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DIREITO DO TRABALHO MÓDULO: ASPECTO EMPRESARIAL DAS RELAÇÕES DE TRABALHO - INDENIZAÇÕES TEMA: TERCEIRIZAÇÃO A terceirização, é denominado como um recurso fora da empresa, sendo, portanto, a transferência feita pela contratante (tomadora) da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução. Assim como explica o art. 4°-A da Lei n° 6.019/74: Art. 4o-A. Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução. § 1o A empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para realização desses serviços. § 2o Não se configura vínculo empregatício entre os trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo, e a empresa contratante. O jurista Victor Habib Lantyer de Mello (2022), escreveu artigo no Migalhas sobre a temática: A Terceirização ocorre quando uma empresa, tomador, contrata outra para prestar determinado serviço, intermediando a mão de obra. Por exemplo, é muito comum bancos e outras empresas terceirizarem o serviço de limpeza do estabelecimento, contratando outra empresa para prestar este serviço. Do ponto de vista do gestor, a lógica por trás desta prática é dar mais opções e eficiência a diversos setores da empresa, e conforme já mencionado, reduzir os custos envolvidos, já que não haverá contratação direta de empregados para desempenho daquela atividade. A tomadora quando terceiriza uma atividade de limpeza ou de segurança, só terá a chamada responsabilidade subsidiaria, possuindo assim o benefício de ordem, respondendo judicialmente na - 48482685830 hipótese do não pagamento das verbas trabalhista pela empresa terceirizada. (MELLO, 2022)1 A fins de aprofundarmos sobre o assunto, a Lei n° 6.019/74 prevê sobre os requisitos para o funcionamento da empresa de prestação de serviços a terceiros, vejamos: 1. Prova de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) 2. Registro na Junta Comercial 3. Capital social compatível com o número de empregados, observando-se os seguintes parâmetros: a) empresas com até dez empregados - capital mínimo de R$ 10.000,00 (dez mil reais); b) empresas com mais de dez e até vinte empregados - capital mínimo de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais); c) empresas com mais de vinte e até cinquenta empregados - capital mínimo de R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais); d) empresas com mais de cinquenta e até cem empregados - capital mínimo de R$ 100.000,00 (cem mil reais); e e) empresas com mais de cem empregados - capital mínimo de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais). Ademais, admite-se a terceirização de forma ampla, ou seja, de quaisquer das atividades da contratante (tomadora), inclusive de sua atividade principal. Logo, fica superada a distinção entre atividades-fim e atividades-meio, anteriormente adotada pela jurisprudência, como se observa na Súmula 331, do TST: 1 MELLO, Victor Habib Lantyer.Terceirização no direito brasileiro. Revista Migalhas. 2022. Disponível em: Acesso em: 14.ago.22 - 48482685830 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário. II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade- meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. A respectiva súmula orienta sobre diversos aspectos da terceirização. Podemos destacar inciso III, onde consta que não haverá vínculo empregatício com o tomador (“empregador”) a contratação de serviços de limpeza, bem como aqueles serviços especializados ligados à atividade do tomador, desde que não haja pessoalidade e subordinação. É interessante observarmos sobre esses aspectos pois, a terceirização possui características distintas da empresa, ou seja, a terceirização não seguirá os mesmos requisitos. Desta forma relembraremos os elementos identificadores da relação de emprego: Requisitos para a caracterização da relação empregatícia Pessoa física “A prestação de serviços que o Direito do Trabalho toma em consideração é - 48482685830 aquela pactuada por uma pessoa física. Os bens jurídicos tutelados pelo Direito do Trabalho importam à pessoa física, não podendo ser usufruídos por pessoas jurídicas. Assim, a figura do trabalhador há de ser, sempre, uma pessoa