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UNIVERSIDADE ESTÁCIO DE SÁ
Curso de Direito
 PATRIMÔNIO GENÉTICO SOB A ÓTICA CRIMINAL
NOME DO AUTOR COMPLETO
Rio de Janeiro
2013
* Graduando do Curso de Direito da Universidade Estácio de Sá
NOME DO ALUNO
PATRIMÔNIO GENÉTICO SOB A ÓTICA CRIMINAL
Artigo Científico Jurídico apresentado à Universidade Estácio de Sá, Curso de Direito, como requisito parcial para conclusão da disciplina Trabalho de Conclusão de Curso. 
Orientadora:	 Prof.(a) Ieda Carvalho Sande 
 
 
Rio de Janeiro
Campus Freguesia
2013
PATRIMÔNIO GENÉTICO SOB A ÓTICA CRIMINAL
Nome do autor[1: Graduando do Curso de Direito da Universidade Estácio de Sá]
RESUMO
A utilização de células-tronco embrionárias em pesquisas e terapias é fonte de divergências em diversas áreas de conhecimento. A lei de Biossegurança (Lei 11.105/05) prevê em seu art. 5º, autorização para uso dos embriões excedentes das técnicas de fertilização in vitro para extração de células-tronco, respeitado os requisitos expostos na lei. O crime que utiliza o embrião humano descrito na lei, em seu art. 24 descreve como conduta típica a ação dolosa que utiliza o embrião humano em desacordo com a permissão concedida pelo art. 5º. É necessária a análise de direitos fundamentais, como o direto à liberdade científica, a dignidade da pessoa humana. Por tratar-se de um tipo penal, é importante analisar a intervenção do direito penal na biotecnologia e mais ainda, de qual forma se faz necessário à tutela dos bens envolvidos. Com o estudo do tipo penal descrito no art. 24, através de uma análise, estabelecemos características particulares, sendo possível realizar um paralelo com o art. 26, que proíbe a clonagem humana, reprodutiva ou terapêutica.
Palavras-chave: Lei de Biossegurança. Células-tronco. Crime de utilização ilegal de embriões. Clonagem Humana.
SUMÁRIO
1. Introdução; 1.1 Abordagem Constitucional; 2. O crime de utilização ilegal de embriões humanos para fins terapêuticos; 2.1 O bem jurídico tutelado; 2.2 Os sujeitos do crime; 3. O crime de clonagem humana; 3.1 Correlação entre o crime de utilização de embriões humanos para fins terapêuticos e clonagem; 4. A Biossegurança e o Direito Constitucional; 4.1 Há inconstitucionalidade no art. 5º da Lei 11.105/05; 5. A tutela penal na Lei de Biossegurança (Lei 11.105/05); 6. Conclusão; 7. Referências.
1. Introdução
O avanço da realidade tecnológica e científica requer adequações no pensamento social. É comum que inovações em qualquer campo de pesquisa gerem novas ideias e por consequência, novos conflitos, havendo a necessidade de dirimi-los. É sabido que o direito como disciplina, regula os conflitos sociais, gerando comandos, com o objetivo de determinar condutas dos indivíduos. A biomedicina aumentou o seu campo de intervenção científica no indivíduo, ampliando por consequência o risco de dano à vida do ser humano.
Sendo assim, o referido artigo analisa de que modo o Direito interfere na biotecnologia; os Direitos fundamentais deste tema; o modo de como as pesquisas com células-tronco são tratadas na legislação brasileira; e a inserção do Direito Penal na Lei de Biossegurança; quais os aspectos penais do crime de utilização ilegal de embriões e a sua ligação com o crime de clonagem; os sujeitos do crime; o bem jurídico tutelado;[2: BRASIL. Lei n. 11.105, de 24 de março 2005. Institui meios de segurança e fiscalização da utilização de organismos geneticamente modificados.]
A metodologia aplicada no presente artigo pauta-se em pesquisa bibliográfica, através de livros que tratem da matéria, buscando dessa forma consubstanciar o mesmo, com a opinião de ilustres doutrinadores; assim como, em pesquisa de julgados, visando corroborar a tese do Patrimônio genético sob a ótica criminal.
