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5ª Edição Revista e ampliada ABRIL DE 2014 TESES DE DEFESA dddd www.facebook.com/ralmendra Grupo de Apoio: 81.9914.9515 2 DÚVIDAS COMUNS SOBRE PIRATARIA DE ARQUIVOS EM PDF "No futuro, deixará de ser crime." "É democratização do conhecimento." Eu até compartilho da ideia de que, no futuro, possa existir uma forma diferente de remunerar o autor do livro, mas aquele que consome suas horas escrevendo deve receber algum benefício, hoje e sempre. Do contrário, parará de produzir e todos perderão com isso. Não confunda! Compartilhar o que foi escrito pelos outros é violação de direitos autorais. Compartilhar o que foi escrito por você é pura bondade ou marketing. Lutar para que todos tenham acesso aos livros através de bibliotecas públicas de qualidade é democratizar o acesso à informação. "É crime de pequena monta." "Exige dolo de lucro para ser crime." Concordo, mas é bom lembrar que uma condenação em JECrim pode atrapalhar muito aqueles que querem realizar concurso público. Além disso, não podemos esquecer que o crime do art. 184 é apenas parte do problema; a outra parte é a reparação civil dos danos. Sugiro a leitura do art. 184 do CP. O fim de lucro é uma forma qualificada do delito e não uma elementar. A divulgação, mesmo que gratuita e mesmo em que grupos de estudos (através de e- mail ou de sites), é crime punido com pena de até 01 (um) ano de detenção. "Todos fazem, é uma prática comum." “Eu comprei e faço o que desejar.” É tão comum quanto o uso de drogas, mas isso não torna a ação lícita. Aliais, o STF já decidiu pela inaplicabilidade do Princípio da Adequação Social ao crime de pirataria e de violação de direitos autorais. Seu direito é limitado. Você comprou o exemplar e não o direito de exploração comercial da marca ou do conteúdo. Também não pode distribuir cópias do livro, mas pode dar o original de presente, se desejar. "Grupos fazem isso, logo é normal." “O material já estava na net.” Grupos criados no FB, com o propósito único de compartilhar livros em nítida violação aos direitos do autor, são (em nossa opinião) uma forma moderna de formação de quadrilha ou bando, agora chamada de “associação criminosa”. Da mesma forma como pratica crime quem compra um relógio furtado por outra pessoa (CP, art. 180), incorre em crime quem compartilha material alheio, mesmo que não tenha sido o autor da publicação original. "Os livros são muito caros." “Educação é um direito constitucional.” Melhor que compartilhar a obra é compartilhar o endereço da biblioteca mais próxima em sua cidade para que todos possam alugar o livro ou tomar emprestado sem custos. A Constituição também resguarda a proteção aos Direitos do Autor. E lembre que “nenhum Direito pode ser invocado para a prática de irregularidades e nem de crimes” (STF). dddd www.facebook.com/ralmendra Grupo de Apoio: 81.9914.9515 3 SÚMÁRIO DAS TESES INTRODUÇÃO ........................................................................................................................ 8 1º. COAÇÃO FÍSICA .............................................................................................................. 9 SIMULADO 01 .................................................................................................................................. 9 2º. ATOS REFLEXOS ............................................................................................................ 10 SIMULADO 02 ................................................................................................................................ 11 3º. ERRO DE TIPO ............................................................................................................... 11 ERRO DE TIPO ESSENCIAL .................................................................................................................. 12 ERRO DE TIPO ACIDENTAL ................................................................................................................. 13 SIMULADO 03-A ............................................................................................................................. 17 SIMULADO 03-B ............................................................................................................................. 17 SIMULADO 03-C ............................................................................................................................. 17 SIMULADO 03-D ............................................................................................................................ 18 SIMULADO 03-E ............................................................................................................................. 18 SIMULADO 03-F ............................................................................................................................. 18 SIMULADO 03-G ............................................................................................................................ 19 SIMULADO 03-H ............................................................................................................................ 19 4º. ATOS DE INCONSCIÊNCIA .............................................................................................. 20 SIMULADO 04 ................................................................................................................................ 20 5º. DOLO & CULPA ............................................................................................................. 21 SIMULADO 05 ................................................................................................................................ 24 6º. OMISSÃO PENALMENTE IRRELEVANTE .......................................................................... 24 SIMULADO 6-A ............................................................................................................................... 25 SIMULADO 6-B ............................................................................................................................... 25 7º. AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE .......................................................................... 26 TEORIA DAS CO-CAUSAS ................................................................................................................... 26 LIMITES AO NEXO CAUSAL (TEORIA DA IMPUTAÇÃO SUBJETIVA E OBJETIVA) ................................................ 28 SIMULADO 07-A ............................................................................................................................. 28 SIMULADO 07-B ............................................................................................................................. 28 8º. TIPICIDADE E ATIPICIDADE FORMAL ............................................................................. 29 CRIMES CONTRA A PESSOA ................................................................................................................ 29 CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO ......................................................................................................... 30 DOS CRIMES CONTRA A PAZ PÚBLICA ................................................................................................... 32 DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL........................................................................................... 32 DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA .................................................................................. 32dddd www.facebook.com/ralmendra Grupo de Apoio: 81.9914.9515 4 SÚMULAS RELACIONADAS ................................................................................................................. 33 SIMULADO 08-A ............................................................................................................................ 34 SIMULADO 08-B ............................................................................................................................ 34 SIMULADO 08-C ............................................................................................................................ 34 SIMULADO 08-D ............................................................................................................................ 34 SIMULADO 08-E ............................................................................................................................ 35 SIMULADO 08-F ............................................................................................................................ 35 9º. CONCURSO DE PESSOAS ............................................................................................... 36 SIMULADO 9-A .............................................................................................................................. 38 SIMULADO 9-B .............................................................................................................................. 38 10º. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA .................................................................................... 39 SIMULADO 10 ............................................................................................................................... 