Matéria de aula Filosofia Direito-Gambogi

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MATÉRIA DE FILOSOFIA DO DIREITO
Prof. Luís Carlos Gambogi
Bibliografia básica:
Filosofia do Direito - Saraiva - Professor Miguel Reale
Gerson de Brito Melo Bozon – Filosofia do Direito Interpretação Antropológica – Editora Del Rey
Direito: Razão e Sensibilidade – Prof. Luis Carlos Gambogi – Editora Del Rey
Matéria
Sensibilidade Intelectual = aquele talento que nos integra e nos permite pensar sentindo. O Direito carrega em seu conteúdo a pauta axiológica da cultura em que se encontra. A solução que se apresenta, é dar solução do peso, que significa valorar, é dar valor no campo racional. Nosso propósito é um objetivo: conquistar conhecimento. Conquistar e produzir conhecimento. Porém para produzir conhecimento, há necessidade do pressuposto de conhecer. O que é conhecimento? Em uma perspectiva de uma leitura ingênua da realidade, podemos pensar que conhecimento é “o sujeito conhecer o objeto” (em nosso caso é o ordenamento jurídico), ou seja, levar o conhecimento para dentro do intelecto do sujeito, esta é uma leitura ingênua. O conhecimento somente se dá na medida do momento que podemos, além de conhecer, entender o conhecimento, quando eu consigo conceituar. Há cerca de 2.400 anos, não se sabia o que era o ser humano, mas Aristóteles conceituou-se, olhando o mundo e visualizando que existe o ser vegetal, o ser mineral e o ser animal, encontrando o gênero (ser universal), sendo que após, ele buscou as qualidades específicas, para buscar as espécies. O homem não encontra-se nem entre os gêneros vegetal e mineral e sim no gênero animal. O que diferencia o homem dos demais animais não é o fato dele ser vertebrado, mamífero, mas sim e tão somente o fato do homem ser racional.
As normas estão perdendo energia com muita rapidez, a realidade está mudando com uma velocidade muito alta. Uma norma editada hoje, poderá perfeitamente, hoje, responder a necessidade para qual ela foi criada, mas daqui a dois meses, talvez esta norma, não mais responderá de forma tão precisa, por causa da velocidade em que o mundo se transforma. A décadas atrás, os códigos tinham uma “vida útil” muito maior do que atualmente, por motivos desta alta velocidade em que a sociedade humana evolui. Imaginava-se que o Código de Napoleão era um código para vida inteira, pois achava-se que a humanidade acabara de atingir o maior nível de evolução. Nosso Código Penal, de 1940 naquela época retratava bem a sociedade quarentista, mas hoje, nossa sociedade é completamente diferente daquela da década de quarenta. Apesar da lei escrita ser a mesma, hoje, temos uma nova leitura das leis, o poder judiciário faz uma nova leitura das leis, atualizando-as de acordo com a sociedade atual. Exemplo, não existe nenhuma norma escrita que legaliza a união homoafetiva, mas o judiciário faz uma nova leitura das regras constitucionais, com olhos atuais. Cabe-nos construir o direito, a partir do ordenamento jurídico positivo, podemos buscar respostas para a sociedade atual, provocado o judiciário, uma resposta é encontrada, seja por analogia, por princípios gerais, costumes. 
Aristóteles fez mais, olhando o real, disse: existe a matéria e ele próprio diz que a matéria se encontra revestida de tal modo que apreende a matéria pela forma, que dá legitimidade da coisa. Do ponto de vista da matéria, sabemos que uma mesa é feita de madeira, mas identificamos o objeto pela forma, e não pela matéria. A forma é o que dá intelegibilidade às coisas. Séculos mais tarde, São Tomas de Aquino diz que “o hábito não faz o monge”, ele está evidenciando que a forma pode não estar correspondendo ao conteúdo.
O direito material, aquele que contém conteúdo, contém matéria, difere do direito formal, que é aquele que dá forma, é só forma, não tem conteúdo, são procedimentos (exemplo: direito processual). Se alguém pergunta se tem um direito, deve-se pesquisar no direito material, para angariar elementos necessários para garantir o direito, mas para se garantir este direito, perante à justiça, devemos olhar para o direito formal. Mesmo o direito material, se apresenta pela forma, mas ele tem conteúdo, pois o direito se materializa através da forma (símbolos, linguagem, que foram criados pelo homem). O Direito é um fenômeno que demanda sempre estar ligado a linguagem. Voltando a Aristóteles, a matéria muda, a forma muda, mas continua a sua essência. O Direito persegue a Justiça??? Justiça = um valor. A pauta axiológica da cultura encontra-se presente na norma. O sentido de justo e sentido de ordem devem ser considerados pelo intérprete na fase de exposição do conteúdo normativo e na fase da aplicação. Esta pauta axiológica (estudo dos valores) é histórica e cultural. 
A temática que devemos vencer para que possamos avançar nos estudos, é refletir o conceito de conhecimento. Modernamente, numa linguagem contemporânea, o conhecimento deve ser entendido como sendo a interpretação que fazermos do campo que estudamos, interpretação esta que convertemos em teorias testificadas (submetidas ao rigor dos testes científicos, que podem ser empíricos (praticados, testados) ou teóricos), no caso do Direito, sempre teóricos. A interpretação que fazemos da realidade jurídica, da ordem jurídica positiva, interpretação esta que nos possibilita construir teorias, que são submetidas no mundo acadêmico, mediante a defesa de uma tese, ou a expressão de uma dissertação, que examinada pela banca, ela conclui que aquele trabalho tem rigor científico, conferindo-lhe o título de conhecimento jurídico. A nossa ciência (do Direito) é sobretudo hermenêutica, e sendo assim, ela trabalha com critérios científicos, mas jamais podemos pensar na ciência do Direito como sendo uma ciência exata. Rigorosamente trabalhamos muito mais com conceitos de probabilidade e possibilidade do que com conceitos do que é certo. Ao debater uma tese, ao final, por uma razão prática, teremos que convocar um terceiro (à margem, um magistrado) que irá dizer, no entendimento dele deverá ser adotada uma das teses. O perdedor, poderá apelar por causa da derrota, e a tese ganhadora, poderá rebater os argumentos do perdedor. Porém não pode-se dizer que o primeiro magistrado (1ª instância) errou e sim de que suas convicções são divergentes das convicções da 2ª instância. O meio pelo qual chega-se ao direito é a linguagem e a linguagem tem essa alma dissoluta, ela não é unívoca, ela carrega múltiplos significados, de modo que um determinado vocábulo, ele tem um determinado significado e em outro contesto ele terá outro significado.
O conhecimento também se dá de 03 formas:
Conhecimento de primeiro grau, também denominado de conhecimento vulgar: inúmeras correntes teóricas recusam-na, ao fundamento de que não se pode chamar este conhecimento de primeiro grau, de conhecimento, tal a sua falhabilidade, fundamento meramente empírico (fundado na experiência) e por não ser um conhecimento testificado. No pensamento positivista, só se conhece aquilo que é demonstrando, enquanto alguns pensadores (inclusive o professor) não se pode resumir a vida em apenas conhecimento. Os valores sociais encontram-se refletidos e presentes na ordem jurídica positiva, senão ela seria esquizofrênica. É um conhecimento frágil e adquirimos de maneira espontânea e é empírico, deriva das nossas experiências, não é submetido a testes científicos que possam conferir a sua eficácia. Este conhecimento chamado vulgar, é o que socorre as pessoas leigas. Este conhecimento vulgar tem uma valia, nos orientam, nos guiam e estes valores compartilhados encontram-se presentes no ordenamento jurídico positivo.
Conhecimento de segundo grau, também denominado de conhecimento científico: é o nosso objetivo (de quem estuda o Direito). Existe alguns critérios para definir se determinado ramo é ciência, sendo eles: i) objeto recortado, somente podemos dar diploma de científico a um conhecimento que tem um determinado objeto muito bem definido, o conhecimento universal não pode ser científico. Nos primórdios, toda explicação humana era mítico, ou seja, tudo era explicado atravésda vontade dos deuses. Os filósofos aparecem justamente por não aceitar este tipo de raciocínio, por não ter base racional, pois Deus não está no plano do conhecimento racional. Este primeiros filósofos vão dizer que tudo é átomo, toda explicação do mundo está em “ser átomo”. No séc. XVI já havia muito conhecimento, inclusive alguns filósofos pensando em organizar todo o conhecimento em uma grande enciclopédia, movimento este dos enciclopedistas. Renè Descartes disse: “para se conhecer, é preciso dividir”, ou seja, divide em ciências da natureza e ciências do homem, entre ciências da natureza, subdivide em física, química, botânica e etc. Observe que o método é dividir. Este método cartesiano, nos faz conhecer verticalmente cada setor, casa subdivisão. Em resumo, quem conhece Penal, conhece tudo de Penal (exemplo); ii) desenvolvimento de uma linguagem, é preciso para que se tenha status de ciência, que tal ramo tenha uma linguagem própria, uma linguagem técnica, com conceitos definidos, não se pode fazer ciência com a linguagem ordinária, que é a linguagem que nos valemos no dia a dia. Toda ciência vai exigir que se desenvolve conceitos próprios para a área dela; iii) democracia epistemológica, significa que a luz de como entendemos as coisas neste momento da história, o conhecimento tem que ser capaz de traduzir o conhecimento em uma linguagem acessível, ou seja, um advogado for chamando a fazer uma palestra em algum local, este advogado tem que se fazer compreendido; iv) previsibilidade, uma ciência para ser considerada ciência, tem que contar com este elemento, a previsibilidade, porém no Direito é impossível de se ter uma previsão a cerca do resultado. Posta uma questão de Direito, temos que interpretar o fato, e ao interpretar o fato, já aparece o problema, pois tem que recriar o fato mentalmente, esta atitude cognitiva levará a variáveis sobre a interpretação. Outro problema é aplicar o fato concreto ao ordenamento jurídico. Semântica e teórica = a semântica se refere ao próprio significado que está no texto, e a há grandes debates sobre as interpretações do texto. Ao final, há duas convicções do fato aplicado à interpretação da lei, e por isso, temos que chamar alguém para decidir, dirimir (o juiz). Não temos como dizer se o juiz acertou, pois a tese de discussão perdedora, sempre achará que o juiz errou. O juiz não pode julgar contra sua convicção, contra o seu entendimento, mas vai interpretar de conformidade com sua convicção. Em sua interpretação, o juiz pode errar, pois a ciência do Direito não é uma ciência exata. Existe três tipos de juízo: juízo de fato (esta é uma rosa), de razão (a rosa é uma flor), de valor (a rosa é bela). O juízo de fato no direito é quando há testemunhas, ela vai dar sua versão de verdade.