2. O CRIME DE UTILIZAÇÃO ILEGAL DE EMBRIÕES HUMANOS PARA FINS TERAPÊUTICOS
No dia 24 de março de 2005 foi promulgada a Lei 11.105/05, que instituiu meios de segurança e fiscalização da utilização de organismos geneticamente modificados. Tal lei regulamenta o art. 225, §1º - II, IV e V CRFB. A referida lei revoga expressamente a lei anterior, Lei 8.974/95, que versa sobre Biossegurança.[3: BRASIL. Lei n. 8.974, de 5 de janeiro de 1995. Primeira lei que instituiu normas para o Uso das Técnicas de Engenharia Genética e Liberação no Meio Ambiente de Organismos Geneticamente Modificados, Revogada pela Lei n. 11.105 de 24 de março de 2005. ]
A nova legislação trata o tema das manipulações genéticas de maneira mais eficaz, sendo mais abrangente e completa que a lei anterior. Seu novo texto trata dos temas como: Células-tronco embrionárias e clonagem, antes sem regulamentação jurídica. A referida lei situa o Brasil em um patamar mundial sobre as questões do uso das células-tronco em pesquisas.
O referido diploma em seu art. 5º caput, incisos e parágrafos, tutela a utilização de células-tronco embrionárias. O artigo de lei apresenta permissão para uso de células-tronco embrionárias de embriões humanos para fins de pesquisas e terapia. Entretanto, essa utilização não pode se dar de forma indiscriminada, de modo que tal artigo deste diploma estabelece condições para tais manipulações.
O art. 24 da Lei 11.105/05 se enquadra no rol de novidades da Lei de Biossegurança, apresentando o texto legal: “Utilizar embrião humano em desacordo com o que dispõe o art. 5º desta lei. Pena – detenção de um a três anos, e multa.” Percebe- se que há uma norma penal em branco imprópria. É quando um dispositivo legal tipifica uma conduta punível de maneira incompleta, em que é indispensável o seu complemento por outro dispositivo. Temos aí, uma norma penal em branco. Ainda, ela pode ser própria e imprópria. Em casos de norma penal em branco própria, a sua complementação se dá em lei diversa ou de grau “inferior”. Já a imprópria remete a mesma lei ou a lei de mesmo grau para sua complementação e se tornar plenamente eficaz, como é o caso do art. 24 Lei 11.105/05.
Porquanto, o artigo anterior é complementado pelo art. 5º que prevê a permissão do uso de células-tronco embrionárias, obtidas de embriões humanos, produzidas por fertilização in vitro e não implantados no útero, para fins de pesquisa e terapia. Essa permissão é sobre embriões inviáveis (inciso I), no caso dos viáveis, que sejam congelados há mais de três anos, na data da publicação da lei, ou para os já congelados na data da publicação da lei, depois de completarem três anos da data do congelamento, (inciso II). Para tais requisitos, é necessário o consentimento dos genitores (§1º) e a aprovação dos respectivos comitês de pesquisa (§2º). O §3º veda a comercialização do material biológico de que trata o artigo de lei em questão, se enquadrando na prática do delito do art. 15 Lei 9.434/97. [4: In vitro é uma expressão latina que designa todos os processos biológicos que têm lugar fora dos sistemas vivos, no ambiente controlado e fechado de um laboratório e que são feitos normalmente em recipientes de vidro.]
2.1. O BEM JURÍDICO TUTELADO
Na atualidade é sabido que o delito constitui lesão ou perigo de lesão a bens jurídicos, é dizer, bens do indivíduo e da comunidade, cuja proteção se revela necessária para assegurar as condições de vida, o desenvolvimento e a paz social.
A sanção criminal revela- se, assim como a ultima ratio, necessária à proteção de bens jurídicos que, por sua vez, cumprem a função de tutela não deles próprios, mas da pessoa humana, que constitui objeto final de proteção de toda a ordem jurídica.[5: Ultima ratio. Última razão ou último recurso. É uma expressão com origem no Latim.]
