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CC UU RR SS OO DD EE DD II RR EE II TT OO EE MM PP RR EE SS AA RR II AA LL RREECCUUPPEERRAAÇÇÃÃOO DDEE EEMMPPRREESSAASS EE FFAALLÊÊNNCCIIAA EE ll aa bb oo rr aa dd oo pp oo rr SS éé rr gg ii oo GG aa bb rr ii ee ll TT ee xxtt oo bbáá ss ii cc oo dd ee aapp oo ii oo pp aa rraa aa dd ii ss cc ii pp ll iinnaa dd ee DDii rree ii tt oo EE mm pp rree ss aa rr ii aa ll Curso de Direito Empresarial – Profº Sérgio Gabriel – Pág. 2 S U M Á R I O I. Sobre o autor II. Recuperação de Empresas e Falência 1. Insolvência Empresarial 2. Regime Jurídico de Falência e Recuperação de Empresas 3. Natureza Jurídica e Competência 4. Recuperação de Empresas 5. Recuperação extrajudicial 6. Recuperação Judicial 7. Recuperação Judicial de Micro e Pequeno Empresário 8. Falência 9. Fase Pré-Falimentar 10. Fase Falimentar 11. Fase Pós-Falimentar III. Referência Bibliográfica Curso de Direito Empresarial – Profº Sérgio Gabriel – Pág. 3 I. SOBRE O AUTOR O Autor é Advogado e Administrador de Empresas; Mestre em Direito pela UNIMES – Universidade Metropolitana de Santos; Pós-graduado em Administração de Empresas pela FAAP – Fundação Armando Álvares Penteado; Professor do curso de Direito da UNINOVE – Universidade Nove de Julho; Ex- Coordenador do Curso de Administração da USF – Universidade São Francisco; Professor nas disciplinas de Comunicação Empresarial, Direito Empresarial e Direito Civil da USF - Universidade São Francisco; Professor Convidado da ESA – Escola Superior de Advocacia da OAB/SP; Professor do EXORD – Curso Preparatório – Unidade ABC; Ex-Advogado-Coordenador do Núcleo de Prática Jurídica da UNICSUL - Universidade Cruzeiro do Sul. E-mail para contato: sergio.gabriel@ig.com.br. Publicações do autor: Livro (6): “Direito Empresarial”– Publicado pela Editora Atlas em março de 2010. Livro (5): “Direito Empresarial” (da coleção Lições de Direito) – Publicado pela DPJ Editora em março de 2006. Livro (4) em co-autoria: “Exames de OAB – 1ª Fase” – Publicado pela DPJ Editora em dezembro de 2005; segunda edição publicada em dezembro/2006. Livro (3) em co-autoria: “Exame de Ordem Comentado e Anotado” – Publicado pela Editora Apta em outubro de 2004. Livro (2) em co-autoria com Carlos Alberto Bittar Filho, Hugo de Brito Machado, Rui Stoco e outros: “Dano Moral e sua Quantificação” – Publicado pela Editora Plenum em agosto de 2004. Livro (1) em co-autoria: “Temas Relevantes do Direito” – Publicado pela Lumen Editora em 07/2001. Artigo (26): “O papel da Empresa no Sistema Econômico Capitalista – Subsídios para compreensão do ciclo do desenvolvimento econômico”. Artigo (25): “Uma análise jurídica do Sistema econômico capitalista no Brasil – Subsídios para interpretação do fenômeno econômico”. Artigo (24): “O papel dos princípios no Direito brasileiro e os princípios constitucionais”. Artigo (23): “A administração da falência e da recuperação de empresas”. Artigo (22): “O uso de termos estrangeiros nas relações jurídicas de consumo”. Artigo (21): “Financiamento estudantil. Uma contribuição para a solução da crise do ensino superior brasileiro”. Artigo (20): “A prática do dumping e seus reflexos nas relações jurídicas de consumo”. Artigo (19): “A Lei de Recuperação de Empresas como Instrumento de Desenvolvimento Econômico”. Artigo (18): “Direito à Educação: Uma análise do sistema educacional superior brasileiro e as perspectivas do ensino jurídico”. Artigo (17): “A Interpretação do Princípio da Boa-Fé pelo STJD e a Fé da Sociedade Brasileira”. Artigo (16): “O Brasil tem fome de Justiça”. Artigo (15): “Soberania e a Globalização. Premissas para a discussão de uma ordem jurídica internacional”. Artigo (14): “O Direito Internacional no Comércio Globalizado”. Artigo (13): “O Projeto Substitutivo da Lei de Falências. Lei de Recuperação de Empresas – Uma Mudança de Concepção”. Artigo (12): “A Economia Internacional em face da Globalização”. Artigo (11): “Títulos de Crédito e as Regras do Protesto Cambial. Artigo (10): “A Responsabilidade Civil nos Contratos de Seguro e de Transporte”. Artigo (9): “Os Princípios Gerais de Direito e o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana no Direito das Obrigações ”. Artigo (8): “Direito, Internet e a Atividade Empresarial na Era da Tecnologia”. Artigo (7): “A Reforma Tributária e o Desenvolvimento Econômico”. Artigo (6): “Tributos, decadência e prescrição”. Artigo (5): “Princípios de direito e a dignidade da pessoa humana”. Artigo (4): “Dano moral e indenização”. Artigo (3): “Filiação e seus efeitos jurídicos”. Artigo (2): “Da aceitação do Cheque”. Artigo (1): “Consolo a um Juiz”. Observação: todos os artigos anteriormente referidos encontram-se disponíveis para leitura e dowload no Blog www.direitoatual.net Curso de Direito Empresarial – Profº Sérgio Gabriel – Pág. 4 II. RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS E FALÊNCIA 1. Insolvência Empresarial Conceito: o empresário que contrai obrigações e não as cumpre no prazo e forma estipulados encontra-se insolvente por aplicação do artigo 394 do Código Civil que assim dispõe: “considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer”. Aplicação da Legislação Falimentar: em se tratando de devedor empresário, além dos meios ordinários de cobrança (Ação de Cobrança; Ação de Execução contra Devedor Solvente; Ação Cambiária), sujeita-se também, à aplicação da legislação concursal (Lei nº 11.101/05), podendo concorrer à falência ou requerer a sua recuperação judicial: “Artigo 94 – será decretada a falência do devedor que: I – sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência”; “Artigo 47 – a recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica” Princípios aplicáveis à insolvência empresarial: a) princípio da preservação da empresa: por ser a empresa um dos principais fatores de desenvolvimento econômico no regime capitalista, do ponto de vista jurídico, social e econômico, é interessante a manutenção da empresa, razão pela qual será considerado como regra de sua preservação; b) princípio da viabilidade da empresa: analisada a situação econômica da empresa e vislumbrando a possibilidade de sua recuperação, ou seja, constatada a sua saúde empresarial, é o caso de aplicação do princípio anterior através dos institutos da recuperação de empresas (recuperação extrajudicial e judicial), porém, se o contrário se verificar, é caso para aplicação do instituto falimentar, pois o que determina o interesse ou não na manutenção da fonte produtiva é justamente a sua saúde econômica; c) princípio da publicidade: tanto a situação de recuperação como a de falência, por sua natureza econômica, acabam por afetar todo o mercado, razão pela qual será dada amáxima publicidade sobre empresas que se encontrem nessa situação, consoante determina o artigo 196 da Lei nº 11.101/05: “os Registros Públicos de Empresas manterão banco de dados público e gratuito, disponível na rede mundial de computadores, contendo a relação de todos os devedores falidos ou em recuperação judicial. Parágrafo único – os Registros Públicos de Empresas deverão promover a integração de seus bancos de dados em âmbito nacional” 2. Regime Jurídico de Falência e Recuperação de Empresas Decreto-Lei nº 7.661/45: a Lei de Falências e Concordatas como é conhecido o citado decreto, tem vigência até 09 de junho de 2005, quando então passa a vigorar a Lei nº 11.101/05, no entanto, os processos de falência e concordata que ainda estiverem em curso nesta data, terão regulação especifica pela legislação anterior até o seu término para imposição expressa do artigo 192 da nova legislação: “esta lei não se aplica aos processos de falência ou de concordata Curso de Direito Empresarial – Profº Sérgio Gabriel – Pág. 5 ajuizados anteriormente ao início de sua vigência, que serão concluídos nos termos do Decreto-Lei nº 7.661/45” Lei