Conhecimento de terceiro grau, também denominado de conhecimento filosófico. Quando o homem se põe a refletir em base racional, ele se considera amigo da filosofia. Os primeiros filósofos eram entendedores de outras ciências. Tentaram explicar fenômenos naturais com razões filosóficas. Os homens pensavam que tais fenômenos eram oriundos dos deuses. Os filósofos não concordavam e enfatizavam que o homem era dono de sua liberdade e podia dar o rumo de sua vida. Do lado das ciências naturais, os filósofos não aceitavam a explicação de que um fracasso de colheita era oriundo dos deuses, isso poderia quietar a alma, mas como culpar os deuses a falta de uma chuva? Os filósofos empurram o homem para pensar em bases lógicas, racionais, encontrando explicações submetidas à própria razão,que é capaz de testar se era verdadeira ou falsa. Estes primeiros filósofos eram também cientistas e no Séc. XVI deparam-se diante de um conjunto de saberes muito amplo para época. Nesta época se desenvolve uma metodologia, sendo o pioneiro Renè Descartes, onde em poucas linhas nos leva a fragmentação do saber, surgindo várias ciências nos diversos fragmentos surgidos. Restou para Filosofia estudar exatamente o que não estudam as ciências, ou seja, “a Filosofia é a mãe de todas as ciências, mas a mãe não abandona os filhos – todas as ciências”. Qual a essência do direito? O que é direito? Qual a sua gênesis?? Tais perguntas somente serão respondidas pela Filosofia. O direito científico vai nos falar sobre democracia, mas ele não vai debruçar sobre a essência do que é. Rigorosamente para se compreender democracia o recurso é voltar-se para reflexões filosóficas. A filosofia vem preencher esta lacuna. O que a filosofia entende por liberdade? Teoricamente diz-se que a liberdade consiste do ir e vir, mas esta tarefa não é tão simples assim, na ótica da filosofia. Inúmeros conceitos jurídicos científicos tem raízes no campo filosófico e a ciência não vai se preocupar com este campo. Acabamos de falar sobre o estudo da filosofia sobre o ângulo ontológico. Mas existe um outro campo da filosofia que se dedica a epistemologia (filosofia da ciência). Hans Kelsen, na sua obra Teoria Pura do Direito, nada diz sob o ponto de vista ontológico (a ciência do ser), mas ele joga todas as suas fichas sobre o ponto de vista epistemológico – estudo crítico dos princípios, hipóteses e resultados de cada ciência – (filosofia da ciência).
Axioma = é um postulado indemonstrável, porém necessário para que se construa um determinado saber. O direito tem seus axiomas, que alguns são de ordem lógica, como “nenhum de nós se escusa alegando ignorar a lei”. “Aquilo que transitou em julgado é verdade”, outro axioma importantíssimo no direito. Mesmo axiomas jurídicos tem que ser pensados na linha de qual a razão do direito: “transitou em julgado é verdade”, mas este axioma pode produzir anormalidades. Porém em caso de um debate de um direito personalíssimo, como a paternidade, e com o advento das novas tecnologias, poderá haver uma certa flexibilização, ou seja, há algum entendimento que é uma questão que não se submete ao rigor da coisa julgada. Imagina que no ato da sentença desfavorável ao autor, porém não existia o teste de DNA, porém hoje, com este teste, poderia realizar a comprovação da paternidade. Observe que não estamos falando que este axioma da “coisa julgada se torna verdade” está caindo por terra, o que se leva em consideração é a valoração dos direitos personalíssimos imprescindíveis.
O que vamos fazer do ponto de vista da epistemologia do direito é caminhar sobre estes fundamentos do direito. Muitos destes fundamentos são visíveis, mas a maioria são ocultos. A proporcionalidade e a razoabilidade, são dois princípios muito latentes hoje no direito moderno. 
O Direito é resultado/produto, da cultura. Os humanos são os únicos seres vivos que conseguiram sair do mundo da natureza e construir o mundo da cultura, que é próprio dos humanos. Nós desenvolvemos o nosso campo cerebral, de tal maneira que isso desviou o humano do rumo da natureza, criando o mundo da cultura, que tem inclusive o propósito de dominar a natureza. Direito não tem nada de natural, é sempre criação humana, produto do homem, que faz a cultura (cultura = linguagem + técnicas + valores).
Existe uma divergência com um vizinho, problema reside no muro, e aquele que sente que seus direitos está ferido, na relação com o vizinho, ele sente (há uma valoração do que é correto e incorreto), ele vai ao “cientista” que é o advogado. Ao narrar o seu sentimento, o cientista (advogado) vai levar o fato narrado para o ordenamento e dirá: tem fundamento jurídico para discutir a questão ou não tem fundamento jurídico para discutir a questão.
Observe que a palavra ‘sentença’, deriva de sentir (do latin), ou seja, o que eu sinto e a palavra acórdão, que teve origem no coração.
Assistir o filme “12 Homens e uma Sentença”
MÉTODOS DO CONHECIMENTO
Métodos = caminhos. Toda área do conhecimento humano elege a sua metodologia, dependendo do campo que está se pesquisando. O direito também tem seus métodos. Os autores dividem tais métodos em imediatos e mediatos.
Imediatos = recursos metodológicos que nos permitem capturar objeto de investigação em um único golpe, raciocínioacelerado, sem necessidades de fazer operações para inferir o que estamos querendo. Em se tratando de direito, temos os seguintes métodos:
Sensível = recurso metodológico que depende de nossos sentidos. A leitura dos textos jurídicos usam o sentido visual (outros sentidos = tato, paladar, auditivo e olfato). Para se conhecer o direito, é fundamental a leitura, nosso ponto de partida no processo hermenêutico, interpretativo. Não podemos cogitar em sabendo ler, já sabemos interpretar ou ter o conhecimento jurídico, haja vista, não ter mais sentido ter-se cursos de direito. Ler é o primeiro passo para o processo de interpretação, é o ponto de partida. O direito é um produto de idéias lógicas, éticas, idéias essas que para se fazer comunicáveis e intelegíveis necessitam de se revestir de uma simbologia, necessitam adquirir ou ser traduzidos em conceitos jurídicos. Quando estamos lendo um texto normativo, estamos assimilando estes conceitos e com eles assimilando um processo hermenêutico.
Raciocínio formal = o cérebro vai capturar a imagem e vai dar uma leitura no que foi capturado. Em visualizar um quadro branco e um quadro bege, a diferença detectada entre as cores é uma relação que a inteligência é capaz de fazer, é um raciocínio. Da mesma forma, ao ler os textos, estamos estruturando em uma linha lógica as informações. O ordenamento jurídico tem que ter uma estrutura lógica. A ordem normativa é um caos, mas quem dá um sentido lógico, uma ordem lógica a ela, são os intérpretes. Há uma estruturação em uma perspectiva lógica (direito penal, cível, administrativo, etc) e sobretudo valendo-se pelas três leis do pensamento (princípio da identidade, princípio da não contradição e princípio do terceiro excluído). Estes três princípios serão traduzidos como:
Princípio da identidade – o ser é sempre idêntico a si mesmo.
Princípio da não contradição – nada pode não ser a não ser a si mesmo.
Princípio do terceiro excluído - Se duas coisas se contradizem, se uma é verdadeira a outra é falsa.
Em caso de conflitos de norma x norma, tem regras, tipo especial prevalece sobre a geral; mais recente prevalece sobre a antiga. Nosso pensamento tem que tem logicidade para dar entendimento. A lógica está no direito mas nem tudo no direito tem lógica.