A respeito da engenharia genética, começou-se a desenvolver mecanismos onde fosse observada uma ordem de controle no tocante a matéria em questão. Propõe-se que a regulamentação seja feita em três níveis. No primeiro, a comunidade científica estabelece mecanismos de autocontrole deontológico, por exemplo, atravésdos códigos de ética médica e da formação de comitês de ética nos hospitais e laboratórios. Em um segundo plano, constitui por sistemas de garantias administrativas, sanções administrativas em face aos sujeitos que praticam à atividade, diante dos potenciais perigos gerados pela atividade. Por último, um terceiro nível seria reservado à introdução de tipos civis de proteção, ou em ultima ratio, a constituição de tipos penais.[6: CARVALHO, Gisele Mendes de. Patrimônio genético e direito penal. Curitiba: Juruá, 2008. p. 169. ]
Não resta dúvida de que, em face ao avanço da Biomedicina em matéria genética, e tendo em vista as imprevisíveis e muitas vezes tenebrosas consequências que poderiam vir de sua pratica destituída de qualquer fiscalização, a sociedade não pode permitir que o controle dessas técnicas se limite apenas à autorregulamentação dos profissionais da área. Em outras palavras, é necessário uma intervenção do já falado terceiro nível sobre as técnicas de engenharia genética, delimitando com precisão a área em que o profissional do ramo irá atuar com inteira liberdade, assim havendo uma regulamentação jurídico-penal.
Isto posto, há uma necessidade que se impõe de determinar quais os bens jurídicos tutelados por meio dessas novas formas de incriminação. Com efeito, a partir do surgimento das manipulações genéticas, apareceram novas formas de agressão ou ameaça de lesão aos bens jurídicos tradicionais, de caráter individual. Por outra parte, ainda que se possa falar em novas formas de agressão, verifica-se que algumas intervenções realizadas sobre o genoma humano, embora recaiam sobre um ser humano em particular, transcendem a esfera individual e tendem a afetar a própria espécie humana, em sua integridade, identidade e inalterabilidade, levando ao surgimento de novos bens jurídicos, de caráter coletivo, cuja efetiva proteção poderá partir, em alguns casos, da adoção de um direito penal. Em suma, estamos falando do princípio da dignidade da pessoa humana, em estrito e lato sensu que será abordado em posterior tópico.
2.2. OS SUJEITOS DO CRIME
Como foi vislumbrado anteriormente, a manipulação genética aumentou seu campo de atuação do direito penal em relação aos bens jurídicos tradicionais. Diferenciou, também, o bem jurídico protegido pelo art. 24 da lei em questão, como o patrimônio genético humano, a vida e a dignidade humana, entre outros.
Desta feita, é possível agora, identificar os sujeitos do crime, no que se refere o art. 24 Lei 11.105/05. O sujeito passivo é somente a pessoa humana cujo genótipo foi manipulado ou alterado pela aplicação de alguma das técnicas de engenharia genética. Exemplo este, o do art. 24 da Lei de Biossegurança, pois prevê a utilização ilegal de embriões humanos, nessa hipótese o bem jurídico lesionado ou posto em perigo é tão-somente a vida do pré-embrião in vitro, que aqui é protegido em si. Por outra parte, se o bem jurídico protegido é de natureza supra individual, como o caso do art. 25 da lei, que fala sobre a prática de engenharia genética em células germinais humanas, zigoto humano ou embrião humano, o sujeito passivo é toda a espécie humana. É bem verdade que ao mesmo tempo em que põe em risco um bem jurídico supra individual, esse delito pode lesar também um objeto jurídico do qual é titular um único indivíduo, no caso o futuro ser humano que nascerá com o código genético alterado.
Quanto ao sujeito ativo, a Lei 11.105/05 não menciona quais são especificadamente os sujeitos. O legislador optou por recomendar que tais delitos fossem crimes comuns. Desta feita, não ficou obscura a qualificação pelo legislador dos sujeitos ativos. É bastante limitado o circulo de sujeitos que possuem o conhecimento técnico necessário para empreender as condutas descritas no tipo criminal constante na lei de biossegurança. Diante dessa constatação, figura como sujeito ativo dessas condutas tão somente aquelas pessoas que têm acesso às técnicas que demandam sua realização. Fica claro que se exige uma especial capacitação profissional que é própria do médico, biólogo e pesquisadores. Pode-se perceber que a prática desses delitos em autoria mediata: nessa hipótese, o autor direto ou imediato, que não possui a preparação e a formação necessária à realização da conduta típica, instrumentaliza através da coação irresistível, um profissional que dispõe do conhecimento necessário para praticar o delito. Outro ponto a se abordado, é que geralmente tais delitos são praticados em equipe, sendo, portanto, bastante comuns as hipóteses de coautoria e participações.
