Constitucional I - Diogo Guanabara

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Direito Constitucional I
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1.Constitucionalismo
1.1.Ideia Básica:O fenômeno do constitucionalismo e constituído por três pilares: 1)Limitação do poder político;
2)Lei Superior;
3)Ordenamento jurídico legitimado;
A lei superior e criada para suprir a necessidade de limitação de poder político.Essas normas de hierarquia superior são inseridas em um ordenamento jurídico,após a elaboração desse novo ordenamento jurídico cabe a sociedade a considerá-la legitima ou não,caso não ocorra essa legitimação o novo ordenamento tenderá a ser revogado através de uma revolução,onde será elaborado uma nova constituição que seja legitimada pelo povo.
 1.2.Evolução do Constitucionalismo
1.2.1.Constitucionalismo Antigo ou Rústico: O movimento constitucionalista originou-se na antiguidade clássica com os Hebreus,onde o regime teocrático dos hebraico era fundamentado na ideia de que o detentor do poder,longe de ostentar poder absoluto e arbitrário,estava limitado pela Lei Do Senhor,na qual submetia igualmente os governados dos governantes.Também na antiguidade clássica ocorreu um desenvolvimento do constitucionalismo na Grécia antiga,onde ocorreu um regime político-constitucional de democracia direta.Em Atenas por mais de dois séculos (V a III a.c.) teve o poder político dos seus governantes extremamente limitados através da soberania das leis e de uma séries de mecanismos de cidadania.As principais características da democracia ateniense são:
-o regime constitucional grego estabelecia diversas funções estatais,distribuídos entre diferentes detentores dos cargos públicos, que eram escolhidos por sorteio por determinado tempo,sendo permitido a qualquer cidadão o acesso a esses cargos. 
-Atribuições popular de poder de eleger seus representantes e tomar decisões políticas(aprovação de novas leis;declaração de guerra;conclusão de tratado de paz) em Assembleias.
-Sistema de responsabilidade que permitia ao cidadão promover uma ação criminal contra os governantes,devendo estes,ainda,ao deixarem seus cargos,prestar contas de sua gestão com o povo.
-O cidadão tinha direito na Assembleia de se opor a uma nova lei que vai de encontro a constituição da cidade ou,se tal proposta já estiver aprovada e convertida em lei,de responsabilizar criminalmente o autor.
Na República Romana (V a II a.c.)o poder político começa a sofrer limitações através de um sistema de freios e contrapesos entre os diferentes órgãos políticos.
Processo legislativo ordinário:Era de iniciativa dos cônsules,que redigiam o projeto.O projeto passava pelo exame do Senado,que aprovava com ou sem emendas,para ser finalmente votada pelo povo nos comícios.
Obs:.As constituições das Cidades-Estados gregas ,especialmente nas obras de Aristóteles, não eram pensadas com fundamento o poder e sim na identidade da comunidade política. 
1.2.2.Constitucionalismo na Idade Média:A Idade Média ficou marcada pelos regimes absolutistas,onde o a vontade do déspota poderia sobrepor a própria lei vigente,isso tudo sobre o argumento que a vontade do Rei é a vontade de Deus.No entanto com a Magna Carta (1215) o constitucionalismo logrou grande vitorias com limitação do poder soberano do rei.Através daquele documento escrito,que representou um pacto constitucional entre a Igreja,Nobreza e o Rei,garantiu-se algumas liberdades como garantia de um devido processo legal,liberdade de locomoção e direito a propriedade.Este contrato originou-se pelo pacto formado pelo Rei João Sem Terra,Barões e Bispos ingleses,ou seja, estas garantias só foram concedidas para a nobreza inglesa.
1.2.3.Modelos Constitucionais Modernos:
1.2.3.1.Reino Unido:Com a Magna Carta (1215) o poder do Rei foi limitado e estabeleceu importantes garantias como devido processo legal,direito de locomoção e direito a propriedade.Em 1689 os poderes monárquicos foram limitados novamente pela Revolução Gloriosa,de onde derivou o Bill of Rights,que ainda que incumbe-se ao monarca a titularidade do poder Executivo,restringia os poderes reais como legislar autonomamente,o poder de impor impostos e de convocar o exército sem autorização parlamentar.A partir deste momento ficou clara a Supremacia do Parlamento em detrimento da Coroa,na qual o Rei apesar de ter o poder Executivo sofria limitações significativas do Parlamento.No século XVII em que a Inglaterra estabelece a Constituição Mista,onde se criou uma estrutura de governo inovadora para época que contemplava o poder real(executivo),aristocracia(câmera alta) e os comuns(câmera baixa),alem de estabelecer algumas garantias fundamentais.Na obra de Tavares(Curso de Direito Constitucional) ele conceitua a constituição mista como “...aquela Carta Política que vigorou em determinada época histórica de molde a proporcionar as diversas classes sócias então existentes a participação equilibrada no exercício do poder...”.Nos séculos XX e XXI ocorreu uma revolução no Direito inglês,que resultaram da aprovação de duas leis constitucionais(“Human Rights Act” de 1988 e “Constitutional Reform Act” de 2005).O Human Rights Act incorporou ao Direito inglês os direitos previstos na Convenção Europeia de Direitos Humanos,porém,vale resalvar,que esses direitos não passaram de uma codificação de princípios já conhecidos pelo Common Law.Nessa nova lei constitucional permitia a declaração de incompatibilidade entre uma lei e os direitos fundamentais previstos no novo Estatuto,todavia tal declaração não permitia que fosse dada a nulidade da lei e muito menos se aplicava as partes do processo.Cabia ao Parlamento a decisão de modificar ou não a lei após a declaração.O Constitutional Reform Act,que também foi fruto de injunções da comunidade europeia,reformou o Poder Judiciário dando autonomia em ralação ao Parlamento com a criação de uma Corte Constitucional.Dada a inexistência de separação orgânica no Parlamento a nova lei criou um Corte Constitucional que fosse autônoma em relação ao Parlamento e esvaziou as funções judiciais da Câmara dos Lordes e do Lorde Chanceler. 