nº 11.101/05: a nova legislação, não mais falimentar por ser a falência apenas a exceção para o regime de insolvência, já que a regra é a da recuperação, deve ser denominada de Lei de Recuperação de Empresas - LRE que, apesar de ter sido sancionada em 09 de fevereiro de 2005, estabeleceu o legislador através do artigo 201 um período de vacância de 120 (cento e vinte) dias, razão pela qual terá aplicabilidade a partir de 10 de junho de 2005 como novo regime jurídico de recuperação de empresas e falência: “esta lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação. (Publicada no D.O.U. de 09 de fevereiro de 2005)” . Sujeitos do novo regime jurídico: o artigo 1º da LRE determina que esta norma se aplica ao empresário de que trata o artigo 966 do CC – “considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços” e a Sociedade Empresária prevista no artigo 982 do mesmo diploma – salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais”. a) excluídos da aplicação da LRE: excluídos da aplicação da Lei nº 11.101/05 estão às pessoas previstas em seu artigo 2º da LRE “empresa pública e sociedade de economia mista; instituição financeira pública ou privada; cooperativa de crédito; consórcio; entidade de previdência privada; operadora de plano de assistência à saúde; sociedade seguradora e sociedade de capitalização”. b) outros excluídos: outras hipóteses de inaplicabilidade da LRE teremos não expressas no artigo 2º. É o caso do profissional intelectual por força do previsto no parágrafo único do art. 966 do Código Civil – “não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores; salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa”; do produtor rural por força do disposto no art. 971 do Código Civil – “o empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro”; e as cooperativas em geral por aplicação do parágrafo único do artigo 982 do Código Civil – “independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa”. c) regularidade para falência: cabe lembrar que para aplicação específica da falência, o enquadramento se dará segundo as regras anteriormente apresentadas, ou seja, independe do empresário estar exercendo a atividade com regularidade. De outra forma não poderia ser, haja vista que a falência é um instituto caracterizado como sanção, devendo ser aplicado, inclusive, ao empresário que não cumpre as obrigações legalmente previstas; d) regularidade para recuperação: já em se tratando de recuperação de empresas, somente podem se beneficiar às que observarem o requisito do registro previsto no artigo 967 do CC – “é obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade” consoante determina o artigo 48 da LRE – “poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente: (...)”. Credores na falência e recuperação de empresas: os credores na falência e recuperação de empresas são classificados por espécies consoante determina o Curso de Direito Empresarial – Profº Sérgio Gabriel – Pág. 6 artigo 83 da LRE – “a classificação dos créditos na falência obedecem à seguinte ordem: (...)”, classificação essa também utilizada na recuperação de empresas, a saber: a) natureza alimentar (art. 83, I): nos créditos de natureza alimentar são inseridos os decorrentes de acidente do trabalho e os trabalhistas limitados a 150 (cento e cinqüenta) salários mínimos, o excedente ao referido limite será considerado crédito quirografário; b) garantia real (art. 83, II): são aqueles créditos protegidos por bem ofertado como garantia de pagamento, no entanto, ocorrendo à superação do valor devido em relação ao valor do bem, o privilégio limita-se apenas ao valor do bem, sendo que o saldo será considerado crédito quirografário; c) tributários (art. 83, III): considera-se nesta espécie as obrigações tributárias federais, estaduais e municipais, nesta ordem, sem considerar, contudo, as multas tributárias que serão classificadas como créditos decorrentes de sanções; d) privilégio especial (art. 83, IV): os previstos no art. 964 do Código Civil; aqueles garantidos por direito de retenção sobre a coisa dada em garantia; outros que venham a ser criados por leis especiais; e) privilégio geral (art. 83, V): os previstos no art. 965 do Código Civil; créditos de fornecedores que continuaram a fornecer a empresa em regime de recuperação judicial; outros que venham a ser criados por leis especiais; f) quirografários (art. 83, VI): quirografários são os créditos sem nenhum tipo de privilégio anteriormente mencionados e que não sejam créditos classificados em outras espécies; g) sanções (art. 83, VII): multas decorrentes de sanções pecuniárias contratuais ou legais; h) subordinados (art. 83, VIII): serão subordinados os créditos assim previstos por lei ou contrato e os créditos dos sócios ou administradores não empregados; i) extraconcursais: são os créditos decorrentes do próprio processo judicial de falência ou de recuperação, e se sobrepõe a todos os demais para o recebimento. 3. Natureza Jurídica e Competência Natureza Jurídica dos Institutos Concursais: tanto a recuperação de empresa como a falência, dado a possibilidade de estabelecimento de um concurso de credores para o recebimento de seus respectivos créditos, são denominados de institutos concursais ou de direito concursal. Como só podem ser exercidos através do âmbito judicial, possuem natureza jurídica de ação, devendo, portanto, além de respeitar as requisitos específicos que estudaremos adiante, devem cumprir também os requisitos gerais do artigo 282 do CPC no que couber, às condições da ação e os pressupostos processuais. Competência: o artigo 3º da LRE prevê que “é competente para homologaro plano de recuperação extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência o juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil”. Com isso, temos dois tipos de competência disciplinada na LRE, a de empresa nacional e a de empresa estrangeira. a) juízo do local: está disciplinando o legislador que a competência será da Justiça do Estado em que estiver sediada a empresa, cabendo verificar na organização judiciária de cada Estado, a existência ou não de varas especializadas. Caso exista a competência será da vara especializada e não existindo, a competência será da vara cível. No caso específico do Estado de São Paulo, por força da Resolução nº 200/2005 publicada no D.O.E. de 31 de março de 2005, as varas de nº 48, 49 e 50 do Fórum Central da Comarca foram convertidas respectivamente em 1ª, 2ª e 3ª Varas de Falências e Recuperações Judiciais. b) empresa nacional: o legislador disciplinou o local do principal estabelecimento, porém, de forma a melhor interpretá-lo, cabe a aplicação da primeira parte do disposto no inciso IV do artigo 75 do Código Civil – “das demais pessoas jurídicas, Curso de Direito Empresarial – Profº Sérgio Gabriel – Pág. 7 o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e administrações, (...)”