Campo intelectual (chamado método imediato) = (buscar o espírito da lei) Platão ao falar sobre conhecimento diz que os dois primeiros métodos, funciona como se “estivéssemos com velas ao vento”, ou seja, tudo funciona perfeito, mas daqui para frente não haverá vento e sim o remo. Processo intelectivo faz com que a norma não seja interpretada no seu sentido intelectual, iremos capturar o espírito da lei (e não a letra da lei). É bastante disciminado a velha frase de São Paulo “a letra mata, o espírito vivifica”. Os textos jurídicos precisam ser interpretados sob o prisma da ciência para que possamos capturar o espírito da norma. Não iremos estar escravo da literalidade e estaremos senhor dela (literalidade) e estaremos escravo do espírito. Temos que ter em mente que nós intérpretes, podemos e devemos ser mais inteligentes que a lei. Quem fez a lei começou a pensá-la, cabe-nos terminar de pensá-la. Basicamente por duas razões: a) quando se faz uma lei se fala em uma norma abstrata, geral, mas ao se interpretar, se pensa na hipótese de uma norma individualizada. O texto normativo enquanto norma abstrata, está no plano da abstração, mas ao interpretar, debaixo da norma, estará João, Maria, Pedro, José . . . quando se fez a norma, pensou-se num contexto histórico, nós a interpretamos em outro. O mundo de hoje não é o mesmo de 2002, quando foi feito o CC. A linguagem é um veículo para traduzir o pensamento, mas nem sempre a linguagem consegue acompanhar o pensamento. Devemos e podemos ser mais inteligentes que a lei (pelo menos, o que aparentemente ela é).
Emocional = ao se falar em emocional, remete-se ao campo do psíquico, porém temos que falar, neste campo, na razão. Professor Gambogi prefere chamar de Sensibilidade (talento que nós temos para valorar – indispensável no Direito). A sensibilidade não é a da emoção, mas é a sensibilidade intelectual. Esta capacidade de pensar sentindo, que todos nós temos, mas que as ciências (da natureza) ignoram, desprezam, mas no mundo da cultura, das ciências da cultura, não tem como desprezar. É desta forma que não tomamos decisões na base da régua, pois se fosse, poderíamos tem um programa de computador para sentenciar cada caso. Esta questão de valorar, dividir, dar peso, é uma coisa apenas humana e o computador não consegui fazer ainda. Para Kant, esta sensibilidade/razão, é chamada de razão prática, e que não importa de como está denominada, importa é entender o fenômeno. Renè Descartes, para tornar identificável este talento, ele escreveu “o coração tem razões que a própria razão não conhece”. Significa que não podemos apostar somente na lógica matemática, pois o ser humano é muito mais do que isso. Emocional – Sensibilidade – Razão Prática. A nossa razão é una, mas se manifesta como teórica e prática. Como teórica (conhece), como prática (delibera, age). O direito é ciência lógica e axiológica, significa o campo teórico será demandado e o campo prático também, por que o nosso saber, nossa ciência não é um saber por saber e sim um saber por agir, e vivemos a tomar deliberações, agir. Em um exemplo: a moça é bonita, estamos fazendo um juízo de valor, a razão prática é a razão que sentencia, chamada também de razão normativa.
Volitivo = também conhecido como ato de criação (freqüentemente estará no texto, pois o ato de interpretar é o ato de criar – quando interpreta, recria intelectualmente). Kant tem uma frase “o pássaro que voa se pensasse, pensaria que voando no vácuo ele iria mais longe”, esta frase quer dizer que o vôo para o pássaro parece mais difícil por que tem a resistência do ar, mas se não a tivesse, ele não voaria, é a resistência do ar que o põe voando. A resistência da realidade que nos compele a pensar, a realidade não é uma “moça oferecida” e sim “uma moça recatada”, a realidade não se mostra sem que a gente trabalhe para que ela se revele. A realidade resiste ao nosso intelecto, para penetrar na realidade precisamos valer da volição (vontade, determinação). É com esse talento que nós podemos, neste atrito entre a razão e a realidade, produzimos algo que é denominado por nós como criação. Na medida que tem domínio científico e joga a estrutura em cima de outra realidade, temos condições de produzir algo novo, chamado de ensaite. Este talento para criação, ainda que a ciência, sobretudo a ciência de viés fechado (positivista) despreza, é privilegiada pelos intelectuais, artistas, e ainda, o cientista pode se valer destas criações. 
Mediatos = são verdadeiras fontes de conhecimento.
Dedução = embora esteja em declínio de prestígio, vai da regra geral para regra específica. Lei do silogismo, primeiro identifica uma lei geral (todo homem é mortal, a exemplo, ou ainda, todos os homens são iguais perante a lei). O positivismo jurídico exalta sobretudo este método. Os códigos não dão contra da vida inteira, portanto não se encontra todas as regras, haja a velocidade das mudanças nos dias de hoje.
Indução = funciona de uma maneira avessa a dedução (vc vai para regra geral para regra específica) aqui vai do caso específico para construir a regra geral. O método indutivo é muito usado nos ramos das ciências da natureza. A indução no direito é usada da seguinte forma: em um caso concreto, após a análise, pesquisa-se várias jurisprudências, no sentido favorável que interessa, e neste caso por uma indução, é que a tendência é de que este caso também seja decidido da forma similar às jurisprudências.
Análise = em matéria criminal não pode, mas em outros âmbitos do direito, se pode fazer a analogia, analisar fatos semelhantes, soluções semelhantes.
Dialética = método por excelência no direito contemporâneo. A dialética se dá com a discussão. No ser já estar o germe do não ser, da sua destruição. A perspectiva que temosque ter em mente é que o mundo é movimento em mudança. Jogo dialético é pensar em uma lógica diferente, criar teses, que serão combatidas com as antíteses. Após este debate, é elaborada a sentença (síntese). O jogo dialético é a criação de várias teses e antíteses, constantemente renovados. É o método mais compatível entre os métodos em que consiste em linhas gerais na construção de uma tese jurídica (conjunto de razões, argumentos, que amparam, alicerçam o raciocínio jurídico e a própria hermenêutica, interpretação). A tese se dá como a peça de ingresso em se falando de ação (autor), e imediatamente será rebatida com a antítese, esta ofertada por quem é no caso considerado o réu. Teremos, portanto um embate entre o autor e o réu e este embate será travado dentro do devido processo legal e é fixado por regras (passado a fase conciliatória), e em um determinado momento, é chamado o juiz que irá produzir uma sentença. Ele é chamado por que razões jurídicas tem a tese, e razões jurídicas tem a antítese. Porém este debate não pode se transformar em um debate eterno, não pode perenizar, é preciso de uma resposta. É a sentença, ou seja, a síntese. O jogo dialético é este em que um procura desconstituir as razões do outro, é um jogo em que admite o que é já trás dentro de si mesmo o germe da sua solução. Mesmo que a parte se mostra inconformada com a sentença (síntese) não se pode querer mais nada da outra parte e sim, combater a síntese, abrindo portando a chance da outra parte, também defender-se. Após a sentença, não se combate mais as partes e sim, o combate agora é a sentença (a síntese). Mantendo-se a decisão que a parte não concorda, ainda sim, há o último recurso, porém apenas se esta decisão fere alguma lei federal ou ainda, se há em outros tribunais, jurisprudências que sejam parelhas ao meu ponto de vista.
Métodos Auxiliares
Estes métodos vêem completar os demais métodos já estudados anteriormente.
Histórico: por nós manejados ou evocados quando queremos passar uma compreensão ou determinada norma, valemo-nos da sua gênese, portanto, retratamos a história, a exemplo, a adoção, retratamos a primeira norma de adoção, avançando até chegar a norma atual. Se pegamos um instituto qualquer do direito e fazemos uma visita aos pontos em que ele foi inserida na cultura jurídica. O hermes de hermenêutica (Hermes = deus da mitologia grega, quem trazia as mensagens dos deuses). Quando fazemos hermenêutica, nos colocamos dentro do processo, dentro do texto e entre aquele que está procurando entendê-lo. Vamos explicitar no que está no texto. O processo interpretativo é o processo onde o intérprete fica entre a norma e o destinatário da norma. Se a história do instituto nos socorre, valem-nos deste estudo para valer da informação.
Sociológico: consiste em um estudo empírico normalmente estatístico ou por estatística que nos auxilia na fixação de políticas jurídicas ou na própria interpretação. Se alguém diz que o desemprego causa criminalidade, não podemos nos render a esta afirmativa se ela não tem uma substância de convencimento, tem que existir dados comparativos para substanciar a afirmativa. O estatuto da criança e do adolescente, tem produzido efeitos positivos, comparando os dados anteriores a ele, é uma forma de utilizar o método sociológico, empiricamente.
Direito Comparado: pode ser evocado quando queremos explicitar determinada norma ou instituto, e comparamos com outras normas, a exemplo, comparar tal norma com outros países. O direito aprovado é feito de país em país, ele somente é possível se dominar o sistema, não basta pegar apenas um doutrinador de outro país, teria que ter os sistema do país citado (exemplo não citar um doutrinador francês, mas quatro ou cinco doutrinadores franceses). Este método auxilia muito em se tratando de matérias novas, a exemplo a lavagem de dinheiro, pesquisa-se como é tratado a lavagem de dinheiro em outros países americanos.
Economia Política: tem relevância sobretudo por que cresce uma vertente do pensamento estar a exigir do juiz uma conduta denominada de consequencialismo judicial, que consiste em exigir do juiz que raciocine as conseqüências da decisão. Exemplo, ingressa-se com ação contra o plano de saúde, caso ele não autorize algum procedimento. Significa dizer que o juiz deveria analisar qual a conseqüência econômica de sua decisão, imaginando que se o juiz vai sentenciar contra o plano de saúde, conseqüentemente os planos aumentariam de preço. 
