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UNIDADE IV (Poderes Administrativos)_20130824164549

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UNIDADE IV
poderes administrativos
4.1 considerações gerais sobre o tema
Quando, na UNIDADE II, conceituei “poder”, assim consignei: 
“Poder é a capacidade de impor a própria vontade numa relação social ou a possibilidade de eficazmente impor aos outros o respeito da própria conduta ou de traçar a conduta alheia.”
A Administração Pública exerce poder? Com certeza!!!!
Mas que poder é este? E para que este poder existe?
Este poder é o PODER ADMINISTRATIVO. E é conferido à Administração Pública para que ela preserve os interesses da coletividade ou, nos termos do art. 3º, inc. IV, da CF, para o “bem de todos” (é objetivo fundamental da República Federativa do Brasil: “IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”).
Nesta senda, pugna a doutrina que os poderes da Administração são poderes instrumentais – ou seja, são instrumentos para a consecução dos interesses públicos -. Por conseguinte, não é propriamente um poder, mas sim, um poder-dever.
Ressalte-se, ainda, que para doutrinadores como, v.g., CARVALHO FILHO, os poderes administrativos são “o conjunto de prerrogativas de direito público que a ordem jurídica confere aos agentes administrativos para o fim de permitir que o Estado alcance seus fins” (In “Manual de Direito Administrativo” 20ª ed., Rio de Janeiro: Editora Lúmen Juris, 2008, p. 44).
Atenção!!!!
Nota 1: RESPEITO AO PACTO FEDERATIVO
Como anota o Prof. CELSO SPITZCOVSKY, “a utilização desses instrumentos [poderes administrativos] deve respeitar a forma federativa de Estado adotada em nosso País, o que cria a necessidade de respeito aos limites de competência territorial estabelecidos pela Constituição Federal. (...) Dessa maneira, não poderá a União lançar mão desses poderes invadindo o campo de atuação reservado aos Estados, nem estes em relação aos Municípios ou ao Distrito Federal, porque, como se sabe, a característica fundamental dessa forma de Estado é a inexistência de hierarquia entre as pessoas que a compõem e a existência, apenas, de diferentes campos de atuação entre elas” (In “Direito Adminsitrativo”, São Paulo: Editora Método, 2008, p.p. 85 e 86).
Nota 2: “PODER EXTROVERSO”
O Poder Público pode lançar mão do seu poder administrativo, de maneira unilateral, adentrando a esfera jurídica de terceiros. Por isso, CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, com fulcro na doutrina de RENATO ALESSI, rotula-o de “poder extroverso” – de extrovertido, vale dizer: um poder expansivo, que se expande, de atinge até os interesses de terceiros -. 
Tratando dos atributos dos atos administrativos, em especial do atributo da IMPERATIVIDADE, assim consigna:
“b) Imperatividade – é a qualidade pela qual os atos administrativos se impõem a terceiros, independentemente de sua concordância. Decorre do que Renato Alessi chama de “PODER EXTROVERSO”, que pemite ao Poder Público editar provimentos que vão além da esfera jurídica do sujeito emitente, ou seja, que interferem na esfera jurídica de outras pessoas, constituindo-as unilateralmente em obrigações” (“Curso de Direito Administrativo Brasileiro”, 22ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 401). 
O termo já se encontra consagrado também pela jurisprudência pátria, como se verifica nos seguintes julgados do STJ:
	Processo 
	MS 012929 
	Relator(a) 
	Ministro HUMBERTO MARTINS 
	Data da Publicação 
	27/06/2007 
	Decisão 
	MANDADO DE SEGURANÇA Nº 12.929 - DF (2007/0150048-3)
RELATOR : MINISTRO HUMBERTO MARTINS
IMPETRANTE : MANOEL JOÃO ALVES DE SÁ
ADVOGADO : LUCAS AIRES BENTO GRAF
IMPETRADO : MINISTRO DE ESTADO DA AGRICULTURA PECUÁRIA E
ABASTECIMENTO
EMENTA
MANDADO DE SEGURANÇA - EMPREGADO PÚBLICO - APURAÇÃO DE
IRREGULARIDADES EM CONTRATO ADMINISTRATIVO FIRMADO ENTRE CONAB E
ARGEPAL - LEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE COATORA - DEVIDO
PROCESSO LEGAL - PRESCRIÇÃO - IMPROBIDADE - RESSARCIMENTO AO ERÁRIO
- ATRIBUIÇÃO ADMINISTRATIVA - ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO -
INICIAL RECEBIDA - LIMINAR INDEFERIDA - NOTIFICAÇÃO DA AUTORIDADE
COATORA ORDENADA.