A Lei 11.105/05 não previu em nenhum de seus artigos a possibilidade de incriminação dos entes. Fica claro que a responsabilização das pessoas jurídicas só poderá ser efetivada através uma pessoa física. O legislador só cominou penas de multa de forma cumulativa à aplicação das penas privativas de liberdade, pela impossibilidade de que esta última seja aplicada às pessoas jurídicas. As pessoas jurídicas que desenvolvem atividades relacionadas a organismos geneticamente modificados (OGM), a lei reserva tão somente sanções de caráter administrativo.[7: OGM. Organismos geneticamente modificados.][8: CARVALHO, op. cit.]
Insta salientar que a Constituição Federal atual parte da doutrina, principalmente as originárias civilistas e administrativistas, passaram a sustentar que a redação do art. 225, §3º responsabilizaria as pessoas jurídicas. Daí a necessária interpretação das normas, tendo que ser feita uma análise não somente gramatical do texto, sim uma análise sistemática, oportunando de forma contrária a acolhida desses pensamentos. Faz-se uma necessária análise teleológica, de modo que evidencie a intenção real do legislador em relacionar tais condutas praticadas pelas pessoas físicas. Assim, havendo sanções penais e administrativas, recaindo em suas respectivas pessoas.
3. O CRIME DE CLONAGEM HUMANA
O crime de clonagem humana foi referendado no art. 26 da Lei 11.105/05, sancionando ação de realizar clonagem humana. A lei anterior (Lei 8.974/95) nada mencionava a respeito da clonagem de seres humanos, deixando uma omissão de interpretação quanto ao avanço da biomedicina. Assim, podendo surgir graves condutas atípicas no ordenamento pátrio.
A clonagem humana é definida como a duplicação de um material genético determinado, podendo ser descrita em dois aspectos: A prática de engenharia genética molecular ou não molecular. No primeiro caso, tem-se a duplicação de genes, provenientes das moléculas de DNA das células humanas, através de bactérias ou leveduras, de forma a ser obter genes idênticos ao clonado. Já a clonagem não molecular toma por base a célula germinal feminina e o pré-embrião em suas primeiras etapas de desenvolvimento para a criação de seres geneticamente idênticos, ou seja, portadores do mesmo genótipo.
O legislador conceitua a clonagem como um processo de reprodução assexuada, produzida artificialmente, baseada em um único patrimônio genético, com ou sem utilização de engenharia genética, art. 3º, VIII da Lei 11.105/05, distinguindo duas modalidades referidas no art. 3º, IX e X da referida lei, onde na primeira o intuito é obtenção de um indivíduo. Já o segundo inciso refere-se à reprodução para fins de utilização terapêutica.[9: CARVALHO, op.cit. p. 242.]
O delito de clonagem de seres humanos consuma-se com a duplicação do material genético do ser humano a ser clonado e a posterior transferência do clone ao interior do útero materno, onde terá início o seu desenvolvimento. Trata-se, pois então, de um tipo de delito de resultado, pois a clonagem constitui um processo, que tem como início a extração do material genético do indivíduo que se quer clonar e só termina quando o pré-embrião clonado é inserido no útero feminino. Neste sentido, não se pode incriminar tão somente a duplicação do material genético, deixando de lado a transferência do clone ao útero materno. A clonagem não se consuma por circunstancias alheias à vontade do agente, podendo ser punível a tentativa também, art. 14do Código Penal.
3.1. CORRELAÇÃO ENTRE O CRIME DE UTILIZAÇÃO DE EMBRIÕES HUMANOS PARA FINS TERAPÊUTICOS E CLONAGEM
Há dois tipos de clonagem: a clonagem reprodutiva e a clonagem terapêutica. Na clonagem reprodutiva, há a transferência do núcleo de uma célula somática (não reprodutiva) para um óvulo anucleado (sem núcleo), criando um embrião que será introduzido no útero para o seu desenvolvimento. A clonagem terapêutica inicia-se da mesma forma. Porém, ao invés de o embrião resultante do procedimento ser colocado no útero, ele será utilizado em laboratório para extração de células-tronco visando à produção de células de tecidos ou órgão.