40 11º. PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL .............................................................................. 40 12º. CONSENTIMENTO DO OFENDIDO .................................................................................. 41 SIMULADO 12 ............................................................................................................................... 42 13º. DESCRIMINANTES PUTATIVAS ...................................................................................... 42 SIMULADO 13-A ............................................................................................................................ 44 SIMULADO 13-B ............................................................................................................................ 44 14º. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA & ARREPENDIMENTO EFICAZ .............................................. 45 SIMULADO 14-A ............................................................................................................................ 47 SIMULADO 14-B ............................................................................................................................ 47 15º. CRIME IMPOSSÍVEL ....................................................................................................... 48 SIMULADO 15-A ............................................................................................................................ 49 SIMULADO 15-B ............................................................................................................................ 49 16º. LEGÍTIMA DEFESA ......................................................................................................... 50 SIMULADO 16 ............................................................................................................................... 51 17º. ESTADO DE NECESSIDADE ............................................................................................. 52 SIMULADO 17 ............................................................................................................................... 53 18º. ESTRITO CUMPRIMENTO DE UM DEVER LEGAL ............................................................. 53 SIMULADO 18 ............................................................................................................................... 54 19º. EXERCÍCIO REGULAR DE UM DIREITO ............................................................................ 54 SIMULADO 19 ............................................................................................................................... 55 20º. ABORTO NECESSÁRIO E SENTIMENTAL.......................................................................... 55 dddd www.facebook.com/ralmendra Grupo de Apoio: 81.9914.9515 5 SIMULADO 20 ................................................................................................................................ 56 21º. FURTO DE COISA COMUM FUNGÍVEL ............................................................................ 57 SUPER RESUMO .......................................................................................................................... 57 SIMULADO 21 ................................................................................................................................ 58 22º. INIMPUTABILIDADE PENAL ........................................................................................... 58 SIMULADO 22 ................................................................................................................................ 59 23º. ERRO DE PROIBIÇÃO INVENCÍVEL ................................................................................. 59 SIMULADO 23 ................................................................................................................................ 60 24º. COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL ...................................................................................... 61 SIMULADO 24 ................................................................................................................................ 61 25º. OBEDIÊNCIA À ORDEM DE SUPERIOR HIERÁRQUICO ..................................................... 62 SIMULADO 25 ................................................................................................................................ 62 26º. CAUSAS SUPRALEGAIS DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA .............................. 63 SIMULADO 26 ................................................................................................................................ 63 27º. AUSÊNCIA OU ILICITUDE DE PROVAS ............................................................................ 64 SIMULADO 27-A ............................................................................................................................. 65 SIMULADO 27-B ............................................................................................................................. 65 28º. INCOMPETÊNCIA .......................................................................................................... 66 SIMULADO 28-A ............................................................................................................................. 66 SIMULADO 28-B ............................................................................................................................. 67 SIMULADO 28-C ............................................................................................................................. 67 29º. DESRESPEITO AO CONTRADITÓRIO ............................................................................... 68 30º. REFORMATIO IN PEJUS ................................................................................................. 68 SIMULADO 30 ................................................................................................................................ 6931º. AUSÊNCIA DE RÉU PRESO NA AUDIÊNCIA...................................................................... 69 SIMULADO 31 ................................................................................................................................ 69 32º. DENÚNCIA INEPTA........................................................................................................ 70 SIMULADO 32 ................................................................................................................................ 71 33º. AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÕES NECESSÁRIAS ............................................................... 71 34º. DESARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO SEM NOVAS PROVAS (SÚMULA 524 STF) ............. 72 SIMULADO 34 ................................................................................................................................ 72 35º. MORTE DO AGENTE ...................................................................................................... 72 dddd www.facebook.com/ralmendra Grupo de Apoio: 81.9914.9515 6 36º. ANISTIA ........................................................................................................................ 73 37º. GRAÇA ......................................................................................................................... 74 38º. INDULTO ...................................................................................................................... 74 39º. PERDÃO JUDICIAL ......................................................................................................... 75 40º. PERDÃO DO OFENDIDO ................................................................................................ 76 SIMULADO 40 ............................................................................................................................... 77 41º. RENÚNCIA .................................................................................................................... 77 SIMULADO 41 ............................................................................................................................... 78 42º. PEREMPÇÃO ................................................................................................................. 78 43º. PRESCRIÇÃO ................................................................................................................. 79 SIMULADO 43-A ............................................................................................................................ 82 SIMULADO 43-B ............................................................................................................................ 82 SIMULADO 43-C ............................................................................................................................ 83 SIMULADO 43-D ............................................................................................................................ 83 SIMULADO 43-E ............................................................................................................................ 