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Apostila Resumo Exercícios Simulado Prova DIREITO CONSTITUCIONAL Cibele Rocha Título: Direitos e Garantias Fundamentais www.resumosconcursos.com Assunto: Direitos e Garantias Fundamentais Matéria: Direito Constitucional Autor: Cibele Rocha 2 Direito Constitucional Título: DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS Autor: CIBELE ROCHA www.resumosconcursos.com Assunto: Direitos e Garantias Fundamentais Matéria: Direito Constitucional Autor: Cibele Rocha 3 DIREITO E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – ARTS. 5º AO 17 O Estado nada mais é do que uma superestrutura administrativo-organizacional destinada a cumprir a decisão do titular do poder político ( o povo ) , conforme esta estiver descrita na Constituição. Para tanto é natural A Constituição, em seu título II , classifica o gênero “direitos e garantias fundamentais” em cinco espécies : - Direitos individuais - Direitos coletivos - Direitos sociais - Direitos à nacionalidade - Direitos políticos É importante lembrar que, como já se manifestou o STF, os direitos e garantias individuais e coletivos não se restringem ao art. 5º, podendo ser encontrados ao longo do texto constitucional, como no art. 150 , III , b ( princípio da anterioridade tributária ) e no art. 228 ( maioridade penal ) . DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS ( art. 5º ) Art. 5º , caput : Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: A frase “ todos são iguais perante a lei “ , consagra o Principio da Igualdade ou da Isonomia que consiste em tratar de forma igual aqueles que são iguais e de forma desigual aqueles que são desiguais , na medida de suas desigualdades. Esclarecendo, este princípio não dá a todos os mesmos direitos . Ao contrário , autoriza o legislador a atribuir direitos a um certo grupo em detrimento de outro se entender que entre ambos existe uma desigualdade. Por exemplo , o inciso LXXIV do art. 5º estabelece : o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos; Pode-se depreender daí que direito a defensoria pública é de todos ? Não , mas apenas daqueles que provarem insuficiência de recursos. Outro exemplo prático da aplicação deste princípio é a reserva de vagas para negros na universidades públicas , assegurada pela Lei de Cotas. A CF\88 adotou o princípio da igualdade de direitos, prevendo a igualdade de aptidão, uma igualdade de possibilidades virtuais, ou seja, todos os cidadãos possuem o direito de tratamento idêntico pela lei, em consonância com os critérios albergados pelo ordenamento jurídico. Dessa forma, o que se veda são as discriminações arbitrárias, absurdas, pois o tratamento desigual entre desiguais, na medida em que se desigualam, é critério de justiça. www.resumosconcursos.com Assunto: Direitos e Garantias Fundamentais Matéria: Direito Constitucional Autor: Cibele Rocha 4 Este princípio possui tríplice finalidade: a) limitação ao legislador; b) limitação ao intérprete\autoridade pública que não poderá aplicar as leis e atos normativos aos casos concretos de forma a criar ou aumentar desigualdades. c) limitação do particular sob pena de responsabilidade civil e criminal. As limitações constitucionais aos estrangeiros são: a) arts.12, §3º e 89,VII – cargos e funções privativos de brasileiros natos; b) art.14, §§ 2º e 3º , I, e 4º - não são elegíveis c) art.5º ,LII – passíveis de extradição d) art.222 – propriedade de empresa de radiodifusão sonora e de sons e imagens e) art.5º ,LXXIII – não podem propor ação popular Princípio da Igualdade e Limitação de Idade em Concurso Público : O princípio da igualdade não admite a proibição genérica de acesso a determinadas carreiras públicas, tão-somente em razão da idade do candidato, ressalvadas as hipóteses em que a limitação de idade se possa justificar como imposição de natureza e das atribuições do cargo a preencher, como por exemplo no caso das carreiras policiais ou militares I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; Este inciso é decorrência da aplicação do princípio da igualdade ou da isonomia. Tratamento Isonômico entre Homens e Mulheres : A correta interpretação do art.5º ,I, torna inaceitável a utilização do sexo como meio discriminatório, sempre que o mesmo seja eleito com o propósito de desnivelar materialmente o homem da mulher, aceitando-se porém, quando a finalidade pretendida for atenuar os desníveis, ou seja , eliminar as desigualdades.. Conseqüentemente, além dos tratamentos constitucionais diferenciados ( arts. 7º , XVIII e XIX, 40, §1º, 143, §§1º e 2º e 201, §7º ), poderá a legislação infraconstitucional pretender atenuar os desníveis de tratamento em relação ao sexo. Situações em que a Constituição trata homens e mulheres desigualmente : serviço militar,obrigatório apenas para os homens (art. 143) ; aposentadoria com 30 anos de contribuição para mulheres e 35 para homens ( art. 40 , §1º ) e licença por prazo maior - 120 dias - para mulheres em razão do nascimento do filho ( art. 7º , XVIII ) II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; Este dispositivo consagra o princípio da legalidade que , por sua vez preceitua que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, visando combater o arbítrio do Estado. www.resumosconcursos.com Assunto: Direitos e Garantias Fundamentais Matéria: Direito Constitucional Autor: Cibele Rocha 5 Somente através de espécies normativas devidamente elaboradas conforme as regras do processo legislativo constitucional, podem-se criar obrigações para o indivíduo.Neste contexto é fundamental que a palavra “ lei “ deva ser entendida no sentido amplo , lato , ou seja , qualquer das espécies normativas relacionadas no art. 59 ,C.F.. Assim . ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei , decreto , resolução , emenda constitucional ou medida provisória . Cotidianamente fazemos referência a esse princípio quando utilizamos a expressão : “ Pode-se fazer tudo o que a lei não proíbe “ No fundo, o princípio da legalidade mais se aproxima de uma garantia constitucional do que de um direito individual, já que não tutela especificamente um bem da vida, mas assegura ao particular a prerrogativa de não aceitar as obrigações que lhes sejam impostas por uma outra via que não seja a da lei. Segundo o STF , a violação a este princípio consiste, por exemplo , em reconhecer que a lei dispõe um assunto de uma certa forma e a ordem judicial de forma diversa , ou , quando o juiz condena alguém a fazer aquilo que a lei não prevê. Atenção para não confundir o princípio consagrado neste inciso com : 1) Princípio da Reserva Legal ( art. 5º,XXXIX , CF.), também denominado,pelos autores de Dir. Penal , como Princípio da Legalidade em matéria penal 2) Princípio da Legalidade Administrativa (art.37,caput, C.F.) 3) Princípio Legalidade tributária (art.150,I ,C.F.). III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; Lei n. 9.455/97 define os crimes de tortura. Súmula Vinculante nº 11 do STF Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga oude perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado. IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; A identificação é exigida para assegurar eventual indenização pelo abuso do direito de manifestação do pensamento . Quer dizer , da mesma forma que o agente do Estado pode , eventualmente , praticar abuso de poder , o indivíduo também pode praticar abuso de direitos e este pode gerar a responsabilização civil – mediante pagamento de indenização - e criminal ,por exemplo , em casos de calúnia , injúria e difamação. www.resumosconcursos.com Assunto: Direitos e Garantias Fundamentais Matéria: Direito Constitucional Autor: Cibele Rocha 6 Segundo o STF : ”Em conclusão de julgamento, a Turma, em votação majoritária, deferiu habeas corpus para trancar, por falta de justa causa, notícia-crime, instaurada no STJ com base unicamente em denúncia anônima, por requisição do Ministério Público Federal, contra juiz estadual e dois desembargadores do Tribunal de Justiça do Estado de Tocantins, pela suposta prática do delito de tráfico de influência . Entendeu-se que a instauração de procedimento criminal originada apenas em documento apócrifo ( sem autoria determinada ) seria contrária à ordem jurídica constitucional, que veda expressamente o anonimato. Salientando-se a necessidade de se preservar a dignidade da pessoa humana, afirmou-se que o acolhimento da delação anônima permitiria a prática do denuncismo inescrupuloso, voltado a prejudicar desafetos, impossibilitando eventual indenização por danos morais