RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO

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RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO
Introdução. 
Se fala em responsabilidade do Estado e não da Administração Pública atualmente. Isso porque, a Administração Pública é apenas um dos aspectos da estrutura Estado. O Estado enquanto pessoa jurídica, abarca órgãos do Poder legislativo, judiciário e administrativo, daí a importância em se dizer, responsabilidade do Estado e não apenas da Administração Pública.
Outro ponto a ser ressaltado é que a responsabilidade é sempre civil. Ou seja, os danos são referentes ao patrimônio (responsabilidade patrimonial) de ordem pecuniária, mesmo que públicos. O Estado, também deve indenizar se causa prejuízos à outrem. 
Aqui se fala em responsabilidade extracontratual, pois há responsabilidade contratual do Estado, nos chamados contratos administrativos.
A responsabilidade extracontratual do Estado é decorrente de atos ilícitos, ou mesmo atos e comportamentos que embora lícitos, materiais ou jurídicos, causam danos a terceiros decorrentes de agentes públicos.
Trata-se de uma obrigação atribuída ao Poder Público de reparar os danos causados a terceiros, pelos seus agentes, quando no exercício de suas atribuições; 
O dano indenizável será somente aquele que apresentar uma das seguintes características: 
→ dano certo – é o dano real, existente, não podendo o Estado ser acionado em razão de danos virtuais; aqueles que podem vir a acontecer ainda que sejam fortes os indícios nesse sentido.
→ dano especial – é o que se contrapõe à noção de dano geral, vale dizer, aquele que atinge a coletividade como um todo, devendo, pois, ser individualizado.
→ dano anormal – é aquele que ultrapassa os problemas, as dificuldades da vida comum em sociedade, causando esses prejuízos atípicos; 
O dano que apresentar essas características só será indenizável pelo Estado quando provocado por agentes públicos. 
Teorias: 
→ Teoria da Irresponsabilidade – excluía a responsabilidade civil do Estado sob o fundamento da "soberania", era própria dos Estados absolutos ("o rei não erra", "o rei não pode fazer mal", eram os seus princípios). Responsabilizar o Estado seria colocar o Rei na mesma posição do súdito, o que não é viável. Aceita parcialmente quanto à atos legislativos e judiciários.
→ Teoria da Responsabilidade com Culpa (civilista ou da responsabilidade subjetiva) – fundada em critérios do direito civil (privado) impondo-se a responsabilidade pelos atos de gestão editados pelo Estado, mas excluindo a possibilidade de obrigação decorrente de atos de império. Ou seja, o Estado não erra, mas seus súditos sim, portanto, se agem com culpa, devem ser responsabilizados. 
→ Teorias Publicistas (ou de Direito Público) – têm em comum a responsabilidade objetiva do Estado, não importando conhecer a culpa deste, ou de seus agentes, para a produção do resultado danoso. (Fundamento caso Blanco de 1873).
→ teoria da culpa administrativa (ou culpa no serviço) – a "falta" do serviço passa a ser suficiente para a responsabilidade do Estado; por falta do serviço entende-se: 
a inexistência propriamente dita do serviço, 
o mau funcionamento do serviço, 
o retardamento do serviço; 
em qualquer das hipóteses presume-se a culpa administrativa e há o dever de reparar.
→ teoria do risco administrativo – para a responsabilização basta a ocorrência do dano causado por ato "lesivo e injusto", não importando a culpa do Estado ou de seus agentes; funda-se no risco que a atividade administrativa gera necessariamente, sendo seus pressupostos: 
a existência de um ato ou fato administrativo, 
a existência de dano, 
a ausência de culpa da vítima, 
o nexo de causalidade; 
demonstrada a culpa da vítima, ou a ausência de nexo de causalidade, exclui-se a responsabilidade civil do Estado; o risco administrativo não autoriza o reconhecimento inexorável da responsabilidade do Estado, admitindo formas de exclusão (culpa da vítima, ausência de nexo de causalidade, força maior), ao contrário do risco integral; ao justificar a adoção da teoria do risco administrativo tem-se a "solidariedade social", na medida em que todos devem contribuir para a reparação dos danos causados pela atividade administrativa; o Brasil adota, com variantes, essa teoria, dita objetiva. 
