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2006 www.resumosconcursos.com Simulado: Direito Constitucional – por Antonio Henrique Lindeberg Baltazar Simulado Direito Constitucional Assunto: SIMULADO DE DIREITO CONSTITUCIONAL COMENTADO Autor: ANTÔNIO HENRIQUE LINDEMBERG BALTAZAR 2 www.resumosconcursos.com Simulado: Direito Constitucional – por Antonio Henrique Lindeberg Baltazar SIMULADO CONSTITUCIONAL Questão 01 – Assinale a opção correta: a) Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o princípio da proporcionalidade tem aplicação no nosso sistema constitucional por força do princípio do devido processo legal. b) A prisão provisória não se compatibiliza com o princípio constitucional da presunção de inocência. c) Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a determinação contida na lei de crimes hediondos no sentido de que os autores de determinados crimes cumpram a condenação em regime fechado atenta contra o princípio da individualização da pena. d) A condenação criminal proferida com base exclusiva em provas obtidas no inquérito criminal é plenamente válida. e) Segundo entendimento dominante na doutrina e na jurisprudência, os direitos fundamentais não têm aplicação às relações privadas. a) Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o princípio da proporcionalidade tem aplicação no nosso sistema constitucional por força do princípio do devido processo legal. Comentários: Alternativa A: Resposta Certa Conforme artigo de Luciano Sampaio Gomes Rolim “ Atualmente, vive o Direito a era dos princípios, assumindo estes posição hegemônica na pirâmide normativa.Diante desta constatação, faz-se mister, inicialmente, deixar assente uma noção acerca de tal categoria jurídica.Princípios, no sentido jurídico, são proposições normativas básicas, gerais ou setoriais, positivadas ou não, que, revelando os valores fundamentais do sistema jurídico, orientam e condicionam a aplicação do direito. Conforme averbou CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO (1), em lição lapidar: "Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, dispositivo fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. (...)Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isto porque, com ofendê-lo, abatem-se as vigas que o sustêm e alui-se toda a estrutura nelas esforçada." 3 www.resumosconcursos.com Simulado: Direito Constitucional – por Antonio Henrique Lindeberg Baltazar De acordo com a lição de PAULO BONAVIDES , é na idade do pós-positivismo que tanto a doutrina do Direito Natural como a do velho positivismo ortodoxo vêm abaixo, em decorrência de reação intelectual comandada por RONALD DWORKIN, jurista de Harvard. Os princípios, então, passam a ser tratados como direito. Dentre os princípios que iluminam o novo Direito Constitucional, ganha cada vez mais relevo, inclusive na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o princípio da proporcionalidade. O princípio em exame também cumpre a relevante missão de funcionar como critério para solução de conflitos de direitos fundamentais, através de juízos comparativos de ponderação dos interesses envolvidos no caso concreto. Esta função é ressaltada por PAULO BONAVIDES , in verbis: 4 "Uma das aplicações mais proveitosas contidas potencialmente no princípio da proporcionalidade é aquela que o faz instrumento de interpretação toda vez que ocorre antagonismo entre direitos fundamentais e se busca daí solução conciliatória, para a qual o princípio é indubitavelmente apropriado. As cortes constitucionais européias, nomeadamente o Tribunal de Justiça da Comunidade Européia, já fizeram uso freqüente do princípio para diminuir ou eliminar a colisão de tais direitos." No presente estudo, intentar-se-á fazer uma análise crítica, sobretudo à luz da jurisprudência do STF, do emprego do princípio da proporcionalidade no primeiro sentido mencionado, vale dizer, como mecanismo de tutela dos direitos fundamentais contra os abusos do poder público. (...) VEDAÇÃO DE COLIGAÇÕES PARTIDÁRIAS APENAS NAS ELEIÇÕES PROPORCIONAIS - PROIBIÇÃO LEGAL QUE NÃO SE REVELA ARBITRÁRIA OU IRRAZOÁVEL - RESPEITO À CLÁUSULA DO SUBSTANTIVE DUE PROCESS OF LAW (devido processo legal). - O Estado não pode legislar abusivamente. A atividade legislativa está necessariamente sujeita à rígida observância de diretriz fundamental, que, encontrando suporte teórico no princípio da proporcionalidade, veda os excessos normativos e as prescrições irrazoáveis do Poder Público. O princípio da proporcionalidade - que extrai a sua justificação dogmática de diversas cláusulas constitucionais, notadamente daquela que veicula a garantia do substantive due process of law (devido processo legal) - acha-se vocacionado a inibir e a neutralizar os abusos do Poder Público no exercício de suas funções, qualificando-se como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais. A norma estatal, que não veicula qualquer conteúdo de irrazoabilidade, presta obséquio ao postulado da proporcionalidade, ajustando-se à cláusula que consagra, em sua dimensão material, o princípio do substantive due process of law (CF, art. 5º, LIV). Essa cláusula tutelar, ao inibir os efeitos prejudiciais decorrentes do abuso de poder legislativo, enfatiza a noção de que a prerrogativa de legislar outorgada ao Estado constitui atribuição jurídica essencialmente limitada, ainda que o momento de abstrata instauração normativa possa repousar em juízo meramente político ou discricionário do legislador" (grifamos).Votação: por maioria, vencido o Min. Ilmar Galvão. Resultado : indeferida. DJ DATA-24-11-00 PP-00086; EMENT VOL-02013-10 PP-01974. Julgamento: 07/03/1996 - Tribunal Pleno. Relativamente ao conteúdo do princípio da proporcionalidade, a doutrina, de um modo geral, desdobra-o em três sub-princípios: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Primeiramente, a medida adotada deve ser a mais adequada para a satisfação do interesse público visado pela norma, sob pena de invalidade. Outrossim, a www.resumosconcursos.com Simulado: Direito Constitucional – por Antonio Henrique Lindeberg Baltazar restrição aos direitos fundamentais deve restringir-se ao estritamente necessário ao atendimento daquele interesse. Segundo CANOTILHO (11): 5 "O princípio da exigibilidade também conhecido como ‘princípio da necessidade’ ou da ‘menor ingerência possível’, coloca a tônica na idéia de que o cidadão tem direito à menor desvantagem possível. Assim, exigir-se-ia sempre a prova de que, para a obtenção de determinados fins, não era possível adotar outro meio menos oneroso parao cidadão" (grifos do original). Por último, reclama-se a proporcionalidade entre a restrição imposta e a medida adotada. Aqui, "meios e fim são colocados em equação mediante um juízo de ponderação, com o objetivo de se avaliar se o meio utilizado é ou não desproporcionado em relação ao fim"(12). Alternativa B:Resposta Errada Não é este o entendimento da Suprema Corte e do Superior Tribunal de Justiça, que inclusive já sumulou a matéria, SÚMULA 9: “A exigência de prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência”. Tendo ainda decidido que “a Constituição Federal, não paira dúvida, tem como regra geral ficar-se em liberdade, enquanto se aguarda o desenrolar do processo penal. Todo cidadão é inocente até que seja irremediavelmente condenado (art. 5, LVII). É que o preso, por sofrer restrição em sua liberdade de locomoção, não deixa de ter o direito de ampla defesa diminuído. Mas, por outro lado, poder estar em jogo valor que também deve ser protegido para a apuração da verdade real. Daí a mesma Constituição (que constitui um sistema lógico-político) permitir a prisão em circunstâncias excepcionais (art. 5º, LXI E LXVI), exigindo sempre a sua fundamentação, sobretudo por tratar de exceção (art. 93, IX). Por tal motivo, mesmo o primário e de bons antecedentes pode ser preso sem nenhum arranhão aos princípios constitucionais”. Alternativa C: Resposta Errada O entendimento do Supremo Tribunal Federal, manifestado através de vários julgados, é a constitucionalidade do cumprimento integral em regime fechado dos crimes hediondos e assemelhados, uma vez que a individualização da pena, conforme previsão constante no art. 5º, XLVI, é matéria de a ser disciplinada por lei ordinária (“a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras...”). Deste modo, decisão do STF em ação de Habeas Corpus nº 69.603-1 “ À lei ordinária compete fixar os parâmetros dentro dos quais o julgador poderá efetivar ou a concreção ou a individualização da pena. Se o legislador ordinário dispôs, no uso da prerrogativa que lhe foi deferida pela norma constitucional, que nos crimes hediondos o cumprimento da pena será no regime fechado, significa que não quis ele deixar, em relação aos crimes dessa natureza, qualquer discricionariedade ao juiz na fixação do regime prisional”. Alternatica D: Resposta Errada Importante salientar que o princípio do contraditório não se aplica à fase do inquérito policial, segundo a majoritária doutrina. Por essa razão é que a condenação não pode ser proferida com base em provas colhidas durante o inquérito, salvo quando se trata de prova com valor judicial (por exemplo: provas periciais). www.resumosconcursos.com Simulado: Direito Constitucional – por Antonio Henrique Lindeberg Baltazar 6 Tampouco se admite contraditório no interrogatório policial. É bem verdade que o art. 6º do CPP manda aplicar o art. 185 e ss. do CPP no