. No mesmo sentido assevera Waldo Fazzio Júnior ao proclamar que “competente para recuperação e, bem assim, para a decretação e o processamento da falência é o juiz do local onde o devedor tem o seu principal estabelecimento. Logicamente, é absolutamente incompetente para a recuperação ou a falência o juízo do foro onde se situa estabelecimento subsidiário”1; c) empresa estrangeira: talvez tenha faltado ao legislador à harmonização dos dispositivos da LRE com o Código Civil, haja vista que alguns termos utilizados não correspondem à realidade jurídica prevista em nosso ordenamento. Quando o legislador se refere a filial de empresa estrangeira, certamente estava se referindo a empresa nacional constituída com capital estrangeiro, já que no Brasil a pessoa jurídica para ter sua existência legalmente reconhecida deve respeitar o disposto no artigo 45 do Código Civil – “começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo”. Logo, do ponto de vista jurídico, todas as empresas legalmente constituídas no Brasil são nacionais, apenas do ponto de vista econômico é que poderão ser classificadas como empresas estrangeiras na medida em que tenham sido constituídas com capital de outro país. Juízo Universal: como os institutos da falência e da recuperação de empresas possuem essa característica própria de direito concursal, o juízo que primeiro apreciar o pedido de falência ou de recuperação se torna universal para apreciar qualquer pedido relativo à insolvência do empresário, exceto os de natureza trabalhista, fiscal, os que a União for parte ou às ações em curso antes da distribuição do pedido falimentar ou de recuperação, por força do disposto no parágrafo 8º do artigo 6º da LRE – “a distribuição do pedido de falência ou de recuperação judicial previne a jurisdição para qualquer outro pedido de recuperação judicial ou de falência, relativo ao mesmo devedor” complementado pelo artigo 52, inciso III – “ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o devedor, na forma do art. 6º desta Lei, permanecendo os respectivos autos no juízo onde se processam, ressalvadas as ações previstas nos parágrafos 1º, 2º e 7º do art. 6º desta Lei e as relativas a créditos excetuados na forma dos parágrafos 3º e 4º do art. 49 desta Lei” e pelo artigo 76 – “o juízo da falência é indivisível e competente para conhecer todas as ações sobre bens, interesses e negócios do falido, ressalvadas as causas trabalhistas, fiscais e aquelas não reguladas nesta Lei em que o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo”.. 4. Recuperação de Empresas Conceito: o conceito de recuperação encontra-se estabelecido na própria LRE em seu artigo 47 – “a recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica”, traduzindo-se em mecanismos que tem por finalidade viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da empresa. Características: a recuperação possui como característica ampliar a participação dos credores, seja na discussão da forma de pagamento da obrigação, seja na administração da empresa; maior amplitude das possibilidades de acordo; 1 Nova Lei de Falência e Recuperação de Empresas, SP: Atlas, 2005, p. 67. Curso de Direito Empresarial – Profº Sérgio Gabriel – Pág. 8 manutenção dos privilégios dos créditos com natureza alimentar (trabalhistas e acidentários); redução da função jurisdicional e simplificação de procedimentos. Espécies: o legislador criou três institutos específicos de recuperação de empresa: - recuperação extrajudicial (art. 161 da LRE); - recuperação judicial (art. 48 da LRE) e – recuperação judicial de micro e pequeno empresário (art. 70 da LRE). 5. Recuperação extrajudicial Conceito: é o mecanismo de recuperação de empresas que tem por finalidade estabelecer um acordo entre credores e empresário-devedor para posteriormente submetê-lo a homologação do Poder Judiciário, daí a terminologia extrajudicial (no que pertine ao acordo). Recuperação: a recuperação extrajudicial pode ser parcial ou total: a) parcial: a recuperação parcial diz respeito somente aos credores que aderirem ao plano, conforme previsto no artigo 162 da LRE – “o devedor poderá requerer a homologação em juízo do plano de recuperação extrajudicial, juntando sua justificativa e o documento que contenha seus termos e condições, com as assinaturas dos credores que a ele aderiram”; b) total: quando houver anuência de pelo menos 60% (sessenta por cento) dos créditos de cada espécie, situação em que obrigará a todos os credores, conforme determina o art. 163 da LRE – “o devedor poderá, também, requerer a homologação de plano de recuperação extrajudicial que obriga a todos os credores por eles abrangidos, desde que assinado por credores que representem mais de 3/5 (três quintos) de todos os créditos de cada espécie por ele abrangidos”; b.1) valores convertidos (art. 163, I): os créditos em moeda estrangeira serão convertidos para o câmbio do dia imediatamente anterior ao de assinatura do plano para apuração do percentual de que trata o item “b”; b.2) valores não considerados (art. 163, II): os créditos decorrentes de obrigações com sócios, sociedades coligadas ou controladoras, serão excluídos para o cálculo do percentual de que trata o item “b”. c) créditos sujeitos: estão sujeitos ao plano de recuperação os credores previstos nas seguintes categorias: - garantia real (art. 83, II); - privilégio especial (art. 83, IV); - privilégio geral (art. 83, V); - quirografários (art. 83, VI) e - subordinados (art. 83, VIII); d) créditos excluídos: não se submetem a recuperação extrajudicial os créditos decorrentes das seguintes categorias: - natureza alimentar (art. 83, I); - tributários (art. 83, III); - sanções (art. 83, VII); e) créditos futuros: os créditosfuturos, ou seja, os decorrentes de obrigações posteriores à distribuição do pedido de homologação judicial, não estão sujeitos aos efeitos do plano. Requisitos da recuperação: por se tratar de negócio jurídico, além dos requisitos gerais previstos no artigo 104 do CC – “a validade do negócio jurídico requer: I – agente capaz; II – objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III – forma prescrita ou não defesa em lei”, deve por força do artigo 161 da LRE – “o devedor que preencher os requisitos do art. 48 desta Lei poderá propor e negociar com credores plano de recuperação extrajudicial”, respeitar, cumulativamente os requisitos específicos da LRE: a) empresário regular (art. 48, caput): estar exercendo regularmente a atividade empresarial (art. 967 do CC) há pelo menos 02 (dois) anos; b) falência (art. 48, I): caso tenha a falência decretada pelo exercício de outra atividade, deverá estar com as obrigações decorrentes do processo anterior devidamente extintas por sentença com trânsito em julgado; c) recuperação (art. 161, 3º): nesse caso específico, deixa de se observar o requisito Curso de Direito Empresarial – Profº Sérgio Gabriel – Pág. 9 do incisos II e III do art. 48 da LRE para aplicação do requisito previsto no art. 161, parágrafo 3º da LRE, disciplinando que não poderá se beneficiar de nova recuperação se o devedor tiver pendente pedido de recuperação judicial; ou se houver obtido outra recuperação judicial ou extrajudicial há menos de 02 (dois) anos; d) crime falimentar (art. 48, IV): o empresário não pode ter sido condenado por crime falimentar em processo anterior; Requisito do pedido (art. 162): deve apresentar junto com pedido o plano de recuperação com seus termos, condições e anuência expressa dos credores, devendo apresentar justificativa que permita a concessão do benefício e exposição de sua situação patrimonial. Além disso, dado a natureza jurídica do pedido de recuperação, necessário será observar no que couber os requisitos do artigo 282 do Código de Processo Civil, em especial no que pertine ao endereçamento; qualificação das partes; pedido; valor da causa; requerimento de provas e pedido de convocação de credores. Prova documental (art. 163, § 6º): além de documentos que comprovem os requisitos específicos anteriormente citados, deve ainda o empresário apresentar demonstração contábil relativa ao último exercício social; demonstração contábil composta de balanço patrimonial, demonstração de resultados acumulados, resultado do último exercício social e relatório gerencial de fluxo de caixa, bem como de sua projeção; instrumento de procuração de todos os credores que anuíram ao plano com poderes especiais para novar e transigir; e relação nominal completa de credores individualizando-os e especificando os respectivos créditos, independentemente da anuência ao plano. Assim sendo, terá o empresário que instruir o pedido com a certidão da Junta Comercial para comprovar a regularidade no exercício da atividade; certidão de distribuidor cível para que se verifique a eventual