ou materiais, o que ofenderia os princípios consagrados nos incisos V e X do art. 5º da CF. (HC 84.827, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 7-8-07, Informativo 475). Da mesma forma , a maior parte da doutrina não admite a instauração de inquérito policial com base em denúncia anônima. Nesse caso a autoridade policial deve instaurar um procedimento administrativo preliminar para apurá-la e , mediante provas encontradas , aí então instaurar o inquérito. V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; É norma limitadora do inciso anterior. Aquele estabelece o direito , este estabelece as sanções para o abuso do direito. VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias; Repare que a liberdade de opção quanto à crença religiosa é absoluto o que se limita é a garantia da proteção aos locais de culto. Por exemplo, você opta por adotar qualquer religião , mas nos cultos o volume do som há que respeitar o limite de decibéis impostos pela Lei do Silêncio. A l iberdade de culto não é tão ampla que permita determinadas cerimônias, como aquelas em que se sacrif icam crianças, por afrontar o direito à vida, que é, proporcionalmente, preferível à l iberdade de crença. O art.150, VI, b confere imunidade tributária aos templos de qualquer culto. VII - é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva; Visa assegurar ao detento , paciente , militar ou interno o direito de exercer ou ser assistido por sua crença . www.resumosconcursos.com Assunto: Direitos e Garantias Fundamentais Matéria: Direito Constitucional Autor: Cibele Rocha 7 VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei; Trata-se da escusa ou imperativo de consciência. Quando o inciso se refere à privação de direitos ,está se referindo aos direitos políticos ( ex. : votar e ser votado ) . Uma das obrigações legais a todos imposta aqui referida é o serviço militar obrigatório e a prestação alternativa é o serviço militar alternativo , fixado pela Lei 8239/91. Quer dizer, se o homem se recusar a prestar o serviço militar obrigatório e o serviço militar alternativo , sofrerá privação dos direitos políticos , na forma do inciso IV do art. 15. A partir da entrada em vigor da Lei 11.689 , de 2008 , que modificou o Código de Processo Penal ,agora também aplica-se esta regra ao serviço do júri ,que sempre foi obrigatório mas somente a partir da edição da referida norma é que teve estabelecido o serviço alternativo . Assim, a contar de então, à negativa ao serviço do júri aplicar-se-á a prestação alternativa prevista no § 1º do art. 438 do CPP e se houver recusa também quanto a esta , então o indivíduo terá seus direitos políticos suspensos enquanto não prestar o referido serviço. Art. 436 , Código de Processo Penal . O serviço do júri é obrigatório. O alistamento compreenderá os cidadãos maiores de 18 (dezoito) anos de notória idoneidade. Art. 438 . Código de Processo Penal . A recusa ao serviço do júri fundada em convicção religiosa, filosófica ou política importará no dever de prestar serviço alternativo, sob pena de suspensão dos direitos políticos, enquanto não prestar o serviço imposto. § 1o Entende-se por serviço alternativo o exercício de atividades de caráter administrativo, assistencial, filantrópico ou mesmo produtivo, no Poder Judiciário, na Defensoria Pública, no Ministério Público ou em entidade conveniada para esses fins. § 2o O juiz fixará o serviço alternativo atendendo aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Princípio da proporcionalidade ou princípio da proibição do excesso: A proporcionalidade diz respeito ao equilíbrio que deve existir os fins que o Estado quer atingir e os meios que para isso ele se utiliza . Quanto o Estado pode avançar sobre os direitos fundamentais dos indivíduos para que assim possa atingir os propósitos legítimos a que se destina ? Qual o limite da intervenção estatal que justifica a obtenção de um fim legítimo ( previsto em lei ) deste mesmo Estado ? Até que ponto o meio justifica o fim ? Ex. : Quando a administração impõe , através de edital de um concurso público , um limite máximo de idade como condição para a ocupação de um certo cargo efetivo está aplicando este princípio , pois , em geral , a Constituição não admite este limite. Contudo , na carreira policial , por exemplo , é fundamental um certo vigor físico que pessoas de maior idade já não possuem . Assim , para que o Estado possa atingir um de seus fins – garantir a segurança pública – é possível que alguns indivíduos sejam cerceados de exercer um determinado direito ( prestar concurso público ). Este princípio também se aplica em outras situações como é o caso do inciso LVI deste mesmo artigo. Embora não esteja expressamente previsto no texto constitucional , este é um princípio amplamente adotado pela doutrina e pelos tribunais. www.resumosconcursos.com Assunto: Direitos e Garantias Fundamentais Matéria: Direito Constitucional Autor: Cibele Rocha 8 Princípio da razoabilidade: Este princípio estabelece que a validade dos atos praticados pelo poder público é medida por 3 fatores : adequação , necessidade e proporcionalidade. 1) A adequação visa um equilíbrio entre motivos , meios e fins . Quer dizer , em razão de certos motivos devem ser providos os meios para que um determinado fimseja atingido. Por exemplo : Tendo em vista a quantidade excessiva de acidentes de trânsito por consumo abusivo de álcool , é razoável que a lei proíba os estabelecimentos que ficam às margens das rodovias federais de comercializarem bebidas alcoólicas para consumo imediato, para que , assim , haja um redução na quantidade de mortos e feridos em acidentes de trânsito. Neste exemplo temos : O motivo: Quantidade excessiva de acidentes de trânsito por consumo abusivo de álcool. O meio : Proibição de os estabelecimentos que ficam às margens das rodovias federais de comercializarem bebidas alcoólicas para consumo imediato. O fim : Redução na quantidade de mortos e feridos em acidentes de trânsito. 2) A necessidade indica que não há meio menos custoso de obtenção do fim que o Estado pretende. No caso do exemplo acima citado , já que as campanhas de educação no trânsito e a existência de multas por dirigir alcoolizado não são suficientes para conter o aumento de acidentes de trânsito por embriaguez, constata-se a necessidade de o Estado intervir na atividade econômica proibindo os estabelecimentos que ficam às margens das rodovias federais de comercializarem bebidas alcoólicas para consumo imediato. 3) A proporcionalidade , como já visto acima , estabelece a necessidade de equilíbrio entre os fins e os meios. Assim , uma medida é razoável quando atinge o fim desejado , causando o menor prejuízo possível aos direitos fundamentais dos indivíduos e desde que as vantagens que ela trará venham a ser maiores do que as desvantagens. IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença; Não se pode confundir a liberdade com o abuso, sendo certo que um controle mínimo, moral, democrático, tanto administrativo quanto social, das atividades em tela não é apenas lícito, mas também necessário. Esse dispositivo não dá a entender que a liberdade de imprensa é absoluta, não encontrando restrições nos demais direitos fundamentais, pois a responsabilização posterior do autor e/ou responsável pelas notícias injuriosas, difamantes, mentirosas sempre será cabível, em relação a eventuais danos materiais e morais www.resumosconcursos.com Assunto: Direitos e Garantias Fundamentais Matéria: Direito Constitucional Autor: Cibele Rocha 9 X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; O constituinte buscou consagrar o direito à privacidade neste dispositivo. Estabelece de forma inequívoca um limite à liberdade de expressão, de modo que, sob nenhuma circunstância, se pode invadir a privacidade pessoal em nome de uma pretensiosa e pseudo-ilimitada liberdade de imprensa. Insta observar ainda que o presente inciso é uma norma limitativa em relação ao inciso precedente. É verdade que a garantia constitucional da intimidade não tem caráter absoluto. Na realidade, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já consagrou esse princípio de relatividade do alcance de tais garantias quando o Ministro Celso de Mello asseverou que “não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio da convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais e coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição (MS nº 23.454-RJ, Rel. Min. Celso de Mello)”. Não é lícito aos meios de comunicação de tornar pública doença de quem quer que seja, ainda mais se