O porquê do recurso da teoria dialética é a mais compatível com a teoria jurídica contemporânea, como se pode observar, os outros métodos (chamando métodos imediatos) funciona, desde que encontremos a norma e aplicamos acertadamente. Tem-se um fato, há a interpretação, busca a norma aplicando-a, mas ao interpretar o fato, eu o faço levando em consideração a aplicação da lesão corporal, a exemplo, mas outra pessoa a interpretar o mesmo fato, poderá entender que houve uma tentativa de homicídio, enfim, duas normas diferentes. Há ainda a divergência na interpretação do texto de uma mesma norma. A grande vantagem do método dialético é considerar o ordenamento jurídico e construir teses com razões jurídicas e argumentos que posteriormente serão rebatidos por quem produzirá a antítese. No ordenamento jurídico contemporâneo, os princípios ganham mais efetividade e tem um grau de abstração, indeterminação tal, que fica impossível raciocinar de modo silogístico. A vida real não é tão simples ao ponto de fazer “operações matemáticas” para aplicação do direito. Os princípios são vetores do sistema, é necessário a ponderação dos mesmos. Violar os princípios é muito mais grave que violar uma regra, porém, para aplicá-las é necessário, por parte do intérprete, uma posição de equilíbrio (direito = ciência da prudência), as decisões devem vir com prudenciamento deste intérprete. Não agindo, ocorre o risco de se tomar decisões não razoáveis, ou até imprudentes. O raciocínio dialético é importante, pois iremos aproveitar os princípios, mas na medida do possível, na medida em que eles possam ser aplicados.
ÉTICA
Primeira norma jurídica: “fica proibido o pai ter relações sexuais com a filha e a mãe ter relação sexual com o filho”. 
Foi importante, pois foi o primeiro passo humano para que fosse criado as normas para reger nossa conduta, para começarmos a retirar nossa “vestimenta de macaco” e que aparecesse “nossa pele humana”. O homem neste contexto, começa a pensar, do mesmo modo que ele pensava em descobrir conhecimento para desvendar o mundo, passaram também a pensar nos critérios normativos que iriam reger a nossa relação social enquanto humano. O fato de nós termos este código, nos permite dizer que somos humanos. A conduta, conforme este código, permite nos qualificar a dizer que alguém é humano. A partir desta regra, iremos ver aparecer na face da terra inúmeras regras, regras estas que a medida que vai havendo esclarecimento, amadurecimento da consciência, vamos permitir dizer que estamos em uma condição de maior ou menor civilidade. Se em determinada época, era permitido que cristãos fossem devorados no Coliseu, se devia sobretudo ao grau de consciência que se tinha naquela ocasião, que os cristãos fossem levados à arena para serem devorados e a multidões aplaudiam. Por outro lado, se temos um evento (arremesso de anões – França) há consciência de que algo não deva ser permitido. Este saber que nos acompanham, a ele nós chamamos de Ética. 
Portanto a ética é o conjunto de regras humanas fixadas pelo homem, todas elas históricas, que nos permitem fixar critérios como o de bom e o de mau, o de justo e de injusto, o de religioso e profano. São esses saberes que vão acumulando no decurso da história e que não se devem dar um tratamento científico mas que pertencem ao patrimônio da humanidade, e que nos permitem distinguir de outros seres irracionais e permitem dizer que estamos em uma sociedade civilizada. As regras que hoje produzimos, que temos orgulho dela, poderão ser no futuro objetos da maior censura, crítica,dos nossos netos. Como hoje podemos observar condutas que aconteceram em nosso país, na década de 70 e que não tem o menor cabimento, a nossos olhos de hoje.
De modo que a ética sempre foi a área do saber humano que se ocupa em pensar exatamente sobre como deve ser a ação humana. É a área do pensamento humano que tem raiz na racionalidade prática, objetiva pensar na ação humana, não é especulativa, se baseia na conduta. Ela compreende também o universo que chamamos de moralidade, de costumes, etiquetas, jurídico, de modo que se há indagação de que ramo do conhecimento humano se situa o direito, a resposta seria DENTRO DO CAMPO DA ÉTICA. 	Quando dizemos que “estes seres são desumanos” queremos dizer que tais pessoas desviaram dos padrões humanos. Isto é imputável somente aos humanos e nunca aos animais (ninguém diz que o leão se “desleou”). Isto acontece por que os animais não deliberam e nós humanos deliberamos, temos liberdade e isto nos tornam seres éticos. Não é por que somos inteligentes que somos humanos, existem graus de inteligência em outros seres vivos, mas os humanos, tem a ética. 
O fenômeno jurídico, tal como pensado por nós, participa do grupo ético, ontologicamente falando, participam deste campo, também, a moral, os costumes, as etiquetas, e até mesmo a moda (não deixam de ser uma expressão do pensamento ético). Existem certos comportamentos éticos que por terem extrema importância para nós, decidimos torná-las objetivas e, portanto, positivas: este é o campo do direito. A moral tem características diferentes do direito, por exemplo, a moral está no campo da autonomia, as regras morais não sofrem coação. Algumas regras não podem estar no campo da moral, tem que ser cientificamente estudadas e científicas, é o que chamamos de direito. Na atualidade não há outra preocupação no direito, senão o de se reconhecer dentro da ética e admitir que este organismo chamado direito mantém relação com as outras regras. O direito aspira ser um direito justo para ser válido e reconhecido, ele busca recomendação na ordem moral social. Isto não significa dizer que a moral possa ser confundida com o direito, e em absoluto, eles estão ontologicamente no mesmo campo, mas é possível que encontremos critérios de distinção entre eles. O direito é uma norma heterônoma, é exterior a nós, ainda que não a queira, estou submetido a ela, ao contrário da moral, que é autônoma. Outro critério, a moral é apenas coercitiva e não coativa, o direito é coativo e coercitivo. A coerção é sempre possibilidade de (algo), sempre aparece como uma norma de fundo pedagógico, a coação é ato, é ação concreta, é violência.
Fenômeno jurídico não deixa dúvida de que se trata de uma norma de conduta social, produto da razão humana que participa da cultura, é um fragmento da cultura, que expressa a inteligência normativa do homem. Somos dotados de liberdade, mas para exercitá-la a nossa própria razão deve legislar para liberdade. Criamos as normas de convívio social por que somos seres que nasceram para viver em sociedade, não há exemplo na história humana de um humano que tenha conseguido sobreviver fora do organismo social. 
Heigel, em um trabalho que ele escreve (A Dialética dos Escravos), procura teorizar a cerca de como a organização humana se deu, partindo do seguinte pressuposto: nos primórdios, não éramos racionais, éramos, no processo que antecede a nossa evolução enquanto humanos, símios (macacos) e durante esta fase as nossas relações que eram regidas por uma dominância derivavam exclusivamente da força. Os grupos humanos se estruturavam a partir da força, em torno dela, de modo que, quando desabrocha em nós a razão, encontramos a seguinte situação: o senhor e o escravo. Este, ao qual chamamos de senhor é detentor da consciência de si e para si. O escravo é detentor apenas da consciência de si. Nesta fase, encontraremos entre os escravos, os próprios escravos (que usavam a força física, que a eles eram atribuídas todas as funções que demandavam esforço físico, como construir um templo, pirâmide, trabalhar na agricultura), também as mulheres e crianças, eram reservado os papéis secundários, sendo que as mulheres cuidavam dos afazeres domésticos e as crianças, não se cogitava de lhes conferir direitos. O cidadão (livre), que era o senhor e dono de si, estavam atribuídas as decisões das polis, as leis, guerras, enfim, todas as decisões importantes. Para Heigel, eles nunca questionavam estas posições, como os escravos, não tinham nenhuma resistência, se sentiam felizes com a sua condição, por entenderem que era a única possível. Também as mulheres, nesta fase da história humana, jamais foram capaz de fazer um reparo, uma análise crítica a cerca de sua condição e diziam-se contentes, aceitando a vida exatamente como eram. Ocorre que Heigel, no curso do processo civilizatório, em razão do desenvolvimento científico e moral da humanidade, esta condição de ser para si, universalizou-se (Heilgel está se referindo ao mundo Ocidental, evidentemente, pois no mundo oriental ainda existe, em alguns casos a falta da consciência “para si”), sobretudo a partir do século XVIII e XIX, a universalização do saber, onde todos participam o processo do acesso ao conhecimento, torna-se insustentável as pessoas de não exercerem a consciência de “para si” e passam a reivindicar direitos. 
Na literatura, após a edição da Lei Áurea, que liberta os escravos, pelo menos os escravos, uma vez libertos, os senhores dirigiram aquelas pessoas dizendo: vocês estão livres! Os escravos respondiam: libertou-nos de quê, se nunca tivemos presos. Com o passar dos anos, os que eram escravos, foram assimilando aquela cultura e já não mais se sentiam escravos. A questão da consciência de si para si é produto do desenvolvimento de todos nós, na medida em que conquistados esta clara evidência, torna-se impossível propor outra norma que não obedeça esta perspectiva, pois tal norma não teria adesão social. Não há legislador no mundo capaz de pensar em normas que contrariam a moral social, sendo que luz do tempo, neste momento histórico, somos levados a distinguir o bem do mal, o certo do errado. A essas regras sociais, todas elas, chamamos de ética, o campo do saber humano que estuda as regras sociais. Este campo do saber conhece as regras sociais, critica as regras sociais e procura aperfeiçoá-las. O ramo em que se situa a ética é no âmbito da filosofia. Não é a ciência responsável pelo debate ético, haja vista que se trata de um debate puramente filosófico, que é um gênero do qual são espécies a moral e o próprio direito, sendo que nós poderíamos dizer que o direito é a moral objetiva, a moral positiva.