→ teoria do risco integral – por força dessa teoria, o Estado sempre seria responsabilizado, não admitindo qualquer forma de exclusão, sempre que verificado prejuízo causado a terceiros por atos ou fatos administrativos. 
Qual o modelo de responsabilidade do Estado consagrado em nosso ordenamento jurídico? 
A Constituição Federal expressamente prevê a responsabilidade objetiva na modalidade de risco administrativo; a responsabilidade do agente público será subjetiva. 
“As pessoas jurídicas de direito público (de dentro ou fora da estrutura da Administração Pública) e as de direito privado prestadoras de serviços públicos (excluem-se as criadas para a exploração de atividades econômicas) responderão pelos danos que seus agentes (agentes públicos), nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurando o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa” (art. 37, § 6º, CF).
→ embora pacífica a responsabilidade objetiva do Estado, o mesmo não se pode dizer em relação ao risco ser integral ou administrativo, posto que objeto de divergências entre a doutrina e a jurisprudência.
Exclusão da responsabilidade: 
Não há que se falar em responsabilidade objetiva do Estado por:
a) danos causados por terceiros, 
b) danos causados pela natureza, 
c) danos causados pela atividade exercida por pessoas jurídicas de direito privado que explorem atividade econômica; 
A responsabilização do Estado, nas hipóteses arroladas (caso fortuito e força maior), poderá ser alcançada se ele agiu com dolo, culpa ou se se omitiu, contribuindo para o resultado - ex.: inundações de galerias, túneis, quedas de energia elétrica em razão de má conservação da rede de distribuição etc.; 
O Estado poderá ser responsabilizado, mas o fundamento legal é o da responsabilidade civil, que exige imprudência, negligência ou imperícia; a jurisprudência registra inúmeros casos, quase sempre decorrente da omissão do Estado ou do mau funcionamento do serviço público 
O dano causado a particulares por obras (fato da obra) realizadas pelo Estado pode ensejar a aplicação da regra constitucional da responsabilidade objetiva, assim como determinar a apuração da responsabilidade segundo os princípios da legislação civil; 
É que em razão da obra pública responde o Estado; 
Em razão da má execução da obra decorrente de imprudência, negligência ou imperícia respondem a contratada e o Estado, solidariamente; assim, se a construção de um presídio causar dano, responde o Estado; 
Se durante a execução da obra, por imprudência, negligência ou imperícia do executor (contratado), decorrer dano a terceiro, poderá o Estado responder, mas subsiste a responsabilidade solidária do contratado.
Lembrando que o agente público se condenado na esfera penal, essa culpa não pode ser negada nas esferas civis e administrativas. E caso haja ausência de culpa ou não comprovada a culpa do agente na esfera penal, essa não tem validade para as esferas cíveis e administrativas, pois são independentes.
O agente público se responsabilizado, enquanto servidor, pode ter herdeiros para transmitir essa indenização. (art. 122, § 3º da Lei 8112/90).
Lembrar da teoria do órgão para a responsabilização do agente público. (ou teoria da imputação).
Maria Sylvia Di Pietro explica que essa teoria é utilizada para justificar a validade dos atos praticados por funcionário do fato, pois considera que o ato por ele praticado é ato do órgão, imputável, portanto, à Administração.
Deve-se notar que não é qualquer ato que será imputado ao Estado. É necessário que o ato revista-se, ao menos, de aparência de ato jurídico legítimo e seja praticado por alguém que se deva presumir ser um agente público (teoria da aparência). Fora desses casos, o ato não será considerado ato do Estado.
Assim,
para que possa haver a imputação, a pessoa que pratica o ato administrativo deve fazê-lo em uma situação tal que leve o cidadão comum a presumir regular sua atuação. 
O cidadão comum não tem como verificar se o agente público está atuando dentro de sua esfera de competência, ou mesmo se aquela pessoa que se apresenta a ele, com toda aparência de um servidor público, foi regularmente investida em seu cargo.