a notícia baseia-se em boatos, pois esta informação está na esfera ética da pessoa, dizendo respeito a sua intimidade. Só o próprio paciente pode autorizar a divulgação de notícia sobre a sua doença. XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; Este inciso consagra o princípio da inviolabilidade do domicílio. Cuidado , contudo , para não entender casa apenas como “ local onde alguém habita com ânimo definitivo”,pois esta é a definição própria para o Direito Civil. No contexto da aplicação deste princípio constitucional não é necessário o ânimo definitivo. Quer dizer, se moro na cidade do Rio de Janeiro , tenho casa de praia em Cabo Frio e casa de campo em Itaipava, para fins de aplicação deste princípio ,os três são considerados casa. Definição de casa : Qualquer compartimento habitado , não importando o aspecto estrutural , a localização geográfica e a relação jurídica do morador com o local. Também entende-se como “casa” , o local de acesso restrito onde um profissional exerce com exclusividade seu ofício . Por exemplo , o consultório de um médico , o escritório de um advogado etc. Em termos de concurso público , é muito comum a banca utilizar-se do termo “ perseguição “ para indicar que alguém está em flagrante delito. Considera-se em flagrante delito quem: a) está cometendo a infração penal; b) acaba de comete-la; c) é perseguido, logo após , em situação que faça presumir ser o autor da infração; www.resumosconcursos.com Assunto: Direitos e Garantias Fundamentais Matéria: Direito Constitucional Autor: Cibele Rocha 10 d) é encontrado logo após , com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor da infração. Quanto a “ dia “ , existem as seguintes definições : 1) Segundo o Código de Processo Penal , dia é o intervalo de tempo entre o nascer e o por do sol. 2) Segundo alguns autores de Direito Constitucional . dia é o intervalo de tempo entre 6 e 18 h , podendo estender-se além deste último enquanto houver incidência de luz solar , por exemplo , no horário de verão. Assim, repare que o princípio da inviolabilidade tem 4 exceções , ou seja , a “ casa “ pode ser violada sem consentimento do morador em casos de flagrante delito , desastre ou socorro a qualquer hora do dia ou da noite , mas em caso de violação por ordem judicial, apenas durante o dia. Decisões do STF acerca do tema : a) Apreensão de livros contábeis e documentos fiscais realizada, em escritório de contabilidade, por agentes fazendários e policiais federais, sem mandado judicial. Inadmissibilidade. Espaço privado, Não aberto ao público, Sujeito à proteção constitucional da Inviolabilidade domiciliar (CF, art. 5º, XI). Subsunção ao conceito normativo de ‘casa’. Necessidade de ordem judicial. XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; Em um primeiro momento,pode-se concluir que ,nos termos exclusivamente do que diz este dispositivo, o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas tem caráter absoluto , ou seja , não admitem violação . Este procedimento apenas seria possível no caso da interceptação de comunicação telefônica . Contudo ,na decretação de estado de defesa ( art. 136 , C.F.) e de sítio ( art. 139 ,C.F.) poderão ser tomadas medidas restritivas ao sigilo de correspondência , comunicação telegráfica e também telefônica , o que demonstra que estes o direito a inviolabilidade dos dois primeiros são se constituem em garantias absolutas, ainda que sua violação não esteja prevista neste inciso. Apesar da exceção constitucional expressareferir-se apenas a interceptação telefônica, entende-se que nenhuma liberdade individual é absoluta, sendo possível, respeitados determinados parâmetros, a interceptação da correspondência, de comunicações telegráficas e de dados sempre que as liberdades publicas estiverem sendo utilizadas como instrumentos de práticas ilícitas. www.resumosconcursos.com Assunto: Direitos e Garantias Fundamentais Matéria: Direito Constitucional Autor: Cibele Rocha 11 A Lei n.9.296\96 regulamentou o inciso XII, parte final, determinando que as interceptações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal, dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça, aplicando-se, ainda, a interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática. A citada lei apenas admite a interceptação para crimes que prevêem pena de reclusão e somente quando houver indícios razoáveis de autoria ou a prova não puder ser feita por outro meio. Sua duração será de no máximo 15 dias, prorrogável por uma vez. Não haverá a possibilidade de interceptação da comunicação entre o réu e o seu advogado, pois o sigilo profissional do advogado é garantia do próprio devido processo legal, contudo poderá ser feita caso o defensor estiver envolvido na atividade criminosa. Conceitos : Interceptação telefônica : Quando um terceiro grava conversa telefônica alheia sem conhecimento dos interlocutores; Escuta telefônica : Quando um terceiro grava conversa telefônica alheia , mas com o conhecimento de um dos interlocutores . Por exemplo, nos casos de seqüestro. Gravação clandestina : Quando um dos interlocutores grava a conversa da qual participa, mas sem o conhecimento do outro participante. Quebra do sigilo telefônico : Divulgação da relação de números para os quais um certo telefone realizou chamadas e dos quais as recebeu. Repare que nos 3 primeiros casos registra-se o que se falou e no último ,apenas com que outro número se falou ,mas não o teor da conversa. Por regra , o inciso XII admite a interceptação telefônica mediante autorização judicial ,ainda assim apenas durante a investigação criminal feita pelo órgão de polícia competente ou durante a fase probatória ou de instrução do processo penal Decisões do STF acerca do tema : "Sigilo de dados – Quebra – Indícios. Embora a regra seja a privacidade, mostra-se possível o acesso a dados sigilosos, para o efeito de inquérito ou persecução criminais e por ordem judicial, ante indícios de prática criminosa.” (HC 89.083, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 19-8-08, DJE de 6-2-09) XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; É assegurado a todos o exercício de qualquer atividade econômica, independente de autorização, salvo exceções legais. As profissões regulamentadas dependerão do respeito à legislação própria. www.resumosconcursos.com Assunto: Direitos e Garantias Fundamentais Matéria: Direito Constitucional Autor: Cibele Rocha 12 XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional; Esse dispositivo defende abertamente o acesso à informação de forma ampla e auto- aplicável. O resguardo do sigilo da fonte tem por finalidade garantir uma espécie de segredo profissional, necessário em alguns casos para proteger a informante. Note-se que não se confunde com o anonimato, pois o jornalista ou a autoridade policial serão direta e legalmente responsáveis pelas notícias que divulgarem e/ou diligências que fizerem. XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens; Este dispositivo assegura o direito de ir e vir , ou de locomoção. Neste contexto , “tempo de paz “ deve ser entendido não só como o contrário de guerra , mas também como o tempo em que não haja qualquer grave perturbação da ordem pública ou da paz social . XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente; Segundo o STF :“o direito de reunião, permitindo o protesto, a crítica e a manifestação de idéias e pensamento, constitui instrumento de liberdade dentro do estado moderno”. Conclui-se ,´portanto,que a reunião de que trata a Constituição deve ter fins políticos , ou seja , é o povo manifestando-se acerca de um fato de relevância política ou reclamando um direito. Reuniões em locais públicos com fins festivos ( festa junina , carnaval , copa do mundo etc ) ,somente com autorização do poder público. A tutela jurídica do direito de reunião se efetiva pelo mandado de segurança, e não pelo habeas corpus, pois nesses casos, a liberdade de locomoção, eventualmente atingida, é simples direito-meio para o pleno exercício de outro direito individual, o de reunião. XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar; Conceito de associação – Organização estável e permanente, com fins lícitos, nítida divisão de tarefas estabelecida entre seus membros ou associados, dotada de personalidade jurídica de direito privado e responsabilidade civil objetiva. A associação de caráter paramilitar ou facção é uma sociedade armada, dotada de hierarquia e com ideologia própria . Todos os direitos e deveres estatuídos nestes dispositivos também se aplicam à organização sindical (art. 