que diz respeito ao interrogatório. Interpretação sistemática e lógica nos conduz, entretanto, a não aceitar o contraditório na fase policial, que é regida pelo princípio inquisitivo. Deste modo, uma condenação proferida baseada apenas no inquérito policial carece de validade por ofender osprincípios constitucionais do devido processo legal e do contraditório (art. 5º, LIV e LV). Alternativa E: Resposta Errada: Conforme nos relata o Professor Paulo Gustavo Gonet Branco “A segunda turma do Supremo Tribunal enxergou controvérsia constitucional apta a ensejar o conhecimento e provimento de recurso extraordinário em causa em que se discutia a legitimidade formal da expulsão de sócios de uma cooperativa, sem a observância dos preceitos estatutários relativos à defesa dos excluídos. O relator, Ministro Marco Aurélio, dirigiu toda a apreciação do caso para o ângulo da garantia constitucional da ampla defesa. Argumentou que “a exaltação de ânimos não é de molde a afastar a incidência do preceito constitucional assegurador da plenitude da defesa nos processos em geral”. (…) Incumbia à Cooperativa, uma vez instaurado o processo, dar aos acusados a oportunidade de defenderem-se e não excluí-los sumariamente do quadro de associados (…), sem a abertura de prazo para produção de defesa e feitura de prova”. A decisão tomou como indiscutível que há normas de direitos fundamentais que incidem diretamente sobre relações entre pessoas privadas.O precedente afasta a jurisprudência da linha de entendimento que preconiza a necessidade de uma relação entre Estado e indivíduo, para que se possam invocar direitos fundamentais. Não adere à posição dos que conferem decisivo significado ao fato de tais direitos terem sido concebidos, originalmente, como garantias dos indivíduos contra as expansões dos poderes públicos, inteligência esta dominante nos Estados Unidos, ainda que com os temperamentos da doutrina do state action2. Os que acolhem a influência dos direitos fundamentais nas relações privadas costumam ressaltar que também no âmbito das relações interpessoais, desenvolvidas sem a presença do Estado, não raro um dos pólos se acha em tal posição de domínio social, econômico ou político que a suposta liberdade de agir da outra parte não ultrapassa o plano da mera aparência. As razões que conduziram, historicamente, à proclamação dos direitos fundamentais podem, então, justificar que eles sejam também invocados contra particulares. Questão 02 - Assinale a opção correta: a) É possível invocar-se direito adquirido contra mudanças de um dado regime ou de um determinado instituto jurídico. b) As leis de ordem pública aplicam-se independentemente da proteção do direito adquirido ou do ato jurídico perfeito. c) No sistema constitucional brasileiro, veda-se expressamente a aplicação de qualquer lei com caráter retroativo. d) A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal consagra a possibilidade de se invocar direito adquirido contra a Constituição Federal. e) Preenchidos os requisitos para a aposentadoria segundo a lei vigente ao tempo da aposentação, reconhece-se a existência a direito adquirido. www.resumosconcursos.com Simulado: Direito Constitucional – por Antonio Henrique Lindeberg Baltazar Comentários: 7 Alternativa A: Resposta Errada Conforme nos ensina o Professor Uadi Lammêgo Bulos, “é necessário que se esclareça a posição do Supremo Tribunal Federal quando, em diversas assentadas, assinalou que não há direito adquirido a regime jurídico de instituto ou instituição de direito. Não se trata de decisão política, como se poderia pensar a um primeiro momento, nem, tampouco, de retaliação à garantia constitucional do direito adquirido (art.5º, XXXVI) ou desrespeito a instituto insuprimível (art.60, § 4º, IV). O que subjaz a esse raciocínio é a nítida diferença entre direito adquirido, direito consumado, expectativa de direito e simples faculdade legal. Direito adquirido é a conseqüência de fato aquisitivo realizado por inteiro. Direito consumado é aquele que já produziu todos seus efeitos concretos. Expectativa de direito é a simples esperança, resultante do fato aquisitivo incompleto. Meras faculdades legais são poderes concedidos aos indivíduos, dos quais eles não fazem nenhum uso. Ora, ao se dizer que inexiste direito adquirido a regime jurídico de instituto de direito não se está indo de encontro à garantia estampada no art.5º, inc. XXXVI, da Constituição. Isto porque fatos realizados por inteiro, simples esperanças ou meras possibilidades legais não se enquadram no citado inc.XXXVI. Logo, se a lei nova mudar regime jurídico de instituto de direito, alicerçado num direito consumado, numa expectativa de direito ou numa simples faculdade legal, esta alteração se aplicará imediatamente. Não há direito adquirido nesses casos”. É este o entendimento do Supremo Tribunal Federal. Alternativa B: Resposta Errada Segundo Clóvis Beviláqua, “leis de ordem pública são aquelas que, em um Estado, estabelecem os princípios, cuja manutenção se considera indispensável à organização da vida social, segundo os preceitos do direito(...)” Todavia, em tema de leis de ordem pública, observa-nos José Afonso da Silva que "não é rara a afirmativa de que não há direito adquirido em face da lei de ordem pública ou de direito público. A generalização não é correta nesses termos" (assegura-nos). Mas, traça esta ponderação: "O que se diz com boa razão é que não corre direito adquirido contra o interesse coletivo (qual o dos consumidores, seja-nos permitida a ênfase), porque aquele é manifestação de interesse particular que não pode prevalecer sobre o interesse geral" (Curso de Direito Constitucional Positivo, 13ª ed., Malheiros, pág. 414). STF – “O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Adin 493, relatada pelo Ministro Moreira Alves, firmou o seguinte entendimento : ‘ o disposto no art. 5º, “XXXVI, da www.resumosconcursos.com Simulado: Direito Constitucional – por Antonio Henrique Lindeberg Baltazar Constituição Federal, se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva”. 8 Alternativa C: Resposta Errada Na própria Constituição Federal encontramos a resposta desta pergunta. No art. 5º, XL, há a previsão do preceito possibilitador da retroatividade da lei penal mais benéfica ao réu. Alternativa D: Resposta Errada Como assevera o Professor José Afonso da Silva, “Antes da promulgação da Constituição de 1988 entendia-se que não havia direito adquirido contra norma constitucional, fosse ela originária ou derivada. Hoje, no entanto, é necessário distinguir entre as normas constitucionais provenientes da atuação do poder constituinte originário – normas constitucionais originarias – e as normas constitucionais provenientes de emendas constitucionais – normas constitucionais derivadas. Quanto às primeiras, dúvida alguma resta de que não se submetem ao direito anterior e, por isso, não estão sujeitas a respeitar o direito adquirido. Neste aspecto basta lembrar Pontes de Miranda: ´A constituição é rasoura que desbasta o direito anterior, para que só subsista o que for compatível com a nova estrutura e as normas regras jurídica constitucionais´(Cf. Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda n. 1 de 1969, t. VI, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1972, p. 381), mas a Constituição pode ressalvar como fizeram as Constituições de 1946 e 1967. Quanto às normas constitucionais derivadas, a questão tomou novo rumo com a Constituição de 1988, de sorte que se pode dizer que é pacífico, na doutrina hoje, que emendas à Constituição não podem ofender o direito adquirido Não é sequer necessário descer a considerações tal como a de saber se no termo “lei” do inc. XXXVI do art. 5º da Constituição Federal se inclui também as emendas constitucionais, porque os fundamentos da intocabilidade do direito adquirido por elas se encontra na vedação constante do art. 60, § 4º, IV”. Alternativa E: Resposta Correta A diferença entre direito adquirido e expectativa de direito está na existência, em relação ao direito adquirido, de fato aquisitivo especifico já configurado por completo, enquanto na expectativa de direito ainda faltam alguns requisitos a serem preenchidos. Podemos apontar o exemplo referente à aposentadoria dos servidores públicos; para aqueles que já completaram os requisitos para a aposentadoria ( 60 ano de idade e 35 anos de contribuição , se homem, e 55 anos de idade e 30 anos de contribuição, se mulher), e optam por continuar em atividade, há o direito adquirido à aposentadoria pelas regras anteriores, quer dizer, lei posterior não poderá alterar a situação jurídica dos mesmos pois há o direito adquirido. No entanto, para aqueles que ainda não possuem os requisitos completos para a aposentadoria, há mera expectativa de direito, pois ainda não concluíram os requisitos necessários para adquirir o direito. Merece atenção o previsto no art. 3º da emenda constitucional 41/2003, neste artigo vemos que o legislador constituinte derivado agiu acertadamente ao preservar o direito www.resumosconcursos.com Simulado: Direito Constitucional – por Antonio Henrique Lindeberg Baltazar adquirido daqueles que já tinham cumprido todos os requisitos de da aposentadoria na data da publicação da emenda, vejamos: “É assegurada a concessão, a qualquer tempo, de aposentadoria aos servidores públicos, bem como pensão aos seus dependentes, que, até a data de publicação desta Emenda, tenham cumprido todos os