83 SIMULADO 43-F ............................................................................................................................ 84 44º. DECADÊNCIA ................................................................................................................ 84 SIMULADO 44 ............................................................................................................................... 84 45º. RETRATAÇÃO PENAL ..................................................................................................... 85 SIMULADO 45 ............................................................................................................................... 86 46º. ABOLITIO CRIMINIS....................................................................................................... 87 47º. REPARAÇÃO DO DANO OU RESTITUIÇÃO DA COISA ...................................................... 87 I – ESTELIONATO (SÚMULA 554 DO STF) ........................................................................................... 87 II – CRIMES PREVIDENCIÁRIOS E TRIBUTÁRIOS (ART. 168-A, § 2º DO CP) ................................................. 88 SIMULADO 47 ............................................................................................................................... 88 III – PECULATO CULPOSO (ART. 312, § 3º DO CP) ............................................................................... 88 48º. ESCUSAS ABSOLUTÓRIAS .............................................................................................. 89 SIMULADO 48-A ............................................................................................................................ 90 SIMULADO 48-B ............................................................................................................................ 90 49º. TENTATIVA (CP, ART. 14, II). .......................................................................................... 91 SIMULADO 49 ............................................................................................................................... 92 50º. ERRO DE PROIBIÇÃO VENCÍVEL ..................................................................................... 93 SIMULADO 50 ............................................................................................................................... 93 dddd www.facebook.com/ralmendra Grupo de Apoio: 81.9914.9515 7 51º. ARREPENDIMENTO POSTERIOR .................................................................................... 93 52º. CONCURSO FORMAL PERFEITO ..................................................................................... 94 SIMULADO 52 ................................................................................................................................ 94 53º. CRIME CONTINUADO .................................................................................................... 95 SIMULADO 53 ................................................................................................................................ 96 54º. SEMI-IMPUTABILIDADE PENAL ..................................................................................... 96 55º. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE ...................................................... 97 SIMULADO 55 ................................................................................................................................ 98 56º. SURSIS.......................................................................................................................... 98 SIMULADO 56 ..............................................................................................................................100 57º. LIVRAMENTO CONDICIONAL ....................................................................................... 100 SIMULADO 57 ..............................................................................................................................101 58º. DOSIMETRIA DE PENA ................................................................................................ 102 59º. REGIME INICIAL BENÉFICO X PROGRESSÃO DE REGIME ............................................... 105 60º. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI BENÉFICA ...................................................... 106 SIMULADO 60-A ...........................................................................................................................107 SIMULADO 60-B ...........................................................................................................................10761º. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO ........................................................................................ 108 SIMULADO 61 ..............................................................................................................................109 ANEXO I - FUNDAMENTOS DAS TESES DE DEFESA (PARA DESTACAR) ................................. 110 ANEXO II - GRÁFICO RESUMO DAS TESES DE DEFESA .......................................................... 112 ANEXO III – PRESCRIÇÃO .................................................................................................... 113 ANEXO IV – MODELO DE FOLHA DE RESPOSTA ................................................................... 114 dddd www.facebook.com/ralmendra Grupo de Apoio: 81.9914.9515 8 INTRODUÇÃO Embora seja comum apresentarmos as “teses de defesa” como aquelas adotadas pelos advogados dos réus, não se pode duvidar que, por vezes, o papel do criminalista é o de “acusar” (como ocorre nos crimes de ação penal privada ou nos casos de atuação como assistente do Ministério Público). Portanto, deve o penalista está preparado para sua maior missão: promover a justiça (seja acusando aquele que incorreu na prática de infração penal ou defendendo aquele que foi injustamente ou excessivamente acusado). A acusação, em regra, preocupa-se em provar os elementos do crime (fato típico, fato antijurídico e agente culpável), em zelar pela regularidade do rito processual (evitando-se alegações de nulidade) e em prevenir a extinção da punibilidade (acelerando o andamento da ação e evitando o desaparecimento de provas, por exemplo). A defesa, por outro lado, deve ser exercida com a máxima técnica e, nesse sentido, deve demonstrar a inexistência do crime (por ausência de qualquer de seus elementos), falhas processuais, hipóteses de extinção da punibilidade ou mesmo buscar minimizar a reprimenda penal. Portanto, é possível concluir que o entendimento das Teses de Defesa pressupõe uma visão ampla da Teoria do Crime e da Teoria da Pena. O crime depende da reunião de três elementos (fato típico, fato antijurídico (ou ilicitude) e agente culpável (ou Culpabilidade)). A ausência de qualquer um dos elementos implica, necessariamente, na exclusão do crime e consequentemente na exclusão da sanção correspondente. A pena depende, obviamente, da existência de um crime e do preenchimento das condições de punibilidade e do respeito ao devido processo legal. Sem crime, sem punibilidade ou sem devido processo legal não há como aplicar qualquer sanção penal. As teses de defesa que recaem sobre a Teoria do Crime são, basicamente, causas de exclusão dos elementos do delito e/ou de seus desdobramentos. Assim, a coação física exclui o crime porque afasta a voluntariedade e sem ela não pode existir conduta, e sem ação ou omissão não pode existir Fato Típico e, portanto, não há que se falar em crime. As teses de defesa que recaem sobre a Teoria da Pena buscam apontar vícios processuais (nulidades), causas de extinção da punibilidade (prescrição, por exemplo) ou mesmo diminuir o quantum de fixação da pena (aplicação de minorantes, atenuantes, substituição da pena, sursis, livramento condicional, etc.). Na construção de uma peça jurídica (HC, resposta à acusação, alegações finais, etc.) é de praxe falar em preliminares e em defesa de mérito (principal ou subsidiária). As teses que devem ser apresentadas como preliminares são todas aquelas ligadas às nulidades do processo. Todas as demais são teses de mérito (principais ou complementares). dddd www.facebook.com/ralmendra Grupo de Apoio: 81.9914.9515 9 1º. Coação física Para assistir o vídeo explicativo desta tese, acesse: www.rodrigoalmendra.com e siga as instruções. Coação é a diminuição da liberdade de escolha por meio de violência física ou moral. Quando o constrangimento é físico, fala-se em coação física; quando é psicológico, fala-se em coação moral. O tratamento dado à coação física é diverso do que é conferido à coação moral. A coação física é causa de exclusão da voluntariedade (elemento da conduta), ao passo em que a coação moral (vide tese nº 24) é causa de exclusão da exigibilidade de conduta diversa (elemento da culpabilidade). Voluntariedade é o domínio da mente sobre o corpo. Se você está sentado, nesse instante, lendo esse manual, é porque sua mente controla seu corpo (inclusive seus olhos) e é possível ficar assim, quieto, simplesmente lendo.. Isso se chama voluntariedade. Observe que voluntariedade não é sinônimo de vontade. É possível fazer algo mesmo sem vontade, como tomar um remédio amargo para ficar curado de uma doença. Trata-se, nesse exemplo, de