DECISÃO
(...)
"b) Imperatividade - é a qualidade pela qual os atos administrativos se impõem a terceiros, independentemente de sua concordância. Decorre do que Renato Alessi chama de 'poder extroverso', que permite ao Poder Público editar provimentos que vão além da esfera jurídica do sujeito emitente, ou seja, que interferem na esfera jurídica de outras pessoas, constituindo-as unilateralmente em obrigações.
(...)
Ante o exposto, indefiro os pedidos liminares.
Notifique-se a autoridade coatara para apresentar as informações que
entenda necessárias no prazo de 15 (quinze) dias.
Mesmo sendo o mandado de segurança garantia fundamental, entendo não
se tratar de processo objetivo, conforme reconhecido por parcela da
doutrina e jurisprudência, devendo a União integrar o pólo passivo
da demanda. Assim, cite-se a União para integrar o pólo passivo do
feito, podendo apresentar resposta no prazo de 15 (quinze) dias.
Após, ouça-se o MPF e voltem os autos conclusos para imediato
julgamento.
Publique-se. Intimem-se.
Brasília (DF), 22 de junho de 2007.
Ministro HUMBERTO MARTINS
Relator
	Processo 
	REsp 806169 
	Relator(a) 
	Ministro PAULO MEDINA 
	Data da Publicação 
	12/05/2006 
	Decisão 
	RECURSO ESPECIAL Nº 806.169 - BA (2005/0213801-7)
RELATOR : MINISTRO PAULO MEDINA
RECORRENTE : ESTADO DA BAHIA
PROCURADOR : CÂNDICE LUDWING ROMANO
RECORRIDO : CLEIDE CAVALCANTI BEZERRIL
ADVOGADO : INÁCIO GOMES E OUTROS
RECURSO ESPECIAL - ART. 105, III, ALÍNEA "A", CR/88 - VIOLAÇÃO ARTS.
128, 460, 535, II, E 267, IV, CPC - NÃO OCORRÊNCIA - AUSÊNCIA DE
LITISCONSÓRIO NECESSÁRIO ENTRE A AUTORIDADE COATORA E A ENTIDADE DE
DIREITO PÚBLICO À QUAL REPRESENTA NA AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA -
ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO
STJ - RECURSO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO.
1. Não viola o art. 535 do CPC o julgamento cuja fundamentação não
aborda todos os temas invocados pelas partes, quando, para decidir a
questão controvertida, apenas um deles é suficiente ou prejudicial
dos demais.
Precedentes.
2. Outrossim, o acórdão atacado decidiu a lide nos exatos termos em
que foi proposta, não incorrendo em ofensa aos arts. 128 e 460 do
CPC.
3. A jurisprudência desta Corte tem pacificado o entendimento de que
autoridade coatora, em mandado de segurança, não é a pessoa física
que executa o ato impugnado e que tem competência para corrigi-lo.
4. Cediço que a atuação da autoridade coatora, no mandado de
segurança, esgota-se quando esta presta as informações necessárias,
com dever de lealdade e veracidade, prosseguindo no feito a entidade
de direito público à qual a autoridade coatora representa, na fase
recursal.
Isso não implica, em absoluto, a existência de litisconsórcio
passivo necessário, entre autoridade coatora e entidade de direito
público à qual a primeira representa, na ação de mandado de
segurança.
Precedentes.
Ausência de violação do art. 267, IV, do CPC.
4. Recurso especial a que se nega seguimento, em conformidade com o
art. 557 do CPC.