1.2.3.2.Estados Unidos da America:Nos E.U.A. a ideia de separação de poder para controlar o poder político foi substituída pela teoria da limitação do poder político através da lei,ou seja,a criação de um documento jurídico que organize o Estado,estabeleça garantias fundamentais,direitos individuais e impeça o abuso de poder do Estado perante ao povo.Para os norte-americanos uma constituição escrita trazia certas características importantes como:
a)publicidade:permitindo amplo conhecimento das garantias concedidas pela constituição e sobre a estrutura do poder.
b)clareza:por ser um documento unificado que afasta as incertezas sobre os direitos e os limites do poder.
c)segurança:por dar clareza necessária para a compreensão do poder.
Os episódios do “Stamp act”(1765),“Boston tea party”(1773) e outras sanções estabelecidas pela Inglaterra impulsionaram as colônias britânicas a convocar o Primeiro Congresso Continental(1774),que marcou o início da resistência das 13 colônias contra o império inglês.No ano seguinte,já em estado de guerra,foi convocada a Segundo Congresso Continental(1775-1788),onde deliberou a criação de um exercito,as ex-colõnias foram estimuladas a elaborar constituições escritas e designou um comissão para elaborar a “Declaração de independência” que foi aprovada em 1776.O “Articles of Confederation”(1781) foi aprovado com um fim de instituir um confederação das 13 ex-colônias,porém este documento não conseguiu consolidar as novas nações independentes e impedir a competição predatória entra elas.Dentre seus problemas estão a não criação de um Executivo central e um Judiciário federal; não tinha direitos de estabelecer tributos e regular o comércios entre os Estados.Tendo em vista estes problemas,foi convocada outra convenção para rever os “Articles of Confederation”,porém logo abandonaram este projeto e o converteram para uma Convenção Constitucional.A “Constituição Americana”foi aprovada pelo congresso em 1787, pronta para ser ratificada pelos os Estados,estabeleceu um governocentral onde os Estados membros possuem própria autonomia.Pode-se dizer que o fenômeno constitucionalista,apesar de ter se iniciado na antiguidade de uma maneira rústica,originou-se em sua forma mais concreta nos Estados Unidos.
1.2.3.3.Constitucionalismo na França:O Constitucionalismo Frances foi influenciada pelo pensamento de Montesquieu,em que afirmava a necessidade da Separação de Poderes, e pelo o ideal Iluminista que serviu como base teórica para o modelo de Estado Liberal.Após a Revolução Francesa surgiram diversas constituições na França,que agora esta sob vigência da Constituição de 1958,conhecida historicamente como a “Quinta República”.Neste documente institucionalizou-se o sistema político de governo semipresidencialista,fundado na soberania popular,separação de poderes e nos direitos individuais.Neste sistema de governo o Presidente da República(Chefe de Estado) compartilha o poder Executivo com o 1°Ministro(Chefe do governo e administração).Na França o Poder Judiciário não tem a mesma força que o Executivo e o Legislativo,sendo ele submissos a essas duas esferas do poder desde a Revolução Francesa(Ex:.Lei 16-24 de 1790-dizia que apenas o Poder Legislativo poderia explicitar os sentidos de suas próprias prescrições).Atualmente na França o Judiciário e dividido entre a Justiça Judiciária ou Comum,que tem como seu supremo tribunal a Corte de Cassação,e a Justiça Administrativa,na qual o Conselho de Estado é o seu supremo tribunal,que julgar,em última instância,os litígios entre os particulares e o Estado ou qualquer outra pessoa pública.Ainda existe o Conselho Constitucional,que estabelece o controle preventivo de constitucionalidade.
Funções:
Conselho de Estado:
a)Mais alta instancia jurisdicional administrativa- Julgar a conformidade dos regulamentos a lei,aos princípios gerais do direito e a Constituição.
b)Mais alto órgão consultivo do Governo- Tem a função de manifesta-se sobre projetos de leis,medidas provisórias e decretos regulamentares que interfiram no textos de caráter legislativo. 
Obs:. Os pareceres do Conselho de Estado não tem força vinculante,porém são dotadas de de elevada respeitabilidade.
Conselho Constitucional:
a)Órgão Eleitoral
b)Controle de constitucionalidade preventiva- As leis orgânicas e regimentos de assembleias parlamentares são submetidas obrigatoriamente a esse órgão que ira julgar a sua conformidade com a Constituição.Caso uma disposição seja declarada inconstitucional ela não poderá vigorar.
Obs:.As demais leis podem ser submetidas pelo o Conselho Constitucional se forem requeridas por pessoas legitimadas(Presidente da Republica;Presidente da Assembleia Nacional;Presidente do Senado ou sessenta deputados ou sessenta senadores). 