uma conduta voluntária (a mente controla o corpo para levar o remédio à boca), mas realizada sem vontade (sem intenção). A coação física retira a voluntariedade. Amarrado, empurrado, arrastado o agente deixa de controlar o movimento de seu próprio corpo e passa a funcionar como marionete de outra pessoa (coator). Assim, seus atos deixam de ser voluntários e, por conseguinte, deixam de ser relevantes penalmente. Como a voluntariedade é um dos elementos da conduta que, por sua vez, é um dos desdobramentos do Fato Típico, podemos concluir que a ausência de voluntariedade provocada pela coação física é causa de exclusão do crime. Observação: a coação física não tem previsão em Lei. Nem no Código Penal e nem na legislação extravagante existe qualquer dispositivo sobre coação física. A coação moral, por outro lado, está prevista no art. 22 do Código Penal. Assim, quando constar em uma prova de concurso público a expressão “coação irresistível” sem qualquer detalhamento (se tal coação é física ou moral) deve-se considerar que o examinador está se referindo à coação moral, eis que é a única que tem previsão legal. Qualquer questionamento relativo à “coação física” deverá ser expresso. Simulado 01 Júlio é um sujeito forte e com longo histórico policial de brigas e arruaças. E em meados do ano corrente, em um bar localizado no bairro de Piripiri, município de Parnaíba – PI, por volta das 22h, teve início mais uma confusão. No tumulto, Júlio agrediu diversas pessoas. Em um dado momento, ele suspendeu o jovem Arthur e o arremessou contra os irmãos Pedro e João. Ocorre que Arthur era inimigo declarado de Pedro e também o atual namorado da ex-mulher de João. Pedro sofreu lesão corporal grave e João registrou apenas algumas luxações. Arthur, felizmente, não sofreu qualquer lesão. A polícia chegou ao local alguns minutos depois e a pedido do ciumento João (que era comissário de polícia) foi lavrado o flagrante de Júlio e de Arthur, ambos acusados da prática de dois crimes de lesão corporal em concurso formal impróprio (CP, art. 129, § 1º c/c art. 129, caput c/c art. 29 e 70, 1ª parte). Você foi contratado pela família de Arthur. Apresente, no caso, a melhor tese de defesa e fundamente. Para ver a resposta do simulado, acesse www.rodrigoalmendra.com dddd www.facebook.com/ralmendra Grupo de Apoio: 81.9914.9515 10 2º. Atos reflexos Para assistir o vídeo explicativo desta tese, acesse: www.rodrigoalmendra.com e siga as instruções. O ato reflexo é da mesma “escola” da coação física irresistível, ou seja, também é considerado causa supralegal de exclusão da voluntariedade (capacidade que a mente tem de dominar os movimentos do corpo). São reflexos os atos que a mente não controla, tal como fechar os olhos ao espirrar, levar a mão até o ouvido quandoalgo entra indevidamente no interior da cavidade auricular ou retrair o músculo ao levar um choque. O mecanismo do ato reflexo é simples: um estímulo externo nem um neurônio sensitivo é levado rapidamente até o encéfalo (centro do sistema nervoso). Lá a fagulha elétrica realiza a sinapse, ou seja, passa para o nervo motor que leva o impulso até o músculo e, por fim, verifica-se o movimento (ação). Os atos reflexos podem ser de duas espécies: reflexos incondicionados (inatos) e condicionados (criados). Recolher rapidamente a mão que toca uma superfície quente é um ato reflexo incondicionado; salivar ao sentir o cheio de uma comida é exemplo de ato reflexo condicionado. São elementos do ato reflexo: (a) a existência de um estímulo externo não intencionalmente provocado; (b) a prática de uma ação (não nos parece possível um ato reflexo por omissão); e (c) a absoluta falta de controle do movimento corporal realizado. Não se deve confundir ato reflexo condicionado com ato condicionado (ou ato de repetição continuada). Este última é um movimento voluntário (controlado pela mente) que, em razão da repetição exaustiva, é praticado “quase que sem pensar”. É o exemplo dos que praticam esportes de luta. O ato condicionado não afasta a responsabilidade penal e nem diminui a pena. O STM, sobre o tema, decidiu que “o Direito Penal no Estado Democrático de Direito, que tem como função evitar que os bens jurídicos constitucionais sofram riscos de lesão, em razão de condutas de indivíduos imputáveis, não serve para o fim de punir atos reflexos e reações instintivas. Admitir que tal ocorresse, seria imprimir ao Direito Penal o retorno aos fundamentos da Escola Positiva que se pautava nos pensamentos de Lombroso” (STM - 2009.01.051298-5, em 15/12/2009). Por fim, cabe ressaltar que o “estado de choque”, definido como uma paralisia momentânea e provocada por uma violenta emoção, não implica em uma omissão penalmente relevante, isso porque, por definição, o agente não poderia ter atuado em razão de seu descontrole emocional. Falta-lhe a liberdade de agir, sem a qual a omissão não se satisfaz as existências do art. 13, § 2º. Sobre o tema, indicamos a leitura da tese nº 6. dddd www.facebook.com/ralmendra Grupo de Apoio: 81.9914.9515 11 Simulado 02 Izabella, delegada de polícia, como de costume, limpava a sua arma (pistola .40) sentada em um banco de ferro que fica no pátio da delegacia em que estava lotada. O dia estava nublado, mas não chovia. De repente, um raio caiu no edifício da delegacia e foi captado pelo sistema de para-raios. Ainda assim, a corrente elétrica foi transmitida à Izabella pelo banco de ferro e seus músculos se contrariam com o choque. Em razão da contração muscular, Izabella pressiona o gatilho e a arma dispara. Por azar ou destino, o projétil atinge Kenny, uma criança que estava passando em frente à delegacia de polícia. A criança morre imediatamente. O Ministério Público, após apuração dos fatos, denunciou Izabella por homicídio culposo por imprudência (limpar a arma destravada e municiada). Na qualidade de advogado da autoridade policial, qual a tese defensiva a ser apresentada? Para ver a resposta do simulado acesse www.rodrigoalmendra.com 3º. Erro de Tipo Para assistir o vídeo explicativo desta tese, acesse: www.rodrigoalmendra.com e siga as instruções. Erro de tipo é a ausência ou diminuição da consciência sobre a conduta praticada, ou seja, o sujeito faz algo sem entender (total ou parcialmente) o que está fazendo. É claro que nem todas as condutas interessam ao direito penal. Ao contrário, a esse ramo do Direito servem apenas as condutas típicas, assim entendidas aquelas que estão previstas em Lei. Dessa forma, o agente que mata alguém sem ter consciência que está matando, que provoca o aborto sem ter consciência de o está provocando, que fere sem saber que está ferindo, que estupra sem saber que está estuprando, etc., não tem consciência sobre a conduta típica praticada e, em razão disso, incorre em erro de tipo. Não há que se confundir erro de tipo com erro de proibição (tese 23 e 50). No erro de proibição o agente conhece a conduta praticada (tem consciência do que faz), mas ignora – total ou parcialmente – a ilicitude (ou seja, a proibição) dessa conduta. O agente sabe que mata, mas não sabe que matar é injusto; o agente sabe que provoca o aborto, mas desconhece a proibição dessa conduta; o agente sabe que está ferindo, mas não conhece a ilicitude do ferir, etc. Na Teoria do Crime podemos observar duas consciências: (1) a consciência da conduta (da ação ou omissão), desdobramento do Fato Típico; e (2) a consciência da ilicitude da conduta, ramificação da Culpabilidade. O erro de tipo pode afastar a consciência da conduta; o erro de proibição, por outro lado, recai sobre a consciência da ilicitude da conduta praticada. Portanto, o erro de tipo tem repercussão no Fato Típico, ao passo que o erro de proibição influência na Culpabilidade. O erro de tipo (repita-se: falha de percepção sobre a consciência da conduta típica praticada) pode recair sobre o próprio dolo (que é a essência do crime) ou sobre aspectos secundários (acidentais) do crime. É por esse motivo que a doutrina classifica, tradicionalmente, o erro de tipo em: (a) essencial; ou (b) acidental. No primeiro – essencial – o agente não tinha dolo de praticar o crime; no segundo – acidental – o agente possuía dolo do crime, mas se equivoca sobre aspectos menores do tipo penal (pessoa, lugar, modo, objeto.. quase uma “adedonha”). dddd www.facebook.com/ralmendra Grupo de Apoio: 81.9914.9515 12 Exemplos: o agente que mata alguém pensando ser um animal de caça não tem dolo de homicídio (erro de tipo essencial); aquele que mantém relação sexual com menor de 14 anos pensando ser maior não tem dolo de estupro de vulnerável (erro de tipo essencial); aquele que mata Pedro pensando ser João tem dolo de homicídio, equivocando-se apenas sobre a pessoa da vítima (erro de tipo acidental); aquele que atira na esposa e depois enterra, pensando ter causado a morte pelo disparo, mas provocando a morte por asfixia, tem dolo de homicídio, errando apenas quanto ao modo/causa (erro de tipo acidental); aquele que furta bijuteria pensando ser diamante tem dolo de furtar, sendo que o erro recai sobre o objeto subtraído (erro de tipo acidental), etc. Erro de Tipo Essencial É aquele que afasta a compreensão da tipicidade subjetiva dolosa, ou seja, a vontade de praticar o crime (exemplo do agente que subtraiu coisa alheia pensando ser própria e daquele que matou pessoa pensando