Não significa que o ordenamento jurídico na sua totalidade reflita o pensamento moral. Existem normas jurídicas que são meramente técnicas, exemplo, quando dizemos que tal assunto é tratado pelo direito empresarial. Portanto, por qualquer ângulo que se olha, excetuando pelas regras técnicas, iremos encontrar o fundamento de todas as normas na moral social, no sentido de justo que a sociedade historicamente tem. A história do homem revela que o estado deve ser contido, portanto as regras éticas não tem apenas natureza especulativa, ela tem raízes empíricas e fortes. Do mesmo modo que se disse na década de 70 que era aceitável sustentar a legítima defesa da honra, tese esta que era amplamente acolhida no meio jurídico, mas naquela época a comoção foi tamanha, que ficou insustentável defender o crime sustando a honra. No momento que se criou esta regra, a condição da mulher era tão vulnerável que se quer questionava, levando em consideração que a honra valia mais que a vida. No momento em que se põe em questão uma certeza jurídica, passa a questionar se tem força para se manter em pé, ou a norma desaba. Se a norma tiver racionalidade, ela sobrevive, se não tiver, ela desaba. De modo que mostrou-se sem racionalidade, a tese jurídica que defendia a honra em detrimento a vida, e praticamente desapareceu do mundo jurídico. A exemplo do movimento FOI ACIDENTE, que aconteceráaqui em Bhte, se alcançar uma grande proporção, é bem provável que teremos uma mudança jurídica quanto à qualificação de crime culposo em crimes de trânsito. Existe uma parcela da sociedade que não se mostra mais contente da forma de como estamos lidando com a lei no que tange a morte causada por acidentes de trânsito. 
Enquanto o positivismo ensejou em nosso meio, dizia que o direito não tem nada a ver com a moral, pode ser amoral ou imoral. O direito é apenas uma técnica normativa (Kelsen). Na sociedade atual, o que se diz claramente é que o direito para ser direito precisa reencontrar-se com a moral. Mas todos os teóricos que se põe adiante do positivismo sustentam que é necessário que se compreenda o direito na perspectiva que ele se interaja com a moral. Portanto o direito para ser válido ele deve ser democrático (no seu fazimento e aplicação) e justo. Portanto o direito para ser colocado como sentença ele pressupõe que tenha havido um livre debate de convencimento no ponto de vista do processo, e que as partes tiveram a chance de apresentar as provas que pudessem ser produzidas e as interpretações deviam ter sido de acordo com os textos, então a sentença tem que ser tecnicamente perfeita e tem que refletir o sentido de justo (do ordenamento jurídico, não o justo meu ou o justo seu). Tem que refletir a ética constitucional, tem que refletir a ética do direito privado. 
Miguel Reale na exposição de motivos que antecede o Código Civil de 2002 (ele é o autor intelectual do CC), disse: “este código vem para introduzir na legislação civil brasileira o princípio da eticidade”, significa que tem que interpretar a norma civil brasileira a luz da sua eticidade, se deve prestigiar a boa fé, o dolo deve ser proibido, a esperteza não deve ser recepcionada pela lei civil. Estamos dizendo algo que estão na dogmática, não significa dizer que tudo está no fórum, lembrando que temos juízes formados na década de 60, com as idéias da época que se formou. A cultura que se está levantando para fazer com que o direito caminhe daqui para frente. Não o direito formalista, fechado, preocupado com a verdade formal das coisas, mas com o direito que esteja preocupado com a verdade real, material. A diferença entre a lógica formal e material é: a lógica formal = é a que operamos, inauguramos o processo cognitivo, nos permite organizar o pensamento de modo que ele tenha coerência consigo mesmo, mas observe, não há preocupação com o conteúdo de pensar, e sim o pensamento, do ponto de vista lógico; já a lógica material, a coerência é do pensamento com a vida, da lógica da vida, das coisas como elas são, portanto, trata-se de um pensamento que tenha que ter conteúdo, para que expresse a verdade material. Isto é de uma grande abstração. A norma jurídica é exterior a nós, ainda que não a queira, já a norma moral é interior, eu a adoto se ela tiver sentido, racionalidade. Mas isto não significa que elas não estejam no mesmo território. O que vai distinguir o direito da moral, é que a moral é bilateral, e o direito é bilateral atributivo, conforme Reale. Robson Crusoé, quando está sozinho, ele está fora das normas, não há a necessidade, mas quando aparece o Sexta-Feira, acontece os problemas e conflitos de norma. Se estou sozinho, não tenho que falar em ética, mas em um universo compartilhado, estamos submetidos as regras éticas (normativas positivadas ou no quadro social, como etiqueta, polidez).
A coerção também existe na moral, existe no direito e também na moral. O que não existe na moral é a coação. A coerção é a possibilidade de haver uma conseqüência. A coação não é direito, é violência. O direito cria uma coação quase que uma proteção a ele mesmo. Coação rigorosamente é uma ignorância que existe para coibir outra. 
Na moral, ou no ato ético, o que vale é a compatibilidade entre a conduta e a ação, o ato é ético se tiver coerência entre a intenção e a ação. Do ponto de vista jurídico, a conduta exteriorizada é que importa.
DAQUI PARA FRENTE!!!! PARA PROVA FINAL!!!
PÓS-POSITIVISMO
Reabilitação da razão prática / Reconhecimento das fontes sociais do Direito / Superação da clivagem entre Direito, Moral e Política:
Evidentemente que o pensamento pós moderno, denominado por alguns de alta modernidade, pois entendem que a modernidade ainda não encerrou seu ciclo, produziu consequências no mundo jurídico, por que o mundo moderno, que tem início no Séc. XVIII, até meados do Séc. XX é um mundo de muitas certezas, a ciência e a razão vai nos libertar, e conseqüentemente seremos felizes (males materiais serão resolvidos). A modernidade vive este impacto, a fé no homem (homem visto como a humanidade). O direito no pensamento moderno se torna muito mais fácil, por que os consensos são muito mais tranqüilos, pois quase todos pensam da mesma maneira, na perspectiva moderna, o bem e o justo no pensamento moderno é único, a moral cristã é predominante. No mundo pós moderno, fragmenta tudo isto, temos várias morais, somos guiados muito mais pelo desejo do que pela razão. Produzir consenso em uma sociedade como está é difícil, no mundo pós moderno, a moral não dá conta de resolver conflito nenhum, pois temos visões diferentes em cada um. Não a toa o judiciário explode, “o fio do bigode já não tem validade”. O que não estiver no contrato, não se cumpre e ainda, pessoas discutem o que está no contrato, é um traço do pensamento pós moderno. Tudo isto impacta no direito, o direito agora, exige os intérpretes, uma maior atenção, não podemos mais pensar em uma idéia só da sociedade, ela passa a ser plural e torna fundamental garantir esta pluralidade (não temos crença, temos crenças, gêneros e todos com seus direitos). Produzindo o que chamamos de pós-positivismo, que é a vertente teórica que nasce para responder estes novos reclames da vida e quebrar o positivismo
Características: qualquer pensador pós positivista tem as -3 características. Ele reabilita a razão prática, significa reconhecer que a razão teórica não basta para enfrentar e desenvolver os problemas jurídicos. No positivismo a norma é a norma posta pelo estado, que rege os fatos sociais, este fato social eu o conheço, e eu procuro no ordenamento jurídico a norma que encaixa neste fato. O meu raciocínio é lógico. Diz a norma que “aquele que contrata, deve cumprir o contrato”, houve um fato, alogu´[em contratou, e não cumpriu o contrato. A norma dize que contratou, tem que cumprir o contrato, raciocínio é lógico: premissa maior, norma, premissa menor, o contrato. A racionalidade prática preza em preponderar, qualificar a coisa, poderia chamá-la de sensibilidade. Todos temos sensibilidade, razão prática e razão lógica. O positivismo chama esta racionalidade prática não é científica, não pode ser usada, portanto a racionalidade prática é expulsa. O que quer o positivista, que nós funcionemos como funciona o físico, não estamos preocupados em valorar (fazer valor de juízo). O pós positivismo vai dizer não ser possível uma decisão jurídica assim, é necessário valorar o fato e qualificar o fato, valorar a norma e qualificar a norma, fazer juízos práticos. É como dizer que aquele juiz é inteligente e sensível, ou seja, capaz de atuar no campo lógico e enxergar além do lógico, não é científica mas é relevante no ponto de vista humano. É capaz de trabalhar com a lógica e qualificar os elementos presentes. Desde o pensador Descarte, pai do racionalismo, ele propõe um reconhecimento figurado em um pensamento lógico, e a partir dele todo pensamento teórico e científico, toma esta posição. O homem tirou Deus do Trono, mas cometeu o equívoco de colocar a razão no trono (Neet), ele quis dizer que antes do racionalismo, Deus era a estrutura de nosso pensamento, conhecimentos científicos não podia misturar com conhecimentos metafísicos. Mas dar a razão poderes que ela não tem, divinizá-la, pois a razão é falha. A razão é produto daquilo que nossas paixões deliberam, ela em si é impotente diante do que nós somos (lado animal, instintivo humano), razão não é divina, é humana, portanto falível.Neet diz para enxergarmos a razão com humildade.