 Antes 2008 o Conselho de Estado tinha função de órgão consultivo do presidente e de controle de constitucionalidade preventiva,porem após a reforma a atribuição do controle de constitucionalidade preventiva e dada ao Conselho Constitucional,que ainda assim necessita do Conselho de Estado ou a Corte de Cassação para ser acionado.
1.2.3.4.Constitucionalismo Alemão:Após a Primeira Guerra Mundial a Alemanha necessitava de necessitava de uma recuperação dos seus aspectos econômicos e sociais,daí veio a Constituição de Weimar (1919-1933),que tinha o objetivo de mordenizar o país conferindo garantias e direitos sócias,assim inaugurando o Estado Social.No entanto essa constituição apesar de dar garantias extensas ao povo,nem sempre as compria.Alem disso existia a Lei de Segurança Nacional,que conferia ao “Reich” direito de tomar medidas contra o texto constitucional,o que foi muito útil para Hitler concentrar o poder na Alemanha.Com o fim da Segunda Guerra Mundial a Alemanha estava esgota e precisava aperfeiçoar os seus institutos para proporcionar a estabilidade política e econômica no país,nesse contexto em que surge a Constituição de Bonn (1945).Nessa constituição são concedidos os direitos fundamentais como direito a liberdade,inviolabilidade corporal,liberdade de locomoção e etc.Não há direitos sociais previstos claramente(com à exceção do direito das mães à proteção e amparo a sociedade),porém sua existência tem sido reconhecida nas cláusulas de Estado Social,aliadas a eficácia irradiante dos direitos fundamentais e a teoria dos deveres de proteção.Certas áreas como educação existe previsão de atuação do Estado,considerando a iniciativa privada como essencialmente subsidiária e dependente de aprovação e supervisão Estatal. 
1.3.Constitucionalismo Contemporâneo:
-Estado de Direito:É aquele Estado limitado pelo o Direito.
-Democracia: “É o governo para todos...”,ou seja,ou seja é aquele governo que governa para todas parcelas da sociedade.
1.3.1Neoconstitucionalismo:
Sobre o ponto de vista histórico 
-No século XX ocorreu uma transição de modelos constitucionais.O Estado Legislativo de Direito,que surgiu no século XVIII influenciada pelos ideais iluministas,demonstrou-se ultrapassada após a Segunda Guerra Mundial em razão do governo nacional socialista alemão.No Estado Legislativo de Direito a Lei e o Princípio da Legalidade eram as únicas fontes de legitimação da lei,logo a norma não era valida pro ser justa e sim por ter sido aprovada por uma autoridade com competência normativa.Hitler utilizou-se desse sistema para justificar o Holocausto.A partir desse momento tornou-se necessário que a Lei e o Princípio da Legalidade Constitucionalidade ocupa-se o lugar central no sistema.Essa mudança de paradigma representa uma transição do Estado Legislativo de Direito para o Estado Constitucional de Direito(Neoconstitucionalismo)que perpetua até os dias atuais.
-O Pós-Guerra representou a vitória da Democracia perante o autoritarismo,o que influenciou na elaborações das novas constituições.
Sobre o ponto de vista filosófico
- O Neoconstitucionalismo influenciou o pós-positivismo coma a centralidade dos Direitos Fundamentais e também proporcionou uma aproximação do Direito com a Ética a partir do reconhecimento da Força Normativa dos Princípios.
Sobre o ponto de vista teórico
-A supremacia da Força Normativa Constitucional.
-A expansão da Jurisdição Constitucional,ou seja, o juiz tem a obrigação de garantir os direitos constitucionais do cidadão.
-Nova Hermenêutica Constitucional que passa a interpretar a Constituição diferentemente do como interpreta outros ramos do Direito(Direito Penal;Direito Civil).
Mudança no modelo constitucional
-A Constituição passa para o centro do sistema jurídico.
-Imperatividade da norma jurídica,ou seja,os ordenamentos ordinários não podem estar em desacordo com a norma constitucional.
-Não há uma hierarquia formal na Constituição somente uma hierarquia axiológica.
-Os Direitos Fundamentais passam a ter uma eficácia irradiante.Os Direitos Fundamentais podem ser aplicados nas relações individuo x individuo e não somente nas relações individuo x Estado.
-O desafio da concretização de valores,ou seja, dever de garantir os direitos plasmados na constituição.
-A Dignidade Humana é tida como uns dos fundamentos primordiais da Constituição.
2.O Direito Constitucional
2.1.Direito Constitucional Conceito:
O Direito Constitucional tem três sentidos distintos que juntos correspondem o seu conceito,estes sentidos são:
2.1.1.Ciência do Direito(“Jurisprudence”):Trata-se de um conjunto sistemático de conhecimentos advindos da: filosofia jurídica,política e moral-Filosofia Constitucional e Teoria Constitucional; a produção doutrinaria acerca das normas e institutos jurídicos-Doutrina Jurídica; e a atividade de Juízes e tribunais na aplicação do Direito-Jurisprudência, que permitem um reflexão da disciplina no âmbito do Estados,sua organização,seus limites e finalidades e,alem disso, definir direitos fundamentais ao os indivíduos sujeitos a sua incidência.Nessa perspectiva o Direito Constitucional tem o desafio de identificar e elaborar novos princípios,consolidar e sistematizar os conhecimentos acumulados e oferecer material teórico para que se formule novas hipótese,especulação criativa e desenvolvimento de novasidéias e conceitos inovadores que possam ser posta em prática na vida real.