ser animal de caça). Observação: quando o Código Penal se refere a “erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime” (CP, art. 20) está se referindo ao erro de tipo essencial. Essa “dica” é importante, pois as bancas realizadoras de concurso público (inclusive Exame da Ordem) seguem a nomenclatura do Código Penal. Assim, se em dada questão constar apenas “erro sobre o elemento constitutivo do tipo legal de crime” ou “erro de tipo”, sem detalhamentos, deve-se considerar que a banca questiona algo sobre o erro de tipo essencial. Também da leitura do art. 20 do Código Penal, podemos observar que o erro de tipo essencial sempre exclui o dolo, mas se evitável (vencível ou inescusável) poderá ser punido a título de culpa (desde que a conduta seja prevista em lei na forma culposa, é claro!). Se inevitável, não haverá qualquer crime (por ausência de dolo e culpa e também porque não admiteresponsabilidade penal objetiva). Em resumo, podemos afirmar que o erro de tipo tem como consequência jurídica a exclusão do dolo e, portanto, a exclusão da tipicidade dolosa da conduta podendo, no caso penal concreto, ser vencível ou invencível: a) Erro de Tipo Essencial Invencível. Também chamado de erro de tipo essencial insuperável ou escusável, é aquele em que o erro é intransponível para o homem médio, para o homem comum do povo. Essa espécie de erro afasta o dolo e a culpa e, por conseguinte, afasta a própria responsabilidade penal (eis que não existe crime sem dolo ou culpa). Importante destacar que sem dolo e sem culpa, não existe Fato Típico e sem Fato Típico não existe crime e, por conseguinte, não existe pena. Daí se afirmar que o erro de tipo essencial invencível é causa de exclusão do crime e da pena. dddd www.facebook.com/ralmendra Grupo de Apoio: 81.9914.9515 13 b) Erro de Tipo Essencial Vencível. É comum que as bancas organizadoras de certames públicos também se refiram a esse erro como superável ou inescusável. Trata-se do erro que poderia ter sido evitado se o agente tivesse agido com mais cautela/prudência. Daí que sua conduta, embora não seja punida a título de dolo, poderá ser responsabilizada culposamente (desde que exista crime culposo previsto legalmente, óbvio!). Chama-se de culpa imprópria aquela que decorre de erro de tipo essencial vencível. Exemplo: se o agente dispara contra alguém acreditando tratar-se de um animal, sendo possível evitar tal erro, responderá pelo crime de homicídio culposo (CP, art. 121, § 3º); se o erro fosse inevitável, não haveria qualquer responsabilidade penal para o atirador. Erro de Tipo Acidental Aqui o agente tem o dolo de praticar a conduta típica, mas se equivoca sobre aspectos secundários (acidentais) do crime, ou seja, vontade o agente tem, competência para bem concretizar sua vontade, não. O erro de tipo acidental pode recair sobre a pessoa da vítima, sobre o objeto do crime, etc. Daí ser classificado como: a) Erro de tipo acidental sobre a pessoa (error in persona), previsto no art. 20, § 3º do Código Penal. Nesse erro, o agente tem dolo de acertar a vítima “A”, erra e acerta a vítima “B”. O motivo do erro é a proximidade de aparência das vítimas (gêmeos, por exemplo). Observe que o agente tem dolo de disparar, errando apenas em relação à pessoa inicialmente desejada, em razão da aparência similar. O agente deve responder tal como se tivesse acertado quem ele gostaria de ter acertado, ignorando-se as qualidades e condições da vítima real. Exemplo: uma mãe, sob a influência do estado puerperal, logo após o parto, vai ao berçário desejando matar o próprio filho e assim praticar o delito de infanticídio (CP, art. 123: “matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após”). Confunde as crianças e mata o filho alheio (incorrendo em homicídio, em tese). Todavia, deve a mãe responder pelo que desejava (ou seja, infanticídio), nos termos do art. 20, § 3º do CP. dddd www.facebook.com/ralmendra Grupo de Apoio: 81.9914.9515 14 b) Erro de tipo acidental sobre o objeto (error in objeto). Aqui o criminoso incompetente se equivoca sobre o objeto do crime (por serem assemelhados). O agente desejava, por exemplo, subtrair açúcar, mas levou farinha; desejava subtrair um diamante, mas levou uma bijuteria de pequeno valor; deseja destruir o carro de Pedro, mas incendiou, por erro, o carro de Joana, etc. Não há dispositivo de lei para resolver essa situação. A doutrina majoritária, suprindo a omissão legislativa, diz ser possível a aplicação da regra do art. 20, § 3º do Código Penal, por analogia, desde que usada para beneficiar o agente (salvo contrário, o agente deverá responder pelo que realmente fez e não pelo que gostaria). c) Erro de tipo acidental sobre o nexo causal (aberratio causae) Nesse caso, a confusão é sobre a relação de causalidade, ou seja, sobre o que deu causa ao resultado. O agente, por exemplo, intencionava matar fazendo uso de asfixia, mas mata por traumatismo; ou desejava matar com uso de fogo, mas mata por asfixia. Não há previsão legal para a solução desse tipo de problema. A doutrina clássica apregoa a aplicação, por analogia, do art. 20, § 3º (desde que para beneficiar o acusado). Observação: o dolo presente nesta espécie de erro é chamado dolo geral. Portanto, se o agente tem intenção de matar do modo X e mata, por equívoco, do modo Y, terá agido com dolo geral. d) Erro de tipo acidental sobre a execução. É a forma mais interessante de erro. Aqui o agente intenciona praticar o crime contra uma pessoa, mas erra e acerta outra pessoa. Repare que não há confusão sobre a identidade das vítimas (caso contrário haveria um erro de tipo acidental sobre a pessoa). O agente tem a absoluta certeza sobre a identidade da vítima, mas erra apenas quanto à execução (ou seja, quanto à pontaria). Também pode ocorrer em relação ao objeto do crime, desde que o agente erre na execução da empreitada delituosa. É possível classificar o erro de execução em dois grupos: I. Erro de execução em sentido estrito (aberratio ictus). É aquele em que há identidade de objeto material quanto a sua natureza (pessoa x pessoa ou objeto x objeto). Podem ocorrer duas situações: dddd www.facebook.com/ralmendra Grupo de Apoio: 81.9914.9515 15 Um. Forma simples. Apenas a vítima errada é atingida. O agente intencionava acertar a pessoa “A”, erra a pontaria e acerta a pessoa “B”. Nesse caso, aplica-se a regra do art. 73, 1ª parte do CP (“quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código”), que faz expressa referência à regra do art. 20, § 3º do mesmo diploma, ou seja, o agente responde tal como se tivesse acertado quem ele gostaria de ter acertado. Dois. Forma complexa. O agente atinge também quem ele gostaria. O agente, incorrendo em erro, acerta quem ele gostaria e quem ele não gostaria, lesionando ambas. Nesse caso, a solução está no art. 73, 2ª parte do CP (“No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código”). O dispositivo faz remissão ao art. 70 do diploma penal (“quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade (..)”). II. Resultado diverso do pretendido (aberratio criminis). O agente erra a pontaria e afeta objeto jurídico distinto do desejado, ou seja, há heterogeneidade em relação aos objetos do crime (pessoa x coisa ou coisa x pessoa). A relação aqui recai sobre o próprio crime (crimes distintos) e não sobre as pessoas ou coisas do mesmo crime. Nesses casos, há de se questionar se ocorreu apenas o resultado diverso do pretendido ou se ambos os resultados (o desejado e o não desejado) aconteceram. Um. PESSOA COISA: se o agente acerta coisa quando gostaria de ter acertado pessoa, deverá responder pela tentativa do crime contra a pessoa. Somente isso. Não responderá pelo resultado indesejado eis que não existe crime de dano na forma culposa. Se Paulo quer matar Pedro, dispara, erra e acerta o carro de Maria, responderá apenas pelo art. 121 c/c art. 14, II. O danocausado ao carro de Maria será apenas indenizável (aspecto civil). Trata-se de interpretação do art. 74 segundo o qual a responsabilização pelo resultado na forma culposo só deve ocorrer quando houver previsão (tipicidade) para o delito nessa modalidade. Caso contrário (como no exemplo) deve o agente responder pela sua intenção inicial na forma tentada. Dois. COISA PESSOA: se o agente acerta pessoa quando gostaria de ter acertado coisa, deverá responder apenas pelo resultado culposo provocado (lesão corporal culposa ou homicídio culposo) e não pela tentativa do crime desejado (dano, art. 163) em concurso com o crime provocado. Esse entendimento não é pacífico, mas foi o adotado pela Fundação Cargos Chagas quando da elaboração do XIII Exame da Ordem (1ª fase). Há, aqui, aplicação direta e gramatical do art. 74 do Código Penal. Três. PESSOA + COISA ou COISA + PESSOA: se o agente acerta pessoa e coisa quando desejava acertar apenas pessoa, responderá pelo crime contra a pessoa (apenas), eis que não existe dano na forma culposa; se agente acerta pessoa e coisa quando deseja acertar apenas a coisa, deverá responder pelos dois crimes (dano na forma consumada e lesão/homicídio na forma culposa) em concurso formal (CP, art. 70). dddd www.facebook.com/ralmendra Grupo de Apoio: 81.9914.9515 16 No Exame da Ordem, as espécies de erro mais frequentes são o erro de tipo essencial, o erro sobre a pessoa e o erro sobre a execução, daí