requisitos para obtenção desses benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente.” 9 Questão 03 - Na interpretação das normas constitucionais e infraconstitucionais que versam sobre direitos fundamentais, o STF tem admitido: a) A possibilidade de tratados internacionais serem recepcionados, na ordem jurídica brasileira, com status de lei complementar. b) Habeas corpus para desentranhamento de prova ilícita em procedimento penal. c) A garantia do duplo grau de jurisdição, mesmo quando o processo criminal deva ser julgado originariamente em tribunal. d) A condução coercitiva do suposto pai biológico para a realização de exame de DNA, em se tratando de processo de investigação de paternidade. e) A quebra do sigilo bancário, em se tratando exclusivamente de instrução de Comentários: Alternativa A: Resposta Errada Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal “é na Constituição da República - e não na controvérsia doutrinária que antagoniza monistas e dualistas - que se deve buscar a solução normativa para a questão da incorporação dos atos internacionais ao sistema de direito positivo interno brasileiro. O exame da vigente Constituição Federal permite constatar que a execução dos tratados internacionais e a sua incorporação à ordem jurídica interna decorrem, no sistema adotado pelo Brasil, de um ato subjetivamente complexo, resultante da conjugação de duas vontades homogêneas: a do Congresso Nacional, que resolve, definitivamente, mediante decreto legislativo, sobre tratados, acordos ou atos internacionais (CF, art. 49, I) e a do Presidente da República, que, além de poder celebrar esses atos de direito internacional (CF, art. 84, VIII), também dispõe - enquanto Chefe de Estado que é - da competência para promulgá-los mediante decreto. O iter procedimental de incorporação dos tratados internacionais - superadas as fases prévias da celebração da convenção internacional, de sua aprovação congressional e da ratificação pelo Chefe de Estado - conclui-se com a expedição, pelo Presidente da República, de decreto, de cuja edição derivam três efeitos básicos que lhe são inerentes: (a) a promulgação do tratado internacional; (b) a publicação oficial de seu texto; e (c) a executoriedade do ato internacional, que passa, então, e somente então, a vincular e a obrigar no plano do direito positivo interno. Precedentes. SUBORDINAÇÃO NORMATIVA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS À CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. - No sistema jurídico brasileiro, os tratados ou convenções internacionais estão hierarquicamente subordinados à autoridade normativa da Constituição da República. Em conseqüência, nenhum valor jurídico terão os tratados internacionais, que, incorporados ao sistema de direito positivo interno, transgredirem, formal ou materialmente, o texto da Carta Política. O exercício do treaty-making power, pelo Estado brasileiro - não obstante o polêmico art. 46 da Convenção de Viena sobre o www.resumosconcursos.com Simulado: Direito Constitucional – por Antonio Henrique Lindeberg Baltazar Direito dos Tratados (ainda em curso de tramitação perante o Congresso Nacional) -, está sujeito à necessária observância das limitações jurídicas impostas pelo texto constitucional. 10 CONTROLEDE CONSTITUCIONALIDADE DE TRATADOS INTERNACIONAIS NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO. - O Poder Judiciário – fundado na supremacia da Constituição da República - dispõe de competência, para, quer em sede de fiscalização abstrata, quer no âmbito do controle difuso, efetuar o exame de constitucionalidade dos tratados ou convenções internacionais já incorporados ao sistema de direito positivo interno. Doutrina e Jurisprudência. PARIDADE NORMATIVA ENTRE ATOS INTERNACIONAIS E NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS DE DIREITO INTERNO. - Os tratados ou convenções internacionais, uma vez regularmente incorporados ao direito interno, situam-se, no sistema jurídico brasileiro, nos mesmos planos de validade, de eficácia e de autoridade em que se posicionam as leis ordinárias,havendo, em conseqüência, entre estas e os atos de direito internacional público, mera relação de paridade normativa. Precedentes. No sistema jurídico brasileiro, os atos internacionais não dispõem de primazia hierárquica sobre as normas de direito interno. A eventual precedência dos tratados ou convenções internacionais sobre as regras infraconstitucionais de direito interno somente se justificará quando a situação de antinomia com o ordenamento doméstico impuser, para a solução do conflito, a aplicação alternativa do critério cronológico ("lex posterior derogat priori") ou, quando cabível, do critério da especialidade. Precedentes. TRATADO INTERNACIONAL E RESERVA CONSTITUCIONAL DE LEI COMPLEMENTAR. - O primado da Constituição, no sistema jurídico brasileiro, é oponível ao princípio pacta sunt servanda, inexistindo, por isso mesmo, no direito positivo nacional, o problema da concorrência entre tratados internacionais e a Lei Fundamental da República, cuja suprema autoridade normativa deverá sempre prevalecer sobre os atos de direito internacional público. Os tratados internacionais celebrados pelo Brasil - ou aos quais o Brasil venha a aderir - não podem, em conseqüência, versar matéria posta sob reserva constitucional de lei complementar. É que, em tal situação, a própria Carta Política subordina o tratamento legislativo de determinado tema ao exclusivo domínio normativo da lei complementar, que não pode ser substituída por qualquer outra espécie normativa infraconstitucional, inclusive pelos atos internacionais já incorporados ao direito positivo interno). (ADI 1480 MC / DF - DISTRITO FEDERAL MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Relator(a): Min. CELSO DE MELLO Julgamento: 04/09/1997) Alternativa B: Resposta Correta O entendimento do Supremo Tribunal Federal é pela “Admissibilidade, em tese, do habeas corpus para impugnar a inserção de provas ilícitas em procedimento penal e postular o seu desentranhamento: sempre que, da imputação, possa advir condenação a www.resumosconcursos.com Simulado: Direito Constitucional – por Antonio Henrique Lindeberg Baltazar pena privativa de liberdade: precedentes do Supremo Tribunal. II. Provas ilícitas: sua inadmissibilidade no processo (CF, art. 5º, LVI): considerações gerais. 11 2. Da explícita proscrição da prova ilícita, sem distinções quanto ao crime objeto do processo (CF, art. 5º, LVI), resulta a prevalência da garantia nela estabelecida sobre o interesse na busca, a qualquer custo, da verdade real no processo: conseqüente impertinência de apelar-se ao princípio da proporcionalidade - à luz de teorias estrangeiras inadequadas à ordem constitucional brasileira - para sobrepor, à vedação constitucional da admissão da prova ilícita, considerações sobre a gravidade da infração penal objeto da investigação ou da imputação. III. Gravação clandestina de "conversa informal" do indiciado com policiais. 3. Ilicitude decorrente - quando não da evidência de estar o suspeito, na ocasião, ilegalmente preso ou da falta de prova idônea do seu assentimento à gravação ambiental - de constituir, dita "conversa informal", modalidade de "interrogatório" sub- reptício, o qual - além de realizar-se sem as formalidades legais do interrogatório no inquérito policial (C.Pr.Pen., art. 6º, V) -, se faz sem que o indiciado seja advertido do seu direito ao silêncio. 4. O privilégio contra a auto-incriminação - nemo tenetur se detegere -, erigido em garantia fundamental pela Constituição - além da inconstitucionalidade superveniente da parte final do art. 186 C.Pr.Pen. - importou compelir o inquiridor, na polícia ou em juízo, ao dever de advertir o interrogado do seu direito ao silêncio: a falta da advertência - e da sua documentação formal - faz ilícita a prova que, contra si mesmo, forneça o indiciado ou acusado no interrogatório formal e, com mais razão, em "conversa informal" gravada, clandestinamente ou não. IV. Escuta gravada da comunicação telefônica com terceiro, que conteria evidência de quadrilha que integrariam: ilicitude, nas circunstâncias, com relação a ambos os interlocutores. 5. A hipótese não configura a gravação da conversa telefônica própria por um dos interlocutores - cujo uso como prova o STF, em dadas circunstâncias, tem julgado lícito - mas, sim, escuta e gravação por terceiro de comunicação telefônica alheia, ainda que com a ciência ou mesmo a cooperação de um dos interlocutores: essa última, dada a intervenção de terceiro, se compreende no âmbito da garantia constitucional do sigilo das comunicações telefônicas e o seu registro só se admitirá como prova, se realizada mediante prévia e regular autorização judicial. 6. A prova obtida mediante a escuta gravada por terceiro de conversa telefônica alheia é patentemente ilícita em relação ao interlocutor insciente da intromissão indevida, não importando o conteúdo do diálogo assim captado. 7. A ilicitude da escuta e gravação não autorizadas de conversa alheia não aproveita, em princípio, ao interlocutor que, ciente, haja aquiescido na operação; aproveita-lhe, no entanto, se, ilegalmente preso na ocasião, o seu aparente assentimento na empreitada policial, ainda que existente, não seria válido. 