2.1.2.Direito Constitucional Positivo(“Law”):O Direito Constitucional Positivo é composto por um conjunto de normas jurídicas em vigor que possuem status de normas constitucionais.O D.Constitucional Positivo consiste,primeiramente, as normas que estejam presentes na constituição,logo,não somente aquelas que forma editadas com o texto originário mas também as emendas constitucionais,sejam elas ligadas diretamente ao texto constitucional ou que tenha existência autônoma.Os costumes e valores também fazem parte do D.C.Positivo,no contexto pós-positivista os costumes e valores tem importância fundamental,sendo admissível uma interpretação que se expanda o alcance do sentido da norma sob fundamento dos valores e costumes vigentes na sociedade.
Obs:.Para alguns autores as jurisprudências constitucionais adquiriram um valor tão grande no Direito brasileiro que eles vem a reconhecendo como fonte formal do Direito.
2.1.3.Direito Subjetivo(“Rights”):É o poder de um beneficiário de uma norma de fazêr-la atuar em seu favor,inclusive por meio da coação Estatal,para poder usufruir de um bem ou interesses jurídicos nela consagrados.
Obs:.Direito escrito em maiúsculo é o Direito como ciência e o Direito Positivo,enquanto o Direito Subjetivo se escreve com letra minúscula.
2.2.Objeto Direito Constitucional:A doutrina procura identificar o direito constitucional em suas normas a partir de conteúdos específicos,que podem ser chamados de matéria constitucional:
a)Organização do poder político;
b)Definição dos direitos fundamentais;
c)Determinação dos fins públicos a serem alcançados pela sociedade;
Obs:. Vale ressaltar que dois fenômenos merecem menção nesse tópico:-matérias tipicamente constitucionais que não estão contidas nas normas constitucionais(Ex:.disposições da Lei de Introdução ao Código Civil relativas a vigência e interpretação das leis);-dispositivos da constituição que não cuidam de nenhuma matéria considerada constitucional(Ex:.art.144 dedicadas á policia ferroviária);
Contudo existem no mundo inteiro constituições que versam sobre matéria não constitucional(na Suíça o constituição protege os pássaros),isso torna muito difícil estabelecer um critério material rigoroso de um objeto concreto do direito constitucional,daí passa a se buscar um critério formal:
a)O Direito Constitucional são o conjunto de normas que são dotadas de superioridade hierárquica sobre as demais normas infraconstitucionais,as quais ele fornece fundamento de validade;
2.3.Fontes do Direito Constitucional:
a)fontes diretas- a Constituição e os Costumes(o costume internacional,muito utilizado nos problemas diplomáticos).
b)fontes indiretas- a jurisprudência,a doutrina e os costumes.
2.4.Direito Constitucional e Direito Público:O Direito constitucional é um ramo do Direito Público.Para fins didáticos,é interessante estabelecermos critérios pra poder distinguir D.Público e D.Privado,sempre lembrando que o Direito deve ser interpretado como um só e não como dois ramos apartados e incomunicáveis. Pode-se distingui-los a partir dos sujeitos,objetos e natureza da relação jurídica:
a)Critério do Sujeito da relação jurídica- Se ambos forem particulares(Ex:.pessoa física e uma empresa),a relação será de D.Privado.No entanto se na relação um ou ambos dos integrantes forem o Estado ou uma pessoa jurídica de direito público,será D.Público.
b)Critério do Objeto ou Conteúdo da relação jurídica- Se o interesse for predominantemente individual é D.Privado.Se o interesse predominante for de natureza geral é D.Público.
c)Critério da Natureza ou da Posição dos Sujeitos- Se as posições dos sujeitos na relação estão num pé de igualdade jurídica esta relação e de D.Privado.Contudo se nas posições dos sujeitos o Estado estiver em posição de soberano na relação,esta será de D.Público.
Obs:.Nenhum desses critérios é suficiente em si,precisando de complementação recíproca.
2.4.1.Expanção do Direito Constitucional sobre o Direito Privado-A progressiva libertação do liberalismo puro pelo intervencionismo estatal trouxe para o direito privado princípios que limitam a liberdade individual e do primado da vontade,os denominados princípios de ordem pública.Os princípios de ordem publica são princípios privados que tem natureza especial de tutela jurídica e finalidade social do interesse em jogo,eles são inderrogáveis a vontades das partes e cujos os efeitos são insuscetíveis a renúncia.Elas podem ser chamadas de normas mais próximo da virada do século esse processo se intensifica dando origem para o fenômeno da constitucionalização do direito civil.Antes desse fenômeno o Código Civil era o centro do direito privado,todavia com as novas demandas da sociedade e a crescente consciência social dos direito fundamentais promoveram a superação entre o publico e o privado.O efeito disso foi a transposição de institutos essencialmentes privados para a Constituição,como por exemplo na Carta de 88,onde contem normas acerca da família,da criança e do adolescente,proteção do consumidor e etc.Além disso os princípios constitucionais passaram a condicionar o modo de interpretação dos dispositivos privados.
