Trabalho de Introdução ao Estudo do Direito II

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UNIVERSIDADE CAXIAS DO SUL
NÚCLEO UNIVERSITÁRIO DE NOVA PRATA
NUPRA
PRISCILA SILVA DA ROZA
RESUMO DO CONTEÚDO PROGRAMÁTICO SEMESTRAL
DISCIPLINA INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO II
Nova Prata-RS
2015
FONTES DE DIREITO
Na concepção gramatical, fonte é origem, gênese, de onde provém (água). As chamadas “fontes de direito” nada mais são, portanto, do que os meios pelos quais se formam ou se estabelecem as normas jurídicas. Trata-se, em outras palavras, de instâncias de manifestação normativa.O artigo 4 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-lei número 4.657, de 04-09-1942) dispõe expressamente que:“Art. 4. Quando a lei for omissa, juiz decidirá – o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito”.A classificação das fontes, por sua vez, forma, necessariamente, esses dois elementos (segurança e certeza) para o estabelecimento de uma “hierarquia de prevalência” no ordenamento jurídico. Ainda Jurisprudência, Doutrina e Equidade.
Tipos de Fontes
São fontes do direito as origens do direito, ou seja, o lugar ou a matéria-prima pela qual nasce o direito. Estas fontes podem ser materiais ou formais.
CLASSIFICAÇÃO DAS FONTES
	LEGISLAÇÃO;
	COSTUME;
	JURISPRUDÊNCIA;
	DOUTRINA;
	ANALOGIA;
	PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO;
	EQUIDADE.
LEGISLAÇÃO
A lei é por excelência, a mais importante fonte do Direito em nosso ordenamento positivo. Nela se encontra toda a expectativa de segurança e estabilidade de direito, que se espera de um direito positivado, sendo a regra de direito, abstrata e sujeita de sanção, sendo expressa pela vontade de autoridade competente, de cunho obrigatório e forma escrita.
Esta conceituação mostra as características básicas dessa fonte normativa:
	Generalidade;
	Abstração;
	Permanência;
	Existência de sanção;
	Edição pela autoridade competente;
	Registro cartáceo da edição.
A generalidade é uma característica marcante da lei, uma vez que, para ser assim considerada, por mais restrita que seja, dever ser dirigida a um número indeterminado de indivíduos.
A Abstração mostra que as leis têm um caráter prospectivo de geração de efeitos para o futuro, em função de hipóteses concebidas idealmente, não devendo, em regra, produzir efeitos pretéritos.
Permanência: É o período em que a lei apresenta seu caráter imperativo enquanto estiver vigente, ou seja, mesmo nas leis editadas para reger determinados períodos de tempo, os efeitos de sua aplicação serão permanentes para as situações jurídicas ocorridas em sua vigência.
Existência de Sanção: É um elemento de grande importância para a efetivação da lei, decorrendo, em verdade, não somente dela, mas do próprio ordenamento que, abstratamente, preverá as consequências deontológicas do eventual descumprimento de deveres jurídicos.
Edição por meio de Autoridade Competente: É a própria separação dos poderes uma forma de controle do arbítrio, limitando as possibilidades de atuação dos agentes estatais na sua edição. Vale lembrar ainda que, formalmente, considera-se lei “o ato legislativo emanado dos órgãos de representação popular e elaboração de conformidade com o processo legislativo previsto na Constituição”. Artigos 59 – 69.
Obrigatoriedade da Lei: É outro dado importante, haja vista que o reconhecimento da ausência de força na lei seria a sua própria desmoralização, seja perante o Estado, seja no meio social.
Registro Cartáceo da Edição: O registro escrito da lei, além de ser uma diferença para os sistemas do commom law, garante maior estabilidade das relações jurídicas, com a sua consequente divulgação através das publicações oficiais.
CLASSIFICAÇÃO DAS LEIS
QUANTO À IMPERATIVIDADE, AS LEIS SE CLASSIFICAM EM:
IMPOSITIVAS: São as regras de caráter absoluto, também denominadas cogentes, que estabelecem princípios de ordem pública, ou seja, de observância obrigatória.
Exemplo: o casamento, o salário é irredutível.
DISPOSITIVAS: São regras relativas (permissivas ou supletivas) aplicáveis na ausência de manifestação em sentido contrário das partes.