8. A extensão ao interlocutor ciente da exclusão processual do registro da escuta telefônica clandestina - ainda quando livre o seu assentimento nela - em princípio, parece inevitável, se a participação de ambos os interlocutores no fato probando for incindível ou mesmo necessária à composição do tipo criminal cogitado, qual, na espécie, o de quadrilha. V. Prova ilícita e contaminação de provas derivadas (fruits of the poisonous tree). 9. A imprecisão do pedido genérico de exclusão de provas derivadas daquelas cuja ilicitude se declara e o estágio do procedimento (ainda em curso o inquérito policial) levam, no ponto, ao indeferimento do pedido. www.resumosconcursos.com Simulado: Direito Constitucional – por Antonio Henrique Lindeberg Baltazar HC 80949 / RJ - RIO DE JANEIRO HABEAS CORPUS Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE Julgamento: 30/10/2001 Órgão Julgador: Primeira Turma Publicação: DJ DATA-14-12-2001 12 Alternativa C: Resposta Errada É reiterada a jurisprudência da Suprema Corte sobre a inexistência de garantia ao duplo grau de jurisdição. Neste sentido, duas decisões daquela Corte: EMENTA: I. Duplo grau de jurisdição no Direito brasileiro, à luz da Constituição e da Convenção Americana de Direitos Humanos. 1. Para corresponder à eficácia instrumental que lhe costuma ser atribuída, o duplo grau de jurisdição há de ser concebido, à moda clássica, com seus dois caracteres específicos: a possibilidade de um reexame integral da sentença de primeiro grau e que esse reexame seja confiado à órgão diverso do que a proferiu e de hierarquia superior na ordem judiciária. 2. Com esse sentido próprio - sem concessões que o desnaturem - não é possível, sob as sucessivas Constituições da República, erigir o duplo grau em princípio e garantia constitucional, tantassão as previsões, na própria Lei Fundamental, do julgamento de única instância ordinária, já na área cível, já, particularmente, na área penal. 3. A situação não se alterou, com a incorporação ao Direito brasileiro da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José), na qual, efetivamente, o art. 8º, 2, h, consagrou, como garantia, ao menos na esfera processual penal, o duplo grau de jurisdição, em sua acepção mais própria: o direito de "toda pessoa acusada de delito", durante o processo, "de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior". 4. Prevalência da Constituição, no Direito brasileiro, sobre quaisquer convenções internacionais, incluídas as de proteção aos direitos humanos, que impede, no caso, a pretendida aplicação da norma do Pacto de São José: motivação. II. A Constituição do Brasil e as convenções internacionais de proteção aos direitos humanos: prevalência da Constituição que afasta a aplicabilidade das cláusulas convencionais antinômicas. 1. Quando a questão - no estágio ainda primitivo de centralização e efetividade da ordem jurídica internacional - é de ser resolvida sob a perspectiva do juiz nacional - que, órgão do Estado, deriva da Constituição sua própria autoridade jurisdicional - não pode ele buscar, senão nessa Constituição mesma, o critério da solução de eventuais antinomias entre normas internas e normas internacionais; o que é bastante a firmar a supremacia sobre as últimas da Constituição, ainda quando esta eventualmente atribua aos tratados a prevalência no conflito: mesmo nessa hipótese, a primazia derivará da Constituição e não de uma apriorística força intrínseca da convenção internacional. 2. Assim como não o afirma em relação às leis, a Constituição não precisou dizer-se sobreposta aos tratados: a hierarquia está ínsita em preceitos inequívocos seus, como os que submetem a aprovação e a promulgação das convenções ao processo legislativo ditado pela Constituição e menos exigente que o das emendas a ela e aquele que, em conseqüência, explicitamente admite o controle da constitucionalidade dos tratados (CF, art. 102, III, b). 3. Alinhar-se ao consenso em torno da estatura infraconstitucional, na ordem positiva brasileira, dos tratados a ela incorporados, não implica assumir compromisso de logo com o entendimento - majoritário em recente decisão do STF (ADInMC 1.480) - que, mesmo www.resumosconcursos.com Simulado: Direito Constitucional – por Antonio Henrique Lindeberg Baltazar em relação às convenções internacionais de proteção de direitos fundamentais, preserva a jurisprudência que a todos equipara hierarquicamente às leis ordinárias. 13 4. Em relação ao ordenamento pátrio, de qualquer sorte, para dar a eficácia pretendida à cláusula do Pacto de São José, de garantia do duplo grau de jurisdição, não bastaria sequer lhe conceder o poder de aditar a Constituição, acrescentando-lhe limitação oponível à lei como é a tendência do relator: mais que isso, seria necessário emprestar à norma convencional força ab-rogante da Constituição mesma, quando não dinamitadoras do seu sistema, o que não é de admitir. III. Competência originária dos Tribunais e duplo grau de jurisdição. 1. Toda vez que a Constituição prescreveu para determinada causa a competência originária de um Tribunal, de duas uma: ou também previu recurso ordinário de sua decisão (CF, arts. 102, II, a; 105, II, a e b; 121, § 4º, III, IV e V) ou, não o tendo estabelecido, é que o proibiu. 2. Em tais hipóteses, o recurso ordinário contra decisões de Tribunal, que ela mesma não criou, a Constituição não admite que o institua o direito infraconstitucional, seja lei ordinária seja convenção internacional: é que, afora os casos da Justiça do Trabalho - que não estão em causa – e da Justiça Militar - na qual o STM não se superpõe a outros Tribunais -, assim como as do Supremo Tribunal, com relação a todos os demais Tribunais e Juízos do País, também as competências recursais dos outros Tribunais Superiores - o STJ e o TSE - estão enumeradas taxativamente na Constituição, e só a emenda constitucional poderia ampliar. 3 .À falta de órgãos jurisdicionais ad qua, no sistema constitucional, indispensáveis a viabilizar a aplicação do princípio do duplo grau de jurisdição aos processos de competência originária dos Tribunais, segue-se a incompatibilidade com a Constituição da aplicação no caso da norma internacional de outorga da garantia invocada. RHC 79785 / RJ - RIO DE JANEIRO RECURSO EM HABEAS CORPUS. Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE. Julgamento: 29/03/2000. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. EMENTA: ACÓRDÃO QUE, EM AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA, CONDENOU O RECORRENTE COM BASE NA PROVA DOS AUTOS. PRETENSÃO DE REEXAME DA MATÉRIA DE FATO. DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. Questão insuscetível de ser apreciada ante a impossibilidade de reexaminar-se em sede extraordinária a matéria de fato, ainda que em processo criminal de competência originária do Tribunal de Justiça, não sendo o duplo grau de jurisdição uma garantia constitucional (RHC 79.785, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). Agravo regimental desprovido AI 248761 AgR / RJ - RIO DE JANEIRO AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO Julgamento: 11/04/2000 Órgão Julgador: Primeira Turma Alternativa D: Resposta Errada Segundo o Supremo Tribunal Federal, ". Discrepa, a mais não poder, de garantias constitucionais implícitas e explícitas - preservação da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do império da lei e da inexecução específica e direta de obrigação de fazer - provimento judicial que, em ação civil de investigação de paternidade, implique determinação no sentido de o réu ser conduzido ao laboratório, "debaixo de vara", para coleta do material indispensável à feitura do exame DNA. A recusa resolve-se no plano jurídico-instrumental, consideradas a dogmática, a doutrina e a jurisprudência, no que voltadas ao deslinde das questões ligadas à prova dos fatos. HC www.resumosconcursos.com Simulado: Direito Constitucional – por Antonio Henrique Lindeberg Baltazar 71373 / RS - RIO GRANDE DO SUL HABEAS CORPUS. Relator(a): Min. FRANCISCO REZEK Rel. Acórdão Min. MARCO AURÉLIO Julgamento: 10/11/1994. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Publicação: DJ DATA-22-11-1996. 14 Alternativa E: Resposta Errada Conforme pensamento de Carla Dumont Oliveira e Luciana Trindade Fogaça, “discute-se na doutrina acerca da localização do sigilo bancário no bojo da Constituição Federal. O Supremo Tribunal Federal tem entendido que o sigilo bancário constitui expressão do direito da intimidade e privacidade, tendo por fundamento o inciso X do artigo 5º da Constituição: "São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação." É esse o entendimento dos Ministros Carlos Velloso e Celso de Mello. Também há posições na doutrina e na jurisprudência no sentido de que a previsão do sigilo bancário estaria no inciso XII do artigo 5º. Assim pensa o Ministro Marco Aurélio, para quem o sigilo bancário estaria incluído no conceito de "dados", e em sua opinião tanto os dados como as comunicações telefônicas estão contidas na ressalva do final do inciso. Todavia, essa posição não é dominante nem na doutrina nem na jurisprudência”. Deste modo ,entende o Supremo Tribunal Federal que a quebra do sigilo bancário não se prende apenas às investigações processuais criminais, podendo esta ocorrer sempre que houver relevante interesse a ser resguardado. Questão 04 - Assinale a opção correta. a) Uma norma constitucional programática, por representar um programa de ação política, não possui eficácia jurídica. b) É típico de uma Constituição dirigenteapresentar em seu corpo normas programáticas. c) Uma lei ordinária que destoa de uma norma programática da Constituição não pode ser considerada inconstitucional. d) Uma Constituição rígida não pode abrigar normas programáticas em seu texto. e) Toda Constituição semi-rígida, por decorrência da sua própria natureza, será uma Constituição histórica. Comentários: Alternativa A: Resposta Correta As constituições quanto a sua finalidade podem ser classificadas em (a) Constituição sintética (neste tipo de Constituição só há a presença de normas referentes à organização do Estado e aos direitos fundamentais). Por isso é chamada de sintética, de síntese, resumo. www.resumosconcursos.com Simulado: Direito Constitucional – por Antonio Henrique Lindeberg Baltazar (b) Constituição analítica ou dirigente ou garantista (é o contrario da Constituição sintética, neste tipo de constituição há a presença de diversas matérias, tais como: organização do Estado, direitos fundamentais, ordem econômica e social, educação, cultura. É uma Constituição que normalmente possui conteúdo programático). José Afonso da Silva define muito bem o que é uma constituição dirigente, “O constituinte fez opção muito clara por Constituição abrangente. Rejeitou a chamada constituição sintética, que é constituição negativa, porque construtora apenas de liberdade-negativa ou liberdade-impedimento, oposta à autoridade, modelo de constituição que, às vezes, se chama de constituição-garantia (ou constituição-quadro). 