2.4.2.Espaço público e espaço privado- Aristóteles já afirmava a diferença entre esfera pública e esfera privada.Ele estabeleceu fazes para ficar claro a distinção entres as duas esferas:
1°Intimidade personalíssima:É uma esfera do direito privado,pois neste espaço estão seus valores,sentimentos,desejos,frustações.Nesse local reina a psicologia,psicanálise,filosofia,religião e etc.O direito não incide nessa faze.
2°Privacidade:Essa privacidade seria a privacidade domiciliar.Seria onde o individuo estabelece suas relações de família ou de amizade ,protegidas pelo o lar.O direito interfere nessas relações,porém com o intuito de protegê-las e fortifica-las.
3°Relações sociais: Nessa faze o indivíduo passa a integrar a comunidade,ingressando em associações formais e informais,adquirindo bens e firmando contratos.Nesse momento o direito incide,porém somente como forma de forçar o indivíduo a cumprir o contrato.
4°Interesses coletivos:São os bens materiais e imaterias compartilhados pela coletividade ou por amplas parcelas nelas integradas,por exemplo os bens de valor histórico,meio ambiente,segurança dos produtos de consumo de massa e etc.
Obs:.O 3° e o 4° estão posicionados entre a vida exclusivamente privada e a vida pública.
5°Esfera pública:É a transição da sociedade civil para a sociedade política.Este é o domínio da opinião publica,dos meios de comunicação,do debate,do processo informais e formais de deliberação e participação política.
2.5.Princípio da supremacia do interesse público:A doutrina classifica o interesse público em primário e secundário:
a)Interesse público primário:De um modo romântico de se dizer “Seria a razão de ser do Estado”.São os fins que cabe a ele garantir a sociedade(Segurança,Saúde, Educação e etc).
b)Interesse público secundário:Este seria o interesse do sujeito de direito público que seja parte em determinada relação jurídica.Também pode identifica-lo como interesse do erário,pois busca maximizar a arrecadação e minimizar as despesas.
Obs:. O interesse público secundário não é de mínima importância,visto que,como no exemplo do erário,os recursos obtidos pelo Estado são de fundamental importância para a realização dos interesses públicos primários,logo não é possível abrir mão deles.Porém nunca seria legítimo sacrificar um interesse público primário por um secundário.
Obs2:.Em um Estado democrático de direito,caracterizado pela centralização e superioridade da Constituição,os interesses públicos primários podem se consumar pela satisfação de interesses privados,se tais interesses forem protegidos por uma clausula de direito fundamental não há duvida,como é o exemplo dos direitos fundamentais que são formas de realizar o interesse público,mesmo quando o beneficiário seja uma única pessoa privada.
Obs3:.O interesse público primário pode ser realizado,mesmo quando não estiverem jogo um por exemplo indenização de danos causados por uma viatura policial a outro veículo,conserto de buraco de rua que causa desconforto para um único estabelecimento comercial.
Obs4:.O interesse público secundário jamais terar superioridade inquestionável diante um interesse particular do ponto de vista da doutrina.Diante a colisão desses interesses cabe ao interprete fazer a ponderação adequada,com base nos elementos normativos e fáticos para o caso concreto.Nesse ponto a doutrina atenta para uma necessidade de um debate a cerca do principio da supremacia do interesse público,porém há uma preponderância da posição tradicional,na qual o interesse secundário prevalece sobre o privado.
Obs5:.A questão torna-se mais complexa quando colocamos em colisão um interesse publico primário fundado em uma meta coletiva e um interesse publico primário baseado uma um direito fundamental,como é o caso do confronto entre direito de propriedade e com o objetivo de se constituir um sistema justo e solidário no campo.Para solucionar este problema o interprete deve observar dois parâmetros:
a)dignidade humana:Seguindo esse parâmetro mesmo que determinada política vise concretizar um importante meta coletiva(ex:garantia a segurança publica),se ela ferir a dignidade humana de uma só pessoa,tal política deve ser preterida.
b)razão pública:Consiste na tarefa de afastar os dogmas religiosos e ideológicos e buscar elementos constitucionais essenciais e princípios jurídicos que sejam entendido como validos naquele ambiente de pluralismo político.O interesse não pode ser considerado publico e primário somente por satisfazer uma maioria ali presente. 
 PODER CONSTITUINTE
PODER CONSTITUINTE
1. Introdução: Enquanto fenômeno político indispensável para a organização Estatal, seu exercício decorre de condições concretas que resultam de uma ruptura ou transição constitucional, onde se espera a efetividade de uma Nova Constituição
2. Conceito: Muitos doutrinadores acreditam que o caráter supremo da Constituição decorre de sua origem, pois somente as normas constitucionais são dotadas de processos especiais de elaboração (processos diferentes das normas legais). O Poder Constituinte seria então, a expressão maior da vontade política de um povo, tida como soberana, para gerar um núcleo social. O PODER CONSTITUINTE sempre existiu, pois nunca deixou de haver um ato social que estabelecia os fundamentos da sua organização. Já a TEORIA DO PODER CONSTITUINTE surgiu a partir o século XVIII, sob a forma da “Teoria da legitimação do poder”, conceituando este ato como soberano.
3. O Poder Constituinte e o pensamento de Sieyès: Inserido no contexto da Revolução Francesa, publicou o panfleto intitulado “O QUE É O TERCEIRO ESTADO”, que representava um manifesto de causa revolucionária, pois foram lançadas reinvindicações do TERCEIRO ESTADO (burguesia) em face do absolutismo monárquico. Introduz o conceito de Terceiro Estado (burguesia) associada a idéia de povo ou nação. 