O método de clonagem terapêutica é uma opção de tratamento dentre outras técnicas da medicina regenerativa, onde um embrião é reproduzido visando ser utilizado em tratamentos de doenças, sem pretensão de ser implantado no útero e gerar um clone. Este procedimento cria a possibilidade de, por exemplo, substituir o tecido cardíaco de uma pessoa que sofreu um infarto.[10: KLEIN, R. C. Direito penal genético. 2011. Trabalho de conclusão de curso (Bacharel em Ciências Jurídicas) - Pontifícia universidade Católica, Rio Grande do Sul, 2011.]
Em relação à proibição de clonagem humana reprodutiva, fica evidente a sua necessidade. Isso se dá pelo fato de procedimentos como estes, atentar contra os bens jurídicos individuais e coletivos, como visto e a serem vistos neste artigo.
4. A BIOSSEGURANÇA E O DIREITO CONSTITUCIONAL
A Constituição brasileira, no art. 225, caput, diz que todos têm direito ao meio ambiente equilibrado, bem como de uso comum do povo, à sadia qualidade de vida, devendo o poder público e a coletividade o dever de defendê-la e preservá-la para as futuras gerações. Para se garantir a efetividade desse direito, o poder público incube preservar a diversidade do patrimônio genético do país, fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e à manipulação de material genético – art. 225, §1º, II -, além de controlar a produção, comercialização e emprego das técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida e o meio ambiente – art. 225, §1º, V.
A Carta Magna brasileira preferiu disciplinar o patrimônio genético do ponto de vista estritamente ambiental, assegurando a integridade e a diversidade biológicas dos ecossistemas existentes no país sem, contudo, fazer menção alguma à intangibilidade do patrimônio genético da humanidade. Essa “omissão” não significa que a proteção desse bem jurídico não seja conforme a Constituição, pelo contrário, a importância da tutela do patrimônio genético humano advém da própria constituição e do pensamento do que significa Estado de direito democrático. Nesse viés, torna-se fundamental a dignidade da pessoa humana – art. 1º, III – assim, impedindo a instrumentalização do ser humano e impedindo que sejam consideradas legítimas tais manipulações genéticas.[11: CARVALHO. op.cit. ]
Esse “novo” direito tem uma função não só individual, mas sim coletiva, visando fundamentar condutas como a manipulação experimental de células germinais humanas e a clonagem reprodutiva, que instrumentaliza a pessoa humana em busca de interesses que lhe são alheios, atentando contra a dignidade. É importante falar que embora esse “bem jurídico” encontra-se tutelado de forma indireta, através da dignidade da pessoa humana, é preciso salientar que tal princípio, como é considerado a dignidade da pessoa humana, elevado à categoria fundamental pela atual constituição, em seu art. 1º, III.
Assim, faz menção a Constituição vigente ao patrimônio genético, inserida dentro do capítulo VI do título VIII, no tópico “Da ordem social”, reservado ao meio ambiente. Fica claro que a intenção do legislador foi tutelar esse bem jurídico (Ambiente), contra possíveis agressões que possa pôr em risco, lesionando a diversidade biológica da fauna e flora, protegendo a intangibilidade da biodiversidade brasileira.[12: BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Título VIII.]
A Constituição de 1988 foi a primeira a apontar uma referência específica sobe tal proteção ao meio ambiente. Antes dela, a proteção ao meio ambiente era feita de forma indireta, através da tutela da vida e da saúde humana. Esse novo direito foi reconhecido pela maioria das constituições, tornando-se mais intensivo a partir da conferência das nações unidas sobre o ambiente humano, que teve lugar em Estocolmo, em 1972. Dessa conferência houve como resultado, uma declaração de princípios que influenciaram a importância mundial do meio ambiente.[13: A Conferência de Estocolmo, realizada entre os dias 5 a 16 de junho de 1972 foi a primeira atitude mundial em tentar organizar as relações de Homem e Meio Ambiente. Na capital da Suécia, Estocolmo, a sociedade científica já detectava graves problemas futuros.]