15 A função garantia não só foi preservada como até ampliada na Constituição, não como mera garantia do existente ou como simples garantia das liberdades negativas ou liberdades-limites. Assumiu ela a característica de constituição-dirigente, enquanto define fins e programa de ação futura, menos no sentido socialista do que no que de uma orientação social democrática, imperfeita, reconheça-se. Por isso, não raro, foi minuciosa e, no seu compromisso com a garantia das conquistas liberais e com um plano de evolução política de conteúdo social, nem sempre mantém linha de coerência doutrinária firme. Abre-se, porém, para transformações futuras, tanto seja cumprida. E aí está o drama de toda constituição dinâmica: ser cumprida”. Alternativa B: Resposta Errada Normas de eficácia limitada quanto aos princípios programáticos são “aquelas normas constitucionais, através das quais o constituinte, em vez de regular direta e imediatamente determinados interesses, limitou-se a traçar-lhes os princípios para serem cumpridos pelos seus órgãos como programas das respectivas atividades, visando à realização dos fins sociais do Estado” São normas que dependem de ações metajuridicas para serem implementados, onde temos como exemplo os arts. 196 e 205 da CR/88. Pergunta-se então, estas normas não tem nenhuma eficácia jurídica? Não é bem assim, estas normas realmente precisam de uma legislação posterior para que haja a sua plena efetividade, mas elas possuem uma efetividade mínima que se manifesta inclusive na possibilidade de ser impetrado mandado de injunção (art. 5° LXXI) ou ADIN por omissão (art. 103§ 2°) para que os poderes públicos implementem estas normas possibilitando a sua eficácia plena. Há também eficácia jurídica no que tange a impossibilidade de a legislação ordinária ofender os princípios programáticos previstos na Constituição, sendo que se isto ocorrer poderá ser declarada a inconstitucionalidade desta legislação. Alternativa C: Resposta Errada Já tivemos a oportunidade de salientar que as normas constitucionais programáticas possuem sim uma efetividade, normalmente denominada de efetividade mínina, pois possibilita ao indivíduo invocar a proteção do Poder judiciário através do mandado de injunção (art. 5° LXXI) ou ADIN por omissão (art. 103§ 2°), com vistas a regulamentar aquela norma, e ainda possibilita o controle de constitucionalidade do STF através de Ação direta de inconstitucionalidade se houver ofensa destes princípios programáticos por parte do legislador infraconstitucional. www.resumosconcursos.com Simulado: Direito Constitucional – por Antonio Henrique Lindeberg Baltazar Alternativa D: Resposta Errada 16 Quanto a estabilidade a Constituição poderá ser classificada em (a) Rígida, (b) semi-rigida ou semi-flexivel, (c) flexível e (d) imutável. Nós já comentamos o conceito de cada uma destas classificações, apenas retomarei aqui o conceito de constituição rígida, esta constituição é aquela na qual o seu processo de reforma é mais difícil que o da elaboração das leis ordinárias. É de se observar que não vemos nenhuma contradição na existência de normas programáticas nas Constituições rígidas, haja vista que, por exemplo, a Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de Outubro de 1988 é uma Constituição rígida (ver art. 60) e possui várias normas programáticas (ver arts. 21, IX , 208, II). Alternativa E: Resposta Errada Para a doutrina constitucionalista o conceito de constituição dogmática é conexo com o de Constituição escrita, assim como o de constituição histórica é conexo com o de constituição não-escrita. As Constituições semi-rigidas são aquelas que possuem normas rígidas e flexíveis, cujo exemplo é a Constituição imperial brasileira. Ao contrário do afirmado nesta assertiva, as Constituições semi-rigidas normalmente são constituições dogmáticas e não históricas. Questão 05 - Assinale a opção correta. a) Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, existem normas de hierarquia diferenciada na Constituição. b) Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, as disposições constitucionais transitórias não são modificáveis mediante emenda constitucional. c) Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, as cláusulas pétreas só protegem os direitos e garantias individuais que integram expressamente o capítulo relativo aos direitos individuais. d) A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal enfatiza que as disposições protegidas pelas cláusulas pétreas não podem sofrer qualquer alteração. e) No quadro da hierarquia das normas, a emenda à Constituição situa-se no mesmo nível das normas produzidas pelo poder constituinte originário. Comentários: Alternativa A: Resposta Errada De acordo com a doutrina constitucional e a jurisprudência pátria, é descabida a idéia de que possa haver hierarquia entre as normas que compõem um mesmo texto constitucional, pois o texto constitucional é único e deve possuir este atributo justamente ele é o por ser o fundamento de validade das normas infraconstitucionais. Para o www.resumosconcursos.com Simulado: Direito Constitucional – por Antonio Henrique Lindeberg Baltazar Supremo Tribunal Federal não há contradição entre normas constitucionais, o que poderá haver é um conflito aparente de normas constitucionais que deve ser resolvido quando do julgamento do caso concreto pelo magistrado. Na ADI nº. 815-DF, cujo relator foi o Ministro Moreira Alves o STF assentou sua tese da inexistência de normas constitucionais de hierarquia diferenciada, vejamos: “A tese de que há hierarquia entre normas constitucionais originarias dando azo à declaração de inconstitucionalidade de umas em face de outras é incompatível com o sistema de Constituição rígida. - Na atual Carta Magna "compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição" (artigo 102, "caput"), o que implica dizer que essa jurisdição lhe e atribuída para impedir que se desrespeite a Constituição como um todo, e não para, com relação a ela, exercer o papel de fiscal do Poder Constituinte originário, a fim de verificar se este teria, ou não, violado os princípios de direito supra positivo que ele própriohavia incluído no texto da mesma Constituição. - Por outro lado, as cláusulas pétreas não podem ser invocadas para sustentação da tese da inconstitucionalidade de normas constitucionais inferiores em face de normas constitucionais superiores, porquanto a Constituição as prevê apenas como limites ao Poder Constituinte derivado ao rever ou ao emendar a Constituição elaborada pelo Poder Constituinte originário, e não como abarcando normas cuja observância se impôs ao próprio Poder Constituinte originário com relação as outras que não sejam consideradas como cláusulas pétreas, e, portanto, possam ser emendadas.” 