8º) e aos partidos políticos (art. 17) , pois ambos são classificados como associações. www.resumosconcursos.com Assunto: Direitos e Garantias Fundamentais Matéria: Direito Constitucional Autor: Cibele Rocha 13 XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento; Aqui, o texto constitucional parece não fazer distinção entre associações e cooperativas, exceto no que diz respeito à reserva legal existente no texto. Isto traz evidentes reflexos na ordem econômica e financeira (art. 174, § 2º, 3º e 4º). Observe-se que a Constituição estimula a criação de cooperativas como forma de desenvolvimento econômico dentro de um modelo capitalista neoliberal. XIX - as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado; A suspensão das atividades da associação pode ocorrer no início do processo , por exemplo, em uma decisão preliminar ou antecipada do juiz . Já a dissolução ou extinção da associação dar-se-a apenas no final do processo quando a decisão judicial transitar em julgado , ou seja , for definitiva , impossível de ser modificada. XX - ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado; Ninguém será privado de exercício de um direito por não pertencer a qualquer espécie de associação. XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente; No Código de Processo Civil, o art.6º (substituição processual) estabelece que ninguém poderá pleitear em nome próprio direito alheio, salvo quando autorizado em lei. XXII - é garantido o direito de propriedade; XXIII - a propriedade atenderá a sua função social; XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenizaçãoem dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição; Estes três últimos incisos devem ser entendidos em conjunto. O primeiro garante um direito , a propriedade. O Segundo informa que este direito não é absoluto , ao contrário , é relativo . Quer dizer , você não dispõe de sua propriedade para fazer dela o que bem entender . Este seu direito é limitado pela função social que o bem que você possui tem que cumprir. Por exemplo, veja no art. 186 qual é a função social da propriedade rural e no art. 182 , § 2º a função social da propriedade urbana. www.resumosconcursos.com Assunto: Direitos e Garantias Fundamentais Matéria: Direito Constitucional Autor: Cibele Rocha 14 O terceiro e último inciso estabelece a sanção que incidirá sobre a propriedade que não cumprir sua função social . O art. 184 trata da prop. rural e o art. 182 , § 4º , III trata da prop. urbana. Note que em ambos o casos a punição se dará da mesma forma , ou seja , a desapropriação , que quando motivada pela necessidade ou utilidade pública é paga em dinheiro , em caso de descumprimento da função social da propriedade , é paga com títulos da dívida pública com vencimentos de longo prazo . Numa linguagem bem simples entenda títulos da dívida pública como uma espécie de “ cheque pré-datado “ passado pelo poder público. Conceitos : “Utilidade Pública” ocorre quando o Poder Público manifesta vontade no sentido de utilizar um bem; “Necessidade pública” decorre de um motivo que obriga a modificação ou a transferência de um bem ; “interesse social” surge quando o objetivo é um benefício para a coletividade . XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano; Temos aqui a chamada requisição administrativa, que é outra forma de o Estado intervir na propriedade privada. Ocorrendo o “iminente perigo público”, fica no âmbito do poder discricionário da “autoridade competente” utilizar a propriedade para proteger bens jurídicos mais relevantes e que se encontrem, no momento, ameaçados. Ao contrário da desapropriação, a requisição administrativa não é indenizável, salvo no caso de perdas e danos , inclusive quanto aos lucros cessantes, ou seja , aquilo que alguém deixou de ganhar/lucrar por ter cedido temporariamente sua propriedade ao Estado. XXVI - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento; O constituinte procurou proteger a pequena propriedade rural, estabelecendo a sua impenhorabilidade enquanto bem de família. Para isso, é necessária a observância de três requisitos: seja a propriedade pequena, exclusivamente trabalhada pela família e o crédito advenha da atividade produtiva. Nítida a intenção de evitar o êxodo rural e a conseqüente favelização dos grandes centros urbanos. A Lei nº 9.393/96 define o bem de família rural. www.resumosconcursos.com Assunto: Direitos e Garantias Fundamentais Matéria: Direito Constitucional Autor: Cibele Rocha 15 XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar; A Lei n.5.988/73 regula os direitos autorais. O art.42 dá aos herdeiros a seguinte disciplina: os filhos, os pais ou o cônjuge gozarão vitaliciamente dos direitos patrimoniais do autor. Os demais sucessores do autor gozarão desses direitos por 70 anos, a contar de 1º de janeiro do ano seguinte ao seu falecimento XXVIII - são assegurados, nos termos da lei: a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; O dispositivo busca assegurar uma decorrência dos direitos autorais individuais. Entendem-se a imagem e a voz como patrimônio pessoal e, portanto, suscetível de aferição monetária. Uma peça teatral com vários autores, um clipe com vários cantores, uma obra de arte concebida por vários artistas etc., onde cada um detém uma participação pessoal, na medida de sua contribuição para o engrandecimento do todo. A preocupação do constituinte atinge a fiscalização e o aproveitamento econômico das obras como decorrência lógica e efetiva dos direitos autorais. Seria exemplo a exibição de uma telenovela várias vezes, quer aqui ou no exterior, e, a cada exibição, os seus integrantes terão direito a receber uma participação a ser paga pela produtora. b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas; Direito de Arena: a transmissão de evento desportivo, salvo convenção ao contrário, 20% do preço da autorização serão distribuídos, em partes iguais, aos atletas participantes do espetáculo (Lei n.8.672/93). XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País; A Lei 9.279/96 disciplina os direitos e obrigações relativos à propriedade industrial. XXX - é garantido o direito de herança; A regulamentação do direito de herança está no Código Civil, nos arts. 1784 e seguintes. XXXI - a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do "de cujus"; www.resumosconcursos.com Assunto: Direitos e Garantias Fundamentais Matéria: Direito Constitucional Autor: Cibele Rocha 16 Quanto à sucessão ( direito de herança ) dos bens pertencentes a brasileiros ou a estrangeiros localizados no Brasil aplica-se , por regra , a lei brasileira ( o Código Civil ). Excepcionalmente , este dispositivo admite a aplicação da lei estrangeira na sucessão de bens aqui localizados e pertencentes a estrangeiros , desde que esta lei traga ao cônjuge e aos filhos brasileiro do falecido ( de cujus ) mais vantagens do que a lei brasileira. XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor; O Código de Defesa do Consumidor foi instituído pela Lei 8.078/90. XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; Proteção da liberdade de informação pessoal que, se negada, enseja a impetração de Hábeas Data. Todavia, fica resguardado o sigilo da informação necessária à segurança da sociedade e do Estado. A idéia é de que a pretexto nenhum podem existir arquivos com informações pessoais que não admitam o seu acesso pelo titular daqueles dados. Como exemplo, podemos citar o acesso de qualquer cidadão a tudo que dele conste em órgãos públicos ou, ainda, o direito de um candidato saber o motivo de sua reprovação em um exame psicotécnico para acesso a determinado cargo. XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; O direito de petição é um dos remédios constitucionais e será tratado adiante. b) a obtenção de certidões em repartições públicas,para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal; Lei n. 9.051 dispõe sobre a expedição de petições pelo Poder Público, especificando o prazo de 15 dias para sua concessão. Por exemplo , certidão do registro da distribuição criminal , certidão do registro da distribuição de protesto de títulos etc. Contudo , quando o inciso diz que o direito de obter estas certidões são assegurados ,” independentemente do pagamento de taxas “ , estaria a constituição assegurando a gratuidade na obtenção destes documentos ? A resposta é NÃO ,pois quando a Constituição quer que algo seja gratuito , ele diz expressamente : Art. 5º , LXXVI - são gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei: a) o registro civil de nascimento; b) a certidão de