“1) O que e o Terceiro Estado? – Tudo (porque desempenhava todas as funções necessárias para à vida em comunidade).
 2) O que ele tem sido até agora, na ordem política? – Nada (concentração e usurpação do poder, por parte do clero e da nobreza).
 3) O que ele pede? – Ser alguma coisa”. 
Reivindicava a eleição de representantes do Terceiro Estado, pelos próprios componentes do mesmo, bem como a igualdade numérica entre os representantes das classes (nobre, clero, burguesia) e que o voto seja “por cabeça”. Defende, portanto, a existência de um poder legítimo, cujo titular seria a nação (responsável pela criação da Constituição). Esse poder, é um poder de direito, sendo permanente e incondicionado (diferentemente do “poder constituído”- que segundo ele, seria limitado e condicionado ao poder constituinte).
No seu manifesto, distingue três fases na formação a sociedade.
1) Indivíduos isolados, com o desejo de se reunirem em sociedade, atribuindo direitos de uma nação.
2) Já reunidos, agora há uma deliberação de como alcançar as necessidades comuns.
3) Com o aumento e expansão populacional, torna-se difícil a adoção de posições comuns, tendo esses indivíduos a necessidade de escolher os representantes para às decisões da coletividade. Seria exatamente nessa terceira fase que seria necessária a elaboração de uma Constituição, para que organize o corpo de representante, suas formas, funções e meios para desempenhá-las.
Sieyès defendia, portanto, um poder legitimo, cujo titular seria o povo, que elaboraria uma constituição. Afirmava que não existiria um direito positivo anterior que impunha limites para o seu poder, apenas o direito natural que tinha essa capacidade, pois é anterior à nação e estava acima dela. Outra distinção acerca do processo instituidor seria a distinção entre Poder Constituinte e Poder Constituído.
*Poder Constituinte: É ilimitado, autônomo, incondicionado e é responsável pela criação da Constituição
**Poder Constituído: Limitado, condicionado, desempenhando apenas as funções e atribuições que o Poder Constituinte (originário) lhe concede.
4. Natureza: Para os JUSNATURALISTAS, o Poder Constituinte é um poder de direito, porque não advém de uma ordem jurídica, estando acima dele o direito natural (que fixa os fundamentos da existência e exercício do próprio Poder Constituinte). Já para os JUSPOSITIVISTAS *(posição dominante), o Poder Constituinte é um poder de fato, pois se impõe como tal, funda a si mesmo e não é direito pré-existente, criando e organizando o Estado, através da Constituição (que por vez, seria a primeira norma jurídica posta, com validade e fundamento superior as demais normas legais). 
- O Poder Constituinte dá uma constituição ao Estado e à sociedade. Trata-se, sob esta ótica, de uma “vontade política cuja força ou autoridade é capaz de adotar a concreta decisão de conjunto sobre modo e forma da própria existência política, determinando assim a existência da unidade política como um todo.
5. Titularidade e Exercício do Poder Constituinte: Há uma distinção entre esses dois conceitos no modelo democrático moderno, pois há um titular e um exercente do poder (Art 1º, § único, CF/88- “todo poder emana do povo, que o exerce atrávez de representantes eleitos ou diretamente”). Em relação ao Poder Constituinte, note-se que: Para Canotilho, o titular desse poder é povo, mesmo que o seu exercício se dê por intermédio de representantes. Exercício este, que se dá por um grupo de homens (eleição ou grupo revolucionário apioado pelo povo), que em nome de seu titular (povo), estabelece a Constituição. 
OBS¹: Exercentes – Constituintes 
 Órgãos que exercem esse Poder – Assembléia Constituinte
OBS²: 
Nação. Na concepção do abade Sieyès, a titularidade do poder constituinte pertencia à nação, única fonte legítima capaz de fazer uma Constituição. “A nação existe antes de tudo, ela é a origem de tudo. Antes dela e acima dela só existe o direito natural “. Quando se desejar construir os fundamentos da ordem jurídica, deve-se recorrer a ela. “Em toda nação livre – e toda nação deve ser livre – só há uma forma de acabar com as diferenças, que se produzem com respeito à Constituição. Não é aos notáveis que se deve recorrer, é à própria nação. Se precisamos de Constituição, devemos fazê-la. Só a nação tem direito de fazê-la” (SIEYÈS, 1997, p. 91 e 94). 
Povo. Nos tempos atuais, tem-se entendido que o titular do poder constituinte originário é o povo, um dos elementos constitutivos do Estado. Nesse sentido, afirma-se que “a soberania primária, o poder constituinte, reside essencialmente no povo, na totalidade e em cada um dos seus membros”.
6. Espécies de Poder Constituinte: Note-se que o Poder Constituinte é ÚNICO, porém estabelece outros poderes, constituídos por ele, tais quais: 
6.1. Poder Constituinte Originário
	A) Conceito: Aquele que elabora a Constituição de um Estado, organizando-o e constituindo os poderes destinados a reger os interesses do povo.
	B) Características: 
É INICIAL, porque inaugura uma nova Ordem, rompendo com a anterior (consideradotambém como Poder Desconstituinte, já que desconstitui a ordem anterior). O poder constituinte originário inicia, instaura, inaugura, implanta uma nova ordem jurídica. 