existência de outro pedido de recuperação e falência; certidão de objeto e pé que será exigida no caso de existência de falência anterior de forma a se comprovar a extinção das obrigações; atestado de antecedentes criminais para se verificar a existência ou não de condenação por crime falimentar; relatório circunstancial com a demonstração contábil do último exercício; balanço patrimonial (ativo e passivo) e de resultados (lucros e perdas); relatório de fluxo de caixa com demonstração do movimento financeiro da empresa; relatório de projeção futura de caixa e procuração com poderes especiais de todos os credores. Regras: disciplina jurídica específica da recuperação extrajudicial: a) antecipação de pagamentos: o artigo 161, § 2º da LRE disciplina que não pode haver antecipação de pagamentos; b) tratamento desfavorável: pelo mesmo dispositivo anteriormente citado, o plano de recuperação não pode prever tratamento desfavorável a credor que não tenho aderido ao plano; c) procedimentos judiciais: o artigo 161, § 4º da LRE prevê que o plano de recuperação extrajudicial não suspende eventuais ações judiciais em curso, nem tampouco impede a distribuição de pedido de falência por credores que não tenham aderido ao plano; d) desistência: a desistência a adesão ao plano de recuperação só será possível com a anuência dos demais signatários (credores e devedor) conforme inteligência do artigo 161, § 5º da LRE. Procedimentos (art. 164 da LRE): o procedimento para homologação de pedido de recuperação extrajudicial deve seguir os seguintes atos: a) distribuição: a distribuição do pedido se dará de acordo com a regra de competência; b) convocação de credores: todos os credores serão convocados para tomarem ciência do plano de recuperação e oferecerem eventual impugnação Curso de Direito Empresarial – Profº Sérgio Gabriel – Pág. 10 através de duas formas concorrentes: b.1) pelo juízo: o juízo fará a convocação por edital a ser publicada no órgão oficial (Diário Oficial e em jornal de grande circulação); b.2) pelo empresário: o empresário deverá convocar todos os credores por carta. c) impugnação: as impugnações poderão ser ofertadas por credores que comprovem seus respectivos créditos e serão apreciadas dentro dos próprios autos da recuperação, cumprindo as seguintes regras: c.1) prazo: os credores terão 30 (trinta) dias de prazo a contar da publicação do edital; c.2) defesa: a matéria de defesa a ser apresentada pelo impugnante se limita àquelas previstas no parágrafo 3º do art. 164 da LRE, quais sejam: não preenchimento do mínimo necessário para recuperação total; prática de atos de falência (art. 94, II, LRE); prática de atos de conluio com terceiros para prejudicar credores (art. 130 da LRE); e por último descumprimento de qualquer requisito específico para obtenção da recuperação. d) manifestação do empresário: havendo o oferecimento de impugnação será aberto prazo de 05 (cinco) dias para manifestação do empresário-devedor; e) sentença: decidindo as impugnações, ou inexistindo-as deve o juiz sentenciar homologando ou indeferindo o pedido de recuperação extrajudicial no prazo de 5 (cinco) dias. e.1) procedente: inicia-se o plano de recuperação de empresas com as condições nele estabelecidas, podendo os efeitos iniciarem a partir da homologação ou anteriores a homologação nos moldes do que determina o §1º do artigo 165 da LRE – “é licito, contudo, que o plano estabeleça a produção de efeitos anteriores à homologação, desde que exclusivamente em relação à modificação do valor ou da forma de pagamento dos credores signatários” . O artigo 161, § 6º da LRE prevê que a sentença que vier homologar plano de recuperação configura-se como título executivo judicial de caráter irretratável e irrevogável; e.2) improcedente: obriga o empresário-devedor na forma estabelecida individualmente em cada obrigação contratada, podendo, superado o motivo do indeferimento, propor novo pedido de recuperação. e.3) recurso: independentemente da decisão, da sentença que julgar procedente ou improcedente o pedido de homologação judicial caberá recurso de apelação, sendo que na hipótese de sentença procedente dependente de julgamento de recurso de apelação, caberá execução provisória na hipótese de descumprimento das obrigações previstas no plano. 6. Recuperação Judicial Conceito: é o mecanismo de recuperação de empresas que tem por finalidade estabelecer um acordo entre credores e empresário-devedor com a interveniência e mediação do Poder Judiciário. Requisitos: por se tratar de negócio jurídico, além dos requisitos previstosno artigo 104 do CC, deve também respeitar os requisitos específicos estabelecidos no artigo 48 da LRE: a) empresário regular: estar exercendo regularmente a atividade empresarial (art. 967 do CC) há pelo menos 02 (dois) anos; b) falência: caso tenha a falência decretada pelo exercício de outra atividade, deverá estar com as obrigações decorrentes do processo anterior devidamente extinta por sentença com trânsito em julgado; c) recuperação: não poderá se beneficiar de nova recuperação o devedor que tiver se beneficiado de outra recuperação há menos de 05 (cinco) anos ou 08 (oito) anos em se tratando de recuperação judicial especial para micro e pequeno empresário; d) crime falimentar: o empresário não pode ter sido condenado por crime falimentar em processo anterior; e) econômicos: deve apresentar junto com pedido de recuperação justificativa que permita a concessão do benefício, expondo sua situação patrimonial e as razões da crise econômico-financeira. Curso de Direito Empresarial – Profº Sérgio Gabriel – Pág. 11 Prova documental: além de documentos que comprovem os requisitos específicos anteriormente citados, deve ainda o empresário apresentar demonstração contábil relativa aos três últimos exercícios sociais; demonstrações contábeis do exercício atual levantados especificamente para instruir o pedido, acrescentando balanço patrimonial, demonstração de resultados acumulados, demonstração do resultado desde o último exercício social, relatório gerencial de fluxo de caixa e de sua projeção; relação nominal completa de credores individualizando-os e especificando os respectivos créditos, inclusive os trabalhistas; atas de nomeação de administradores; declaração de bens do empresário, dos sócios e administradores; extratos de contas correntes ou investimentos; certidões dos cartórios de protesto e relação discriminada de ações judiciais em curso contra o empresário individual ou a sociedade empresária. Regras: disciplina jurídica específica da recuperação judicial: a) créditos: todos os créditos se sujeitam à recuperação judicial, inclusive os créditos vincendos; b) créditos excluídos: não se submetem a recuperação e nem se fere o direito de propriedade nos casos de contrato de alienação fiduciária; arrendamento mercantil ou incorporação imobiliária com cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade; compra e venda com reserva de domínio e adiantamento relativos a contrato de câmbio para operações de exportação; c) direitos e privilégios: os direitos e privilégios dos credores em relação a terceiros são mantidos; d) condições: as condições específicas para cada obrigação já contratadas anteriormente a recuperação serão mantidas ou reconvencionadas no acordo; e) garantias: eventuais garantias cuja penhora recaia sobre títulos de crédito, direitos creditórios, aplicações financeiras ou valores mobiliários poderão ser substituídas, ou se não substituídas, o pagamento será reservado em conta vinculada durante a suspensão dos respectivos prazos prescricionais; f) garantia real: eventual garantia real só poderá ser extinta com a anuência expressa do credor que dela se beneficia; g) créditos com variação cambial: os créditos com variação cambial conservam sua forma de correção, exceto nas hipóteses em que