Nessa linha de pensamento, o Brasil, em sua constituição de 1988, o meio ambiente passa a ser reconhecido como um bem jurídico autônomo, distinguindo dos demais já tutelados no ordenamento vigente. O meio ambiente é um bem valioso em si mesmo, isso não advém apenas pelo seu reconhecimento constitucional, mas também pelo fato de que sua preservação são essenciais ao homem e suas necessidades existenciais.
4.1. HÁ INCONSTITUCIONALIDADE NO ART. 5º DA LEI 11.105/05?
O art. 5º da referida lei em questão, nos diz sobre a permissão para o uso de células-tronco para fins de terapia e pesquisa passa por diversos requisitos. Em face de tal dispositivo foi proposta uma Ação Direta de Inconstitucionalidade, proposta por Claudio Fonteles que, na época da proposta, atuava como Procurador Geral da República.
Fonteles alegou que o art. 5º na ADI de número 3510-0, viola direitos fundamentais, como a dignidade da pessoa humana, sua tese foi baseada na teoria da concepção, que estabelece a fecundação como momento inicial da vida. Foram chamados diversos pesquisadores e cientistas, para que se esclarecesse o ponto inicial realmente da vida humana. Ficou demonstrado que não há uma opinião única no ramo da ciência, uma vez que há uma divisão entre opiniões dos cientistas em face às teorias sobre o início da vida. Da mesma forma ocorre no ramo jurídico sobre o marco inicial da vida.[14: Ementa ADI: Constitucional. Ação direta de inconstitucionalidade. Lei de biossegurança. Impugnação em bloco do art. 5º da lei nº 11.105, de 24 de março de 2005 (lei de biossegurança). Pesquisas com células-tronco embrionárias. Inexistência de violação do direito à vida. Constitucionalidade do uso de células-tronco embrionárias em pesquisas científicas para fins terapêuticos. Descaracterização do aborto. Normas constitucionais conformadoras do direito fundamental a uma vida digna, que passa pelo direito à saúde e ao planejamento familiar. Descabimento de utilização da técnica de interpretação conforme para aditar à lei de biossegurança controles desnecessários que implicam restrições às pesquisas e terapias por ela visadas. Improcedência total da ação. i - o conhecimento científico, a conceituação jurídica de células-tronco embrionárias e seus reflexos no controle de constitucionalidade da lei de biossegurança. ]
Tal discussão acabou por terra, pois a principal discussão que objetiva estabelecer o momento inicial da vida é “vazia”, uma vez que é necessário reconhecer independente de quando se dá o momento inicial, o embrião é digno de proteção jurídica.
O art. 5º atacado pela ADI ora dita, é expressa e da um final mais digno aos embriões humanos que seriam destruídos ou descartados ao final da manipulação. Deste modo é digno possibilitar as pesquisas à pessoas doentes e efetivação do direito à saúde, uma vida digna.
Conclui-se então que o art. 5º não ofende a constituição federal, aduzindo que esta ofensa ocorreria se houvesse o descarte dos embriões sobrantes, tendo em vista que estes nunca seriam implantados no útero e consequentemente não se tornariam seres humanos. Assim sendo, a finalidade dada aos embriões excedentes das técnicasde reprodução assistida não viola direitos fundamentais, mas baseia-se neles para que a ciência possa evoluir, possibilitando a cura de doenças hoje incuráveis.
5. A TUTELA PENAL NA LEI DE BIOSSEGURANÇA (LEI 11.105/05)
Os limites para regulamentar penalmente as atividades de engenharia genética, não é uma tarefa simples. Isso porque se trata, como de em muitos casos, a essência do ser humano, que são abertas a debates e dão margem a conflitos não só na esfera jurídica como no âmbito moral. Esses debates são de formas interdisciplinar, pois necessitam participações de diversos setores da sociedade. Deste modo, aos poucos se forma o consenso de que a atividade do jurista não deve, apenas, se limitar a controlar através de leis e outras normas a liberdade de investigação dos cientistas, mas devendo coibir abusos possíveis dos mesmos.