17 Alternativa B: Resposta Errada Ensina José Afonso da Silva, em “Aplicabilidade das Normas constitucionais", 2a. edição R.T. 1982, página 189 e seguintes: "As normas das disposições transitórias fazem parte integrante da Constituição. Tendo sido elaboradas e promulgadas pelo constituinte, revestem-se do mesmo valor jurídico da parte permanente da Constituição. Mas seu caráter transitório indica que regulam situações individuais e específicas, de sorte que, uma vez aplicadas e esgotados os interesses regulados, exaurem-se, perdendo a razão de ser pelo desaparecimento do objeto cogitado, não tendo, pois, mais aplicação no futuro”. É este também o entendimento do Supremo Tribunal Federal, as normas previstas no ato das disposições constitucionais transitórias são normas constitucionais e por isso também sujeitas ao processo de reforma constitucional previsto no art. 60 da Constituição Republicana. Podemos observar que o processo de reforma das normas previstas nos Atos das Disposições Constitucionais transitórias é prática constante em nosso ordenamento, bastando verificar as emendas constitucionais 40/2003, 42/2003 e 43/2003 que alteraram vários dispositivos previstos no ADCT. Alternativa C: Resposta Errada Os direitos e garantias individuais estão previstos no capítulo I do Título II da Constituição Federal. De acordo com a Constituição Federal os direitos e garantias individuais é uma das cláusulas pétrea, conforme art. 60 § 4º, IV. No entanto, é entendimento pacífico no Supremo Tribunal Federal que os direitos individuais não estão previstos apenas no art. 5º, estando espalhados pela Constituição. Deste modo, transcrevo voto proferido respectivamente pelo Ministro Marco Aurelio: “ (...) Refiro-me àqueles previstos no rol, que não é exaustivo, do art. 5º da Carta, os que estão contidos, sob a nomenclatura direitos sociais, no art. 7º e , também em outros dispositivos da Lei básica Federal, isto sem considerar a regra do § 2º, do art. 5º, segundo o qual “os direitos e garantias expressos www.resumosconcursos.com Simulado: Direito Constitucional – por Antonio Henrique Lindeberg Baltazar nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados”. Ainda, com a finalidade de consolidar esta afirmação vejamos o voto do iminente Ministro Celso de Mello, onde houve a afirmação de ser o princípio da anterioridade tributária (art. 150, III) um direito individual e em conseqüência protegido pelo toque da imutabilidade, “ admitir que a União, no exercício de sua competência residual, ainda que por emenda constitucional, pudesse excepcionar a aplicação desta garantia individual do contribuinte, implica em conceder ao ente tributante poder que o constituinte expressamente lhe subtraiu ao vedar a deliberação de proposta de emenda à Constituição tendente à abolir os direitos e garantias individuais constitucionalmente assegurados” 18 Alternativa D: Resposta Errada Esta questão é frequentemente exigida pela ESAF, por isto, não se esqueçam, o que se veda é a emenda constitucional cuja finalidade seja abolir alguma das previsões constantes do núcleo constitucional imodificável, ou seja, as cláusulas pétreas. Deste modo, a alteração destas disposições protegidas pelas clausulas pétreas com o intuito de ampliar estes direitos é perfeitamente legítima e se coaduna com o nosso ordenamento jurídico constitucional. Alternativa E: Resposta Correta É pensamento majoritário na doutrina e jurisprudência nacional a inexistência de normas constitucionais com hierarquia diferente. “A tese de que há hierarquia entre normas constitucionais originarias dando azo à declaração de inconstitucionalidade de umas em face de outras é incompatível com o sistema de Constituição rígida”. As emendas à constituição, desde que tenham obedecido aos limites constitucionais expressos e implícitos ao poder de reforma, ingressam no ordenamento jurídico com a mesma hierarquia e eficácia das normas derivadas do Poder Constituinte originário, pois o texto constitucional é um texto único, não sendo admitidas contradições nem hierarquia entre suas normas, sendo que, na existência de algum conflito aparente entre as normas constitucionais , não haverá uma norma superior à outra, o que existirá é a interpretação da constituição de modo a aplicação da norma mais condizente ao caso concreto. Questão 06 - Assinale a assertiva correta: a) Aprovado pelo Congresso Nacional, o projeto de Emenda Constitucional pode ser vetado pelo Presidente da República. b) Os Estados-membros não têm qualquer participação ou iniciativa, direta ou indireta, no processo de Emenda da Constituição Federal. c) Os direitos individuais consagrados em Tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil faça parte têm hierarquia constitucional e não podem ser alterados por Emenda Constitucional. d) Os princípios constitucionais protegidos por cláusula pétrea não podem ser suprimidos por Emenda Constitucional. e) A Constituição Federal brasileira pode ser modificada mediante iniciativa popular. www.resumosconcursos.com Simulado: Direito Constitucional – por Antonio Henrique Lindeberg Baltazar 19 Comentários: Alternativa A: Resposta Errada Ensina Alexandre de Moraes, na deliberação de emendas constitucionais “não existe participação do Presidente da República na fase constitutiva do processo legislativo de uma emenda constitucional, uma vez que o titular do poder constituinte derivado reformador é o Poder Legislativo. Assim, não haverá necessidade de sanção ou veto. A emenda constitucional aprovada pelas duas Casas do Congresso Nacional seguirá diretamente, à fase complementar, para promulgação e publicação.” Alternativa B: Resposta Errada Os Estados-membros possuem legitimidade ativa para propor projetos de emendas constitucionais, desde que haja proposta de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. Alternativa C: Resposta Errada Já comentamos que o Supremo Tribunal Federal não adota o entendimento de que os tratados internacionais sobre direitos individuais têm hierarquia constitucional. Para o Supremo Tribunal Federal, os tratados internacionais são normas ordinárias e podem ser alteradas conforme o procedimento de alteração das leis ordinárias. Recentemente ingressou no ordenamento constitucional brasileiro, através da emenda constitucional 45 de 08 de dezembro de 2004, uma norma que coaduna com o pensamento do Supremo, a norma prevista no art. 5 § 3º determina que os tratados internacionais que tratem sobre direitos humanos só terão status de norma constitucional se forem aprovados pelo Congresso Nacional pelo mesmo procedimento de incorporação das emendas constitucionais (§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. Alternativa D: Resposta Correta As matérias protegidas pelas cláusulapétreas, ou núcleo constitucional imodificável, estão previstas no art. 60 § 4º da Constituição Federal. São limites materiais ao procedimento de reforma constitucional, impossibilitando a deliberação de projetos de emenda constitucional cuja finalidade seja abolir quaisquer daquelas matérias. Alternativa E: Resposta Errada O ilustre Professor José Afonso da Silva aceita que a Constituição possa ser modificada mediante iniciativa popular, “(..) a proposta de emenda terá que ser subscrita por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos em cinco Estados, com não menos de zero vírgula três por cento dos eleitores de cada um deles. Repita-se que esse tipo de iniciativa popular pode vir a ser aplicado com base em normas gerais e princípios fundamentais da Constituição, mas ele não está especificamente estabelecido www.resumosconcursos.com Simulado: Direito Constitucional – por Antonio Henrique Lindeberg Baltazar para emendas constitucionais como o está para as leis (art. 61, § 2º). No entanto, apesar da posição do grande mestre, não é este o entendimento do restante da doutrina e do Supremo Tribunal Federal, para estes, a emenda constitucional não está sujeita a iniciativa popular 20 Questão 07 - Em relação ao Estado brasileiro, julgue os itens abaixo e assinale a incorreta: a) A adoção, pelo Brasil, do princípio republicano em lugar do monárquico produz conseqüências no ordenamento jurídico, tais como a necessidade de meios de legitimação popular dos titulares dos Poderes Executivo e Legislativo e a periodicidade das eleições. b) O princípio que repousa sob a noção de Estado de direito é o da legalidade. c) O Distrito Federal é dotado de todas as competências reconhecidas aos Estados- membros. d) A Constituição Federal admite expressamente a possibilidade de delegação da competência legislativa federal para os Estados-membros. e) Em determinados casos, a intervenção federal poderá realizar-se sem a designação de um interventor. Comentários: Alternativa A: Resposta Correta Em relação a forma de governo podemos encontrar a forma republicana e a forma monárquica. A forma de governo é conceito que se refere ao modo como é legitimado o poder na sociedade e como se dá a relação entre governantes e governados. A república se caracteriza pela eleição periódica do detentor do poder, pois a res (coisa) é pública, e a monarquia pela hereditariedade e vitaliciedade do detentor do poder, ou seja, pela personificação do poder. Como características fundamentais para a existência de um governo republicano podemos apontar: • A legitimação popular (aceitação popular) dos Chefes do Poder Executivo e dos membros do Poder Legislativo através do voto. • Eleições periódicas que se traduz na temporariedade dos mandatos eletivos • Prestação de contas da administração pública (Arts. 30,III, 31, 34, VII,d, 35,II e 70 a 75, todos da CF/88) Alternativa B: Resposta Correta Adotando as lições do professor José Afonso da Silva, “Na origem, como é sabido, o Estado de Direito era um conceito tipicamente liberal; daí falar-se em Estado Liberal de Direito, cujas características básicas foram: (a) submissão ao império da lei (principio da legalidade) que era a nota primária de seu conceito, sendo a lei considerada como ato emanado formalmente do Poder Legislativo, composto de representantes do povo, mas do povo cidadão; (b) divisão de poderes, que separe de forma independente e harmônica os poderes legislativo, Executivo e Judiciário, como técnica que assegure a produção das leis ao www.resumosconcursos.com Simulado: Direito Constitucional – por Antonio Henrique Lindeberg Baltazar primeiro e a independência e imparcialidade do ultimo em face das pressões dos poderosos particulares; 21 (c) enunciado e garantia dos direitos individuais”. Merece atenção que os direitos surgidos no Estado de Direito são aqueles que a doutrina denomina de direitos de primeira geração. No entanto, “o individualismo e o abstencionismo ou neutralismo