QUANTO A SANÇÃO INSTITUCIONALIZADA OU AUTORIZAMENTO, À DOUTRINA AS CLASSIFICAM EM:
PERFEITAS: Regras cuja violação autoriza simplesmente a declaração de nulidade (absoluta ou relativa).
MAIS QUE PERFEITAS: São aquelas que sua violação autoriza a aplicação de duas sanções: a nulidade do ato praticado ou o restabelecimento do status quo ante, qualquer delas acrescida de uma pena ao violador.
MENOS QUE PERFEITAS: São as que autorizam, na sua violação, a aplicação de uma sanção ao violador, mas não a nulidade do ato.
IMPERFEITAS: Regras legais sui generis, não sendo consideradas, tecnicamente, normas jurídicas, por não prescreverem nulidade para o seu descumprimento, nem qualquer sanção direta.
QUANTO À ORIGEM OU EXTENSÃO TERRITORIAL:
LEIS FEDERAIS: Criadas no âmbito da União, ordinariamente pelo Congresso Nacional (embora com exceção, como as leis delegadas e as medidas provisórias, deva se admitir o pronunciamento legislativo por outras esferas de Poder). Aplicando-se a todo país ou a parte dele (legislações federais de desenvolvimento regional).
LEIS ESTADUAIS: Promulgadas pelas Assembleias Legislativas, destinando-se aos territórios estaduais ou a parte deles.
LEIS MUNICIPAIS: Aprovadas pelas câmaras municipais, com aplicabilidade limitada ao território respectivo.
QUANTO A DURAÇÃO:
PERMANENTES: Leis estabelecidas sem prazo de vigência predeterminado.
TEMPORÁRIAS: Leis estabelecidas com prazo limitado de vigência.
QUANTO AO ALCANCE:
GERAIS: Disciplinam uma quantidade ilimitada de situações jurídicas genéricas.
ESPECIAIS: Regulam matérias com critérios particulares, diversos das leis gerais.
EXCEPCIONAIS: São as que disciplinam fatos e relações jurídicas genéricas, de modo diverso do regulado pela lei geral.
SINGULARES: Norma estabelecida para um único caso concreto, somente sendo considerada lei por uma questão de classificação didática.
QUANTO A HIERARQUIA DENTRO DO SISTEMA NACIONAL:
CONSTITUIÇÃO: Fundamento do sistema positivo é a mais importante norma em um ordenamento jurídico nacional. O princípio da supremacia da Constituição sujeita todas as normas da ordem jurídica a uma conformidade tanto formal quanto material com o texto constitucional. Temos as normas constitucionais originárias e as normas constitucionais resultantes de emendas.
LEIS INFRACONSTITUCIONAIS: Tecnicamente, não há hierarquia entre as leis infraconstitucionais, mas sim apenas peculiaridades quanto à matéria regulável, o órgão competente para sua edição e o quórum necessário. Nela se incluam as leis complementares, leis ordinárias e algumas outras formas de manifestação normativa que apenas materialmente podem ser consideradas leis: leis delegadas, decretos-leis (já extintos em nosso ordenamento jurídico) e medidas provisórias. No campo das normas infraconstitucionais, vale registrar que o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, considera que os TRATADOS INTERNACIONAIS sobre DIREITO HUMANOS possuam um caráter supralegal, estando em um grau superior aos textos legais.
DECRETOS REGULAMENTARES: Atos do Poder Executivo, com a finalidade de prover situações previstas na lei em sentido técnico, para explicitá-la e dar-lhe execução.
NORMAS INTERNAS: Embora, como as últimas, também não sejam leis stricto senso, têm umas finalidades disciplinares situações específicas, notadamente na Administração Pública.
COSTUME
O costume é o uso geral, constante e notório, observado socialmente e correspondente a uma necessidade jurídica. Trata-se de uma fonte de direito, com objetividade evidentemente menor. Para caracterizá-lo, mister se faz a presença simultânea de dois tipos básicos de elementos:
Objetivo ou substancial: o uso continuado da prática no tempo;
Subjetivo ou relacional: a convicção da obrigatoriedade da prática como necessidade de social.