se recomendar especial atenção aos artigos 20, § 3º, 70, 73 e 74 do Código Penal. Para facilitar, segue uma ilustração envolvendo as diversas formas de erro: dddd www.facebook.com/ralmendra Grupo de Apoio: 81.9914.9515 17 Simulado 03-A Um respeitado professor do Rio de Janeiro (vulgo Pantera Negra) contratou os serviços de uma prostituta que conheceu em uma boate frequentada pela classe média alta da sociedade carioca. A moça, com 1.82 de altura (mais alta que o professor, inclusive), narrou em inglês sua última viagem à Ilha de Páscoa e as aventuras que viveu, no ano anterior, no Peru. Acordou-se pelo programa a importância de R$ 1.000,00 (mil reais), pagos antecipadamente. Depois de consumado o ato sexual, sem direito à reprise, a garota declarou ao professor Pantera Negra a sua idade, 13 anos, e exigiu o pagamento de mais R$ 4.000,00 para não levar o fato (estupro de vulnerável) ao conhecimento da autoridade policial competente. O valor não foi pago. Informado do ato sexual, o delegado prendeu em flagrante delito o ilustre professor e tipificou sua conduta no art. 217-A do Código Penal. Na qualidade de advogado, qual a tese de defesa a ser apresentada? E a garota, pode ser punida por sua conduta? Para ver a resposta do simulado acesse www.rodrigoalmendra.com - SENHA: JPR13 Simulado 03-B Mário Godofredo é agente de segurança penitenciária e era o responsável pela guarita de segurança e pelo controle das pessoas que entravam e saíam da unidade penitenciária. Em meados de março de ano correte, Mário foi comunicado (pelo Diretor do estabelecimento) da existência de alvará de soltura em benefício de Nelson Espanha, criminoso condenado por homicídio. Às 15h horas daquele dia, apareceu no portão o próprio Nelson e Mário Godofredo, tal como tinha sido orientado e após verificar os documentos de identificação, abriu os portões e permitiu a saída do prisioneiro. Horas depois, outro sujeito, idêntico ao primeiro, surgiu diante de Mário e se apresentou como Nelson Espanha, requerendo a sua imediata soltura. Descobriu-se, após diligências, que o irmão gêmeo de Nelson Espanha, chamado de Nelson Portugal, conseguiu fugir induzindo Godofredo ao erro. Após apuração interna, foi enviada ao Ministério Público Estadual notícia crime em que Mário foi indiciado pelo crime de fuga de pessoa presa na forma dolosa (CP, art. 351, caput). O parquet ofereceu denúncia sustentando que o erro praticado por Mário era superável, tendo em vista que Nelson Espanha (embora gêmeo idêntico de Nelson Portugal) seria facilmente identificável em razão de uma cicatriz no rosto e em razão de puxar da perna esquerda ao andar, detalhes constantes em sua ficha de identificação. Em depoimento, Mário Godofredo assumiu que, se tivesse agido com mais atenção, teria evitado o erro. Na qualidade de advogado de Godofredo, qual a tese de defesa a ser apresentada? Para ver a resposta do simulado acesse www.rodrigoalmendra.com Simulado 03-C Logo após o parto, observando o seu filho de longe, reputando-o parecido demais com Welligton (seu amante) e pouco parecido com Flávio (seu marido), tomada pelo impulso e pela influência do estado puerperal, Joana (a mãe) retirou o neonato do berço e o arremessou da janela do 4º andar. Após o crime, observou-se que (1) a conduta de Joana, por erro invencível, foi dirigida contra a criança errada (filha de outro casal) e (2) que o infante não morreu, tendo sofrido apenas lesões levíssimas. Depois de relatados os fatos à autoridade policial, Joana foi imputada como autora do crime de homicídio qualificado e majorado (CP, art. 121, §§ 2º, II e 4º). Na qualidade de advogado, apresente a tese de defesa e explique se é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e/ou a suspensão condicional da pena. Fundamente sua resposta. Para ver a resposta do simulado acesse www.rodrigoalmendra.com dddd www.facebook.com/ralmendra Grupo de Apoio: 81.9914.9515 18 Simulado 03-D David é um policial do grupo especial do BOPE. Jeferson é um terrorista que ingressou em um shopping armado, fez diversos reféns e ameaçou matar uma criança de 02 anos. O nome da criança é Arthur, filho de Cândida e Oswaldo. David, depois de autorizado pelo seu superior hierárquico, no exercício de suas atividades profissionais, disparou. Infelizmente, ele errou e acertou com um só projetil Arthur, Cândida e Oswaldo (que estavam logo atrás do sequestrador e terrorista). Jeferson não foi atingido. O ministério público, após apuração do fato, denunciou David por três homicídios qualificados (CP, art. 121, § 2º, IV) em concurso formal impróprio (CP, art. 70, 2ª parte). Na qualidade de advogado, apresente a peça privativa de advogado e a(s) tese(s) de defesa que pode(m) ser usadas em benefício de David. Para ver a resposta do simulado acesse www.rodrigoalmendra.com Simulado 03-E Aurélio, tentando defender-se da agressão a faca perpetrada por Berilo, saca de seu revólver e efetua um disparo contra o agressor. Entretanto, o disparo efetuado por Aurélio ao invés de acertar Berilo, atinge Cornélio, que se encontrava muito próximo de Berilo. Em consequência do tiro, Cornélio vem a falecer. Aurélio é acusado de homicídio. Na qualidade de advogado de Aurélio indique a tese de defesa que melhor se adequa ao fato. Justifique sua resposta. (Questão presente no 2ª Exame Unificado – FGV – Questão 04) Para ver a resposta do simulado acesse www.rodrigoalmendra.com Simulado 03-F Carlos Alberto, jovem recém-formado em Economia, foi contratado em janeiro de 2009 pela ABC Investimentos S.A., pessoa jurídica de direito privado que tem como atividade principal a captação de recursos financeiros de terceiros para aplicar no mercado de valores mobiliários, com a função de assistente direto do presidente da companhia, Augusto César. No primeiro mês de trabalho, Carlos Alberto foi informado de que sua função principal seria elaborar relatórios e portfólios da companhia a serem endereçados aos acionistas com o fim de informá-los acerca da situaçãofinanceira da ABC. Para tanto, Carlos Alberto baseava-se, exclusivamente, nos dados financeiros a ele fornecidos pelo presidente Augusto César. Em agosto de 2010, foi apurado, em auditoria contábil realizada nas finanças da ABC, que as informações mensalmente enviadas por Carlos Alberto aos acionistas da companhia eram falsas, haja vista que os relatórios alteravam a realidade sobre as finanças da companhia, sonegando informações capazes de revelar que a ABC estava em situação financeira periclitante. Considerando-se a situação acima descrita, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. a) É possível identificar qualquer responsabilidade penal de Augusto César? Se sim, qual(is) seria(m) a(s) conduta(s) típica(s) a ele atribuída(s)? (Valor 0,45) b) Caso Carlos Alberto fosse denunciado por qualquer crime praticado no exercício das suas funções enquanto assistente da presidência da ABC, que argumentos a defesa poderia apresentar para o caso? (Valor: 0,8) (Questão presente no 6ª Exame Unificado – FGV – Questão 04) Para ver a resposta do simulado acesse www.rodrigoalmendra.com dddd www.facebook.com/ralmendra Grupo de Apoio: 81.9914.9515 19 Simulado 03-G Larissa, senhora aposentada de 60 anos, estava na rodoviária de sua cidade quando foi abordada por um jovem simpático e bem vestido. O jovem pediu-lhe que levasse para a cidade de destino, uma caixa de medicamentos para um primo, que padecia de grave enfermidade. Inocente, e seguindo seus preceitos religiosos, a Sra. Larissa atende ao rapaz: pega a caixa, entra no ônibus e segue viagem. Chegando ao local da entrega, a senhora é abordada por policiais que, ao abrirem a caixa de remédios, verificam a existência de 250 gramas de cocaína em seu interior. Atualmente, Larissa está sendo processada pelo crime de tráfico de entorpecente, previsto no art. 33 da lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006. Considerando a situação acima descrita e empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente, responda: qual a tese defensiva aplicável à Larissa? (valor: 1,25) (Questão presente no 7ª Exame Unificado – FGV – Questão 02) Para ver a resposta do simulado acesse www.rodrigoalmendra.com Simulado 03-H Maria, mulher solteira de 40 anos, mora no Bairro Paciência, na cidade Esperança. Por conta de seu comportamento, Maria sempre foi alvo de comentários maldosos por parte dos vizinhos; alguns até chegavam a afirmar que ela tinha “cara de quem cometeu crime”. Não obstante tais comentários, nunca houve prova de qualquer das histórias contadas, mas o fato é que Maria é pessoa conhecida na localidade onde mora por ter máíndole, já que sempre arruma brigas e inimizades. Certo dia, com raiva de sua vizinha Josefa, Maria resolve quebrar a janela da residência desta. Para tanto, espera chegar a hora em que sabia que Josefa não estaria em casa e, após olhar em volta para ter certeza de que ninguém a observava, Maria arremessa com força, na direção da casa da vizinha, um enorme tijolo. Ocorre que Josefa, naquele dia, não havia saído de casa e o tijolo após quebrar a vidraça, atinge também sua nuca. Josefa falece instantaneamente. Nesse sentido, tendo por base apenas as informações descritas no enunciado, responda justificadamente: É correto afirmar que Maria deve responder por homicídio doloso consumado? (Valor: 