Além disso, o destinatário do ato deve estar de boa-fé, ou seja, deve desconhecer a irregularidade que inquina a atuação do agente funcionário de fato. É oportuno transcrever a lição da professora Maria Sylvia Di Pietro:
"Essa teoria é utilizada por muitos autores para justificar a validade dos atos pratiados por funcionário de fato; considera-se que o ato do funcionário é ato do órgão e, portanto, imputável à Administração. A mesma solução não é aplicável à pessoa que assmua o exercício de função pública por sua própria conta, quer dolosamente (como usurpador de função), quer de boa-fé, para desempenhar função em momentos de emergência, porque nesses casos é evidente a inexistência da investidura do agente no cargo ou função.
Vale dizer que existem limites à teoria da imputabilidade ao Estado de todas as atividades exercidas pelos órgãos públicos; para que se reconheça essa imputabilidade, é necessário que o agente esteja investido de poder jurídico, ou seja, de poder reconhecido pela lei ou que, pelo menos, tenha aparência de poder jurídico, como ocorre no caso da função de fato. Fora dessas hipóteses, a atuação do órgão não é imputável ao Estado".
Responsabilidade por atos legislativos: 
O Estado não responde, em princípio, por atos legislativos que venham a causar danos a terceiros; em verdade, apenas a lei em tese dificilmente permitirá a apuração da responsabilidade do Estado; leis de efeitos concretos, por outro lado, sempre admitem cogitar da responsabilidade do Estado, como ocorre nas desapropriações.
Responsabilidade por atos jurisdicionais: 
O Poder Judiciário não responde, em princípio, por atos jurisdicionais dos quais decorra prejuízo a terceiro; aplica-se, na hipótese de erro judiciário, a regra constante do art. 5°, LXXV, da CF: "o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença".
Reparação do dano: 
Duas são as formas: 
amigável (de difícil ocorrência, se dá direta e internamente depois de apurado o "quantum" em sede de procedimento administrativo para tal fim instaurado) e judicial (por provimento judicial, em sede de ação de conhecimento condenatória) 
pela via administrativa pode-se contemplar o pagamento parcelado do valor indenizatório, dependendo de lei autorizativa, em especial quando envolver a entrega de bem imóvel; também se pode contemplar a apuração da conduta do agente (o direito de regresso) e proceder ao concomitante desconto em folha de pagamento (10% no máximo, no Estado de São Paulo) 
a via judicial, usualmente adotada, pode ser escolhida pela vítima, seus herdeiros, sucessores e cessionários, que ajuizarão a ação em face da pessoa jurídica de direito público ou privado (prestadora de serviço público) causadora do dano; o Estado, segundo alguns, poderá denunciar à lide o agente público responsável pelo dano (é aceita majoritariamente); se a sentença não fixou os valores, proceder-se-á à liquidação; liquidados os danos, requisitar-se-á o pagamento; o não-pagamento ou a desatenção à ordem dos precatórios poderão ensejar, respectivamente, a intervenção, ou o sequestro da quantia necessária.
Questões Pertinentes:
Responsabilidade pelo uso indevido de algemas
O STF, por meio da Súmula Vinculante n° 11, determinou que o uso abusivo de algemas é causa de dano moral e, portanto, de responsabilidade civil do Estado:
“Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado”.
Responsabilidade por crimes
 Geralmente, não há possibilidade de responsabilização estatal por atos criminosos, uma vez que, apesar da segurança ser um dever do Estado e um direito de todos (CF, art. 144, caput), não há possibilidade de garanti-la de modo absoluto. Assim, não é possível, nem mesmo por lei, que a responsabilidade do Estado abranja, indiscriminadamente, a indenização por quaisquer crimes. Porém, o Estado pode ser responsabilizado nos termos da teoria da culpa do serviço, ou seja, se houver a demonstração de que a negligência do Poder Público foi um fator essencial para a consumação do crime, como nos crimes cometidos logo após a fuga de preso da penitenciária (crime cometido por preso que fugiu há tempos da penitenciária não gera responsabilidade do Estado); em locais em que, mesmo havendo violência endêmica, não houve o necessário policiamento ostensivo; ou em invasão de propriedade viabilizada por desobediência estatal à ordem de reintegração de posse.
Responsabilidade por danos ocorridos a pessoas internadas em estabelecimentos públicos 
A jurisprudência tem considerado que o Estado é absolutamente responsável por danos ocorridos a pessoas que estiverem custodiadas ou que trabalharem em estabelecimentos públicos, como escolas, hospitais e presídios. Assim, a morte de um detento, mesmo que não haja participação de agente público no fato, deve ser indenizada pelo Estado.