DECISÃO
Trata-se de recurso especial interposto pelo ESTADO DA BAHIA, com
fundamento na alínea "a", do inciso III, art. 105, CR/88, contra
acórdão proferido pelas Câmaras Reunidas do Tribunal de Justiça do
Estado da Bahia, que concedeu a ordem, no mandado de segurança,
impetrado por Cleide Cavalcanti Bezerril, assim, ementado:
"Processual civil. Mandado de segurança. Suspensão do pagamento de
proventos de aposentadoria pelo Executivo Estadual. Confronto com
resolução do TCE. Ilegalidade do ato. Direito líquido e certo da
Impetrante atingido. Writ deferido."
A doutrina é uníssona, no mesmo sentido:
"Coator é a autoridade superior que pratica ou ordena concreta e
especificamente a execução ouinexecução do ato impugnado e responde
pelas suas conseqüências administrativas; executor é o agente
subordinado que cumpre a ordem por dever hierárquico, sem se
responsabilizar por ela. " (HELY LOPES MEIRELLES, in "Mandado de
Segurança", 26ª ed., São Paulo: Editora Malheiros, 2003, p. 59-60)
LÚCIA VALLE FIGUEIREDO, in "Mandado de Segurança", 5ª ed., São
Paulo: Editora Malheiros, 2004, p. 57-58, depois de afirmar que
autoridade coatora é quem executa o ato, melhor explica:
"Todos aqueles que estão em atividade pública e que tê, por isso mesmo, condições de constranger, porque a Administração detém o chamado poder extroverso, tal seja, o poder de constranger alguém desde logo, sem necessidade do Judiciário, todos esses podem ser investir da qualidade de autoridades coatoras. Então, autoridade coatora é sempre quem tem poder de decisão, poder de determinar algo que possa vier a provocar constrições a quem se sujeita à Administração. Portanto, a quem é administrado." 
Na hipótese em tela, é autoridade coatora o Secretário de
Administração do Estado da Bahia, que se omitiu na prática do
cumprimento da Resolução - TCE nº 87/2003.9.
Logo, o recurso especial encontra-se em manifesto confronto com
jurisprudência dominante deste Tribunal, autorizando o julgamento
monocrático pelo relator.
Posto isso, NEGO SEGUIMENTO ao recurso especial, nos termos do art.
557 do CPC.
Intimem-se.
Publique-se.
Brasília (DF), 04 de abril de 2006.
MINISTRO PAULO MEDINA
Relator
	Processo 
	REsp 687937 
	Relator(a) 
	Ministro LUIZ FUX 
	Data da Publicação 
	29/06/2005 
	Decisão 
	RECURSO ESPECIAL Nº 687.937 - SP (2004/0130998-8)
RELATOR : MINISTRO LUIZ FUX
RECORRENTE : ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL 39ª SUBSECÇÃO DA COMARCA
DE SÃO BERNANDO DO CAMPO
ADVOGADO : FERDINANDO COSMO CREDIDIO
RECORRIDO : MUNICÍPIO DE SÃO BERNARDO DO CAMPO
PROCURADOR : GIOVANA APARECIDA SCARANI BAENA E OUTROS
DECISÃO
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. TAXA DE LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO.
PODER DE POLÍCIA. FISCALIZAÇÃO. LEGITIMIDADE DA COBRANÇA.
PRECEDENTES DO STF. REVOGAÇÃO DA SÚMULA 157/STJ.
1. A cobrança da taxa de fiscalização de funcionamento e
localização, pelo Município, de estabelecimentos comerciais,
industriais ou de prestação de serviços, prescinde de comprovação da
atividade fiscalizadora, face à notoriedade do exercício de poder de
polícia pelo aparato da Municipalidade, consoante orientação traçada
pelo Egrégio STF.
2. A Colenda Primeira Seção de Direito Público, consoante
entendimento retro transcrito, cancelou a Súmula 157, reconhecendo a
legitimidade da cobrança da taxa em referência.
3. Recurso especial a que se nega seguimento.
(...)
In casu, cinge-se a controvérsia acerca da legalidade da cobrança,
pelo Município, da Taxa de Localização e funcionamento de
escritórios de advocacia, devida, em razão do exercício do poder de
polícia pelo Município.