*Como já afirmado anteriormente, ele pode fazer isso a partir do nada, quando cria o Estado e lhe dá a primeira Constituição, ou a partir de uma ruptura da ordem jurídica existente, quando estabelece um novo tipo de Estado e lhe dá uma nova Constituição, substituindo a anterior. Na primeira hipótese, ele cria o fundamento de validade do ordenamento jurídico. Na segunda, ele substitui esse fundamento. O momento de ruptura – em que o velho morre e, em seu lugar, nasce o novo – representa um ponto alto do constitucionalismo. A nova Constituição, fundamento de validade da ordem jurídica, substitui um Estado por outro. Porém, “só uma Constituição pode trocar o Estado por outro. Não um Estado a trocar sua Constituição por outra. E mais: o Direito feito para o Estado tem de permanecer o referencial do Direito feito pelo Estado, durante todo o tempo de vigência da obra que uma dada Assembleia Constituinte vier a promulgar” (BRITO, 2003, p. 48). Desse modo, em 1988, no Brasil, não houve apenas a substituição de uma Constituição por outra. O que ocorreu, na verdade, foi a substituição do fundamento de validade do ordenamento jurídico. A nova Constituição, fruto do poder constituinte originário, criou um novo tipo de Estado, passou a ser o núcleo irradiador de legitimidade para todo o ordenamento jurídico. 
É AUTONÔMO ou INCONDICIONADO, porque cabe somente ao exercente fixar os termos da nova Constituição, e qual Direito será implementado, ou seja, não sofre qualquer tipo de condicionamento da ordem anterior para que ele seja executado.
* A incondicionalidade refere-se ao procedimento. O poder constituinte cria as regras de acordo com as quais, em seguida, irá trabalhar. Não está condicionada a nenhuma regra jurídica pré-existente, podendo expressar-se por meio da forma que escolher. Cria suas próprias regras (regimento interno), as quais irão observar para elaborar a Constituição (a primeira ou uma nova). Criadas as regras, ele passa a atuar balizado por elas para elaborar a Constituição. É incondicionado, assim, porque não precisa observar as regras jurídicas que existem e regulam o nascimento de normas infraconstitucionais ou de normas constitucionais de reforma. Pode-se mencionar o exemplo de 1987, quando, ao dar início aos trabalhos de elaboração da Constituição, a Assembléia Nacional Constituinte aprovou seu Regimento Interno, com base no qual passou a trabalhar.
É (I)LIMITADO jurídicamente, porque é soberano, não havendo limites jurídicos para a sua atuação. Porém, atualmente, há de se falar em limites materiais ao Poder Constituinte, como ressalta Jorge Miranda, sendo eles: Os valores éticos, princípios, regras ou atos de Direito internacional. 
* O poder constituinte, em razão de sua ilimitabilidade, pode tudo. Todavia, esse poder tudo necessita ser mais bem compreendido.
 A tese, segundo a qual o poder constituinte é ilimitado, tem sido rejeitada. Fala-se, por conseguinte, em uma ‘vontade de constituição’ capaz de condicionar a vontade do criador. A doutrina (CANOTILHO, 2002, p. 81) mostra a existência de algumas condicionantes, assim resumidas: 
a) Se a Constituição a ser elaborada deve ter por escopo organizar e limitar o poder, então o poder constituinte, ao fazer sua obra, estará condicionado por esta “vontade de constituição”. Deseja-se o poder organizado e limitado e esta circunstância condiciona a vontade do criador;
b) O poder constituinte é “estruturado e obedece a padrões e modelos de condutas espirituais, culturais, éticos e sociais radicados na consciência jurídica geral da comunidade” (CANOTILHO, 2002, p. 81). Esses valores condicionam sua atuação;
c) Certos princípios de justiça, impregnados na consciência de homens e mulheres, são condicionantes incontornáveis da liberdade e onipotência do poder constituinte. Se pode tudo, já não lhe é permitido contrariar os princípios de justiça, como, por exemplo, o de que não se deve lesar a outrem;
d) O poder constituinte, embora seja a expressão máxima da soberania popular no âmbito do Estado-nação, não pode simplesmente ignorar princípios de Direito Internacional. Ao contrário, deve estar vinculado a alguns desses princípios, tais como o princípio da independência, o princípio da autodeterminação dos povos, o princípio da prevalência dos direitos humanos, o princípio da igualdade entre os Estados, o princípio da defesa da paz e o princípio da solução pacífica dos conflitos. 
É PERMANENTE, pois não se acaba com a elaboração da Constituição, podendo a qualquer momento ser ativado.
OBS¹: DIREITO DE REVOLUÇÃO
Faculdade exercida pelo povo de promover a substituição e a reforma da ordem política e jurídica, sem observância dos processos legais.
- Revolução: Processo demorado que abre oportunidade à realização de objetivos programados pelo Poder Constituinte Originário titularizado pelo povo. 
- Titular Permanente e Titular Atual: O Titular Permanente refere-se ao povo, sendo o Titular Atual a parcela do povo que se manifesta (vai pra rua). Para ser legitimo, o titular permanente e o titular atual tem que estar em concordância. Não havendo concordância, se dará origem a uma Constituição arbitrária (podendo ser observada nos casos de GOLPES DE ESTADO).