Reabilitada a razão prática, o direito é mais aberto ao valor. As fontes sociais do direito passam a ser reconhecidas também. O direito não passa a ser somente a norma positiva. Existem muitos direitos que não são fontes escritas e precisam ser considerada. Vem a proposta dos pós positivistas de superar a clivagem entre direito, moral e política. O pós positivista vê um direito que se entrelaça entre a moral e a política. A norma não basta para ser norma, ser posta por que possa pô-la, tem que ser justa.
Os elementos principais (direito, moral e política) irão dizer o que é um pensamento pós-positivista. Quando não conseguimos produzir o entendimento, resolvemos nossos conflitos na violência, a norma é produto da política (no sentido aristotélicos – zoon politikon). A política não sai de dentro da gente. Falamos uns com os outros pela perspectiva do que nos une. O que viabiliza um grupo é a política. Não estamos falando de juízo partidário (toma partido, toma parte). Partido hoje não tem muito sentido mais, pois não há nenhum de nós radicalmente firmes em uma tese, sou de direita, sou de esquerda, sou centro, e nem os partidos conseguem enxergar isto. Representação no mundo pós moderno é impossível, não se consegue ser fiel a uma linha, um pensamento. 
Características
Deslocamento da Agenda (princípios, hermenêutica, argumentação) / Relevância casos difíceis, relevância da interpretação, qualificação das provas / Abrandamento Prescrição/Descrição / Importância dos Princípios / Lugar Teórico
 O deslocamento de agência = ganha importância no pós positivismo o princípio como norma, portanto, norma agora deve-se compreender a norma jurídica e os princípios jurídicos (princípios gerais do direito, princípios lógicos, princípios constitucionais) e o positivismo dava as costas a estes princípios. Agora os princípios entram no palco da interpretação como elementos importantes, não a toa que estudamos direito penal constitucional, princípios gerais do processo, sempre dizendo que o princípio é algo mais importante dentro do ordenamento. Se pudéssemos fazer um exemplo, o telhado, o princípio é o suporte do telhado e a norma são as réguas que sustentam as telhas. Violar um princípio é muito mais grave que violar uma regra. O direito está e continua a debruçar sobre os princípios, dando um corte epistemológico sobre isto. Cresce a importância e relevância sobre a hermenêutica, o direito é a interpretação sobre a norma, direito não é mais a norma e sim a norma interpretada, é o princípio interpretado. 
Algumas características do pós positivismo – reconhecimento de outras fontes do direito, que não a norma. Abrandamento da crivagem entre direito, moral e política, isto é enquanto que no pós- positivismo (o interprete procura uma norma aplicanda ao fato, já na teoria positivista, os juízes hipotéticos tiram vários significados, mas são compatíveis com a moldura – e segundo Kelsen, um ‘cara” chamado juiz, vai dizer qual a norma, dentro desta moldura, aplicou). No pós-positivismo não se trata mais escolher a decisão correta, e sim, o intérprete, vai ter que escolher a solução justa, significa que o justo entra dentro do direito, teremos agora uma decisão que será produto da norma, da moral (justo e injusto são temas axiológicos e estão situados no campo da moralidade social) e política. A rígida crivagem entre norma, moral e política se abrandam. O positivismo é uma lógica mecânica (premissa maior – premissa menor – conclusão). No pós positivismo há a reabilitação da razão prática, que estava expulsa em razão de ser uma razão que não cabia no embasamento jurídico. A razão pratica e liberdade são quase a mesma coisa, são íntimas. A razão prática e nossa capacidade de julgamento é a mesma. A reabilitação da razão prática, vc pode dizer, dentre as várias possibilidades de decisão, a decisão justa. Porém há sacrifícios na segurança jurídica, mas abre possibilidade de julgar com mais justiça. 
Existem outras 4 características especiais/secundárias:
Deslocamento da agenda: da agenda lógica, iremos para agenda dialética.
Teoria da argumentação: significa que iremos trabalhar com teses. Esta tese não pode estar amarrada no “frouxo”, tem que estar amarrada em teorias jurídicas. Com teorias jurídicas vai se argumentar, de modo a convencer e não demonstrar (na perspectiva kelseniana, vai demonstrar) constrói uma rede argumentativa de modo a dizer que a argumentação que se faz, é a interpretação mais justa, mais aceitável, mais provável. Melhor fixando o conceito de provável, temos um exemplo; se tem um saco de bolas de bilhar, e dentro deste saco temos 10 bolas, sendo 9 pretas e uma branca, se sortear, a probabilidade de sair a preta é grande. Nossas teses trabalham para chegar no provável, se usar o possível, o trabalho fica mais difícil, é convencer (vencer com).
Abrandamento entre prescrição e descrição: estes dois conceitos foram explorado por Kelsen, que diz: a norma prescreve, e a doutrina descreve (pode discordar). Agora no pós-positivismo, a doutrina vincula, significa que se trabalha com uma tese sustentada por teorias jurídicas, que foram admitidas como teses de doutoramentos, trabalhos científicos (até publicados) o poder judiciário fica obrigado intelectualmente reconhecer e respeitar. O juiz não está preso a teorias, mas se ele não acata, cria situações constrangedoras.
Crescimento do campo da hermenêutica: hermenêutica é um conjunto de procedimentos científicos que nos permitem interpretar a ordem jurídica. Portanto, interpretação e hermenêutica não são a mesma coisa. Interpretação é resultado, hermenêutica são as ferramentas. 
A importância dos casos difíceis: sempre existiram no direito, mas agora, usando os princípios para solucionar os casos difíceis. Estes casos são aqueles de grande complexidade, e os quais o mundo jurídico ainda não se pronunciou. São inéditos, e a solução vai ser uma solução “inaugural” de um campo teórico. A própria CFB tem uma axiologia, existem preceitos constitucionais que são mais importantes que outros, e esta hierarquia quem faz, são nós, diante de um caso concreto.
NORMAS – PRINCÍPIOS E REGRAS
O pós-positivismo permitiu tirar os princípios da região de sombras e jogar na região de luz, passaram a ter força jurídica. No positivismo temos apenas o trabalho reservado às regras, e estas se encontram em rota de conflito com a outra, trabalha-se da seguinte maneira: ou é válida ou inválida – uma anula a outra – e a válida se aplica no tudo ou nada. No positivismo os princípios eram recordados apenas quando precisássemos, os chamados de princípios gerais de direitos, que são princípios criados no curso do desenvolvimento jurídico, eles aparecem ao se resolver um problema jurídico, seja ele teórico ou prático. Os princípios gerais do direito sempre foram recordados, mesmo no positivismo, em determinadas situações, principalmente nas lacunas, deveríamos invocar estes princípios para resolver tais problemas. Os chamados princípios constitucionais jurídicos eram esquecidos. Portanto não há na perspectiva do positivismo, nenhum esforço. Se eles existem, tem que cumprir a sua finalidade jurídica. Mas o positivismo sempre consideravam estes princípios com integrantes da carta política. Agora entendemos a carta constitucional como uma carta jurídica. Em se tratando de princípios, devemos lembrar que estes não serão substituidores das regras, não se ignora-as, para fazer com que o princípio constitucional tenha aplicabilidade, exceto quando a regra interpretada a luz do princípio é considerada inconstitucional, e aí, esta regra será expulsa do ordenamento. Dois autores ganharam prestígio internacional ao enfrentar este problema são:
DOWRKIN – Princípios dão fundamento. Em havendo colisão, prevalece um princípio. Dimensão, peso e ponderação. Vai sustentar que os princípios dão fundamentos as opções interpretativa que tiramos dos códigos, e sustenta que diante dos chamados hard case (casos difíceis – casos que não encontra soluçãono campo das regras), sendo que nesta hipótese, os princípios jurídicos constitucionais nos apresentam de forma concorrente, não há chance de buscar uma solução nos campos dos princípios constitucionais sem deparar com princípios concorrentes. O intérprete em que se valer sobretudo da sua sensibilidade, razão prática, para dar peso aos princípios á luz do caso concreto, valer-se dos princípios da ponderação, juízes ponderativos, que valoram, os princípios. Exemplo: Daniela Cicarelli decidiu fazer cenas de sexo, em uma praia, e alguém filmou e colocou na rede mundial. Tomando conhecimento disto, ela disse que a intimidade dela está lesada e procure o judiciário que determine ao provedor que retire as cenas da rede. Mas quem está de posse das imagens, dirá: vc tem o direito a intimidade e eu tenho o direito a informação. Existem dois princípios e teremos um debate entre eles. Portanto, não nos permitem em soluções silogísticas (premissa maior, premissa menor e fato), mas sim ponderação do que é melhor, o que vai encarnar melhor o fato. Quando recorremos aos princípios, sempre um vai concorrer com outro. Temos que mergulhar fundo neles e eleger o melhor princípio a aplicar.