óbito; Art. 5º , LXXVII - são gratuitas as ações de "habeas-corpus" e "habeas-data", e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania. www.resumosconcursos.com Assunto: Direitos e Garantias Fundamentais Matéria: Direito Constitucional Autor: Cibele Rocha 17 Logo , no caso da alínea b do inciso XXXIV , a Constituição não esta garantindo gratuidade, mas apenas garantindo a não incidência de taxas como condição para a emissão destes documentos . Em alguns casos teremos a cobrança de emolumentos ou custas extrajudiciais. Conceitos : Taxa : Espécie de tributo a ser pago em razão de serviços públicos prestados . Ex. : Taxa de iluminação pública , taxa de lixo , taxa de incêndio etc. Emolumento : Contribuição paga pelo que se favorece de um serviço prestado por uma repartição pública. Custas extrajudiciais : São valores devidos por atos praticados pelos serviços extrajudiciais. Por exemplo, os serviços dos cartórios de notas , registro de documentos, distribuidores etc XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; O inciso consagra o princípio da jurisdição universal , da jurisdição única , da proteção judiciária ou da inafastabilidade do controle jurisdicional . Quer dizer, ninguém pode ser impedido de submeter seu litígio ou conflito à apreciação do poder judiciário. Este dispositivo também consagra que NÃO há necessidade de utilização ou esgotamento da via administrativa para solução de conflitos ( quando houver ) como condição para utilização da via judicial , salvo no caso expresso do § 1º do art. 217 da Constituição Federal que estabelece o esgotamento da via administrativa ( tribunais de justiça desportiva e superior tribunal de justiça desportiva ) para solução de conflitos referentes à competições e disciplina desportiva como condição para que então se procure o poder judiciário. Decisões do STF acerca deste tema : 1) Não é válida a reprovação de candidato em concurso público em exame de investigação de conduta pública e privada, de caráter subjetivo e sigiloso. A ausência de motivação e a não revelação dos critérios impediriam o Judiciário de apreciar a existência de lesão a direito. 2) A proibição de concessão de medida liminar ou de antecipação de tutela em determinados casos não fere o princípio aqui consagrado. 3) Para a impetração do habeas data também se exige o esgotamento da via administrativa ,pois a ação só deve ser aceita com provas da negativa administrativa do direito à informação. www.resumosconcursos.com Assunto: Direitos e Garantias Fundamentais Matéria: Direito Constitucional Autor: Cibele Rocha 18 XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; Este inciso consagra o princípio da irretroatividade da lei civil ou da segurança das relações jurídicas. Quer dizer , por regra , a lei nova não pode retroagir ( voltar no tempo ) para atingir fato que ocorreu antes que ela própria entrasse em vigor. Por “ lei “ entenda-se qualquer espécie normativa primária relacionada no art. 59 da Constituição. Conclui-se , portanto , que as normas constitucionais originárias não se submetem a este princípio ,podendo,assim, violar qualquer direito adquirido, ato jurídico perfeito ou coisa julgada preexistentes à sua promulgação , ressalvadas as eventuais exceções proclamadas no próprio texto constitucional. Repare que a Constituição veda a retroação da lei que prejudica. Contudo , a retroação da lei que traga benefícios ou vantagens é amplamente admitida. Direito Adquirido , é um direito assegurado por lei , exercitável pelo seu titular . É aquele de que o titular já goza ou poderia estar gozando. Cuidado para não confundir direito adquirido com expectativa de direito. O primeiro , como dito acima , é exercitável pelo titular . O segundo ,embora previsto em lei , ainda não pode ser exercido por falta de algum requisito,daí configurar-se em mera expectativa de direito , e esta a Constituição não protege. Não há direito adquirido contra texto constitucional, seja texto original ou derivado de emenda constitucional (STF, RTJ 114\237). O Ato Jurídico Perfeito é o ato produzido de acordo com a lei em vigor no momento em que se consumou . Quer dizer , é um negócio fundado na lei. Por exemplo: um contrato Coisa julgada é a eficácia que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário. ( art. 467 , CPC ) . Traduzindo , é a sentença judicial contra a qual não há mais possibilidade de interposição de recursos,portanto, aquela que é definitiva. XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção; O princípio do Juiz natural decorre da junção deste inciso com o inciso LIII e tem a seguinte definição : Juiz natural é o órgão do Poder Judiciário com competência atribuída pela lei para exercer jurisdição sobre um caso concreto. Este princípio se estende ao poder de julgar previsto para o Senado nos casos de crimes de responsabilidade praticado pelo Presidente da República ( art. 52 , I , C.F. ) O referido princípio deve ser interpretado em sua plenitude, de forma a proibir-se, não só a criação de tribunais ou juízos de exceção, mas também de respeito absoluto as regras objetivas de determinação de competência. Por exemplo, o art. 109 da C.F. estabelece a competência dos Juízes Federais .Portanto , estes magistrados só podem julgar ( exercer jurisdição ) aquelas matérias. www.resumosconcursos.com Assunto: Direitos e Garantias Fundamentais Matéria: Direito Constitucional Autor: Cibele Rocha 19 Os Tribunais de Ética instituídos em determinadas ordens profissionais, como a OAB, não são tribunais de exceção, pois constituem-se organismos disciplinares cujas decisões estão sujeitas no país a um revisão judicial. O STF também entende como tribunais de exceção: a) os que são criados após o fato que vai ser julgado; b) os que são instituídos para o julgamento de determinadas pessoas ou certas infrações penais; c) tribunais regulares, quando desrespeitam o devido processo legal. XXXVIII - é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados: a) a plenitude de defesa; Garante ao réu o direito de utilizar todos os meios de prova em direito admitidos. b) o sigilo das votações; Formado o Conselho de Sentença , os sete jurados ficarão incomunicáveis , sendo vedado qualquer comentário sobre o processo e a divulgação ,por parte do próprio jurado,do seu voto. c) a soberania dos veredictos; As decisões de mérito do Tribunal do Júri não podem ser reformadas por nenhum outro tribunal . Contudo, a soberania dos veredictos não obsta a recorribilidade de suas decisões quando se mostram manifestamente contrarias as provas dos autos. d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida; O texto constitucional não proíbeque uma alteração da legislação ordinária transfira outros delitos para o Tribunal Popular. O que o dispositivo proíbe é retirar do júri o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. São crimes dolosos contra a vida: o homicídio, o induzimento, instigação ou auxilio ao suicídio, o infanticídio e o aborto. Latrocínio ( roubo seguido de morte ) e estupro seguido de morte são de competência do juiz singular e não do Tribunal do Júri. XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal; A expressão “ não há crime sem lei “ consagra , segundo a doutrina do Direito Constitucional , o princípio da reserva legal que estabelece que a regulamentação de certas matérias , neste caso os crimes , há de se fazer por lei , e nenhuma outra espécie normativa daquelas relacionadas no art. 59 da Constituição.Aqui , portanto , a palavra “lei “ deve ser entendida no sentido estrito do termo. Quer dizer , apenas esta espécie normativa , a lei , pode descrever uma conduta como sendo um crime. Contudo , os autores de Direito Penal fazem referência a este mesmo assunto como princípio da legalidade . www.resumosconcursos.com Assunto: Direitos e Garantias Fundamentais Matéria: Direito Constitucional Autor: Cibele Rocha 20 O princípio da reserva legal consiste em estatuir que a regulamentação de determinadas matérias há de fazer-se necessariamente por lei formal. Encontramos o principio da reserva legal quando a constituição reserva conteúdo especifico, caso a caso, para a lei. Distinção entre o Princípio da Legalidade ( art. 5º , II ) e o Princípio da Reserva Legal ( art. 5º , XXXIX ) : O princípio da legalidade é de abrangência mais ampla do que o princípio da reserva legal. Para o 1º fica certo que os comandos jurídicos impondo comportamentos hão de provir de qualquer uma das espécie normativas devidamente elaboradas segundo as regras de processo legislativo constitucional ( art. 59 ). Para o princípio