O costume, como fonte de direito, pode ser visualizado de três formas:
Praeter Legem:
Costume que disciplina matéria que a lei não conhece. Visa a suprir a lei, nas eventuais omissões existentes (art. 4 da LINDB).
Secundum Legem: Neste caso, a própria lei reconhece a eficácia jurídica do costume. 
Contra Legem: Tema dos mais polêmicos trata-se do reconhecimento de uma prática que se oponha francamente ao direito legislado, numa “revolta dos fatos contra os códigos”, 
JURISPRUDÊNCIA
Quando o reconhecimento de uma conduta como obrigatória se dá em sede dos tribunais, teremos a jurisprudência (ou o costume judiciário) como fonte do direito.
Diferencia-se, porém, do costume propriamente dito, porque esse é criação da prática popular, a jurisprudência é obra exclusiva da reflexão dos operários do direito, nas decisões de juízes monocráticos e tribunais, em litígios submetidos à sua apreciação.
Sua finalidade real, sem dúvida, será readequar o sistema a uma nova conjunção de forças, sem negação das premissas do próprio centro de poder de que faz parte, sempre dentro da premissa do próprio art. 5 da LINDB.
A SÚMULA adotada por um tribunal nada mais é do que a enunciação sintética de uma ratio decidendi, ou seja, constitui a síntese enunciada das razões de decidir de determinado caso concreto. A função da súmula é preencher parcialmente a indeterminação e a vagueza que resultam de textos normativos, reduzindo a complexidade da interpretação, o que não significa que ela própria prescinda de interpretação. As súmulas vinculantes, podem ser editadas exclusivamente pelo STF e que obrigam aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública, encontrados os âmbitos da Federação. 
DOUTRINA
Doutrina é a opinião dos juristas a doutrina não chega, no sistema de civil law a ser considerada formalmente uma fonte de direito. Todavia, pode ser responsável pela definição de alguns conceitos jurídicos indeterminados. Acaba, no final das contas, sendo considerada uma fonte pelo fato de continuamente propor soluções, inovar, interpretar e preencher lacunas.
Sua autoridade, inclusive como base de orientação para a interpretação do direito é irrecusável.
ANALOGIA
Trata-se de uma fonte do direito, como um meio supletivo em caso de lacuna da lei, “forma típica de raciocínio pelo qual se estende uma norma a situações semelhantes para as quais, em princípio, não havia sido estabelecida”.
Pode-se manifestar de duas formas:
ANALOGIA LEGIS – quando, inexistente a lei, aplica-se outra norma legal ao caso sub-judice;
ANALOGIA JURIS – quando, inexistente a lei, aplica-se princípio do direito ao caso sob apreciação.
PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO
Também mencionados no art. 4 da LINDB, os princípios gerais são postulados que procuram fundamentar todo o sistema jurídico, não tendo necessariamente uma correspondência positivada equivalente.
Há quem os reduza, inclusive, aos famosos preceitos romanos: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere, mas em verdade, podem ser encontradas e sistematizados por cada disciplina jurídica.
EQUIDADE
O julgamento por equidade (e não com equidade) é tido, em casos excepcionais, como fonte de direito, quando a própria lei atribui ao juiz a possibilidade de julgar conforme suas doutrinas.
A equidade é a busca da interpretação mais razoável da norma para o caso em apreciação.
As decisões que se valem da equidade podem ser:
Decisão com equidade: é toda decisão que se pretende estar de acordo com o direito, enquanto ideal supremo de justiça;
Decisão por equidade: O julgador usa para as decisões a consciência e percepção de justiça,é um meio de encontrar equilíbrio entre as regras sem ficar preso as regras do direito positivo e métodos de interpretação.
Decisão utilizando equidade como meio supletivo de integração e interpretação de normas: é toda decisão proferida no sentido de encontrar o equilíbrio entre norma, fato e valor (aplicação do direito ao caso concreto).
Na hipótese de constatação de uma contradição entre a norma legal e a realidade, gerando uma lacuna.