	Dir. Revolução ->
	 Legitimidade P.C.O -> 
	 Assembléia Nacional Constituinte -> 
	 Nova Constituição
- Pressuposto
Se constituir em um Estado de desequilíbrio, desajuste ou de ineficácia das instituições e seus órgãos
	C) Formas de manifestação: A forma mais comum de manifestação desse Poder, é através das Assembléias Constituintes ou Convenções, que promulgam os textos constitucionais (Ex: CF 1988). Mas há a usurpação deste Poder, sendo a Constituição outorgada (ex: CF 1967-1969). 
*Promulgada: Assembleias Constituintes 
 Outorgada: Usurpação de poder -> Declaração unilateral de pessoa ou grupo restrito
 Procedimento Constituinte Direto: Povo, diretamente, que vai exercer o seu poder de forma direta (atualmente, um tanto quanto inviável).
	D) Poder Constituinte Material e Poder Constituinte Formal: O Poder Constituinte material corresponde ao conjunto de valores essenciais que traduzem a vontade do povo. Já o poder Constituinte Formal corresponde a positivação de tais valores.
 6.2. Poder Constituinte Derivado
	A) Conceito: Procede do Poder Constituinte Originário (seu instituidor), e pode ser definido como um poder jurídico que tem por finalidade a reforma da obra constitucional (Congresso Nacional) ou a instituição de coletividades (Assembléias). “competência constitucional concedida pelo Poder Originário”. Ou seja, é uma competência constitucional concedida pelo Poder Const. Originário.
*Para Ayres Britto, não se pode falar em Poder Constituinte Derivado e sim em Poder Constituído, pois é atribuído pelo Poder Constituinte Originário.
	B) Características: DERIVADO, pois deriva do Poder Originário, sendo portanto, um poder de direito. LIMITADO, porque a Constituição lhe impõe limites, restringindo seu exercício. CONDICIONADO, pois se manifesta de acordo com o que a Constituição prevê.
	6.2.2 Espécies: Em razão da organização e instituição dos Estados-membros, há a divisão do Poder Derivado em:
1º. Poder Constituinte Reformador
	A) Conceito: Destina-se à reforma da Constituição, manifestando-se através de Emendas à Constituição, que são proposições destinadas a alteração pontual no texto constitucional (Art. 60 CF/88). No Brasil, quem titulariza esse Poder é o Congresso Nacional.
	B) Limitações
1) Formais: Aquelas que vedam as reformas durante determinado período 	 
2) Circunstânciais (ART. 60, § 1º, Intervenção Federal, Estado de defesa ou Estado de Sítio): Proíbem as reformas durante a vigência de determinada circunstância.		 
3) Materiais (ART. 60, § 4º) : Impedem que determinandas matérias cujo conteúdo foram consideradas relevantes, sejam excluídas do texto constitucional. 
 A)Explícitos (cláusulaspétreas): Expressamente previstas na Constituição(STF, na ADIN 939-7)
-É vedada a criação de cláusulas pétreas pelo P.C.D.R, no que tange à sua própria limitação, uma vez que não compete a um poder constituído a criação de objetivos/fins a serem alcançados pelo Estado (já que essa tarefa compete ao P.C.O).
 B)Implícitos (interpretação sistemática da CF): Limitações não previstas expressamente, mas que visa assegurar a titularidade do poder constituinte e do poder reformador.
-Inerentes ao regime e princípios da Constituição
- Povo como titular do P.C.O (não se pode remover essa titularidade)
- Titularidade do P.C.D.R (não se pode remover esta titularidade)
- Impossibilidade de facilitar a Reforma Constitucional, no que tange a ruptura de solenidades/ritos procedimentais.
- Princípios fundamentais (TÍTULO I DA CF/88)
4) Procedimentais (ART. 60): São limitações procedimentais (referentes ao trâmite e ritos processuais legislativos) à que submetem as propostas de emenda.
OBS¹: Essas limitações visam proteger um CONTEÚDO MATERIAL IRREDUTÍVEL.
OBS²: Se tais limitações forem violadas, as reformas serão tidas como inconstitucionais e, posteriormente, suprimidas.
* Processo Legislativo de Emenda à Constituição: processo de reforma Constitucional: Abrange três etapas, sendo elas:
i) Apresentação das propostas de emenda: mediante 1/3, no mínimo, dos deputados [171] ou, em se tratando de âmbito federal, 1/3 dos senadores [27]; 
- Pelo Presidente da República
- Mais da metade das Assembléias Legislativas dos Estados [14]
ii) Tramitação e deliberação das propostas: Será discutida em cada casa do Congresso Nacional (Câmara e Senado), em DOIS TURNOS, considerando-se aprovada, se obter em ambos os turnos, 3/5 dos votos.
iii) Promulgação da Emenda Constitucional: Aprovada a proposta, transforma-se em Emenda Constitucional. Depois será publicada em Diário Oficial da União.
2º. Poder Constituinte Decorrente: Tem o objetivo de institucionalizar a coletividade, com caráter de organização política regional (Estados). “É o Poder Constituinte dos Estados-membros da Federação”, que deve estar em simetria com o modelo constitucional federal. 
Art. 11 - Cada Assembléia Legislativa, com poderes constituintes, elaborará a Constituição do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgação da Constituição Federal, obedecidos os princípios desta. Parágrafo único - Promulgada a Constituição do Estado, caberá à Câmara Municipal, no prazo de seis meses, votar a Lei Orgânica respectiva, em dois turnos de discussão e votação, respeitado o disposto na Constituição Federal e na Constituição Estadual.