da reserva legal, mais restrito e concreto, a incidência se dá apenas sobre a definição do que venha ser crime e para isso não serve qualquer espécie normativa do art. 59 , mas apenas uma delas , a lei. Se todos os comportamentos humanos estão sujeitos ao princípio da legalidade, somente alguns estão submetidos ao da reserva legal. José Afonso da Silva ensina que o princípio da legalidade significa a submissão e o respeito às normas , ou a atuação dentro da esfera estabelecida pelo legislador,não importando por qual espécie normativa isto vai se dar. Já o Princípio da Reserva Legal consiste em estatuir que a regulamentação de determinadas matérias há de fazer-se necessariamente por lei formal. Assim, tem-se reserva legal quando a Constituição atribui determinada matéria exclusivamente a lei formal , subtraindo , com isso, a disciplina das demais espécies normativas . O Termo “anterior “ consagra o princípio da anterioridade , ou seja , para que uma conduta seja classificada como crime e ,portanto , punida , ela deve estar prevista na lei antes da sua ocorrência . XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu; Princípio da irretroatividade da lei penal ou Princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa. O dispositivo não deve ser entendido em seu sentido literal. Quer dizer, a lei penal não retroage para beneficiar apenas o réu ou acusado , mas também o suspeito , o indiciado , o denunciado e inclusive aquele já condenado. Portanto, a lei penal nova pode retroagir e ter seus efeitos aplicados a fato anterior à sua entrada em vigor não importando se crime em questão ainda está na fase de inquérito , denúncia , processo ou mesmo se já houver sentença transitada em julgado. Repare que o dispositivo fala em “ lei penal “. Quer dizer ,a lei penal a ser aplicada em um determinado processo é a lei penal em vigor quando da prática da conduta criminosa. Qualquer modificação futura somente se aplicará àquele caso se for para trazer benefício ao agente, ou seja , àquele que praticou o crime. Sobre a “ lei processual penal “ a Constituição não fala. Conclui-se , assim , que qualquer alteração nesta última norma , aplicar-se-á em todos os processos , mesmo naqueles em andamento , sobre crimes há muito praticados. www.resumosconcursos.com Assunto: Direitos e Garantias Fundamentais Matéria: Direito Constitucional Autor: Cibele Rocha 21 XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais; É próprio do legislador constituinte estabelecer uma série de princípios básicos, aqueles que norteiam um Estado Democrático e Social de Direito, firmando – como se fossem estacas – os padrões a serem respeitados e seguidos. XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei; Fiança é a prestação de uma garantia ao Juízo, normalmente em dinheiro, para assegurar que o réu não fugirá ao responder o processo criminal em liberdade. Prescrição , no direito penal , significa a perda do direito de punir por parte do Estado em razão da passagem de um certo período de tempo. Ex. : homicídio prescreve em 20 anos. Quer dizer , resumidamente , que o Estado tem o prazo de 20 anos após a prática do crime para descobrir seu autor e julgá-lo. Passado este prazo , o crime prescreveu e o autor , ainda que confesse o crime , por ele não poderá ser processado. XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; Atenção para não confundir : Graça – Perdão individual concedido pelo Presidente da República que, como efeito, leva à extinção da punibilidade do agraciado. Todavia, não restitui a primariedade do agente. Anistia – Perdão concedido aos culpados por delitos coletivos, especialmente os de caráter político, para que cessem as sanções penais e se ponha em perpétuo silêncio o acontecimento apontado como criminoso. A concessão de anistia depende de lei, art. 48, VIII, e seus efeitos são mais amplos do que a graça, já que não somente elimina a punibilidade mas igualmente apaga o próprio delito, portanto, todas as suas conseqüências de ordem penal. Indulto – Perdão individual concedido pelo Pres. da República ao condenado que demonstra bom comportamento e condições pessoais favoráveis à sua permanência na comunidade desde que seja paraplégico , tetraplégico ou portador de cegueira total contanto que tais condições sejam posteriores à prática do crime , ou seja acometido por doença grave , permanente , que provoque incapacidade severa exigindo cuidados contínuos. Segundo a Lei 8.072/90 ,os crimes hediondos são : homicídio, quando praticado como grupo de extermínio, e homicídio qualificado; latrocínio; extorsão qualificada pela morte; extorsão mediante seqüestro; estupro; atentado violento ao pudor; epidemia com resultado morte e genocídio. www.resumosconcursos.com Assunto: Direitos e Garantias Fundamentais Matéria: Direito Constitucional Autor: Cibele Rocha 22 XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático; A Lei nº 7.170/83 define os crimes contra a segurança nacional XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido; Princípio da personificação ou personalização da pena :A pena somente será imposta à pessoa que , de alguma maneira , concorreu para o crime. Quer dizer , pena não se transfere. Se um menor comete um crime ,porque este menor não pode cumprir pena , esta não se transferirá para seus pais ou responsáveis. Já o perdimento de bens pode atingir um terceiro ( herdeiro ou adquirente de boa-fé ) que esteja na sua posse ou propriedade , caso esses mesmos bens tenham sido adquiridos por outrem com o fruto de crimes. Por exemplo , Mévio rouba um banco e com o dinheiro auferido compra uma casa que , com sua morte passará para seus herdeiros. Em virtude de decisão judicial , a casa pode ser “ perdida “ pelos sucessores, em favor da União. XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; O perdimento de bens não é previsto no Código Penal como sanção criminal, figura, antes, como “efeitos da condenação” (art. 91, II, do CP), c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos; Este inciso consagra o Princípio da individualização da pena ,que por sua vez é explicado pelo art. 59 do Código Penal : O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do autor, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. Quer dizer , ainda que duas pessoas pratiquem juntas , no mesmo dia , hora e local , o mesmo crime , não necessariamente a pena de ambas será a mesma , pois o juiz , ao fixá- la, deverá respeitar os quesitos descritos no art. 59 do C. P. individualmente. www.resumosconcursos.com Assunto: Direitos e Garantias Fundamentais Matéria: Direito Constitucional Autor: Cibele Rocha 23 Aplicando este princípio , o STF entendeu que o art. 2º da Lei 8072/90 ( Lei dos crimes hediondos) ao vedar a progressão de regime ( do regime fechado para o semi-aberto ) para os condenados por tais crimes , contrariou o princípio da individualização da pena ao não permitir que se considerem as particularidades de cada pessoa , sua capacidade de reintegração e os esforços aplicados com vistas à sua ressocialização com vistas a concessão do benefício. As penas de interdição temporária de direitos são: a) proibição de exercício de cargo, função ou atividade pública e de mandato eletivo; b) proibição do exercício de profissão ; c) suspensão da autorização ou de habilitação para dirigir veiculo. XLVII - não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; Expulsão de brasileiro do território nacional e) cruéis; Que cause dor física. Ex. : chibatada. XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado; Existirão estabelecimentos correcionais de segurança mínima, máxima e média, a fim de servirem para o cumprimento progressivo da pena. XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral; O preso só perderá a sua liberdade de locomoção, mantendo todos os demais direitos que dela não derivam. L - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação; Objetiva assegurar a maternidade e o direito de a criança ser amamentada, já que a pena não pode passar da pessoa da condenada. LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei; A natureza jurídica do ato de extradição , quando instaurada a fase judicial de seu procedimento, é ação de índole especial, de caráter constitutivo, que objetiva a formação de titulo jurídico apto a legitimar o Poder Executivo da União a efetivar, com fundamento em tratado internacional ou em compromisso de reciprocidade, a entrega do cidadão reclamado. www.resumosconcursos.com Assunto: Direitos e Garantias Fundamentais Matéria: Direito Constitucional Autor: Cibele Rocha 24 