expressamente o credor dispor desse mecanismo. Mecanismos: são meios para recuperar o empresário devedor: a) repactuação da obrigação: mecanismo por essência da recuperação é a repactuação das condições originárias das obrigações sujeitas ao processo. Cabe observar que os créditos trabalhistas são classificados para fins de recuperação judicial em alimentares e não alimentares, sendo que os alimentares, ou seja, aqueles vencidos no máximo há três meses que não ultrapassem a cinco salários mínimos deverão ser pagos no prazo máximo de 30 dias e os demais, ou seja, os de natureza não alimentar – vencidos a mais de três meses podem ser pagos no prazo máximo de 1 ano, conforme preceitua o artigo 54 da LRE; b) alteração societária: de forma a garantir o sucesso da recuperação do empresário-devedor, pode se estabelecer qualquer mecanismo de transformação societária para cisão, fusão ou transformação societária ou mesmo a criação de subsidiária integral ou cessão de cotas ou ações societárias; c) controle societário: é possível alterar o controle definitivo da sociedade implicando na utilização de instrumentos de cessão de cotas ou ações, ou provisório através de usufruto; d) administração societária: a administração pode ser alterada definitivamente com a substituição total ou parcial dos administradores ou a modificação da estrutura de administração, inclusive com a participação de sociedade de credores constituída para esse fim, ou provisoriamente com a adoção de mecanismos de administração compartilhada; e) majoração de capital: como mecanismo de recuperação pode se estabelecer o Curso de Direito Empresarial – Profº Sérgio Gabriel – Pág. 12 aumento do capital social, porém, em alguns casos, tal mecanismo depende da anuência dos acionistas através de mecanismos de emissão de valores mobiliários; f) alienação do estabelecimento: poderá ser feito o trespasse do estabelecimento, total ou parcial, inclusive à sociedade constituídas por empregados ou através de sociedades de propósito específico constituída para esse fim; g) arrendamento do estabelecimento: poderá ser feito o arrendamento do estabelecimento, inclusive à sociedade constituídas por empregados; h) modificação de direitos trabalhistas: será possível a redução salarial, compensação e redução de jornada de trabalho mediante acordo ou convenção coletiva que integrará o processo de recuperação; i) extinção de obrigações: é possível a extinção de certas obrigações existentes quando do início do processo de recuperação através da dação em pagamento ou novação. Procedimento - a) pedido: dado à natureza jurídica de ação, o pedido deverá respeitar os requisitos gerais do art. 282 do CPC, condições da ação, pressupostos processuais, requisitos específicos do art. 48 da LRE e a documentação exigida deverá estar acostada a inicial. Importante ressalvar que, embora a LRE não faça menção ao valor da causa, certo é que tal valor deva corresponder ao montante do passivo do empresário; b) despacho inicial de processamento: preenchidas as condições estabelecidas no item anterior, o juiz determinará o processamento do pedido de recuperação, o que não significa a sua concessão, estabelecendo as seguintes providências: b.1) suspensão prescricional: suspende-se os prazos prescricionais relativos a ações com valores determinados contra o devedor-empresário pelo prazo improrrogável de 180 (cento e oitenta) dias; b.2) administrador judicial: no mesmo ato o juiz nomeará administrador judicial com a finalidade e respeitando as condições estabelecidas no art. 21 da LRE; b.3) certidões negativas: exceto para os casos de relação com o Poder Público e as de natureza creditícia, determinará o juiz que o devedor- empresário estará dispensado de apresentação de certidões negativas, para tanto, encaminhará ofício a Junta Comercial determinando que se acrescente junto ao seu nome empresarial a expressão “em recuperação judicial”; b.4) prestação de contas: determinará a prestação mensal de contas durante todo o trâmite do processo de recuperação; b.5) intimação do Ministério Público: o juiz determinará a ciência ao Ministério Público; b.6) comunicação da Fazenda Pública: o juiz também convocará a Fazenda Pública para tomar ciência do feito; c) plano de recuperação: uma vez publicado o despacho de processamento da recuperação, terá o empresário-devedor o prazo de 60 (sessenta) diaspara apresentar seu plano de recuperação contendo: discriminação dos meios de recuperação, demonstração de sua viabilidade econômica e laudo econômico- financeiro e de avaliação dos bens e ativos subscrito por profissional habilitado ou empresa especializada. O não cumprimento de tal determinação acarretará a convolação do pedido de recuperação judicial em falência; d) convocação de credores: os credores serão convocados por edital a ser publicado no Diário Oficial; e) comitê de credores: após a citação, qualquer credor que contenha crédito igual ou superior a 25% (vinte e cinco) por cento do total do crédito de sua categoria, poderá, requerer a convocação de assembléia-geral de credores para a constituição do comitê de credores; f) habilitação de crédito: os credores poderão habilitar ou corrigir seus créditos junto ao Administrador Judicial no prazo de 15 dias a contar da publicação do edital; g) relação de credores: no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias após o prazo de habilitação de créditos, o Administrador Judicial, por edital, dará ciência da relação de credores; h) impugnações de crédito: no prazo de 10 (dez) após publicado o edital contendo a relação de credores, o comitê de credores, o Ministério Público, qualquer credor, o devedor ou Curso de Direito Empresarial – Profº Sérgio Gabriel – Pág. 13 seus sócios, poderão apresentar impugnação aos créditos habilitados, que será autuado apartados. Não havendo impugnação será fechado o quadro geral de credores. Porém, verificando-se a sua ocorrência, o juiz determinará a publicação do quadro geral de credores com os créditos não impugnados e determinará a reserva de recursos para o eventual pagamento dos créditos impugnados que serão, se necessário, instruídos para posterior julgamento. i) objeção à recuperação: a objeção poderá ser oferecida pelos credores após intimação editalícia abrindo prazo para tal, ou na sua omissão, nos 30 (trinta) dias posteriores ao edital contendo a relação de credores, podendo qualquer credor manifestar sua objeção quanto ao plano de recuperação apresentado pelo empresário-devedor; j) convocação da assembléia de credores: havendo a objeção ao plano de recuperação, o juiz o submeterá a assembléia geral de credores no prazo máximo de 150 (cento e cinquenta) dias após a determinação de processamento do pedido de recuperação, quanto então, poderá a assembléia aprová-lo, modificá-lo (com a anuência do empresário-devedor e desde que não diminua direito dos credores ausentes) ou rejeitá-lo; j.1) aprovação do plano de recuperação: havendo a aprovação do plano poderá a assembléia constituir comitê de credores caso ainda não tenha sido formado, bem como, terá o empresário-devedor que providenciar a juntada aos autos de certidões negativas de débitos tributários para que o juiz aprecie o plano. Cabe lembrar que a aprovação do plano em assembléia depende da aprovação mínima de 50% (cinqüenta por cento) dos créditos de cada classe); j.2) rejeição do plano de recuperação: havendo a rejeição ao plano de recuperação, o juiz decretará de imediato a falência do empresário-devedor; j.3) rejeição do plano de recuperação sem decretação de falência imediata: caso o plano de recuperação tenha sido rejeitado pela assembléia, mas tenha apresentado cumulativamente a aprovação de 50% (cinqüenta por cento) dos créditos presentes a assembléia, 50% (cinqüenta por cento) dos créditos de pelo menos duas classes de credores (havendo