SISTEMAS JURÍDICOS (“CIVIL LAW” e “COMMON LAW”)
A tradição brasileira se adequou ao sistema romano-germânico, do direito legislado, também conhecido como sistema do civil law, que é aquele calcado na positivação do direito pela norma legal. Neste sistema, a atuação do operador do direito deve ser eminentemente técnica, conhecendo as normas integrantes do sistema e a doutrina que as interpreta, embora não deva deixar de conhecer também a jurisprudência. A norma fundamental é a Constituição, seguida da edição de todas as outras normas infraconstitucionais.
Common Law é o sistema do direito do caso, de origem britânica, por ser um direito comum a toda a Inglaterra, em oposição aos tradicionais costumes locais. Nestes sistemas, a construção jurídica é formada especialmente pelas decisões de juízes e tribunais. São os sistemas vigentes na Inglaterra e nos Estados Unidos.
Teoria da Interpretação
Interpretar não é apenas completar o sentido gramatical da lei, mas também penetrar no seu sentido mais profundo e em toda essência que está por detrás da norma. As normas não são instrumentos positivos ou negativos, devendo ser aplicadas ao caso concreto segundo valores para boa aplicação do direito. Por outro lado, o sentido da aplicação da lei deve adequar-se à sociedade, estará fadada a ter vida curta a interpretação não aceita de forma geral pela sociedade, por isso mesmo o juiz tem a liberdade e apreciação, subordinado à hierarquia jurisdicional.
Métodos de Interpretação
Método Tradicional da Escola da Exegese 
Formado na França no início do século XIX, ressalta o meio gramatical e da lógica interna, supervalorização do código, seus adeptos pesavam que o código encerrava todo o direto, não admitindo qualquer outra jurídica. Postulados da escola Exegese: dogmatismo legal, subordinação à vontade do legislador e o estado como único autor do direito.
Escola histórico evolutiva
Iniciada no final do século XIX, atribuía ao intérprete um papel relevante, cumpria ao judiciário o papel de manter o direito sempre vivo, atual de acordo com as exigências sociais, o intérprete não deveria ficar adstrito à vontade do legislador.
Escola da livre investigação científica
Invoca a livre investigação das imperfeições do direito positivo, esta escola trabalha basicamente com as lacunas do direito positivo, no método científico há uma forte apelação ao social e a moral, somente para completar o direito positivo, para preencher as lacunas, não para transformá-lo. Admitia alguns pontos doutrinários da Escola Exegese e rejeitava outros, aceitava que o intérprete deveria pesquisar a vontade do legislador, não concordou com a tese que a lei fosse a única fonte de formal do direito, não admitia a infabibilidade do código, reconheceu que as leis apresentavam lacunas e apontou um processo de preenchimento delas.
Escola do Direito Livre
Advoga a absoluta liberdade do juiz, toma o sentido e a consciência do juiz como batizadores da justiça, substitui a lei pela figura do juiz, fez oposição contra a Escola Exegese, concedendo ampla liberdade ao intérprete na aplicação do direito. O juiz poderia decidir uma questão, poderia abandonar o texto legal, se o considera-se incapaz de fornecer uma solução justa ao caso.
Elementos de interpretação
Técnica Jurídica 
Conjunto de meios utilizados para a concretização do direito:
	Integração: preenchimento das lacunas.
	Interpretação: revelar o sentido da norma.
	Aplicação: ao caso concreto.
Hermenêutica
É a teoria da interpretação das leis que estabelece critérios e técnicas de interpretação, tem por objetivo investigar de modo sistemático os princípios científicos que determinam os conteúdos, os sentidos e os fins das normas jurídicas.
Elementos de interpretação
A técnica ou arte de interpretação vale-se de vários meios, elementos ou procedimentos, que devem aflorar no raciocínio do intérprete, perante o caso concreto. Esses meios devem ser utilizados de modo combinado, se isolados não há nenhum sentido.
Interpretação gramatical:
consiste na busca do sentido literal ou textual da norma constitucional. Interpretação lógica: instrumento técnico a serviço da identificação de inconsistências, o sentido lógico está ligado ao sentido literal ou gramatical.
Interpretação sistemática:é a interpretação que busca correlacionar todos os dispositivos normativos de uma Constituição, pois só conseguiremos elucidar a interpretação a partir do conhecimento do todo, não podemos interpretar a Constituição em fragmentos e sim como um todo.
Interpretação teleológica (racional):busca o sentido maior da norma, o seu alcance, a sua finalidade, seu objetivo prático dentro do ordenamento e para a sociedade.