Hipóteses constitucionais para a extradição : a) O brasileiro nato nunca será extraditado; b) O brasileiro naturalizado somente será extraditado em dois casos: b.1) por crime comum, praticado antes da naturalização; b.2) quando da participação comprovada em trafico ilicito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei, independentemente do momento do fato, ou seja, não importa se foi antes ou depois da naturalização. c) O português equiparado, nos termos do art.12,§1º da CF\88, tem todos os direitos do brasileiro naturalizado; assim, poderá ser extraditado nas hipóteses descritas anteriormente. Porém em virtude de tratado bilateral assinado com Portugal, convertido do decreto legislativo n.70.391/72 pelo Congresso Nacional, somente poderá ser extraditado para Portugal; d) O estrangeiro poderá ser extraditado por qualquer crime , salvo os crimes políticos ou de opinião, na forma do inciso LII do art. 5º. Procedimento e Decisão: o pedido de extradição deverá ser feito pelo governo do Estado estrangeiro , por via diplomática, endereçado ao Presidente. Feito o pedido, ele será encaminhado ao STF, pois não se concederá extradição sem seu prévio pronunciamento sobre a legalidade e a procedência do pedido, que somente dará prosseguimento ao pedido se o extraditando estiver preso e a disposição do Tribunal. Findo o procedimento, se a decisão do STF, após a analise das hipóteses materiais e requisitos formais, for contraria a extradição, vinculará o Presidente, ficando vedada a extradição. Se, no entanto, a decisão for favorável, o chefe do Executivo, discricionariamente, determinará ou não a extradição, pois não pode ser obrigado a concordar com o pedido de extradição, mesmo que, legalmente, correto e deferido pelo STF, uma vez que o deferimento ou recusa do pedido de extradição é direito inerente a soberania. Súmula 421 do STF : não impede a extradição o fato de o extraditado ser casado com cônjuge brasileiro ou possuir filho brasileiro. Conceitos : Extradição : Saída compulsória de pessoa que está em território brasileiro para outro país, a pedido deste , para que lá seja processado ou, se já o foi , para que lá cumpra pena em razão de crime lá praticado. Deportação : ‘Saída compulsória do território brasileiro de estrangeiro que aqui se encontra em situação irregular ( Ex. : visto vencido ; aquele que,portador de visto de turista,é flagrado trabalhando etc ). Expulsão : Saída compulsória do País de estrangeiro tido , pela sua conduta , como nocivo ou perigoso à segurança nacional ( ex.: aquele que aqui tenha cometido crime, ainda que já tenha cumprido a pena a ele referente ) Banimento : Saída compulsória de brasileiro do território nacional em razão da prática de crime político. www.resumosconcursos.com Assunto: Direitos e Garantias Fundamentais Matéria: Direito Constitucional Autor: Cibele Rocha 25 LII - não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião; LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente; Princípio do Juiz Natural – Vide art. 5º , XXXVIILIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; Processo, como se sabe, é tudo aquilo que possui vários atos, espaçados no tempo, tendendo a um resultado que se queira alcançar. O processo que nos interessa aqui é a série de atos concatenados que visam alcançar a decisão judicial sobre um caso ou problema de natureza jurídica. Além de ser instrumento do Estado para conseguir resolver o litígio entre as partes, o processo é uma garantia e instrumento dos cidadãos para verem respeitados os seus direitos. O princípio do devido processo legal ( due process of law ) deve ser entendido em duas vertentes. No sentido formal impõe o respeito aos procedimentos , ritos e prazos previstos nas leis processuais ( Cód. de Processo Civil e Cód. de Proc. Penal ) . O juiz não pode, pela sua exclusiva vontade, alterar o previsto nestas leis processuais. No sentido material devemos atentar para a justiça , a solução honesta , razoável e justa do conflito. LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; o contraditório é a própria exteriorização da ampla defesa, pois a todo ato produzido pela acusação, caberá igual direito de defesa de opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que melhor lhe apresente, ou, ainda, de fornecer uma interpretação distinta daquela dada pelo autor. A investigação policial – que tem no inquérito o instrumento de sua concretização – não se processa, em função de sua natureza meramente administrativa , sob o crivo do contraditório, visto que é somente em juízo que se torna plenamente exigível o dever de observância deste princípio. A ampla defesa consiste em : 1º) Direito a defesa técnica provida por advogado ; 2º) Direito de presença ,ou seja , a parte tem o direito de estar presente durante a realização dos atos relativos ao seu processo ; 3º) Direito de audiência , ou seja , a parte tem o direito de ser ouvida pelo julgador. Súmula Vinculante nº 5 do STF A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição. www.resumosconcursos.com Assunto: Direitos e Garantias Fundamentais Matéria: Direito Constitucional Autor: Cibele Rocha 26 Súmula Vinculante nº 14 do STF É direito do defensor ( advogado ) , no interesse do representado ( suspeito ), ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório ( inquérito policial ) realizado por órgão com competência de polícia judiciária ( polícia federal , polícia civil etc ), digam respeito ao exercício do direito de defesa. LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos; Este inciso consagra o Princípio da Licitude da Prova. Quer dizer, a prova para ser admitida no processo deve ser lícita Prova ilícita é aquela prova que a princípio é legal ( admitida pela lei ) mas que foi obtida com infração a alguma norma , ou seja , a ilicitude não está na prova em si mesmo considerada , mas no meio utilizado para sua obtenção. Respeitados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade ( vide comentários no inciso VIII deste artigo ) , os tribunais admitem a utilização da prova ilícita quando esta for o único meio possível de se determinar a inocência do acusado. São aquelas colhidas em infringência às normas de direito material : inviolabilidade domiciliar, telefônica, direito a intimidade, ao sigilo, mediante tortura etc. Atenção para não confundir prova ilícita com prova ilegal . Prova ilegal é aquela que viola a lei . Por exemplo , um documento falso. Assim , temos que toda prova ilícita é ilegal ,mas nem toda prova ilegal é ilícita, já que , também como exemplo, podemos ter um documento conseguido via violação de domicílio com ordem judicial , portanto lícito , mas se este documento for falso , a prova será ilegal pois não é aceito por lei. Segundo Sylvio Motta,as atividades processuais concernentes à prova desdobram-se em cinco momentos : • As provas são propostas (indicadas ou requeridas). • As provas são captadas (quando são efetivadas as diligências e perícias para individualização da prova). • As provas são produzidas (introduzidas no processo pelas partes litigantes). • As provas são admitidas (quando o juiz se manifesta admitindo-as ou não). • As provas são apreciadas (valoradas pelo juiz). A ilicitude da prova é reconhecida quando de sua não admissão pelo juiz. A prova ou o ato ilícito contamina todas as provas ( aparentemente lícitas ) conseguidas através dela . É a teoria dos frutos da árvore envenenada ( fruits of poisonous tree ) . www.resumosconcursos.com Assunto: Direitos e Garantias Fundamentais Matéria: Direito Constitucional Autor: Cibele Rocha 27 Exemplos : 1) Se, a partir de um interceptação telefônica clandestina , for descoberto o local onde se encontra a arma do crime , esta prova ( a arma ) também será prova ilícita. 