Ora, o Poder de Polícia, ou Extroverso, expressão utilizada por Carlos Ari Sundsfeld, é a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado. Segundo o Professor Caio Tácito seria o conjunto de atribuições concedidas à Administração para disciplinar e restringir, em favor do interesse público adequado, direitos e liberdades individuais.
Assim, é a atividade estatal de condicionar o exercício dos direitos ao bem-estar coletivo, para garantir a ordem, a tranqüilidade, salubridade pública, econômica e social, poluição e meio-ambiente, por meio da Supremacia do Interesse Público, exteriorizando-se, in casu, na fiscalização do funcionamento de atividades profissionais.
(...)
Ex positis, cumprindo a função uniformizadora desta Corte, NEGO
SEGUIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.
Publique-se. Intimações necessárias.
Brasília (DF), 13 de junho de 2005.
MINISTRO LUIZ FUX
Relator
	Processo 
	AG 364327 
	Relator(a) 
	Ministro VICENTE LEAL 
	Data da Publicação 
	28/06/2002 
	Decisão 
	([V1])
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 364.327 - RJ (2001/0008344-7)
RELATOR : MINISTRO VICENTE LEAL
AGRAVANTE : MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO
PROCURADOR : LUIZ EDUARDO CAVALCANTI CORRÊA E OUTROS
AGRAVADO : ASSOCIAÇÃO DOS SERVIDORES DA GUARDA MUNICIPAL
ADVOGADO : GERALDO ITABORAY
DECISÃO
Vistos etc.
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão
obstativa de trânsito a recurso especial manifestado contra o v.
acórdão da eg. Décima Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do
Estado do Rio de Janeiro que, em sede de apelação, manteve a
sentença concessiva da ordem de segurança impetrada pela Associação
dos Servidores da Guarda Municipal contra ato do Presidente da
Comissão de Programação e Controle da Despesa (CODESP) objetivando a
continuidade do repasse do desconto efetuado na folha de pagamento
de seus associados, suspensa pela por deliberação da autoridade
impetrada.
(...)
Merece relevo destacar, a propósito, a lição da Professora Lúcia
Valle Figueiredo, em "A Autoridade Coatora e o Sujeito Passivo no
Mandado de Segurança", texto integrante da obra "Mandado de
Segurança", coordenada pelo Prof. Aroldo Plínio Gonçalves, Editora
Del Rey, 1996, in verbis :
"Todos aqueles que estão em atividade pública e que têm, por isso mesmo, condições de constranger, porque a Administração Pública detém o chamado poder extroverso, tal seja, o poder de constranger alguém desde logo, sem necessidade do Judiciário, todos esses podem investir da qualidade de autoridades coatoras. 
Então, autoridade coatora é sempre quem tem poder de decisão, poder de determinar algo que possa vir a provocar constrições a quem se sujeita à Administração." (pág. 134).
Na hipótese sub exame o impetrante apontou como coator, por
determinar a descontinuidade do repasse do desconto efetuado na
folha de pagamento de seus associados, o Presidente da Comissão de
Programação e Controle da Despesa (CODESP).
E o acórdão recorrido, ao apreciar a preliminar de ilegitimidade
passiva ad causam reconheceu que é irrelevante "o equívoco cometido,
mormente por terem sido as informações de fls. 40/44 prestadas com
absoluta clareza, o que prova a ausência de prejuízo para aquele que
figura no polo passivo da relação jurídico-processual" (fl. 64).
Em faces dessas considerações, não há como prevalecer a tese do ora
recorrente, devendo ser mantida, in totum, a decisão guerreada, por
ser consentânea com o entendimento consolidado no âmbito deste
Tribunal.
Isto posto, nego provimento ao agravo.
Publique-se. Intimem-se.
Brasília (DF), 17 de maio de 2002.