natural”; (DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho, 8ª Edição, Ltr, São Paulo: 2009, pág. 270) Subordinação O empregador direcionará o empregado para os exercícios da profissão. Não-eventualidade O trabalho deverá ser exercido de forma permanente. Onerosidade A onerosidade é a pagamento pelo serviço prestado. Pessoalidade Aquele trabalhador é o único que poderá exercer aquela função. Requisitos para caracterização da terceirização Transferência de atividade Relação triangular ou trilateral Não há vínculo empregatício com a empresa a qual presta serviço Portanto, é importante ressaltarmos que, na terceirização, estamos diante de uma contratação diferenciada ao qual não possui vínculo empregatício, mas, somente uma prestação de serviços. Porém, a empresa terceirizada deve garantir a esse empregador todos os seus direitos previstos na lei, assim como explica o Portal da Industria: A empresa terceirizada deve garantir todos os direitos já previstos na legislação trabalhista, tais como salários, horas extras, 13º salário, férias, além daqueles estabelecidos em acordos e convenções coletivas negociados pelos sindicatos das suas respectivas categorias profissionais. A empresa contratante fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias. Ou seja, o trabalhador terceirizado não - 48482685830 perde nenhum direito e nem recebe menor remuneração por ser terceirizado. A terceirização de serviçostambém não afeta os concursos públicos, pois não é uma modalidade de contratação e nem pode ser usada para preenchimento de cargos públicos. (Portal da indústria)2 O STF no dia 30 de agosto de 2018 decidiu sobre a terceirização de atividade meio - afirmando que é lícita a terceirização em todas as etapas do processo produtivo, seja meio ou fim. Ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 324 e o Recurso Extraordinário (RE) 958252, com repercussão geral reconhecida, sete ministros votaram a favor da terceirização de atividade-fim e quatro contra. A tese de repercussão geral aprovada no RE foi a seguinte: “É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante”. Na sessão desta quinta-feira votaram o ministro Celso de Mello e a presidente do STF, ministra Cármen Lúcia. Para o decano, os eventuais abusos cometidos na terceirização devem ser reprimidos pontualmente, “sendo inadmissível a criação de obstáculos genéricos a partir da interpretação inadequada da legislação constitucional e infraconstitucional em vigor, que resulte na obrigatoriedade de empresas estabelecidas assumirem a responsabilidade por todas as atividades que façam parte de sua estrutura empresarial”. O ministro Celso de Mello apontou que o movimento na Justiça Trabalhista, sobretudo com a proliferação de demandas coletivas para discutir a legalidade da terceirização, implica redução das condições de competitividade das empresas. “O custo da estruturação de sua atividade empresarial aumenta e, por consequência, o preço praticado no mercado de consumo também é majorado, disso resultando prejuízo para sociedade como um todo, inclusive do ponto de vista da qualidade dos produtos e serviços disponibilizados”, ponderou. O decano citou ainda dados estatísticos que comprovam o aumento de vagas no mercado formal em decorrência do aumento da terceirização em empresas dos mais diversos segmentos econômicos. “O impedimento absoluto da terceirização trará prejuízos ao trabalhador, pois certamente implicará a redução dos postos de trabalho formal criados em decorrência da ampliação da terceirização nos últimos anos”, destacou. 