ALEXY – (Teoria dos Princípios Fundamentais) - Princípios são deveres prima facie, mandados de otimização. Em havendo colisão um princípio limita o outro. Deveres prima facie = se apresentam para os intérpretes, podendo ou não serem aproveitados (à primeira vista). Podemos resolver o problema sem precisar deles. Estes princípios não são aplicados a base do tudo ou nada. Os princípios são aplicados a medida do possível, em diferentes graus. Pode ser que um princípio contribua para solução, mas em um grau baixo. O logicismo jurídico não consegue dar conta do pós-positivismo, não consegue conviver com o pensamento lógico do positivismo, pois o juízo de ponderação é da razão prática e não da razão lógica. Um homem público, por exemplo, que venha a ser exposto em razão de uma relação extraconjugal que ele tenha, tem direito a intimidade? É um problema complicado . . .Os princípios devem ser aproveitados, na medida do possível, de diversos graus, e ainda, dentro da colisão, um princípio sempre limita o outro e a função do intérprete é dar peso aos valores usando a concordância prática. Para Alexy eu não posso eleger a liberdade em detrimento da igualdade, e o intérprete tem que fazer a concordância prática de modo que os valores tem que ser otimizados, já o Dworkin, diz que o intérprete tem que escolher um ou outro. 
POSTULADOS – são considerados por alguns autores como princípios, mas outros acham que são regras interpretativas, padrões hermenêuticos (prof. Gambogi tem esta idéia).
Razoabilidade – são padrões interpretativos do pós-positivismo para que o intérprete possa fazer a interpretação de modo que ela seja razoável, é um critério de medida entre a norma e o fato. Portanto se a norma diz que a sanção é X, mas a conduta, o caso típico que está sendo examinado, chega a conclusão que entre a norma e a medida há uma falta de razoabilidade, o intérprete faz a adequação, tornando razoável a própria lei. Os autores pós-modernos dizem que é o princípio da razoabilidade, mas outros pensam que é mais ou menos a equidade. É uma adequação entre a norma e o fato (o geral e o individual, o critério e a medida).
Proporcionalidade – adequação / necessidade / estrito senso – aí sim, é o juízo de raciocínio entre meio e fim, ou seja, o meio = ordem jurídica normativa e o fim alcançado, é proporcional? Adequação = o intérprete deve perguntar: A solução dada restringe ou não restringe direito individual? Necessidade = não era possível encontrar uma outra solução que viesse a não ferir ou restringir direito individual? Estrito senso = O meio está compatível com o fim? SEMPRE AS TRÊS PERGUNTAS!!
Proibição do excesso – não se deve interpretar de modo a lesar desnecessariamente, de maneira extenuada, os direitos individuais, venha a ferir direitos individuais, então há a proibição do excesso. No pós-positivismo, do ponto de vista axiológico, são os direitos que mais protegem o ser humano, a sua cidadania, a sua dignidade.
Matéria para Prova Final = Kelsen, pós-positivismo, teorias de justiça e Habermas
TEORIAS DE JUSTIÇA
Os três pensamentos teóricos que refletem a questão da justiça em nossos dias, são o liberalismo, comunitarismo e republicanismo, tendo todas elas como ponto de partida o séc. XVII – contratualismo, pensamento de Kant e Heigel.
LIBERALISMO: sobretudo com Rawls, autor da obra A Teoria da Justiça – influenciado por Rousseau e Kant (Contrato Social e colhe a premissa de Kant sobre a qual todos nós somos seres autárquicos – sistemas fechados, cada um de nós é dono de sua consciência e liberdade). O que ele vai dizer: “o contrato social é uma belíssima de uma proposta como ponto de partida para se construir uma sociedade de justiça, porem este contrato não incorpora o retrato do real”. Ele propõe a construção de um contrato no qual partamos do véu da ignorância, situação tal em que nós apagamos o que somos e o que temos, e a partir daí, começamos a decidir. Nestas condições, começamos a deliberar o contrato, estaremos todos de acordo em que a nossa liberdade deve ser preservada, devemos ser todos iguais, e é preciso respeitar as diferenças. Acontece que a própria natureza cria desigualdades e o próprio meio social também cria. Porém entre nós todos, haverá um que sobressairá. No desenvolvimento das ações sócias, desigualdades aparecem. Como conviver com isto? É preciso se ter a compreensão que as diferenças devem ser asseguradas, mas elas precisam reverter-se em bem da coletividade, de um organismo como um todo. O que deve fazer com o próprio contrato? A idéia central de Rawls é detonar o pensamento utilitarista, que tem como matriz, o pensamento de Benthan, o eixo do pensamento dele, do ponto de vista econômico, “o bem social em justiça será o resultado do que cada um faz socialmente”. Portanto, não tem que ficar preocupado com A, B ou C, mas o que eles fazem e que vão repercutir em todos. O que Rawls está censurado, é que esta linha utilitarista possa produzir justiça, bem estar social. Por esta linha de raciocínio, não tem nenhuma condição de aferir resultado de justiça, exceto a justiça de cada um, mas o bem e a justiça de cada um não é a justiça de todos. Para o utilitarista, nenhuma sociedade precisa de contar com rede social, cada um cuida de si e o fato de cada um cuida de si é a justiça individual. Se perguntar o que acha da saúde social, responderá: cada um que faça seu seguro de saúde! Rawls combate isto, para ele, a sociedade tem que combater as desigualdades que apareçam. Se fala hoje em bolsas, cotas, vem do pensamento de Rawls. O eixo central é construir uma teoria oposta aquela que vicejava na América, dos anos 70, onde na medida que uma pessoa pode cumprir seus objetivos, e que todos fazem isto, podem cumprir o objetivo geral, mas ele diz que é necessário haver instrumentos para corrigir as diferenças que, de modo natural, possam existir. Suas teorias tiveram grandes impactos, no mundo moderno (melhor distribuição de rendas). Quem está ainda na vertente utilitarista, que do ponto de vista ético, se alguém tem que tomar uma decisão, o que vai orientar a decisão é a pergunta: “vai me dar vantagem econômica”, se sim, vou fazer (esta é a ética utilitarista – está fortemente entre nós, nos dias atuais). Esta ética é aparentemente positiva. A ética de Rawls é diferente, olhando a perspectiva de que é melhor fazer pensando na coletividade. O útil é justo, no pensamento utilitarista, e no pensamento liberalista, o justo é útil. O liberal entende que o voto é individual. Para o utilitarista, o liberal é um “comunista”.
COMUNITARISMO: este bebe em Heigel, a minha consciência não nasce comigo, a minha liberdade não nasce comigo (e para Kant, isto é ontologicamente humano). A minha liberdade é produto das minhas relações sociais, bem como minha consciência. Eu sou eu no meio em que eu estou (interação das pessoas). Eles apenasdivergem dos liberais, pois estes últimos acreditam na consciência, na medida em que eu tiver a consciência eu agirei corretamente, já os comunitaristas dirão que esta questão não é da consciência e sim social. A justiça será produto de instrumentos que a sociedade puder criar para incluir nas decisões sociais e políticas. O orçamento participativo é uma linha de consciência que garante a todos a participarem da decisão de distribuir valores. Outro exemplo são as audiências públicas. Os comunitaristas trabalham com a idéia de que a justiça devem ser resultados das ações humanas (contrário dos utilitaristas), mas não na linha da consciência e sim ações no plano da organização social. Nasce aqui o pensamento neo-constitucionalista, onde a própria constituição deve ser interpretada na perspectiva de transformar. O comunitarista defende que o voto seja uma deliberação comunitária
REPUBLICANISMO: tem origem na Grécia (Platão, Aristóteles), passando por Roma (Cícero) e se perde no tempo. Alguns estudos feitos na América nos anos 80, trouxeram a luz que ela somente é América em razão da cultura republicana do século XVIII e XIX, concluindo que ela se tornou utilitarista no século XX. Sempre trabalharam na idéia de que o homem deve ser virtuoso. A república tem como eixo “o homem tem que ser um ser virtuoso”, palavra que no utilitarismo não tem muito sentido. Se falar que o homem precisa ter honra, o utilitarista dirá que perder dinheiro é ter honra? O republicano dirá que sim, se é o compromisso. Atualmente tem prevalecido uma concepção liberal e comunitária, embora se esteja recentemente havendo um esforço muito grande para levar ao Estado uma cultura republicana (homem público tem que ser virtuoso, probo). 
O que há de identidade entre eles? Todos são democráticos, não há nenhum regime autoritarista entre eles.
HABERMAS
Rawls, como liberal, centra suas reflexões nos direitos e garantias individuais, isto é, a justiça será construída pelos direitos e garantias individuais. Os comunitaristas, a seu tempo, dirão os direitos e garantias individuais, em si e por si, não dão ensejo a construção da justiça, porque trabalham com a perspectiva da consciência, isto é, basta que tenhamos consciência, que esta dissemine, se socialize, que a partir dela, haverá a produção de condutas, atitudes, atos e políticas que culminem na justiça (justiça = sentido histórico de justiça). Os comunitaristas dirão: não basta, é necessário que exista a organização social, que o modelo democrático deixe de ser representativo para ser participativo e para que se conquiste este objetivo, e termos uma democracia participativa, fundamental que se organize a sociedade, por bairros, segmentos, e que esses organismos, uma vez existindo, passem a exercer uma influência nos poderes do Estado. Daí temos o prestígio das associações de bairros, das audiências públicas. É a democracia participativa, diferentemente dos liberais, democracia participativa, da participação. Habermas, conhece as duas teorias, mas pretende ultrapassá-las, com base fundamentalmente no seguinte: o comunitarismo prestigia a soberania popular, o liberalismo, as liberdades e garantias fundamentais. Só que pelo liberalismos, iremos asfixiar a soberania popular, e pela soberania popular, podemos matar os direitos fundamentais. A soberania, sendo majoritária, poderá por fim nos direitos individuais, criando uma ditadura da maioria. Daí que Habermas, concebe o conceito da equiprimordialidade (cooriginalidade = origem comum), aí a sua concepção vai se dar da maneira de que a soberania popular só poderá existir se tiverem presentes os direitos fundamentais. Os direitos fundamentais, tanto privados, da sociedade, tem que coexistir, conviver com o campo público, da soberania popular. Uma consequência, concretamente, deste pensamento, está no campo do Direito Administrativo, hoje se discute a supremacia do interesse público, diferentemente de anos atrás. O interesse público, deve ser justificável, questionado, e se necessário, submetê-lo à apreciação do judiciário. O público e o privado estão em é de igualdade, para Habermas, no estado de direito e igualdade. No campo processual, a idéia de que o contraditório deve se dar de maneira a que todos os atores (participantes) construam, eles, a verdade jurídica, que deverá ser ao final, apenas revelada ao juiz, outra grande contribuição de Habermas. 