MINISTRO VICENTE LEAL
Relator
4.2 distinção entre poderes administrativos e poderes políticos
Na lição de HELY LOPES MEIRELLES, “a Administração é dotada de PODERES ADMINISTRATIVOS – distintos dos PODERES POLÍTICOS – consentâneos e proporcionais aos encargos que lhe são atribuídos. Tais poderes são verdadeiros instrumentos de trabalho, adequados à realização das tarefas administrativas. Daí a serem considerados PODERES INSTRUMENTAIS, diversamente dos PODERES POLÍTICOS, que são ESTRUTURAIS E ORGÂNICOS, porque compõem a estrutura do Estado e integram a organização constitucional” (in “Direito Administrativo Brasileiro”, 27ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p.112).
MEMORIZAR:
Assim como a ENXADA é o instrumento de trabalho do lavrador (na célebre pintura “O Lavrador de Café” de Cândido Portinari, 1939), os PODERES ADMINISTRATIVOS são os instrumentos de trabalho do administrador público.
	
	
	
E prossegue o mestre pátrio: “Os PODERES ADMINISTRATIVOS nascem com a Administração e se apresentam diversificados segundo as exigências dos serviço público, o interesse da coletividade e os objetivos a que se dirigem.Dentro dessa perspectiva SÃO CLASSIFICADOS: 
- consoante a liberdade da Administração para a prática de seus atos, em PODER VINCULADO e PODER DISCRICIONÁRIO;
- segundo visem ao ordenamento da Administração ou à punição dos que a ela se vinculam , em PODER HIERÁRQUICO e PODER DISCIPLINAR;
- diante de sua finalidade normativa, em PODER REGULAMENTAR; e,
- tendo em vista seus objetivos de contenção dos direitos individuais, em PODER DE POLÍCIA” (ob. cit., p. 112 e 113). 
4.3 poderes administrativos: poder vinculado e poder discricionário; poder hierárquico; poder disciplinar; poder regulamentar; poder de polícia administrativa
poder vinculado e poder discricionário
Poder é uma esfera de competência/de atuação.
“É clássica a distinção entre atos expedidos no exercício de competência vinculada e atos praticados no desempenho de competência discricionária. Sobre este tema já se verteram rios de tinta. Haveria atuação vinculada e, portanto, um poder vinculado, quando a norma a ser cumprida já predetermina que o administrador estará obrigado a tomar perante casos concretos cuja compostura esteja descrita, pela lei, em termos que não ensejam dúvida alguma quanto ao seu objetivo reconhecimento.”
Por exemplo, é exercício de poder vinculado e, por conseguinte, é ato administrativo vinculado a concessão de uma licença para construção. 
“Opostamente, haveria atuação discricionária quando, em decorrência do modo pelo qual o Direito regulou a atuação administrativa, resulta para o administrador um campo de liberdade em cujo interior cabe interferência de uma apreciação subjetiva sua quanto à maneira de proceder nos casos concretos, assistindo-lhe, então, sobre eles prover na conformidade de uma intelecção, cujo acerto seja irredutível à objetividade e ou segundo critérios de conveniência e oportunidade administrativa. Diz-se que, em tais casos, a Administração dispõe de um “poder” discricionário” (CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, in “Discricionariedade e Controle Jurisdicional”, 2ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2007, p. 10).
Por exemplo, é exercício de poder discricionário e, por conseguinte, é ato administrativo discricionário a concessão de autorização para o fechamento de uma rua para realização de uma festa popular e também o ato de escolha do Presidente de Tribunal de seus assessores.
Sobre este último exemplo, o seguinte precedente do STF: 
MS 23981 / DF - DISTRITO FEDERAL 
MANDADO DE SEGURANÇA
Relator(a):  Min. ELLEN GRACIE
Julgamento:  19/02/2004           Órgão Julgador:  Tribunal Pleno
Publicação 
DJ 26-03-2004 PP-00006 EMENT VOL-02145-01 PP-00188
Parte(s) 
IMPTES. : ALCEBÍADES TAVARES DANTAS E OUTROS
ADVDAS. : ADRIANA MARTINS DANTAS E OUTRA
IMPDO. : TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
Ementa 
DIREITO ADMINISTRATIVO. PODER DISCRICIONÁRIO. ESCOLHA DE ASSESSORES DE PRESIDENTE DE TRIBUNAL. DIÁRIAS E DESPESAS DE VIAGENS. Os Presidentes de Tribunais, por exercerem relevante função na estrutura administrativa do Poder Judiciário, dentro da margem de discricionariedade que lhes é conferida, têm o poder de decisão sobre a conveniência e oportunidade na escolha de servidores para desempenharem funções extraordinárias relacionadas com o interesse da administração. Segurança concedida.