2 Portal da indústria. Terceirização de serviços e atividades é estratégica para a indústria no Brasil. Disponível em: Acesso: 14.ago.22 - 48482685830 A revista jurídica Migalhas apresentou artigo científico sobre a terceirização, relatando sobre algumas modificações da reforma trabalhista. Uma delas foi a contratação de empregados fim. Ou seja, antes da reforma trabalhista, as empresas não poderiam contratar empregados terceirizados para o exercício fim, somente o exercício meio. Observaremos: Antes da reforma trabalhista, lei 13.467, de 13/7/17, só era permitida a terceirização de atividade meio, isto é, a empresa só poderia terceirizar serviços que não tivessem relação com sua atividade econômica principal, mas que colaboram com o alcance do objetivo final empresarial. Ou seja, um banco não poderia contratar uma empresa para prestar serviços de bancário, apenas de outros serviços como limpeza, segurança, transporte, dentre outros. Com a reforma trabalhista, foi permitida a terceirização também da atividade principal da empresa, podendo uma escola ou uma faculdade terceirizar os serviços de professor, por exemplo. A reforma trouxe ainda a garantia de que os empregados da prestadora de serviço, terceirizados, enquanto estiverem executando atividade nas dependências da tomadora, terão, de forma igualitária aos empregados diretos da empresa, mesma alimentação, atendimento médico ou ambulatorial, instalações adequadas à prestação de serviço, treinamento adequado, bem como condições sanitárias e de medidas de proteção à saúde e de segurança do trabalho. Outro ponto trazido pela lei 13.467/17 é que o empregado que for demitido não poderá prestar serviços para esta mesma empresa na qualidade de empregado de empresa prestadora de serviços antes do decurso de prazo de dezoito meses, contados a partir da demissão do empregado. Contudo, uma terceirização será considerada ilícita ou ilegal, quando na prática se constatar que existe pessoalidade e subordinação do empregado terceirizado, empregado da prestadora de serviço, com o tomador. Desta forma, caracterizada a terceirização ilícita e a identidade de funções, desempenho das mesmas funções, entre o empregado do tomador e do empregado da prestadora de serviço, deverá existir a isonomia, igualdade, salarial entre eles. (MELLO, 2022)3 Destaca ainda sobre os direitos dos trabalhadores terceirizados de serem tratados da mesma forma que os demais trabalhadores celetistas. Porém, cabe ressaltar e reiterar que não terão os mesmos direitos trabalhistas (verbas trabalhistas), pois estes não configuram relação de emprego. O artigo quer nos dizer que terão as mesmas formas igualitárias: de alimentação, de saúde etc. 3 MELLO, Victor Habib Lantyer.Terceirização no direito brasileiro. Revista Migalhas. 2022. Disponível em: Acesso em: 14.ago.22 - 48482685830 Temos algumas críticas acerca da terceirização. Alguns doutrinadores e especialistas da área criticam este tipo de contratação. Alguns especialistas na área relatam ser uma “terceirização de pessoas”: A terceirização de serviços consistiria, como muitos defendem, em um grande avanço, pois, se justificaria em razão da prestação especializada, pontual, técnica e qualificada. Contudo, como muito do que acontece no Brasil, a terceirização de serviços acabou se tornando uma "terceirização de pessoas", com o objetivo único de "reduzir custos", e essa não deve - nunca - ser admitida e, como consequência, tem de ser duramente penalizada. A terceirização de pessoas é o que há de mais cruel visto que, por meio dela, se reduz o ser humano à coisificação extrema. Inadmissível que a pessoa do trabalhador seja tratada como mercadoria, e o ordenamento jurídico brasileiro determina que haja ponderação entre, de um lado, o valor social da atividade econômica e, do outro, princípio da dignidade da pessoa humana e valorização do trabalho humano (CRFB. Art. 1º, inciso IV1). A terceirização de pessoas também fere o princípio da isonomia porque se permite que pessoas que desempenhem idênticas atividades percebam remunerações diferentes, e, em geral, os chamados "terceirizados" trabalham em condições piores e com salários menores se comparados com os empregados da tomadora, o que fere a Convenção da Filadélfia quanto a afirmação preambular "para igual trabalho, mesmo salário" (BEZERRA, 2022)4 Ademais, a Ministra Cármen Lúcia, a presidente do Supremo, destacou que a terceirização não é a causa da precarização do trabalho nem viola por si só a dignidade do trabalho. “Se isso acontecer, há o Poder Judiciário para impedir os abusos. Se não permitir a terceirização garantisse por si só o pleno emprego, não teríamos o quadro brasileiro que temos nos últimos anos, com esse número de desempregados”, salientou. Para a ministra Cármen Lúcia, a garantia dos postos de trabalho não está em jogo, mas sim uma nova forma de pensar em como resolver a situação de ter mais postos de trabalho com maior especialização, garantindo a igualdade entre aqueles que prestam o serviço sendo contratados diretamente e os contratados de forma terceirizada. “Com a proibição da terceirização, as empresas poderiam deixar de criar postos de trabalho”, afirmou. 