1,25) A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não pontua. (Questão presente no 10ª Exame Unificado – FGV – Questão 02) Para ver a resposta do simulado acesse www.rodrigoalmendra.com dddd www.facebook.com/ralmendra Grupo de Apoio: 81.9914.9515 20 4º. Atos de inconsciência Para assistir o vídeo explicativo desta tese, acesse: www.rodrigoalmendra.com e siga as instruções. Os atos de inconsciência são todos aqueles movimentos corpóreos realizados sem consciência da conduta praticada (óbvio), tal como ocorre nas condutas praticadas pelo sonâmbulo ou pelo hipnotizado. Essa tese de defesa possui natureza jurídica de causa supralegal de exclusão da conduta, do fato típico, do crime e da pena. Não há previsão legal para esse instituto. A prova do ato de inconsciência pode ocorrer por qualquer meio, embora seja indicado o auxílio de perito médico-legal. Simulado 04 Michele, fumante compulsiva, sonhou que estava no parque e que acendia um cigarro enquanto observava os pássaros coloridos que levantavam voo em grupo. Todavia, logo chegou uma criança ao seu lado e perguntou se poderia fumar e ela, ao tempo em que jogou o cigarro na grama, respondeu a criança que ela não poderia fumar, pois isso é “coisa” de adulto. O sonho terminou nesse instante, pois Michele foi acordada aos gritos de vizinho que pediam ajuda em razão de um incêndio surgido justo no apartamento de Michele. Restou comprovado que a fumante sofre de sonambulismo e que, nessa situação, acendeu um cigarro enquanto dormir e o largou junto a folhas de papel, provocando um foco de fogo que logo se alastrou por toda a sala. O Ministério Público ofereceu denúncia imputando à Michele a prática do crime de incêndio culposo (CP, art. 250, § 2º). Na qualidade de advogado, responda: qual a peça cabível nesse momento processual? Qual a tese de defesa? Para ver a resposta do simulado acesse www.rodrigoalmendra.com dddd www.facebook.com/ralmendra Grupo de Apoio: 81.9914.9515 21 5º. Dolo & culpa Para assistir o vídeo explicativo desta tese, acesse: www.rodrigoalmendra.com e siga as instruções. Não se deve confundir dolo com culpa. Existe dolo quando o agente quer o resultado ou, no mínimo, assume o risco de produzi-lo (CP, 18, I); culpa, todavia, ocorre quando o agente não quer o resultado e nem assume o risco de produzi-lo (CP, art. 18, II), agindo por imprudência, negligência ou imperícia. Também existe culpa quando o resultado é provocado por erro – culpa imprópria – com previsão no art. 20 do Código Penal (erro de tipo vencível). O dolo pode ser direto ou indireto. Dolo direto é aquele em que o agente deseja o resultado, seja como consequência principal de sua ação (dolo direto de 1º grau) ou como destino necessário e inevitável (dolo direto de 2º grau ou dolo de efeitos colaterais inevitáveis). O dolo direto é fruto da chamada Teoria da Vontade. Dolo indireto é aquele em que o agente assume o risco de produzir o resultado, ou seja, concorda com a produção do resultado. Pode ser alternativo ou eventual. Dolo alternativo é aquele em que o agente deseja dois ou mais resultado, alternativamente. Ocorrendo um ou outro, o agente assume o risco da sua produção (exemplo: o agente quer matar ou quer ferir, concordando com qualquer dos dois eventos); dolo eventual é aquele em que o agente não deseja o resultado, embora o aceite como resultado provável de sua conduta. Obviamente que a aceitação do resultado pressupõe que o mesmo seja previsível e previsto. O dolo indireto é consequência da adoção, em nosso sistema, da Teoria do Consentimento. dddd www.facebook.com/ralmendra Grupo de Apoio: 81.9914.9515 22 Resultado previsível (ou previsibilidade objetiva) é aquele fruto da capacidade que qualquer pessoa – homem médio – tem de antecipar um evento, a partir da análise de determinada conduta. Não é necessário ser um gênio da raça para anteciparque, ao dirigir embriagado, em excesso de velocidade e desrespeitando a sinalização, o condutor poderá atropelar e matar alguém. A previsibilidade do resultado é elemento comum e condição de existência tanto ao dolo como à culpa e não serve para diferenciar os institutos; resultado previsto (também chamado de previsibilidade subjetiva) é aquele que deriva da capacidade de observação do próprio agente, ou seja, é pessoal. O condutor (no exemplo anterior) também era capaz de antever os males que sua conduta poderia causar. Logo, o resultado era previsto para ele (previsibilidade subjetiva). A conduta culposa pode ser fruto de erro (vide art. 20 do CP) – culpa imprópria – ou de negligência, imprudência ou imperícia – culpa própria. A negligência é uma omissão descuidada; a imprudência é uma ação desatenciosa; a imperícia é a falta de conhecimento sobre determinada arte, ofício ou profissão. A culpa própria pode ser dividida em inconsciente ou consciente. O critério diferenciador é a capacidade de previsão do resultado pelo próprio agente (previsibilidade subjetiva). Na culpa inconsciente, o resultado, embora previsível por todos (previsibilidade objetiva), não foi previsto pelo agente; na culpa consciente, todavia, o agente foi capaz de prever o resultado por todos previsível, mas acreditava sinceramente que tal resultado não iria ocorrer, ou seja, não se efetivaria. dddd www.facebook.com/ralmendra Grupo de Apoio: 81.9914.9515 23 Em resumo: a diferença entre a culpa inconsciente e a culpa consciente passa pela previsibilidade subjetiva, ausente na primeira e presente na última; a diferença entre culpa consciente e dolo eventual reside na aceitação do resultado, alheia na primeira e viva no segundo. Observe ainda que o crime culposo admite coautoria, mas não admite participação. No exemplo clássico do “carona” que incentiva o “condutor” desavisado a imprimir alta velocidade ao veículo com o intuito de matar alguém, resultado que efetivamente ocorre, ambos (motorista e passageiro) serão coautores do homicídio culposo. Registre-se, ainda, que não existe, em nosso sistema jurídico, a chamada compensação de culpas, ou seja, o comportamento negligente da vítima não pode compensar ou minorar o comportamento culposo do agente. Por fim, cumpre recordar que o crime culposo não admite a forma tentada, sendo o resultado sempre necessário. O crime culposo possui 05 elementos (a quantidade de elementos varia conforme a doutrina). Quando se diz “elementos” se diz requisitos, pressupostos, condição de existência. Dessa forma, a ausência de qualquer dos elementos do crime culposo implica na ausência do delito. Eis os requisitos: a) Conduta voluntária. Sim, a conduta é voluntária mesmo nos crimes culposos. Lembre-se que “voluntariedade” é domínio da mente sobre o corpo e, mesmo nos delitos não intencionais, os movimentos corpóreos continuam sob o comando do cérebro. b) Resultado indesejado, necessário e previsível. Que nos crimes culposos o resultado não é intencionado pelo agente, é óbvio. O que não se pode esquecer é que não existe crime culposo sem resultado e, por conseguinte, não existe crime na forma tentada (a tentativa é a ausência de resultado por força alheia à vontade do criminoso). Além disso, o resultado deve ser previsível (previsibilidade objetiva), sob a pena de atipicidade da conduta. c) Nexo causal entre a conduta voluntária e o resultado indesejado, necessário e previsível. Sem nexo de causalidade, não há crime. d) Tipicidade culposa. Raros são os crimes previstos na forma culposa. Raríssimos, para bem dizer. E apenas se houver previsão no texto de lei é que será possível a responsabilização pelo crime na forma culposa, tal como nos explica o parágafo único do art. 18 do Código Penal: “salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente”. e) Inobservância de um dever objetivo de cuidado, ou seja, a não obediência a obrigação de cuidado imposta a todas as pessoas. Para ilustrar, imaginemos um motorista que de forma prudente e atenciosa, guiando seu veículo com perfeição técnica, atropela e mata alguém que atravessou em sua frente em tempo humanamente impossível de desviar. Nesse caso, não haverá responsabilidade penal pela ausência de inobservância do dever objetivo de cuidado. Por derradeiro, a conduta preterdolosa é definida como a junção de dolo no antecedente e culpa no consequente, ou seja, o agente realiza uma conduta dolosa cujo resultado vai além do desejado e aceito, causando mais dano do que o pretendido. Também são raros os crimes previstos na forma preterdolosa (ou preterintencional), a exemplo da lesão corporal (dolosa) seguida de morte (culposa), previsto no art. 129, § 3º e do delito de tortura (dolosa) qualificada pela morte (culposa), prevista na Lei 9.455/97. dddd www.facebook.com/ralmendra Grupo de Apoio: 81.9914.9515 24 Simulado 05 Lucas, o dono da boate “ABRAÇO”, realizou reformas em seu estabelecimento comercial para aumentar a capacidade de receber clientes. Para isso, modificou o lugar de duas paredes. Embora tenha sido alertado pelo engenheiro responsável que tal mudança poderia colocar em risco a estrutura do edifício, Lucas acreditou sinceramente que nada iria acontecer, em especial devido à boa qualidade do material utilizado na reforma e à estrutura geral da construção. Em um dia de casa lotada, durante a apresentação de um show de rock, o teto caiu a matou 04 pessoas. Após ouvir diversas testemunhas, o magistrado da 1ª vara do júri de Santo