Questão correlata: 
INVALIDAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO IMPÕE EXERCÍCIO DE PODER VINCULADO (NUNCA DE PODER DISCRICIONÁRIO)
(OAB/SP/122º) A competência administrativa de invalidação de ato administrativo viciado é
Discricionária, caso se trate de vício de legalidade com efeito jurídico favorável à Administração.
Discricionária, após o prazo de 5 anos contados do termo de expedição do ato.
Vinculativa, desde que presentes os requisitos de conveniência e oportunidade.
Vinculativa, desde que a convalidação não seja juridicamente possível.
Gabarito: “d”
Atenção!!!
Qual é a diferença entre LICENÇA, AUTORIZAÇÃO e ALVARÁ?
Não é incomum verificar-se a confusão que se faz quanto ao sentido das licenças, autorizações e alvará. A distinção, porém, é clara. A licença e a autorização são os atos administrativos em si (a primeira, ato administrativo vinculado e a segunda, ato administrativo discricionário e precário). Alvará, entretanto, é o documento, o instrumento de formalização daqueles atos. Por isso é que corretas são as expressões “alvará de licença” e “alvará de autorização”. Decorre daí que tecnicamente não há “revogação” ou “anulação” de “alvará”; o que se revoga ou anula é o ato de licença ou autorização (vide: CARVALHO FILHO, ob. cit., p. 78, nota 32).
Muito importante!!!!!
PODER DISCRICIONÁRIO E PODER VINCULADO: CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO TEM DIREITO À NOMEAÇÃO? 
Como regra, era considerado discricionário o ato de nomeação de aprovado em concurso público:
	Processo
	RMS 9909 / MG
RECURSO ORDINARIO EM MANDADO DE SEGURANÇA
1998/0039837-6 
	Relator(a)
	Ministro ANSELMO SANTIAGO (1100) 
	Órgão Julgador
	T6 - SEXTA TURMA
	Data do Julgamento
	13/10/1998
	Data da Publicação/Fonte
	DJ 29/03/1999 p. 232 
	Ementa 
	ROMS. CONCURSO PÚBLICO. MAGISTÉRIO ESTADUAL. APROVADO E NOMEAÇÃO. MERA EXPECTATIVA. EMENDA CONSTITUCIONAL N.º 14/96.
1. Candidatos aprovados em concurso público são detentores de mera
expectativa de direito à nomeação. 
2. Os municípios têm competência relativa à prestação de serviços de ensino fundamental, a teor do que dispõe a Emenda Constitucional n.º 14/96. 
3. Recurso improvido.
	
	
	RMS 1659 / PI
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA
1992/0008810-4 
	Relator(a)
	Ministro DEMÓCRITO REINALDO (1095) 
	Órgão Julgador
	T1 - PRIMEIRA TURMA
	Data do Julgamento
	16/08/1993
	Data da Publicação/Fonte
	DJ 13/09/1993 p. 18542 
	Ementa 
	ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PUBLICO. PRAZO DE VALIDADE. CANDIDATOS. APROVAÇÃO. NOMEAÇÃO. EXPECTATIVA DE DIREITO. CONSOANTE ITERATIVA JURISPRUDENCIA DESTE COLENDO STJ, O CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PUBLICO NÃO TEM DIREITO ADQUIRIDO A SER NOMEADO, GERANDO A SUA APROVAÇÃO, DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME, MERA EXPECTATIVA DE DIREITO A NOMEAÇÃO.
RECURSO DESPROVIDO, POR MAIORIA. 