do Estado liberal provocaram imensas injustiças, e os movimentos sociais do século passado e deste, especialmente, desvelando a insuficiência das liberdades burguesas, permitiram que se tivesse consciência da necessidade de justiça social”. Assim, o Estado Liberal,”transforma-se em Estado Social de Direito, onde o qualificativo social refere-se a correção do individualismo clássico liberal pela afirmação dos chamados direitos sociais e realização dos objetivos de justiça social”. Alternativa C: Resposta Errada Conforme estabelecido no art. 32, § 1º, da Constituição Federal, ao Distrito Federal são atribuídas as competências legislativas reservadas aos Estados e Municípios. No entanto, não foram todas as competências dos Estados-membros atribuídas ao Distrito Federal. Nos termos do art. 22, XVII da Constituição Federal, compete a União legislar sobre a organização judiciária, do Ministério Público e da Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios, bem como a organização administrativa destes. Alternativa D: Resposta Correta Antes de responder a esta questão necessário é o estabelecimento da diferença conceitual entre competência exclusiva e competência privativa. Em relação à competência exclusiva verifica-se a impossibilidade de delegação, enquanto na competência privativa esta é possível. Assim, adotando esta técnica diferenciadora o Constituinte Originário estabeleceu as competências privativas da União no art. 22 da Constituição Federal, possibilitando a sua delegação, através de Lei complementar, aos Estados-membros. O mesmo ocorre em relação às competências privativas do Presidente da República, estabelecidas no art. 84 da Constituição Federal. Entretanto, em alguns casos o Constituinte originário não foi muito técnico ao utilizar as expressões ora em comento. Nos artigos 50 e 52 da Constituição Federal, onde há o estabelecimento das competências da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, respectivamente, apesar de haver a menção à competência privativa, na verdade trata-se de competência exclusiva, pois não há possibilidade de delegação das competências ali estabelecidas. Assim, respondendo a questão, a Constituição Federal, no art. 22, expressamente admitiu a possibilidade de delegação da competência legislativa federal para os Estados- membros desde que obedecidos os seguintes requisitos: • Só via lei complementar • A União só poderá delegar questões especificas e não toda a matéria • Respeito ao principio da isonomia, deve delegar aos Estados e não só a um Estado, pois a CF, no art. 19, veda o estabelecimento de preferências entre os Estados. www.resumosconcursos.com Simulado: Direito Constitucional – por Antonio Henrique Lindeberg Baltazar 22 Por fim, como exemplo temos a Lei complementar 103 que autorizou os Estados e o DF a legislarem sobre piso salarial, merecendo relevo que, conforme art. 22,I, compete privativamente a União legislar sobre matérias trabalhistas. Alternativa E: Resposta Correta Nos dizeres do professor José Afonso da Silva, “A intervenção Federal efetiva-se por decreto do Presidente da República, o qual especificará a sua amplitude, prazo e condições de execução e, se couber, nomeará o interventor (art. 36, § 1º). Há. Pois, intervenção sem interventor. É que ela pode atingir qualquer órgão do poder estadual. Se for no Executivo, o que tem sido a regra, a nomeação do interventor será necessária, para que exerça as funções do Governador. Se for no Legislativo apenas, tornar-se à desnecessário o interventor, desde que o ato de intervenção atribua as funções legislativas os Chefe do Executivo estadual(...)”. Assim, fácil é perceber que a nomeação deinterventor só será realizada se efetivamente necessária, bastando paraisto verificar o art. 37, § 3º, onde há o estabelecimento de que Nos casos do art. 34, VI e VII, ou do art. 35, IV, dispensada a apreciação pelo Congresso Nacional ou pela Assembléia Legislativa, o decreto limitar-se-á a suspender a execução do ato impugnado, se essa medida bastar ao restabelecimento da normalidade, ou seja, se a suspensão do ato impugnado bastar para sanar a lesividade, não haverá a necessidade de nomeação de interventor. Questão 08 - Assinale a opção correta. a) A Constituição estadual pode estabelecer que a representação interventiva, no plano estadual, deverá ser proposta pelo Procurador-Geral ou Advogado-Geral do Estado. b) A Constituição Federal adota um modelo vertical de distribuição de competência legislativa. c) A criação de territórios, bem como sua transformação em Estado serão disciplinadas em lei ordinária federal. d) Dos municípios do Distrito Federal, Brasília é a capital dessa unidade da Federação, a qual acumula as competências dos estados-membros e dos municípios. e) Considere a seguinte situação hipotética: Dois estados-membros vizinhos constataram que em suas populações havia o desejo de unirem-se em uma só unidade da Federação. Em face disso, cada um realizou plebiscito no respectivo território, sendo aprovada a fusão entre ambos. O resultado dos plebiscitos foi comunicado ao Congresso Nacional, que o aprovou, por lei complementar, dando nascimento ao novo estado. Nesse caso, foi constitucionalmente válida a criação da nova unidade da Federação. Comentários: Alternativa A: Resposta Errada A Intervenção Federal nos Estados quando houver descumprimento à preservação dos princípios constitucionais sensíveis (CF, art.34, VII) ou no caso de recusa à execução de www.resumosconcursos.com Simulado: Direito Constitucional – por Antonio Henrique Lindeberg Baltazar lei federal (CF, art.34, VI, primeira parte) dependerá de representação do Procurador Geral da República perante o Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 36,III da Constituição Federal. Em relação aos Estados, a Constituição Federal estabelece que será admitida intervenção dos Estados em seus Municípios ou da União nos Municípios localizados em Território Federal, quando houver representação interventiva para assegurar a observância de princípios indicados na Constituição Estadual, ou para prover a execução de lei, ordem ou de decisão judicial, conforme art. 35, IV. No entanto, não há o estabelecimento da autoridade responsável pela proposição da representação perante o Tribunal de Justiça. Destarte, apesar da ausência de previsão expressa, entende-se, doutrinária e jurisprudêncialmente, que, em face do princípio da simetria, esta representação caberia ao Procurador Geral de Justiça, pois esta é a autoridade, no âmbito estadual, equivalente ao Procurador Geral da República. Neste sentido é a doutrina do professor José Afonso da Silva, que assim leciona, “Acrescente-se apenas que a representação ao Tribunal de Justiça, como peça inicial da ação interventiva no Município, cabe ao Procurador Geral de Justiça que funcione junto ao Tribunal de Justiça competente para conhecer da representação ,seja na intervenção promovida por Estado, seja na promovida pela União em Municípios de Território Federal”. Baseado nesses ensinamentos é que inadmite-se a iniciativa de representação interventiva por parte do Advogado-Geral do Estado . 23 Alternativa B: Resposta Errada Em nossa Constituição Federal houve a adoção de um modelo misto, quer dizer, houve a adoção do modelo horizontal, onde cada ente federado autônomo recebe uma competência específica, sem relação de hierarquia entre eles, como são exemplos os arts. 21, 22, 25 e 30 da Constituição Federal, mas também mesclou-se o sistema vertical de repartição de competências, modelo que estabelece que uma mesma matéria possa ser estabelecida à atuação de diferentes entes políticos, de maneira verticalizada, como é o caso da competência legislativa concorrente estabelecida no art., 24 da Constituição Federal. Desta forma, não podemos afirmar que houve a adoção pelo sistema vertical de repartição de competências, pois houve a preferência pelo sistema misto. Alternativa C: Resposta Errada É certo que atualmente não existem mais Territórios Federais em nosso país, pois a Constituição Federal vigente transformou os antigos Territórios de Amapá e Roraima em Estados-membros, conforme art. 14 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e extinguiu o Território Federal de Fernando de Noronha, sendo sua área incorporada ao Estado de Pernambuco, conforme art. 15 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. No entanto, houve a expressa previsão da possibilidade de criação de novos Territórios Federais, bem como sua ulterior transformação em Estado ou sua reintegração ao Estado de origem, desde que mediante Lei complementar federal, conforme art. 18, § 2º da Constituição Federal. Alternativa D: Resposta Errada É correto que Brasília seja a capital do Distrito Federal, e que esta unidade da Federação acumule as competências estaduais e Municipais, conforme art. 32, § 1º. No entanto, esta assertiva torna-se errônea quando estabelece que dos municípios do Distrito Federal, www.resumosconcursos.com Simulado: Direito Constitucional – por Antonio Henrique Lindeberg Baltazar Brasília é a capital, pois o Distrito Federal não pode ser dividido em Municípios, conforme estabelece o art. 32 da Constituição Federal, onde há a vedação expressa da de o Distrito Federal ser divido em Municípios. 