Trata-se, como no caso anterior, de atuação do Estado diretamente propiciatória, ou seja, a despeito do fato não ter sido praticado por um agente público, a atuação anterior do Estado propiciou a ocorrência do fato lesivo. Nesse sentido, a lesão provocada em um estudante de escola pública ou de um preso em outro somente ocorreu porque, anteriormente, a Administração Pública os reuniu no mesmo local. Aqui, a responsabilidade é objetiva. 
Responsabilidade por atos terroristas
As Leis 10.309/2001 e 10.744/2003 dispõem sobre a assunção pela União de responsabilidades civis perante terceiros no caso de atentados terroristas ou atos de guerra contra aeronaves de empresas aéreas brasileiras. Não se trata, verdadeiramente, de responsabilidade civil do Estado, uma vez que não há, nesses casos, ação ou omissão imputável a agentes públicos. Há, sim, uma hipótese excepcional de responsabilidade estatal por atos praticados por terceiros.
Ausência de nomeação de candidatos aprovados em concursos públicos
 A jurisprudência dos tribunais superiores firmou-se no sentido de que os candidatos aprovados dentro do número de vagas em um concurso público têm direito subjetivo à nomeação. Portanto, a ausência de nomeação sem motivo justificável gera a responsabilidade do Estado pelos danos causados. Por outro lado, a ausência de nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas não gera direito à indenização, conforme já entendeu o STF. 
Danos decorrentes de intervenção estatal na economia
 A Constituição Federal adotou um modelo de Estado intervencionista, no qual a propriedade privada e a livre iniciativa devem estar em harmonia com os outros fundamentos da ordem econômica previstos no art. 170, como redução das desigualdades e a função social da propriedade. Porém, essa intervenção não pode ser de modo desproporcional, sufocando a iniciativa privada, por exemplo, por meio da fixação de preços incompatíveis com a realidade empresarial. Caso ocorra situação como essa, o Estado é obrigado a indenizar. 
Responsabilidade pelo exercício do poder de polícia
 O simples fato de uma empresa privada estar submetida ao poder de polícia estatal não torna a entidade pública fiscalizadora responsável subsidiária pelos danos causados a terceiros pelo ente privado. Assim, o Banco Central, que fiscaliza as instituições financeiras, não pode ser responsabilizado apenas porque uma
dessas entidades causou prejuízos a seus clientes. Da mesma forma, o Detran não pode ser responsabilizado por quaisquer ocorrências relativas a automóveis. Como em todos os outros casos, a responsabilização do Estado somente é possível se ficar comprovada que a ação ou omissão estatal foi determinante para a ocorrência do prejuízo, mesmo que seja apenas dano moral.
Ação regressiva: fixada a responsabilidade do Estado e efetivada a indenização devida ao particular que sofreu lesão, decorrerá a possibilidade de regresso em face daquele que causou o dano, agente público ou não.
Responsabilidade por atos ilícitos: 
Por ato ilícito praticado por agente público também responde objetivamente o Estado; o agente público, porém, ficará sujeito, além da responsabilização civil, também à apuração da responsabilidade criminal e administrativa; as "instâncias" não se comunicam, ao menos em princípio; assim, independentemente da decisão proferida no juízo criminal, haverá decisão administrativa e na ação civil intentada no Judiciário, seja para assegurar o direito de regresso, seja para apurar outros ilícitos.
A incomunicabilidade das instâncias é realizada pela influência que a sentença penal pode exercer no campo civil e na seara administrativa; ela pode produzir efeitos que asseguram o regresso, tornando certa a obrigação de reparar o dano, como também pode determinar a perda do cargo, da função pública ou do mandado eletivo. 
A sentença penal não exercerá nenhuma influência se o agente tiver sido absolvido: 
a) porque o fato não constitui crime, 
b) por falta de provas da existência do fato ou da autoria, 
c) porque não concorreu para a infração; 
Também não interfirirá se considerar presente causa excludente da culpabilidade, ao contrário do que ocorre com a sentença penal que: 
a) reconhecer presente qualquer das causas excludentes da ilicitude, 
b) reconhecer a inexistência do fato,
c) negar a autoria atribuída ao agente público.