apenas duas classes, basta a aprovação de 50% em apenas uma) e 33% (trinta e três por cento) de aprovação nas demais classes, o plano será apreciado pelo juiz que poderá conceder a recuperação judicial após apresentada a certidão negativa de débitos fiscais; k) sentença: cumpridas as formalidades anteriores, o juiz por sentença decidirá o plano de recuperação; k.1) sentença improcedente: sendo improcedente o pedido de recuperação judicial, de imediato o juiz decretará a falência da empresa, cabendo desta decisão recurso de agravo a ser interposto pelo empresário- devedor; k.2) sentença procedente: a sentença poderá ser procedente não havendo objeção quanto ao plano apresentado, sendo ele aprovado por assembléia-geral de credores, ou mesmo sendo rejeitado se verificadas as condições do art. 58 da LRE, cabendo de sua decisão recurso de agravo de legitimidade dos credores ou do Ministério Público; l) efeitos da sentença de procedência: a sentença que conceder a recuperação constitui título executivo judicial e implica em novação das obrigações, sem prejuízo das garantias anteriores em relação a terceiros. Efeitos da recuperação judicial: uma vez concedida a recuperação judicial ao empresário-devedor, estará ele submetido ao regime de recuperação que implica nos seguintes efeitos: a) alienação de filiais: caso tenha sido estabelecido no plano de recuperação judicial como mecanismo a venda de estabelecimento ou filial, será a venda realizada através de leilão, propostas fechadas ou pregão, sempre com a publicação de anúncio com antecedência mínima de 30 dias: a.1) leilão: modalidade de venda pública em que os interessados comparecem a reunião designado publicamente e oferecem oralmente o lance correspondente ao bem ofertado, sendo vencedor o participante Curso de Direito Empresarial – Profº Sérgio Gabriel – Pág. 14 que oferecer o maior lance; a.2) propostas fechadas: dentro do prazo estabelecido pelo anúncio, os interessados em participar da venda pública apresentarão envelopes lacrados contendo proposta de compra que serão abertas em juízo vencendo a proposta de maior valor; a.3) pregão: a modalidade de venda pública denominada de pregão consiste na soma das duas etapas anteriores. Em um primeiro momento os interessados encaminham ao juízo o envelope fechado contendo as propostas, sendo que todas as propostas que contenham no mínimo o equivalente a 90% (noventa por cento) do valor da maior proposta, estarão habilitadas a participar do leilão final onde serão oferecidos os lances finais; a.4) sucessão de obrigações: a arrematação de unidades produtivas do devedor não implica em sucessão de obrigações, sendo mantidas as dívidas a cargo do próprio devedor. b) gravação da recuperação: sendo deferida a recuperação, o empresário deverá acrescer em todos os documentos firmados a expressão “em recuperação judicial” na frente de seu nome empresarial, assim como, deverá o juízo oficiar a Junta Comercial para que proceda a mesma gravação nos assentamentos da empresa. Tal gravação deverá ser mantida pelo prazo de dois anos a contar de sua concessão. c) fiscalização: durante o período de 02 (dois) anos da concessão da recuperação judicial, deverá o administrador judicial e o comitê de credores procederem a fiscalização da administração da empresa. d) convolação da recuperação em falência: caso haja o descumprimento das obrigações previstas no plano de recuperação judicial durante o prazo de dois anos após a sua concessão, havendo comunicação ao juízo, convolar-se-á a recuperação concedida em imediata falência, com a habilitação automática dos créditos constantes do quadro geral de credores na forma original. e) encerramento da recuperação judicial: transcorridos dois anos da concessão da recuperação judicial e havendo o preenchimento das condições a seguir expostas, o juiz por sentença decretará o encerramento do regime de recuperação nos moldes do que preceitua o artigo 63 da LRE: e.1) ausência de denúncia de descumprimento das obrigações: caso haja o cumprimento das obrigações decorrentes do plano de recuperação, ou seja, obrigações vinculadas, deverão juízo encerrar o regime de recuperação; e.2) despesas judiciais: com o encerramentoo juiz determinará o pagamento de saldo dos honorários do administrador judicial e de eventuais custas judiciais pendentes no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de inscrição em dívida ativa; e.3) relatório do administrador judicial: deverá o administrador apresentar relatório circunstanciado no prazo de 15 (quinze) dias versando sobre a execução do plano de recuperação; e.4) comitê de credores: o juízo determinará o encerramento do comitê de credores e a exoneração do administrador judicial; e.5) gravação da recuperação judicial: o juízo oficiará a Junta Comercial comunicando o encerramento do regime de recuperação judicial do empresário. f) descumprimento da recuperação após dois anos: ocorrendo o descumprimento das obrigações decorrentes da recuperação após dois anos da sua concessão, poderão os credores ingressar com ação de execução ou requerer a falência do empresário. Isto ocorre, porque vencidas e cumpridas as obrigações decorrentes da recuperação no prazo de dois anos, decretará o juiz por sentença o encerramento da recuperação judicial. Curso de Direito Empresarial – Profº Sérgio Gabriel – Pág. 15 7. Recuperação Judicial de Micro e Pequeno Empresário Micro e pequena empresa: é considerada micro e pequena empresa para se beneficiar do plano especial de recuperação às empresas sob os efeitos da LC nº 123/06; Plano especial de recuperação: trata-se de um plano simplificado de recuperação, já que a forma para recuperação é a estabelecida em lei, independendo portanto, de assembléia-geral de credores; Créditos sujeitos ao plano especial: somente os créditos quirografários (sem privilégios) é que se sujeitam ao plano especial, excetuando-se os casos de contrato de alienação fiduciária; arrendamento mercantil ou incorporação imobiliária com cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade; compra e venda com reserva de domínio e adiantamento relativos a contrato de câmbio para operações de exportação; Plano de recuperação: parcelamento em até 36 (trinta e seis) parcelas mensais, iguais e sucessivas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de 12% (doze por cento) ao ano, com início máximo de 180 (cento e oitenta) dias após a distribuição do pedido de recuperação; Regras: o plano especial deve respeitar as seguintes regras: a) prescrição: não ocorre a suspensão do prazo prescricional como nas modalidades anteriores; b) despesas: o aumento de despesas ou contratação de empregados fica condicionado a autorização judicial que só será concedida após a manifestação do Ministério Público e o Comitê de Credores; c) demais regras: aplica-se ao plano especial os procedimentos e as demais regras compatíveis com a sua simplicidade, inclusive a de convolação em falência. 