4 BEZERRA, Joice. A terceirização, o STF e o TST – O que será dos trabalhadores? 2022. Revista Migalhas. Disponível em:o-que-sera-dos-trabalhadores> Acesso em: 14.ago.22 - 48482685830 Em sessões anteriores, os ministros Luís Roberto Barroso (relator da ADPF), Luiz Fux (relator do RE), Alexandre de Moraes, Dias Toffoli e Gilmar Mendes já haviam votado nesse sentido, julgando procedente a ADPF e dando provimento ao RE. Divergiram desse entendimento os ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. No ano de 2018 foi suspenso o julgamento sobre terceirização de atividade-fim (ADPF 324 RE 958252) Desse modo, a terceirização deve envolver a prestação de serviços e não o fornecimento de trabalhadores por meio de empresa interposta. Portanto, defende-se o entendimento de que os referidos serviços, na terceirização, devem ter certa especialidade. Isso é confirmado pelo art. 5º-B da Lei 6.019/1974, incluído pela Lei 13.429/2017, no sentido de que o contrato de prestação de serviços deve conter: qualificação das partes; especificação do serviço a ser prestado; prazo para realização do serviço, quando for o caso; valor. A empresa prestadora de serviços (contratada) é considerada a pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução, compatível com o contrato, tanto pode ser dinheiro, como bens. A empresa prestadora de serviços a terceiros, assim, não pode ser pessoa física, nem empresário individual, devendo ser necessariamente pessoa jurídica. A empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para realização desses serviços. Não se configura vínculo empregatício entre os trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo, e a empresa contratante (art. 4º-A, § 2º, da Lei 6.019/1974, acrescentado pela Lei 13.429/2017). Os requisitos para o funcionamento da empresa de prestação de serviços a terceiros são previstos no art. 4º-B, incluído pela Lei 13.429/2017. Na terceirização, a contratante pode estender ao trabalhador da empresa de prestação de serviços o mesmo atendimento médico, ambulatorial e de refeição destinado aos seus empregados, existente nas dependências da contratante, ou local por ela designado (art. 5º-A, § 4º, da Lei 6.019/1974, acrescentado pela Lei 13.429/2017). Essa previsão tem caráter meramente facultativo, diversamente da mencionada determinação cogente relativa ao trabalho temporário (art. 9º, § 2º, da Lei 6.019/1974). Entretanto, de acordo com o art. 4º-C da Lei 6.019/1974, acrescentado pela Lei 13.467/2017, são asseguradas aos empregados da empresa prestadora de - 48482685830 serviços a que se refere o art. 4º-A, quando e enquanto os serviços, que podem ser de qualquer uma das atividades da contratante, forem executados nas dependências da tomadora, as mesmas condições: I – relativas a: alimentação garantida aos empregados da contratante, quando oferecida em refeitórios; direito de utilizar os serviços de transporte; atendimento médico ou ambulatorial existente nas dependências da contratante ou local por ela designado; treinamento adequado, fornecido pela contratada, quando a atividade o exigir; II – sanitárias, de medidas de proteção à saúde e de segurança no trabalho e de instalações adequadas à prestação do serviço. Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de serviços relacionados a quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal (art. 5º-A da Lei 6.019/1974, com redação dada pela Lei 13.467/2017). Portanto, reitera-se a previsão de que a contratante (tomadora) pode terceirizar quaisquer de suas atividades, inclusive a sua atividade principal, perdendo relevância a diferenciação entre atividades-fim e atividades-meio. Contratante e contratada podem estabelecer, se assim entenderem, que os empregados da contratada farão jus a salário equivalente ao pago aos empregados da contratante, além de outros direitos não previstos no art. 4º-C da Lei 6.019/1974. Trata se de mera faculdade no caso de terceirização, diversamente da previsão imperativa quanto ao trabalhador temporário (art. 12, a, da Lei 6.019/1974). Nos contratos que impliquem mobilização de empregados da contratada (prestadora) em número igual ou superior a 20% dos empregados da contratante (tomadora), esta pode disponibilizar aos empregados da contratada os serviços de alimentação e atendimento ambulatorial em outros locais apropriados e com igual padrão de atendimento, com vistas a manter o pleno funcionamento dos serviços existentes (art. 4º-C, § 2º, da Lei 6.019/1974, acrescentado pela Lei 13.467/2017). É vedada à contratante a utilização dos trabalhadores em atividades distintas daquelas que foram objeto do contrato com a empresa prestadora de serviços (art. 5º-A, § 1º, acrescentado pela Lei 13.429/2017). Os serviços contratados podem ser executados nas instalações físicas da empresa contratante ou em outro local, de comum acordo entre as partes (art. 5º-A, § 2º, incluído pela Lei 13.429/2017). É responsabilidade da contratante garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas - 48482685830 dependências ou local previamente convencionado em contrato (art. 5º-A, § 3º, incluído pela Lei 13.429/2017). A empresa contratante (tomadora) é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços (como já se previa na Súmula 331, itens IV e VI, do TST), e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei 8.212/1991 (art. 5º A, § 5º, incluído pela Lei 13.429/2017). Ainda quanto ao tema, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese de repercussão geral: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93” (Pleno, RE 760.931/DF, DJe 02.05.2017). Leitura obrigatória. Ação de Declaração de Constitucionalidade (ADC) 16, que veda a responsabilização automática da administração pública, só cabendo sua condenação se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos. Trabalhador terá que provar. Dica Advogado de reclamante pedir em sua inicial trabalhista para administração pública trazer aos autos o procedimento licitatório, solicitar os documentos de fiscalização ao longo do contrato, para demonstrar idoneidade, recolhimentos salários etc, nomear quem era o gestor de contrato. Não pode figurar como contratada (prestadora), a pessoa jurídica cujos titulares ou sócios tenham, nos últimos 18 meses, prestado serviços à contratante na qualidade de empregado ou trabalhador sem vínculo empregatício, exceto se os referidos titulares ou sócios forem aposentados (art. 5º-C da Lei 6.019/1974, acrescentado pela Lei 13.467/2017). Procura-se evitar a fraude por meio da chamada pejotização, ou seja, a contratação de empregados sob a forma de pessoa jurídica. Entretanto, após o referido prazo de 18 meses, é justamente isso o que pode acabar acontecendo, gerando fraude ao vínculo de emprego, o que é vedado pelo art. 9º da CLT. O art. 5º-D da Lei 6.019/1974, acrescentado pela Lei 13.467/2017, por sua vez, dispõe que o empregado que for demitido não poderá prestar serviços para esta - 48482685830 mesma empresa na qualidade de empregado de empresa prestadora de serviços antes do decurso de prazo de 18 meses, contados a partir da demissão do empregado. Trata-se, na realidade, da despedida do empregado por certa empresa, não se admitindo queele passe a prestar serviço para esta, no referido período, mas como empregado de empresa prestadora, ou seja, como terceirizado. Após o referido prazo, entretanto, essa substituição de empregados diretos por terceirizados pode acabar acontecendo na empresa, que deixa de ser empregadora e passa a ser apenas tomadora (contratante). - 48482685830 BIBLIOGRAFIA BEZERRA, Joice. A terceirização, o STF e o TST – O que será dos trabalhadores? 2022. Revista Migalhas. Disponível em: Acesso em: 14.ago.22 MELLO, Victor Habib Lantyer.Terceirização no direito brasileiro. Revista Migalhas. 2022. Disponível em: Acesso em: 14.ago.22 Portal da indústria. Terceirização de serviços e atividades é estratégica para a indústria no Brasil. Disponível em: Acesso: 14.ago.22 - 48482685830