Haja vista, a intervenção penal deve manter uma prudência em certas situações, as perspectivas apontadas pela engenharia genética constituem uma “nova e irrenunciável ocasião para se redescobrir e para confirmar os grandes princípios da tutela da pessoa humana contra os crescentes perigos da era moderna, sejam eles científicos ou não científicos”. Desta feita, destaca-se que a lei penal não busca criminalizar as técnicas de manipulação genética, mas tão somente o seu uso ou aplicação indevida com finalidades não amparadas juridicamente e incompatíveis com os princípios informadores e com os direitos e garantias fundamentais constitucionais reconhecidos.[15: MANTOVANI, Fernando. Problemi penali dele manipolazioni genetiche. Rivista Italiana di diritto e Procedura Penale, fasc. 3, 1986, 660 p.]
Considera-se a relevância dos bens jurídicos em jogo, tendo talvez que o legislador brasileiro constituísse para o Código Penal o tratamento dos crimes contra o patrimônio genético, antes regulado pela Lei 8.974/95, que fora revogada pela lei hoje vigente, Lei 11.105/05. É oportuno salientar sobre o anteprojeto do Código Penal de 1999, que reformulou a parte especial do atual Código, nada dispondo sobre o tema, tendo optado pela omissão e mantido, à margem, o emprego das novas biotecnologias em face ao homem e o meio ambiente.
A tendência atual na maioria dos países é de introduzir no Código Penal normas que originariamente se encontravam em leis especiais. Comparando, a criminalização de condutas contra o patrimônio genético foi introduzida em legislações como o Reino Unido (Lei de 01.11.1990, sobre fertilização humana e embriológica); Alemanha (Lei de 13.12.1990, de proteção dos embriões); França (Lei 94/653, de 29.07.1994, sobre o respeito ao corpo humano e Lei 94/654, também de 29.07.1994, relativa à doação e a utilização dos elementos e produtos do corpo humano, à assistência médica na procriação e ao diagnóstico pré-natal).[16: O human fertilisation and embryology act pune. Implantação em uma mulher, de embrião ou de qualquer gameta que não seja humano (art. 3.2); implantações de embriões humanos em animais (art. 3.3–b); clonagem de seres humanos (art. 3.3-d).][17: Lei de Proteção de embriões alemã. Tem características por ser uma lei de penas bastantes rigorosas e por constituir em muitos casos, claro exemplo de violação do princípio da intervenção mínima.][18: Lei Francesa. Inseriu no texto do código penal, entre outros delitos, a maternidade de substituição (art. 227-12); alteração de características genéticas de uma pessoa sem seu consentimento (art. 226-25); entre outros. Assim como ocorre na legislação alemã, também é evidente que o legislador excedeu em alguns casos incriminando condutas cujo potencial de lesão é bem escasso, ignorando o papel da ultima ratio.]
A respeito da investigação com embriões humanos, tal assunto vem, há algum tempo, chamando atenção da opinião pública internacional em virtude de debates de caráter ético em diferentes países. Reino Unido e Suécia são os países que primeiro se pronunciaram em favor do uso de linhagens celulares embrionárias, da utilização de embriões “sobrantes” das técnicas de reprodução assistida para investigação e da clonagem terapêutica.
Retornando ao ordenamento pátrio, a Constituição fala genericamente sobre o tema, tendo uma lei regulamentar de como foi criada. Diferente como foi demonstrado em países da Europa, assim, dando margem a diversas interpretações fora do âmbito constitucional.
6. CONCLUSÃO
A multiplicidade do patrimônio genético passa à condição de bem jurídico tutelado pela Constituição Federal, em seu art. 225,§1º, II e V. O texto jurídico brasileiro preferiu tão somente tutelar expressamente o patrimônio genético ambiental, deixando de lado a proteção do genoma humano. Entretanto, como a constituição é uma reunião de bens jurídicos fundamentais, cuja a tutela é imprescindível para assegurar a condição de vida, desenvolvimento e a paz social, não menos é certo que a garantia da integralidade e da irrepetibilidade do genoma humano, pode ser deduzido como fundamental, decorrida do Estado de direito pátrio. Conclui-se, então, que a tutela do patrimônio genético da humanidade é acolhida na Constituição pelo princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, em seu art. 1º, III. Tal princípio não figura na Carta Magna como um bem jurídico a mais a ser protegido pelo legislador e, sim um princípio que se amolde a todo o ordenamento jurídico brasileiro, servindo como um núcleo da tutela dos direitos e garantias fundamentais do indivíduo. Ademais, a dignidade da pessoa humana é inerente ao homem, pelo simples fato de existir, não sendo possível nenhuma outra condição lhe seja desrespeitosa a pessoa humana. Desta feita, o legislador em sua tarefa que lhe foi atribuída, que é a elaboração de Leis, deverá sempre observá-la.	É necessário salientar que pela primeira vez uma Constituição brasileira tutelou o ambiente e a biodiversidade, com autonomia de bem jurídico, na constituição vigente. Nessa linha, o ambiente ecologicamente equilibrado é bem de uso comum, devendo ser protegido por todos com o intuito de preservar a vida e a saúde do homem.