Agostinho pronunciou o acusado por três delitos de homicídio (CP, art. 121) em concurso material (CP, art. 69). Na qualidade de advogado, apresente o recurso cabível e a tese de defesa. Fundamente sua resposta. Para ver a resposta do simulado acesse www.rodrigoalmendra.com 6º. Omissão penalmente irrelevante O crime omissivo é sempre uma violação a uma norma mandamental, ou seja, a um preceito imperativo segundo o qual o legislador obriga o indivíduo a agir de determinada maneira (dever de ação) e este, desrespeitando o comando legal (mandamento), nada faz, omitindo-se criminosamente. A omissão provoca um resultado e o agente será responsabilizado pelo crime que deixou de evitar. A responsabilização penal depende do poder agir somado ao dever agir. O “poder” agir depende da reunião dos seguintes elementos: (a) ciência dos fatos; e (b) paridade de forças; e (c) liberdade para atuar. O “dever de agir”, nos termos do art. 13, § 2º do CP, incumbe a quem: (a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; ou (b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; ou (c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. Observe-se que os elementos do “poder agir” são cumulativos e que as hipóteses do “dever agir” são alternativas. Presente o poder e o dever, a omissão é penalmente relevante. Fora dessas hipóteses, a omissão é penalmente irrelevante. Enquadrando-se em qualquer das alíneas acima, o agente responde pelo crime que deixou de evitar, salvo se houver tipo penal específico para sua omissão (exemplo: omissão de socorro prevista no art. 135 do CP). O crime omissivo pode ser classificado em omissivo próprio ou impróprio (também chamado de comissivo por omissão). Diz próprio quando a conduta omissiva praticada pelo agente amolda-se de forma direta a um tipo penal também omissivo, ou seja, quando há tipicidade formal imediata. É o queocorre, por exemplo, com os crimes do art. 135, 168-A e 320 do Código Penal; Por outro lado, o crime omissivo impróprio é aquele em que a conduta omissiva registrada pelo agente amolda-se, por força do art. 13, § 2ª, a um tipo penal previsto na forma comissiva. Portanto, o enquadramento da conduta ao tipo penal ocorre através de uma norma de extensão (tipicidade formal mediata). É o que ocorre quando um salva-vidas deixa de prestar socorro ao afogado, por exemplo. Registre-se que se o agente se omite dolosamente, responderá pelo crime que deixou de evitar também na forma dolosa. dddd www.facebook.com/ralmendra Grupo de Apoio: 81.9914.9515 25 É possível destacar outras diferenças entre a omissão própria e a imprópria: Omissão própria Omissão imprópria Tipicidade imediata Tipicidade mediata Resultado naturalístico desnecessário Resultado naturalístico necessário Não admite tentativa Admite a forma tentada Exemplos de crimes omissivos próprios no Código Penal: CP, art. 135 (omissão de socorro), CP, art. 164 (Introdução ou abandono de animais em propriedade alheia), art. 168-A (Apropriação indébita previdenciária), art. 243 (Sonegação de estado de filiação), art. 244 (Abandono material), art. 246 (Abandono intelectual), art. 269 (Omissão de notificação de doença), art. 319 (Prevaricação), art. 320 (Condescendência Criminosa) e art. 359-F (Não cancelamento de restos a pagar). Simulado 6-A Joaquina, ao chegar à casa de sua filha, Esmeralda, deparou-se com seu genro, Adaílton, mantendo relações sexuais com sua neta, a menor F.M., de 12 anos de idade, fato ocorrido no dia 2 de janeiro de 2011. Transtornada com a situação, Joaquina foi à delegacia de polícia, onde registrou ocorrência do fato criminoso. Ao término do Inquérito Policial instaurado para apurar os fatos narrados, descobriu-se que Adaílton vinha mantendo relações sexuais com a referida menor desde novembro de 2010. Apurou- se, ainda, que Esmeralda, mãe de F.M., sabia de toda a situação e, apesar de ficar enojada, não comunicava o fato à polícia com receio de perder o marido que muito amava. Na condição de advogado(a) consultado(a) por Joaquina, avó da menor, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. a) Adaílton praticou crime? Em caso afirmativo, qual? (Valor: 0,3) b) Esmeralda praticou crime? Em caso afirmativo, qual? (Valor: 0,5) c) Considerando que o Inquérito Policial já foi finalizado, deve a avó da menor oferecer queixa-crime? (Valor: 0,45) (Questão presente no 5ª Exame Unificado – FGV – 02ª questão) Para ver a resposta do simulado acesse www.rodrigoalmendra.com Simulado 6-B Erika e Ana Paula, jovens universitárias, resolvem passar o dia em uma praia paradisíaca e, de difícil acesso (feito através de uma trilha), bastante deserta e isolada, tão isolada que não há qualquer estabelecimento comercial no local e nem mesmo sinal de telefonia celular. As jovens chegam bastante cedo e, ao chegarem, percebem que além delas há somente um salva-vidas na praia. Ana Paula decide dar um mergulho no mar, que estava bastante calmo naquele dia. Erika, por sua vez, sem saber nadar, decide puxar assunto com o salva-vidas, Wilson, pois o achou muito bonito. Durante a conversa, Erika e Wilson percebem que têm vários interesses em comum e ficam encantados um pelo outro. Ocorre que, nesse intervalo de tempo, Wilson percebe que Ana Paula está se afogando. Instigado por Erika, Wilson decide não efetuar o salvamento, que era perfeitamente possível. Ana Paula, então, acaba morrendo afogada. Nesse sentido, atento(a) apenas ao caso narrado, indique a responsabilidade jurídico-penal de Erika e Wilson. (Valor: 1,25) O examinando deve fundamentar corretamente sua resposta. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não pontua. (Questão presente no 10ª Exame Unificado – FGV – 04ª questão) Para ver a resposta do simulado acesse www.rodrigoalmendra.com dddd www.facebook.com/ralmendra Grupo de Apoio: 81.9914.9515 26 7º. Ausência de nexo de causalidade No Fato Típico, a conduta é causa do resultado e o resultado é o efeito da conduta. Essa relação de causa e efeito é chamada de nexo causal (ou nexo de causalidade). Trata-se de condição de existência do Fato Típico e a sua exclusão implica na exclusão do próprio crime e, por conseguinte, da pena. Existem diversas razões que podem afastar a relação causal entre a conduta e o resultado, ou mesmo fortalecer ou explicar essa ligação. Essas “razões paralelas” são chamadas de co-causas. “Co” significa pluralidade. Portanto, ao se falar em co-causa (alguns autores dizem “concausas”) saberemos que a conduta não foi a única causa do resultado, existindo outra causa que deve ser estudada. Teoria das Co-Causas A co-causa pode ser classificada quanto à sua contemporaneidade em relação à conduta (sempre tomada como causa principal), como: (a) preexistente, que já existia antes da conduta ser praticada; (b) concomitante, que surgiu no mesmo instante da conduta; ou (c) superveniente, que apareceu após a conduta. Quanto à sua importância na provocação do resultado, a co-causa pode ser: (1) relativamente independente da conduta; ou (2) absolutamente independente da conduta, sendo capaz de sozinha produzir o resultado. A co-causa superveniente (critério temporal) relativamente independente (critério de importância) é a única que se subdivide em outras duas espécies: (I) desdobramento normal da conduta; (II) desdobramento anormal da conduta, sendo capaz de “por si só” causar o resultado, nos termos do art. 13, § 1º do Código Penal. O gráfico abaixo (“planetário das Co-Causas”) ilustra quais as concausas que rompem e quais as que não rompem o nexo causal. A linha azul mostra as hipóteses de manutenção do nexo causal e, por conseguinte, de responsabilização pelo resultado; a linha vermelha revela as hipóteses de rompimento do nexo causal e, por conseguinte, responsabilização unicamente pela conduta praticada, podendo ser usada como tese de defesa. Vejamos alguns exemplos: dddd www.facebook.com/ralmendra Grupo de Apoio: 81.9914.9515 27 (A) Concausa preexistente relativamente independente: o agente feriu a vítima com uma faca e com dolo de matar. A vítima sangrou até a morte, por ser hemofílica. A perícia revelou que a morte só ocorreu em razão da doença e do ferimento provocado pelo agente. A hemofilia foi preexistente à lesão e incapaz de provocar, sozinha, o resultado morte. Portanto, foi necessário o somatório dos vetores (doença e ferimentos) para a produção do resultado. (B) Concausa concomitante relativamente independente: o agente colocou veneno na sopa do avô que, coincidentemente, sofreu um AVC no momento em que consumia o alimento. O idoso morreu. A perícia revelou que o veneno, sozinho, não mataria; também que o AVC, por si só, não possibilitaria o encontro do ancião com seus amigos da Segunda Guerra. O AVC foi causa concomitante (verificada ao mesmo tempo do envenenamento) relativamente independente, sendo necessário o somatório do veneno com a doença para a provocação do resultado; (C-1) Concausa superveniente com desdobramento normal: o agente feriu a vítima a golpes de faca e com dolo de matar. A vítima foi socorrida e morreu ao chegar ao hospital em razão de uma parada cardíaca. Nesse caso, a parada cardíaca foi superveniente à conduta de esfaquear, sendo que o resultado morte foi provocado por um desdobramento normal da conduta (é comum e mesmo ordinário que
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