Para que se construa esta nova perspectiva democrática, Habermas vai dizer que a nossa sociedade encontra-se diante de “dois grandes monstros”, a propaganda e a ideologia científico-tecnológica, e com isto, o Estado tem sido extremamente eficaz a manipular a sociedade através da propaganda. De outro lado, a teoria científico-tecnológica, incorporado pelos entes estatais, todas as questões públicas passam a ser técnicas e em sendo técnicas, são questões que não passam pela denominação social. Dirá ainda, é uma maneira de dominar, não há o que discutir esta questão, ela é técnica, é um discurso de dominação dissimulado, não sendo dominação. É necessário, também, detonar a razão que sustenta estas duas ideologias, substituindo a razão estratégica, técnica, instrumental, que pensa por objetivos, pela razão comunicacional, sendo que o desenvolvimento desta razão se dá na medida em que todos nós nos colocamos como interessados em participar do discurso, interessados em participar do debate, sem ter nenhum projeto concebido. Exemplo: em uma reunião de associação, quem for, irá com uma razão estratégica (participar para dominar, persuadir), e esta razão dominadora ela jamais vai permitir a formação da democracia, pois é uma razão que não trabalha na perspectiva de iluminar e sim dominar, mas estas associações teria que funcionar, onde o discurso será levado pelo consenso, ele dirá o caminho, vale dizer que as pessoas irão sem idéias prontas, irão discutir um consenso. Existem dificuldades imensas na implementação das teorias habermasianas, mas seus pensamentos tem conteúdo e densidade teórica respeitável, sendo lido e comentado mundialmente. Sobretudo por que Habermas faz uma crítica ao neoconstitucionalismo, “o poder judiciário tem que ser intérprete aplicador da lei e não dar soluções aos problemas da vida, se existem problemas, a sociedade que se reúna e faça a lei”. (Devemos temer a lei e não a pessoa).
A situação dos super poderes dos juízes, não é interessante, quebra o princípio da tripartição dos poderes, a ditadura judiciária não é benéfica para a sociedade. Esta discussão também está em Habermas, onde sua crítica é feroz, ao afirmar que o tribunal tem que cumprir a sua missão e não legislar, fazer o papel do legislador. A idéia é que o direito seja produto de uma auto legislação (a norma feita pelo destinatário da norma). Alexy vai alicerçar em Habermas para criar sua teoria. “Direito e Democracia Entre Faticidade e Validade” talvez é a principal obra de Habermas. Entende que a sociedade plural tornou-se uma sociedade inviável para que possamos mirar em critérios morais para a conduta, ele tem claro que toda a norma ética terá que ser jurídica e não haverá critérios morais capazes de dizer qual é a conduta. A conduta adequada sempre estará a porta da norma jurídica. Dois sistemas devem continuar a pensar estrategicamente, sistema administrativo e sistema econômico, mas agirão assim, para cumprir as deliberações tomadas no centro da sociedade, e são tomada pelas pessoas que se encontram no mundo da vida (é o mundo onde há relações espontâneas). Misturar o mundo da vida com o segmento estatal não será possível, pois se ele vier para discussão ele vai manipular. Também não adianta trazer o capital, pois virá envenenado pela vontade manipulativa. Se a vontade popular não for limitada pelos direitos fundamentais, torna-se perigosa. Os direitos fundamentais não deixam de ser um patrimônio da humanidade, que nos protegem destes devaneios das maiorias, existem nestas perspectivas. O exercício da advocacia, sem o direito e garantias fundamentais, torna-se inviável, o direito de pensar e expressaro pensamento é intocável, como também o direito a crítica, a crença, orientação sexual e outros.
KELSEN
Filósofo do direito, vinculado a filosofia da ciência, portanto a epistemologia jurídica. Importância do seu trabalho foi definir qual é o objeto do nosso estudo. Ele disse que o objeto é este, as outras áreas são auxiliares. Esta ciência é lógica, e portanto não devemos nos valer da axiologia. Ele vai distinguir DIREITO dos outros ramos do saber, em todos os outros ramos, a lei que preside a reação é causa. A hermenêutica oferece critério da interpretação. Kelsen trabalha em cima de uma norma precisa. A hermenêutica não se confunde com a interpretação, pois a interpretação é a hermenêutica aplicada, é o resultado da hermenêutica.
Kelsen vai dizer que os objetos naturais são regidos pela lei da causalidade e os jurídicos não podem ser entendidos assim, pois se fosse pela lei da causalidade, na medida que comete um homicídio, a pessoa deverá responder pelas penas, no entanto, alguém pode praticar um homicídio e a própria legislação poderá excluir a aplicação da pena. Nos outros ramos da ciência, se fez, tem que cumprir a regra. A ciência jurídica é social e normativa, no direito se A é, B deve ser. Não que os cientistas do direito não estude o mundo do ser, estudam pois os fenômenos sociais são do mundo do SER, mas aqueles fatos são levados para o mundo normativos e a interpretação será que os fatos se deram da maneira do Dever Ser mandaram, será lícito, se não deram, será ilícito. A ciência normativa é composta por normas e por proposições, as normas são comandos (ordens) e os cientistas não podem discutir as normas, e as proposições, que são juízos hipotéticos, possibilidades, pode discutir. Ex. pego o CC e não posso discutir, pois são leis, mas pego um doutrinador, eu posso discutir, pois este doutrinador faz ciência do direito. As normas é que não podem ser discutidas pelos cientistas, exceto sobre o ângulo de validade e invalidade. Não se pode dizer se a norma é verdadeira ou falsa, se é justa ou injusta, mas pode dizer se é válida ou não, no campo da hierarquia normativa, se foi produzida dentro da hierarquia. Embora o mundo jurídico seja essencialmente dinâmico, é possível estudar o ordenamento jurídico sobre uma perspectiva estática (fazer uma leitura escalonando norma a norma – a pirâmide de Kelsen – saber se uma é ) e no ponto de vista dinâmico, é aplicação, “fazimento” da norma, se é aplicável. A constituição é a norma fundamental. A interpretação, Kelsen dirá que ela é autêntica, quando quem fizer a interpretação for o órgão jurídico ou o próprio legislador, e não autêntica, quando a interpretação for feita por todos os outros intérpretes (cidadãos, advogados, promotores, cientistas). A ordem jurídica não tem lacunas, é completa, mas vai dizer que ela tem indeterminações, sendo que estas indeterminações podem ser intencionais e não intencionais. A intencional é quando a própria lei opta de deixar indefinida, como por exemplo: detenção ou multa. A não intencional se dá em razão do fenômeno chamado linguagem, que algo que recorda a alma da mulher, cada momento está de um jeito. A norma existe, porém cada intérprete dá uma interpretação, e todas estão corretas, se são metodologicamente tiradas dentro de um critério jurídico e cabem dentro da moldura, então a solução é, chamar um terceiro (julgador) dará a decisão, escolherá a que ele decidir, por isto é um ato cognoscitivo-volitivo (ato de conhecimento e de vontade, na hora da decisão).
PÓS POSITIVISMO
No pós-positivismo, a hermenêutica cresce em importância, pois é necessário desenvolver critérios hermenêuticos para lidar com os chamados postulados interpretativos (proibição do excesso, razoabilidade, a proporcionalidade – são postulados interpretativos, que no pós positivismo são constantemente utilizados).
O grande problema que o pós positivismo vai falar, é que a norma interpretada dentro da moldura, é dizer que se todas as interpretações estão corretas, qualquer uma que o juiz aceitar, estará correto. Então, a sua divergência, é como se o juiz jogar dado, qualquer uma, vai acertar. É preciso que o juiz escolhe uma das normas, o juiz deverá dizer por que escolheu tal norma, ou seja, fazendo juízo de valor. É isto que o Kelsen brigou, pois ele sempre brigou que a norma deve ser perfeita.
Se iremos usar o juízo de valor, o juiz deverá usar de razões racionais para justificar a escolha. O pos positivismo habilita a formação da filosofia moral e filosofia jurídica. A solução justa = filosofia moral, pois o justo é um critério moral. Ao dizer a melhor solução, significa dizer que esta decidindo politicamente, dentro dos critérios técnicos, eu digo qual solução está melhor traduzindo os interesses jurídicos, prevalecendo a segurança jurídica e harmoniza-se com a paz social.
No pós positivismo, os princípios dos debates jurídicos, algo indiscutível por Kelsen, se afloram agora, como dignidade da pessoa humana, princípios gerais do direito, etc.
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