Inicialmente foi regulamentado pela Lei 8.974/95, que estabeleceu normas para o uso das tecnologias de engenharia genética e para a liberação no ambiente de organismos geneticamente modificados (OGM), além de autorizar a criação pelo poder executivo, da Comissão Técnica Nacional de Biossegurança (CTNBio). Dez anos mais tarde, devido a lacunas deixadas pela lei anterior e a rápida crescente evolução científica, fizeram com que houvesse a necessidade de se postular a substituição daquela legislação por uma mais atual e dinâmica. Assim, em março de 2005, o Congresso aprovou e o presidente sancionou a Lei 11.105/05, que ficou conhecida como a Lei de Biossegurança, pelas novas matérias introduzidas em seu texto, com a comercialização de OGM e a liberação das pesquisas com células-tronco de origem embrionária em geral, em seu art. 5º. Entre as inovações que a lei trouxe, foi a necessidade de regulamentar a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos por fertilização in vitro e a tipificação da conduta ilícita de clonagem humana, art. 26 e do art. 24, utilização de embrião humano em desacordo com o art. 5º.
Podemos então levantar uma questão, de acordo com o nosso ordenamento brasileiro, de que o art. 24 não estaria de acordo com a visão de concepção da vida adotada por aqui, a teoria natalista, onde, segundo essa teoria, a personalidade da pessoa tem início a partir do nascimento com vida. O nascituro seria um ser em potencial, pois, para que tenha os direitos que lhe são reservados ainda em sua existência intrauterina, é necessário que nasça com vida. O nascituro revela-se um ser com expectativa de direitos. Para os natalistas, o nascituro não é considerado pessoa, e apenas tem, desde sua concepção, uma expectativa de direitos, tudo depende do seu nascimento com vida. Uma vez que elevar à categoria de crime a utilização irregular de embriões, como fez o legislador em 2005, não condiz como entendemos, onde não há proteção a vida dospré-embriões das técnicas de reprodução assistida seja um bem jurídico de proteção penal.
No art. 26, a nova Lei de Biossegurança sanciona a ação de realizar clonagem humana. Como é sabido, a clonagem reprodutiva de ser humano atenta contra um bem jurídico individual, a irrepetibilidade do genótipo, mas não deixa, também, de representar um grave perigo para a preservação de interesses coletivos, como a diversidade genética da humanidade, prevista na Constituição atual. A incriminação deste artigo foi precisa e bastante oportuna.
Por fim, a relevância social deste tema e a normatização é que, com as células-tronco, há a possibilidade de tratamento para doenças degenerativas. Esta alternativa utiliza as células-embrionárias para obter tecidos e órgão sadios, que poderiam substituir os tecidos e órgãos doentes. Logo, abrem-se portas para discussões éticas, religiosas, científicas e jurídicas, que podem ou não se esgotar diante da velocidade em que avança a ciência e suas descobertas.
7. REFERÊNCIAS
ADI nº 3510-0. Disponível em: 
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28biosseguran%E7a%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/akmdvzr. Acesso em: 01 dez. 2013.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988.
BRASIL. Lei n. 11.105, de 24 de março 2005. Institui meios de segurança e fiscalização da utilização de organismos geneticamente modificados.
CARVALHO, Gisele Mendes de. Patrimônio genético e direito penal. Curitiba: Juruá, 2008.
KLEIN, R. C. Direito Penal genético. 2011. Trabalho de conclusão de curso (Bacharel em Ciências Jurídicas) - Pontifícia universidade Católica, Rio Grande do Sul, 2011.
MANTOVANI, Fernando. Problemi penali dele manipolazioni genetiche. Rivista Italiana di diritto e Procedura Penale, fasc. 3, 1986.

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