24 Alternativa E: Resposta Correta Conforme estabelecido no art. 18, § 3º da Constituição Federal, os requisitos para a incorporação dos Estados entre si (fusão), desmembramento ou subdivisão para formarem novos Estados ou se anexarem a outros já existentes, dependerá dos seguintes requisitos: • Plebiscito da população interessada, devendo ser entendido como população diretamente interessada Nas consultas plebiscitárias tanto a do território que se pretende desmembrar, quanto a do que sofrerá desmembramento; em caso de fusão ou anexação, tanto a população da área que se quer anexar quanto a da que receberá o acréscimo; e a vontade popular se aferirá pelo percentual que se manifestar em relação ao total da população consultada • Lei complementar do Congresso Nacional Merece atenção que esta questão foi apontada como correta, no entanto, ainda falta um requisito para que realmente houvesse a constitucionalidade da criação deste novo Estado-membro, qual seja: • Após o plebiscito as Assembléias Legislativas deverão ser consultadas sobre a viabilidade econômica, social, administrativa e financeira, no entanto esta consulta não vincula o Congresso Nacional, conforme art. 4º da Lei 9709/98 (CF/88, art. 48, VI). Questão 09 – Assinale a opção correta: a) Somente haverá necessidade de autorização da casa respectiva para processar parlamentar federal, quando se tratar de crime cometido depois da diplomação. b) Câmara dos Deputados e o Senado compõem-se de representantes do povo eleitos pelo sistema proporcional em cada unidade da federação. c) sofrendo condenação criminal por sentença transitada em julgado, o parlamentar perderá o mandato se assim o decidir a Casa a que pertence, por voto secreto e maioria absoluta; porem, em caso de suspensão dos direitos políticos, a perda será declarada pela mesa da casa respectiva, mesmo de oficio. d) as imunidades parlamentares são garantidas desde a diplomação dos deputados e senadores, só se suspendendo em caso de estado de sítio. e) A imunidade parlamentar somente protege o Deputado ou Senador após a posse. Comentários:Alternativa A: Resposta Errada Conforme ensinado por Alexandre de Moraes, “A EC nº. 35/01 inovou substancialmente em relação à possibilidade de responsabilização penal de parlamentares, restringindo a tradicional imunidade formal em relação ao processo. Não há mais necessidade de www.resumosconcursos.com Simulado: Direito Constitucional – por Antonio Henrique Lindeberg Baltazar autorização da respectiva CasaLegislativa (Câmara ou Senado Federal) para que possa ser iniciado processo criminal em face do Congressista. A imunidade processual parlamentar refere-se, partir da EC nº. 35/01, à possibilidade da Casa Legislativa respectiva sustar, a qualquer momento antes da decisão final do Poder Judiciário, o andamento da ação penal proposta contra parlamentar por crimes praticados após a diplomação”. 25 Assim, atualmente não ocorre mais a necessidade de prévia autorização da Casa a qual esteja o parlamentar vinculado para que possa proceder-se à persecução penal. Atualmente, o processo penal é iniciado após o recebimento da denuncia pelo Supremo Tribunal Federal, devendo ser dada ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação. Continuando com a lição do citado autor, “ A persecução penal dos parlamentares, portanto, sofrerá tratamento diferenciado, dependendo do momento da prática do crime, da seguinte forma: • Crimes praticados antes da diplomação: não haverá incidência de qualquer imunidade formal em relação ao processo, podendo o parlamentar ser normalmente processado e julgado pelo Supremo Tribunal Federal, enquanto durar o mandato. Crimes praticados após a diplomação: o parlamentar poderá ser processado e julgado pelo Supremo Tribunal Federal, enquanto durar o mandato, sem necessidade de qualquer autorização, porém, a pedido de partido político com representação na Casa Legislativa respectiva, esta poderá sustar o andamento da ação penal pelo voto ostensivo e nominal da maioria absoluta de seus membros. A suspensão da ação penal persistirá enquanto durar o mandato, e acarretará, igualmente, a suspensão da prescrição. Alternativa B: Resposta Errada Como vimos na questão anterior, os membros da Câmara dos Deputados são eleitos pelo sistema proporcional. A câmara dos deputados, conforme o art. 45 da CF/88, compõe-se de representantes do povo, eleitos pelo sistema proporcional, em cada estado, território e no Distrito Federal. A Constituição Federal não fixa o número de Deputados Federais por Estado, este número é estabelecido pela LC 78/93 e é proporcional a população, sendo que a Constituição determina que sejam feitos ajustes necessários no ano anterior à eleição para aferir o numero de habitantes de cada Estado. A única norma em relação à quantidade de Deputados Federais é que cada Estado não terá menos de 8 (oito) Deputados e mais de 70 (setenta), e os Territórios terão o número fixo de 4(quatro) deputados. Já os membros do Senado Federal são eleitos pelo sistema majoritário. O Senado Federal, pela nossa Constituição Federal, compõem-se de representantes dos Estados Federais e do Distrito Federal, cada um deles elegendo três senadores pelo sistema majoritário que terão o mandato de 8 (oito) anos, sendo que de quatro em quatro anos haverá uma renovação dos membros do Senado Federal, alternadamente por um e dois terços. www.resumosconcursos.com Simulado: Direito Constitucional – por Antonio Henrique Lindeberg Baltazar Alternativa C: Resposta Correta 26 Nos casos de perda e suspensão dos direitos políticos o exercente de mandato político terá como efeito a perda de seu cargo. Em relação aos parlamentares federais é necessário observar o procedimento previsto no art. 55 da Constituição Federal. Assim, conforme estabelecido no art. 55, § 2º, No caso de suspensão ou perda dos direitos políticos, casos estes previstos no art. 15 da Constituição Federal , a perda do mandato será declarada pela Mesa da Casa respectiva, de ofício ou mediante provocação de qualquer de seus membros, ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa. Merece relevo que no caso de condenação criminal transitada em julgado, apesar de ser um dos casos de suspensão dos direitos políticos previstos no art. 15 da Constituição Federal, a perda do mandato se sujeita à decisão da casa, pelo voto secreto e maioria absoluta. No entanto, mesmo que não a casa decida não exonerá-lo, nas próximas eleições, enquanto durar a condenação, este não poderá concorrer. Assim, a perda dos mandatos dos congressistas em razão de condenação criminal transitada em julgado não será automática, dependendo de decisão da casa parlamentar a qual pertença o congressista, salientando que esta decisão é estritamente política e discricionária, não se atendo à decisão judicial. Merece relevo que esta previsão aplica-se também aos parlamentares estaduais e distritais por forca do art. 27, § 1º e 32, § 3º da Constituição Federal. No entanto, em relação aos parlamentares municipais, conforme entendimento do STF, esta regra não se aplica, pois a Constituição Federal não os excepcionou da regra do art. 15, III, assim como fez aos Deputados Federais e Estaduais. Deste modo, a perda do mandato será automática para os chefes do executivo e para os vereadores, não dependendo de aprovação do parlamento, como acontece com os parlamentares federais e estaduais. Por fim, importante decisão do Supremo Tribunal Federal sobre a observância, em relação aos parlamentares estaduais, das regras estabelecidas na Constituição Federal para a perda de mandato em decorrência de condenação criminal transitada em julgado. Perda de Mandato Parlamentar: Voto Aberto e Modelo Federal O Tribunal, por maioria, julgou procedentes pedidos formulados em ações diretas ajuizadas pelos Partidos da Social Liberal – PSL e Democrático Trabalhista – PDT para declarar a inconstitucionalidade do § 2º do art. 104 da Constituição Estadual do Rio de Janeiro, alterado pela Emenda Constitucional 17/2001, que estabelece que a perda de mandato de deputado, em determinadas hipóteses, será decidida pela Assembléia Legislativa, por voto aberto. Entendeu-se caracterizada a ofensa ao § 1º do art. 27 da CF, que determina a aplicação, aos deputados estaduais, das regras da Constituição Federal sobre perda de mandato, bem como ao § 2º do art. 55 da CF, que prescreve que a perda do mandato parlamentar será decidida por voto secreto nos casos que enuncia. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello que, salientando a prevalência da votação aberta na Constituição Federal, julgavam improcedentes os pleitos, por considerar que, em respeito ao princípio da publicidade dos atos estatais (CF, art. 37, caput) — a viabilizar o controle da legitimidade da conduta dos parlamentares —, bem como ao que dispõe o art. 25, caput, da CF (“Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição”), haver- www.resumosconcursos.com Simulado: Direito Constitucional – por Antonio Henrique Lindeberg Baltazar se-ia de conferir interpretação restrita ao § 1º do art. 27, no sentido de que a regra nele contida somente se aplica, no âmbito estadual, no que se refere à definição material, e não meramente formal, das causas autorizadoras de perda do mandato dos deputados estaduais, permitindo, dessa forma, ao Estado-membro, no exercício autônomo do seu poder de auto-governo e auto-organização, definir a modalidade de votação nos processos de destituição do parlamentar do seu mandato legislativo. Leia o inteiro teor do voto do relator na seção Transcrições deste Informativo. 27 ADI 2461/RJ
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