8. Falência Conceito: a falência é o mecanismo que tem por finalidade retirar do mercado e preservar o patrimônio de empresário-devedor como garantia das obrigações contratadas; Princípios aplicáveis: assim como o legislador estabeleceu para a recuperação, para a falência se aplicará os princípios da celeridade processual e da economia processual: a) celeridade processual: visa o seu cumprimento em tempo que não onere mais os credores do que já foram onerados com a própria inadimplência; b) economia processual: visa dar garantias à celeridade processual, permitindo ao juiz a redução dos atos processuais de forma a permitir a solução rápida do cumprimento parcial das obrigações; Ações judiciais: de forma a preservar os interesses da massa falida, as seguintes regras devem ser respeitadas: a) intimação do administrador judicial: o administrador judicial deverá ser intimado para representar a massa em todas as ações em que o empresário-devedor seja parte; b) distribuição por dependência: as ações a serem propostas no juízo da falência estão sujeitas à distribuição por dependência; c) preferência: os processos de falência e os seus incidentes preferem a todos os outros feitos; Curso de Direito Empresarial – Profº Sérgio Gabriel – Pág. 16 Legitimidade ativa: possui legitimidade ativa para propor a falência do empresário devedor o próprio empresário; o sócio ou acionista de sociedade empresária; o cônjuge; os herdeiros ou sucessores; o inventariante; e os credores cujos créditos não estejam prescritos. Sendo também empresário o credor, deverá comprovar a sua regularidade e o credor estrangeiro deverá prestar caução relativas às despesas processuais e possível indenização no caso de se verificar dolo em pedido indevido. Legitimidade passiva: o empresário-devedor; a sociedade empresária; e os sócios das sociedades que possuam responsabilidade ilimitada ou responsabilidade solidária com os mesmos. Responsabilidade dos administradores e demais sócios: os administradores e os sócios de responsabilidade limitada, terão sua responsabilidade apurada no curso do processo falimentar e prescreverão no prazo de 02 (dois) anos. a) cautelar: de forma acautelatória, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento da parte, bloquear os bens dos réus em quantidade suficiente para responder pelos eventuais danos. Créditos falimentares: ao contrário do que ocorre na recuperação de empresa, todos os créditos se submetem ao regime falimentar, dividindo-se porém, em concursais e extraconcursais: a) créditos concursais: os créditos concursais se subdividem em créditos com ou sem privilégio que por sua vez são denominados de quirografários, e são respeitados na hora do pagamento na seguinte ordem: a.1) créditos acidentários: decorrentes de acidentes de trabalho; a.2) trabalhistas: decorrentes da relação de emprego, que, porém só terão privilégio até o limite de 150 (cento e cinquenta) salários mínimos, seno o seu saldo, considerado crédito quirografário; a.3) créditos com garantia real: o crédito com garantia real é aquele que esteja garantido por bem gravado com a finalidade de responder pela obrigação, porém, o privilégio se limita apenas ao valor do bem, devendo o excedente ser considerado como crédito quirografário; a.4) créditos tributários: os créditos tributários, excetuadas aqui as multas tributárias que serão consideradas como quirografárias, possuem privilégio respeitando-se inicialmente os interesses da União, depois dos Estados e por último dos Municípios; a.5) créditos especiais: os créditos com privilégios especiais são disciplinados pela lei civil em seu artigo 964, os que a lei garanta o direito de retenção sobre a coisa; a.6) créditos gerais: os créditos com privilégios gerais são os disciplinados no art. 965 da Lei civil; os créditos de fornecedores que continuaram a relação contratual após concedida a recuperação judicial do empresário; a.7) créditos quirografários: todos os demais créditos concursais que não possuam nenhum tipo de privilégio anteriormente verificados; a.8) créditos subordinados: créditos dos sócios ou administradores que não sejam empregados do falido. b) créditos extraconcursais: os créditos extraconcursais são créditos decorrentes dos processos de falência e de recuperação e que serão pagos com precedência dos demais; c) créditos não oponíveis: os créditos dos sócios relativos à integralização do capital social não podem ser habilitados na falência. Hipóteses da falência: a falência poderá ser decretada por inadimplência (considerando-se apenas os valores iguais ou superiores a 40 salários mínimos, ainda que por litisconsórcio) ou pela prática de atos falimentares (art. 94, III, LRE), em qualquer hipótese, não está sujeito à falência em o empresário em processo de recuperação que esteja em pleno cumprimento de suas obrigações, no tocanteaos credores sujeitos ao regime. Curso de Direito Empresarial – Profº Sérgio Gabriel – Pág. 17 9. Fase Pré-Falimentar Fase pré-falimentar: a fase pré-falimentar inicia com o pedido e se encerra com a sentença que julga o pedido. Pedido: o pedido da falência deverá ser dirigido ao juízo competente, respeitando os requisitos gerais do art. 282 do CPC, demais condições da ação e pressupostos processuais, instruído com o original do título executivo do respectivo crédito ou cópia autenticada quando constar de outra ação judicial, bem como certidão de protesto do respectivo título; Citação: a citação será feita nos moldes da lei processual civil, e concederá prazo de 10 (dez) dias para a defesa do empresário-devedor Contestação: na defesa do empresário-devedor poderá constar os seguintes elementos: a) pedido de recuperação judicial: dentro do prazo de defesa o empresário-devedor poderá formular em separado pedido de recuperação judicial; b) contestação restrita: sendo o pedido formulado por inadimplemento o empresário-devedor poderá alegar falsidade do título; prescrição; nulidade de obrigação ou do título; pagamento da dívida; qualquer hipótese de extinção ou suspensão da obrigação; vício em protesto ou em seu instrumento; pedido de recuperação judicial; cessação formal das atividades empresariais por período superior a dois anos; morte de devedor de sociedade anônima já liquidada ocorrida há mais de um ano. c) contestação ampla: sendo a falência fundada na prática de atos de falência, não há limite para os argumentos de defesa, considerada portanto, como de cognição ampla. c) depósito elisivo: ainda no prazo de 10 dias o empresário-devedor que tenha a sua falência requerida por inadimplência poderá fazer o depósito elisivo consistente no valor da dívida, acrescido de juros, correção monetária, honorários advocatícios e custas processuais, quando então, não poderá ser decretada a sua falência e o processo será extinto sem julgamento do mérito; d) depósito elisivo e contestação: sendo a falência fundamentada na inadimplência, poderá o empresário-devedor concomitantemente apresentar contestação garantida por depósito elisivo, situação em que sua falência não poderá ser decretada, porém, o mérito deverá ser julgado. Sendo procedente o pedido, ou seja, subsistindo os motivos apresentados pelo credor, ele levantará a importância feita a título de depósito elisivo, porém, sendo improcedente o pedido, o valor será levantado pelo próprio empresário-devedor. Sentença: após análise do pedido e da contestação, caso não haja necessidade de instrução processual, o juiz prolatará sentença decretando ou não a falência do empresário-devedor: a) sentença improcedente: havendo a improcedência extingue-se o feito com julgamento do mérito, quando então caberá Recurso de Apelação. Caso haja a verificação de requerimento de falência por dolo, na própria sentença o juiz condenará o autor por perdas e danos, liquidando- se o valor em liquidação de sentença. b) sentença procedente: a decisão que julgar procedente o pedido de falência decreta a quebra da empresa e abre a fase falimentar, cabendo recurso de agravo. 