Elementos Históricos 
Deve-se levar em conta o momento em que a lei foi editada, as condições sociais que fizeram a lei surgir, sobre os aspectos históricos, o intérprete deve analisar os trabalhos preparatórios da lei, os anteprojetos e projetos, as emendas, as discussões parlamentares, a fim de ter um quadro claro das condições nas quais a lei foi editada.
Tipos de interpretação
Declarativa: o intérprete traduz em linguagem concreta o que foi dito pelo legislador.
Extensiva: o legislador foi inconveniente ao dizer na redação ao dizer menos o que pretendeu.
Restritiva: se limita o sentido da norma, não obstante a amplitude de sua expressão literal, usa-se por base as considerações teleológicas e axiológicas para fundar seu raciocínio.
Quanto à fonte
Interpretação autêntica (legislativa):uma lei interpreta outra pôr fim a redações confusas.
Interpretação doutrinaria: feita pelos doutrinadores nos manuais, compêndios, monografias, e não ao caso concreto
Interpretação judicial: resposta dos tribunais por meio das sentenças e jurisprudência.
A Moralidade do Direito
Direito e Moral
Moral: bem particular a cada consciência, o homem atua como legislador para a sua própria com a conduta humana a moral, busca a honestidade desta conduta. 
	Sendo que a moral observa o comportamento humano sob aspecto interno do seu agir e o direito observa sob o aspecto externo.
	O direito observa o efeito que a conduta humana tem para os demais indivíduos, a moral reconhece que o homem é um ser social, avalia suas condutas por meio de seus atos, e não a sua intenção.
A diferença entre moral e direito quanto aos seus fins:
	A moral visa o aperfeiçoamento do homem, sendo que o direito busca a realização da justiça e da ordem social.
	A moral existe para o praticante da conduta, buscando seu aperfeiçoamento pessoa, já o direito existe para garantir o direito do outro.
	O direito tende a se transformar em regras suas os preceitos da moral, o direito cada vez mais se moraliza, sendo que é sua constante preocupação a regra moral que ele mesmo, procura observar.
Teorias
Teoria do círculo concêntrico:Jeremy Benthan concedeu a relação entre o Direito e a Moral, a ordem jurídica estaria incluída totalmente no campo da moral, os dois círculos seriam concêntricos, com o maior pertencendo a moral 
A teoria dos círculos secantes: Du Pasquier, a representação geométrica da relação entre os dois sistemas não seria a dos círculos concêntricos, mas dos círculos secantes.
Visão de Kelsen: ao desvincular o Direito da Moral, Kelsen concebeu os dois sistemas como esferas independentes. Para Kelsen, a norma é o único elemento essencial ao Direito, cuja validade não depende de conteúdos morais.
A teoria do mínimo ético: Jellinek., a teoria do mínimo ético consiste na ideia de que o Direito representa o mínimo de preceitos morais necessários ao bem-estar da coletividade. A sociedade converte em Direito os axiomas morais estritamente essenciais à garantia e preservação de suas instituições.
Direito e Justiça
São fenômenos paralelos, que podem se cruzar e em muitas vezes se faz necessário fazê-lo, mas não se confundem, a Justiça é um tema fundamental da filosofia e um desafio permanente para os estudiosos. O Direito visa buscar permanentemente a justiça, isto é oque define o direito e a justiça.
Axiologia Jurídica: estuda os valores jurídicos, que são os fatos, fenômenos e atos sociais que merecem uma apreciação ou estimativa do Direito, em razão de sua repercussão social.
Justiça:é um termo que pode ser utilizado em diversas situações,é mais ampla que o Direito, é um valor de conduta humana e oque entendemos por justo, e oque esperamos que os demais também reconheçam.
Formas de justiça:
	Justiça comutativa ou sinalagmática: rege as relações entre os membros da sociedade, ideias ligadas ao direito privado: dar e receber.
	Justiça distributiva: distribui-se a justiça de melhor forma, ou da forma mais adequada possível.
	Justiça legal ou geral:é aquela geralmente descrita pelo ordenamento.
	Justiça social: repousa na necessidade de proteção aos menos agraciados de bens, os hipossuficientes, como indivíduos ou nações.