2) Se o suspeito é preso ilegalmente e durante esta mesma prisão é interrogado e em razão deste interrogatório novas provas são levantadas , todas estas provas também serão ilícitas . Decisões do STF acerca deste tema : a) É lícita a prova obtida por meio de gravação de conversa própria , feita por um dos interlocutores , se vítima de proposta criminosa do outro interlocutor. b) É lícita a gravação de conversa realizada por terceiro , com a autorização de um dos interlocutores , sem o consentimento do outro , desde que para ser utilizada em legítima defesa. c) A confissão sob prisão ilegal é prova ilícita. d) É ilícita a prova obtida por meio de conversa informal do indiciado com policiais , por constituir “ interrogatório “ sub-reptício ( falso , enganoso ) , sem as formalidades legais do interrogatório no inquérito policial e sem que o indiciado seja advertido do seu direito ao silêncio. e) Não se admite, sob nenhum pretexto ou fundamento, a juntada, em autos de inquérito policial ou de ação penal, de cópias ou originais de documentos confidenciais de empresa, obtidos, sem autorização nem conhecimento desta, por ex-empregado. LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória; Princípio da Presunção de Inocência A CF\88 estabelece que ninguém será considerado culpado até o transito em julgado da sentença penal condenatória, como garantia processual penal, visando a tutela da liberdade pessoal. Dessa forma, há a necessidade do Estado promover a culpabilidade do indivíduo, que é constitucionalmente presumido inocente, sob pena de voltarmos ao total arbítrio estatal. Na lição de Afrânio Silva Jardim : "O que a Constituição proíbe é que o legislador ordinário inverta o ônus da prova, exigindo que o réu tenha que provar a sua inocência, sob pena de condenação em razão de dúvida. Vale dizer, a presunção de não culpado faz com que o Ministério Público ou querelante tenha que alegar e provar cabalmente que o réu praticou uma infração penal, ou seja, uma conduta objetiva e subjetivamente típica, ilícita e reprovável". A consagração do princípio da inocência não afasta a constitucionalidade das espécies de prisões provisórias, que continua sendo reconhecida pela jurisprudência, por considerar a legitimidade jurídico-constitucional da prisão cautelar que, não obstante a presunção juris tantum ( o que se presume até prova em contrário ) de não-culpabilidade dos réus, pode validamente incidir sobre sua liberdade. Dessa forma, continuam validas as prisões em flagrante, preventivas, por pronuncia e por sentenças condenatóriassem trânsito em julgado. www.resumosconcursos.com Assunto: Direitos e Garantias Fundamentais Matéria: Direito Constitucional Autor: Cibele Rocha 28 A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem publica, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova de existência do crime e de indícios suficientes de autoria , na forma do art. 312 do Código de Processo Penal. Art. 312 , Código de Processo Penal : A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. Decisões do STF acerca do tema : a) “A prisão preventiva em situações que vigorosamente não a justifiquem equivale a antecipação da pena, sanção a ser no futuro eventualmente imposta, a quem a mereça, mediante sentença transitada em julgado. A afronta ao princípio da presunção de não culpabilidade, contemplado no plano constitucional (artigo 5º, LVII da Constituição do Brasil), é, desde essa perspectiva, evidente. Antes do trânsito em julgado da sentença condenatória a regra é a liberdade; a prisão, a exceção. Aquela cede a esta em casos excepcionais. É necessária a demonstração de situações efetivas que justifiquem o sacrifício da liberdade individual em prol da viabilidade do processo.” (HC 95.009, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 6-11-08, DJE de 19-12- 08) b) “ Aplicação do art. 5º, inc. LVII, da CF. (...). Não se justifica prisão preventiva a título de garantia de aplicação da lei penal, à só vista do fato de o réu pertencer à classe média.” (HC 94.122, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 19-8-08, DJE de 7-11-08) c) “(...) Viola o princípio constitucional da presunção da inocência, previsto no art. 5º, LVII, da Constituição Federal, a exclusão de candidato de concurso público que responde a inquérito ou ação penal sem trânsito em julgado da sentença condenatória. (...)(RE 559.135-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 20-5-08, DJE de 13-6-08) LVIII - o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei; A Lei nº 10.054, de 07 de dezembro de 2000 regulamenta os casos em que a identificação criminal ( processo datiloscópico e fotográfico ) será obrigatória. LIX - será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal; A constituição permite que excepcionalmente, a vítima ou seu representante legal assuma a titularidade ativa em ações penais que, a princípio, seriam públicas, ou seja, deveriam ser promovidas pelo Ministério Público. Surge assim a ação penal privada subsidiária da pública (art. 100, § 3º, do Código Penal). www.resumosconcursos.com Assunto: Direitos e Garantias Fundamentais Matéria: Direito Constitucional Autor: Cibele Rocha 29 LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem; O Princípio da Publicidade dos Atos Processuais ainda encontra respaldo no art. 93,IX da C.F. ; e ambos os dispositivos, admite como exceção a possibilidade do segredo de justiça que torna, excepcionalmente, os atos de processo sigilosos, limitando a presença, em determinados atos, às próprias partes e seus advogados, ou somente a estes, tudo com o intuito de evitar evidente prejuízo que poderia advir da publicidade de certos processos. Há casos em que a própria lei ordinária processual determina o segredo de justiça , como, por exemplo, o art. 155 do Código de Processo Civil : Art. 155 , CPC – Os atos processuais são públicos. Correm, todavia, em segredo de justiça os processos: I – em que o exigir o interesse público; II – que dizem respeito a casamento, filiação, separação dos cônjuges, conversão desta em divórcio, alimentos e guarda de menores. LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; Este dispositivo torna inconstitucional a prisão determinada por ordem escrita de autoridade policial e a prisão administrativa ( determinada por autoridade do Poder Executivo ). Considera-se em flagrante delito quem: a) está cometendo a infração penal; b) acaba de comete-la; c) é perseguido, logo após , em situação que faça presumir ser o autor da infração; d) é encontrado logo após , com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor da infração. Pela regra, alguém somente pode ser preso em duas hipóteses : 1) Em flagrante delito ; 2) Por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária. Para o servidor público Militar, além das duas acima ,existe mais uma possibilidade de ser preso : Por ordem verbal ou escrita de superior hierárquico ou de igual patente. LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada; O mandamento constitucional exige que, além da comunicação imediata, seja estabelecido o local onde o preso se encontre, a fim de evitar-se a incomunicabilidade do mesmo, o que, por conseqüência, facilitaria sobremaneira eventual abuso de autoridade. www.resumosconcursos.com Assunto: Direitos e Garantias Fundamentais Matéria: Direito Constitucional Autor: Cibele Rocha 30 LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado; Princípio da não-auto-incriminação ou direito ao silêncio : Ninguém é obrigado a produzir provas contra si mesmo. Este princípio ou direito aplica-se em qualquer tempo , seja no depoimento perante o delegado de polícia durante o inquérito policial , seja no depoimento ao juiz já no curso do processo penal . É praxe o STF reconhecer este direito àquele convocado a depor em comissão parlamentar de inquérito ( CPI ) do Congresso Nacional. LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial; Este inciso procura garantir ao preso a possibilidade de identificar aqueles que tenham violado seus direitos individuais no momento do interrogatório ou de sua prisão. LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária; Esta prisão durante o processo ainda não é prisão-pena, mas a chamada prisão cautelar de natureza processual. Há inúmeras formas de se colocar o acusado preso durante o processo e outras tantas para colocá-lo em liberdade durante este período. Formas para a prisão do acusado (prisão cautelar de natureza processual/ prisão preventiva lato sensu): Prisão em flagrante – arts. 301/310 do CPP : A prisão em flagrante possui uma peculiaridade pouco conhecida pelos cidadãos, que é a possibilidade de poder ser decretada por “qualquer do povo” que presenciar o cometimento de um ato criminoso. As autoridades policiais têm o dever de prender quem esteja em “flagrante delito”. Prisão preventiva – arts. 311/316 do CPP : A prisão preventiva atualmente é a modalidade de prisão mais conhecida e debatida do ordenamento jurídico. Ela pode ser decretada tanto durante as investigações, quanto no decorrer da ação penal, devendo, em ambos os casos, estarem preenchidos os requisitos legais para sua decretação. O artigo 312 do Código de Processo Penal aponta os requisitos que podem fundamentar a prisão preventiva, sendo eles: a) garantia da ordem pública e da ordem econômica (impedir que
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