10. Fase Falimentar Fase falimentar: inicia-se com a decretação da falência e vai até o pagamento dos credores. Curso de Direito Empresarial – Profº Sérgio Gabriel – Pág. 18 Sentença falimentar: a sentença que decreta a falência deve conter: a) identificação do falido: identificação do falido e de seus respectivos administradores; b) termo legal da falência: a falência pode ter seu termo, ou seja, seu início a partir da prolatação da sentença, ou poderá retroagir para o prazo máximo de 90 (noventa) dias; c) relação de créditos e credores: o juiz ordenará no terno que o falido apresente em 5 (cinco) dias, relação de credores com seus respectivos créditos; d) prazo para habilitação de créditos: o prazo para habilitação de créditos será de 15 (quinze) dias a contar da publicação do respectivo edital de convocação de credores; e) suspensão de ações: determinará a suspensão de todas as ações em curso contra o falido, exceto àquelas que não possuem curso prejudicado pelo andamento da falência, como é o caso das ações fiscais e trabalhistas; f) atos empresariais: estipula a proibição da prática de atos empresariais, exceto se for autorizada a continuação provisória da atividade em conjunto com o administrador judicial; g) diligências: cabe ao juiz estabelecer as diligências que entender necessárias, inclusive à de lacração do estabelecimento; de decretação de prisão preventiva do empresário ou dos administradores; de ofício a Junta Comercial para gravação do termo “falido” no registro da empresa e no cadastro nacional; determinará a expedição de ofícios aos órgãos públicos responsáveis por registro para informarem sobre a existência de bens e direitos do empresário. h) administrador judicial: nomeação do administrador judicial. i) comitê de credores: se entender necessário o juiz poderá determinar a constituição do referido comitê. j) Ministério Público: intimará o Ministério Público; k) Fazendas Públicas: cientificará às fazendas públicas. l) edital: o juiz determinará a fixação de edital com a íntegra da sentença de decretação da falência e a relação de credores fornecida pelo falido. Efeitos da falência: a decretação da falência traz os seguintes efeitos para o falido: impedimento para o exercício de atividade empresarial; perde a livre administração de seus bens; Direitos do falido: o falido pode fiscalizar a administração da falência; requerer providências necessárias para conservação de seus bens e direitos; intervir nos processos em que a massa falida seja parte ou interessada; examinar as habilitações de crédito; examinar e dar parecer sobre as contas do administrador judicial. Deveres do falido: o falido deve assinar o termo de comparecimento nos autos da falência; depositar em cartório os livros obrigatórios; permanecer na comarca da falência e só se ausentar com autorização judicial; comparecer a todos os atos da falência; entregar ao administrador judicial todos os bens, livros e documentos empresariais; prestar quaisquer informações; auxiliar o administrador judicial; examinar as habilitações de crédito; assistir a perícia contábil; apresentar relação de credores; examinar e dar parecer sobre as contas do administrador judicial. O não cumprimento de suas obrigações implica em crime de desobediência Arrecadação e avaliação de bens: o administrador judicial fará a arrecadação e avaliação de bens do falido, a quem competirá à guarda ou a nomeação de depositário para tal finalidade, e posteriormente fará inventário discriminativo. Curso de Direito Empresarial – Profº Sérgio Gabriel – Pág. 19 Pedido de restituição: o proprietário de bem que tenha sido arrecadado na falência, ou o fornecedor que tenha entregue mercadoria fornecida a crédito nos 15 (quinze) dias que antecedeu o pedido de falência, poderá através de pedido fundamentado pedir a sua restituição nos autos da falência enquanto não houver a respectiva alienação ou a correspondente indenização após a alienação. O pedido será autuado em apartado e dele tomarão ciência o comitê de credores, o falido, os demais credores e o administrador judicial para que no prazo de 5 (cinco) dias se manifestem e, em seguida, ocorrendo à instrução processual se houver a necessidade, haverá o julgamento determinando ou não a restituição. Caso procedente o pedido haverá a restituição em 48 (quarenta e oito) horas e dele caberá recurso de apelaçãocom efeito suspensivo, e no caso de improcedência o juiz determinará a habilitação do credor no quadro geral de credores da falência. Adjudicação de bens pelos credores: respeitada a ordem de preferência, o juiz poderá autorizar a adjudicação de bens por parte dos credores. Venda antecipada de bens: os bens perecíveis ou de fácil deterioração ou desvalorização poderão ser vendidos antecipadamente mediante autorização judicial. Alienação provisória de bens: poderá o administrador judicial alienar provisoriamente os bens da massa com o objetivo de produzir rendas em favor dos credores. Alienação definitiva de bens: arrecadados e avaliados os bens, poderá ser iniciada a realização do ativo que poderá ser a venda da empresa em bloco ou em partes, ou a venda dos bens em bloco ou individualmente, através de leilão, por proposta ou por pregão. Pagamento de credores: concluídos todos os incidentes processuais e realizado o ativo, iniciar-se-á o pagamento dos credores respeitando-se a ordem legal e, na hipótese de saldo suficiente para o pagamento de credores de uma mesma categoria, proceder-se-á ao respectivo rateio dentro daquela categoria. Prestação de contas: concluído o pagamento dos credores, caberá ao administrador judicial no prazo de 30 (trinta) dias prestar constas ao juízo que as julgará, cabendo da decisão recurso de apelação. Relatório final: julgadas as contas, caberá ao administrador judicial apresentar seu relatório final no prazo de 10 (dez) dias, cabendo ao juiz encerrar a falência por sentença que será publicada por edital, sujeitando-se a eventual recurso de apelação e encerrando a fase falimentar. 11. Fase Pós-Falimentar Conceito: a fase pós-falimentar tem início com o encerramento da falência e vai até a extinção das obrigações do falido. Extinção das obrigações pelo pagamento total: pode, mediante requerimento do falido, ser declarada extinta a obrigação falimentar com o pagamento integral de suas dívidas; Curso de Direito Empresarial – Profº Sérgio Gabriel – Pág. 20 Extinção das obrigações pelo pagamento parcial: pode, mediante requerimento do falido, ser declarada extinta a obrigação falimentar com o pagamento mínimo de 50% (cinquenta por cento) do total das dívidas quirografárias após a realização do ativo; Extinção das obrigações pela prescrição: transcorridos 5 (cinco) anos após a sentença de encerramento da falência poderá o falido requerer a extinção das obrigações por prescrição, no entanto, caso tenha sido condenado pela prática de crime falimentar esse prazo será de 10 (dez) anos. Processamento do pedido: feito o pedido de encerramento o juiz determinará publicação editalícia para que no prazo de 30 (trinta) dias qualquer credor se oponha ao pedido; findo esse prazo o juiz julgará por sentença o pedido de extinção apreciando eventuais oposições, cabendo da decisão recurso de apelação. III. REFERÊNCIA A bibliografia a seguir discriminada foi utilizada para a realização do presente trabalho, porém, como não temos a pretensão de esgotar o assunto nestas modestas páginas, indicamos tais obras para aprofundamento e melhor compreensão do tema abordado. ALMEIDA, João Batista de. Manual de Direito do Consumidor, SP: Saraiva, 2003. BERTOLDI, Marcelo M. Curso Avançado de Direito Comercial, SP: Editora RT, 2001. CAMPINHO, Sérgio. O Direito de Empresa, RJ: Renovar, 2003. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, SP: Editora Saraiva, 2002. COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial, SP: Editora Saraiva, 2002. FABRETTI, Láudio Camargo. Direito de Empresa, SP: Editora Atlas, 2003. FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Manual de Direito Comercial, SP: Editora Atlas, 2003. FAZZIO JR, Waldo. Nova Lei de Falência e Recuperação de Empresas. SP: Atlas, 2005. MARTINS, Fran. Curso de Direito Comercial, RJ: Editora Forense, 2002. NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa, SP: Editora Saraiva, 2003. REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial, SP: Editora Saraiva, 2003. ROQUE, Sebastião José. Moderno Curso de Direito Comercial, SP: Ícone, 1997. TZIRULNIK, Luiz. Empresas & Empresários, SP: Editora Revista dos Tribunais, 2003.
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