000.8.06.0001 - Rel. Durval Aires Filho - DJe 07.08.2012 - p. 58) CONSTITUCIONAL - ADMINISTRATIVO - PROCESSUAL CIVIL - REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - RESPONSABILIDADE CIVIL DO MUNICÍPIO DE CARUARU - ALEGAÇÃO DE QUE A MORTE DA PACIENTE DECORREU DA AUSÊNCIA DE LEITO NA REDE PÚBLICA - FALTA DE ATENDIMENTO ADEQUADO EM HOSPITAL MUNICIPAL - FALHA NO ATENDIMENTO - COMPROVADO - TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - RECONHECIDA - REEXAME NECESSÁRIO PROVIDO PARCIALMENTE - DECISÃO UNÂNIME. 1- A questão sob análise estaciona na responsabilidade civil do município de Caruaru, independente de ser esta objetiva ou subjetiva, em decorrência da negativa de atendimento médico a Sra. Zilma de Azevedo, vítima de infarto agudo do miocárdio. 2- Tal fato foi reconhecido pela municipalidade tanto na sua peça contestatória como nas suas razões recursais, ante a "justificada" falta de leitos no Hospital do Coração de Caruaru (HCC). 3- Conforme relatado pelas testemunhas, inclusive pelo motorista da ambulância (servidor do município), houve uma peregrinação da paciente em busca de atendimento, mas o ponto crítico a ser destacado é o fato da mesma sequer ter sido estabilizada quando da sua chegada no HCC. 4- O nexo de causalidade se apresenta cristalino na medida em que se a Sra. Zilma tivesse sido internada, ou ao menos, tivesse sido atendida, ainda que dentro da ambulância, não era garantido que iria sobreviver, mas concederia uma chance,razão pela qual deve ser aplicada ao caso a Teoria da Perda de uma Chance. 5- As teses levantadas no apelo voluntário de que a autora "em nenhum momento trouxe provas que comprovassem o deu direito" e da ausência de aporte financeiro do município, não merecem prosperar. 6- Os fatos estão devidamente comprovados, sejam pelos documentos acostados, sejam pelos depoimentos das testemunhas e, segundo porque, a questão primordial - Falta de leito - Foi reconhecida pelo município apelante. 7- Com relação ao valor da indenização, a doutrina e jurisprudência são acordes em que a reparação do dano moral faz-se à parte dos danos patrimoniais e deve compensar a dor ou o sofrimento causado, procedendo-se ao pagamento de uma determinada soma às vítimas, quantificada mediante "arbitruim boni viri" do juiz, tendo-se em vista as posses do ofensor e a situação da ofendida. 8- Utilizando parâmetros desta Corte e as nuances que o caso requereu é imperiosa a manutenção da indenização por danos morais na quantia de R$ 100.000,00 (cem mil reais). 9- Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao reexame necessário. Por maioria de votos, manteve-se o quantum debeatur do dano moral em R$ 100,000,00 (cem mil reais). (TJPE - Ap-RN 0001006-63.2010.8.17.0480 - 1ª CDPúb. - Rel. Des. Luiz Carlos Figueirêdo - DJe 14.06.2012 - p. 161) APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - ERRO MÉDICO. Falha no atendimento emergencial de paciente no final da gestação. Óbito do feto após a liberação da paciente. Improcedência dos pedidos. Inconformismo formalizado. Responsabilidade da isntituição hospitalar vinculada a demonstração de culpa no atuar de seus prepostos. Médica plantonista deixa de avaliar as informações que lhe foram passadas de modo completo. Não prescrição de exames disponíveis no nosocômio, que poderiam alertar acerca da possibilidade do óbito e substituir o procedimento natural por cesariana. Configuração da teoria da perda de uma chance. Danos morais incontroversos. Danos materiais comprovados. Inversão dos ônus sucumbenciais. Recurso provido. (TJPR - AC 0849752-3 - 8ª C.Cív. - Rel. Des. Guimarães da Costa - DJe 04.07.2012 - p. 148) CRIOGENIA COLETA E CONSERVACAO DE CELULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS NAO COMPARECIMENTO DE FUNCIONARIO DA EMPRESA NO MOMENTO DO PARTO PERDA DE UMA CHANCE FALHA NA PRESTACAO DO SERVICO MAJORACAO DO DANO MORAL APELAÇÃO CÍVEL - INDENIZATÓRIA - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE CRIOGENIA - COLETA DE CÉLULAS-TRONCO NO MOMENTO DO PARTO E POSTERIOR ARMAZENAMENTO - NÃO COMPARECIMENTO DE FUNCIONÁRIO DA EMPRESA NO MOMENTO DO PARTO QUE INVIABILIZOU O OBJETO DO CONTRATO - SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. 1- O momento do parto é a única oportunidade possível para coleta do sangue do cordão umbilical para posterior armazenamento de células tronco (stem cells), pelo regime de criopreservação. 2- Embora a Ré atribua aos contratantes a responsabilidade pelo descumprimento do contrato, pois confessadamente deixaram de informar o momento exato do parto, é certo, por outro lado, que o nascimento ocorreu no local e no período estimado na ficha cadastral de fls. 45. E, além disso, a contratação foi oferecida dentro da própria maternidade, o que levou os contratantes à conclusão de que haveria um funcionário preparado para a coleta no dia do nascimento. 3- O contrato é silente acerca da obrigação do contratante de entrar em contato com a empresa para comunicar o momento exato do parto, sendo que o material publicitário, por sua vez, enfatiza a presença da ré nas maternidades 24 horas por dia, 7 dias por semana. 4- A Lei nº 8078/90 estabelece, em seu art. 47, que os contratos serão interpretados da forma mais benéfica para o consumidor e, em seu art. 6º, III, que a informação será prestada de forma adequada e clara. 5- Da análise dos autos, tem-se que o contrato de adesão elaborado pela ré não é suficientemente claro, gerando dúvida e insegurança para o consumidor. 6- Afigura-se impositiva a adoção da teoria da perda de uma chance, pois, de fato, os Autores perderam uma chance real de obter uma vantagem no futuro, ou evitar um prejuízo. 7- Dano morais que comportam majoração para R$40.000,00(quarenta mil reais) para cada Autor, em atenção ao princípio da proporcionalidade e razoabilidade e considerando a extensão do dano, sua duração, a capacidade econômica do ofensor, a reprovabilidade da conduta e desestímulo à reincidência. Tal montante não é irrisório a ponto de estimular a perpetuação da conduta ilícita, tampouco exorbitante, que gere enriquecimento sem causa. 8- Doutrina e jurisprudência sobre o tema. 9- Desprovimento do primeiro apelo e provimento parcial do recurso adesivo, apenas para majoração da indenização moral. (TJRJ - AC 0121698-24.2007.8.19.0001 - 7ª C.Cív. - Rel. Des. Luciano Rinaldi - DJe 30.08.2012 - p. 14) RESPONSABILIDADE PELA PERDA DE UMA CHANCE Prof. Gabriel Bittencourt gabriel@indenizando.com.br 41 3328-3008 / 41 8894-0109
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