Atualmente, segundo a 3ª Seção do STJ, previsto no edital do concurso o nº de vagas, a nomeação passa a ser ato vinculado (nova jurisprudência do STJ):
	RMS 19635 / MT
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA
2005/0030621-2 
	Relator(a)
	Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (1131) 
	Órgão Julgador
	T6 - SEXTA TURMA
	Data do Julgamento
	31/10/2007
	Data da Publicação/Fonte
	DJ 26/11/2007 p. 247 
	Ementa 
	RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DEFENSOR PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO. CONVOCAÇÃO DE APROVADOS. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DE ALGUMAS DAS VAGAS PELOS APROVADOS DENTRO DO NÚMERO ESTABELECIDO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS CLASSIFICADOS INICIALMENTE ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS. PRECEDENTE. 
1. A prática de ato, pela Administração, que evidencie a necessidade de preenchimento de vagas previstas em edital de concurso público, não ocupadas por aprovados dentro do número estabelecido, gera direito subjetivo à nomeação dos candidatos classificados inicialmente além daquele número. Precedente. 
2. Explicitada a necessidade de a Administração nomear 88 defensores públicos, deixou de ser discricionário para se tornar vinculado o ato de nomeação dos recorrentes, que, embora não inicialmente classificados até o 88º lugar, diante do desinteresse de alguns dos aprovados em tomarem posse, enquadraram-se dentro do número de vagas. 
3. Recurso ordinário provido.
	
	
	RMS 22597 / MG
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA
2006/0194632-1 
	Relator(a)
	Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG) (8145) 
	Órgão Julgador
	T6 - SEXTA TURMA
	Data do Julgamento
	12/06/2008
	Data da Publicação/Fonte
	DJe25/08/2008 
	Ementa 
	RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO. NOMEAÇÃO. NÚMERO CERTO DE VAGAS. PREVISÃO. EDITAL. NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. CARACTERIZAÇÃO. RECURSO PROVIDO.
1. Em conformidade com a jurisprudência que vem se firmando na 3ª Seção do STJ, o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas em edital, possui direito líquido e certo à nomeação, e, não mera expectativa de direito. 
2. Consoante precedentes da 5ª e 6ª Turmas do STJ, a partir da veiculação, pelo instrumento convocatório, da necessidade de a Administração prover determinado número de vagas, a nomeação e posse, que seriam, a princípio, atos discricionários, de acordo com a necessidade do serviço público, tornam-se vinculados, gerando, em contrapartida, direito subjetivo para o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas em edital. 
4. Recurso ordinário conhecido e provido, para conceder a ordem apenas para determinar ao Estado de Minas Gerais que preencha o número de vagas previstas no Edital 
	
	
PODER HIERÁRQUICO
Malgrado alguns autores como GASPARINI e CARVALHO FILHO entendam que hierarquia e disciplina são fatos administrativos – acontecimentos normais surgidos no âmbito da organização administrativa -, e não poderes administrativos. Adoto o entendimento consagrado – e pedagógico - de HELY LOPES MEIRELLES no sentido de que existe sim um “poder hierárquico” e um “poder disciplinar”.
É poder hierárquico o conferido ao administrador para organizar toda a estrutura da Administração Pública e fiscalizar a atuação daqueles que ali estejam.
É importante princípio para aqueles que lotados na Administração – pois esclarece aos servidores quem são seus superiores hierárquicos, a quem devem obediência -, bem assim também é importante princípio para aqueles que estão fora da estrutura da Administração Pública – pois o conhecimento da forma pela qual a Administração se estrutura é essencial para saber contra quem (agente, órgão, entidade?) se deve ajuizar a ação judicial, mormente se esta ação for um mandado de segurança.
Questão correlata: 
DELEGAÇÃO E AVOCAÇÃO SÃO DECORRÊNCIAS DO PODER HIERÁRQUICO
(OAB/CESPE 2006.III) Assinale a opção correta quanto aos poderes e deveres dos administradores públicos.
O poder de delegação e o de avocação decorrem do poder hierárquico.
A possibilidade de o chefe do Poder Executivo emitir decretos regulamentares com vistas a regular uma lei penal deriva do poder de polícia.
O poder discricionário não comporta nenhuma possibilidade de controle por parte do Poder Judiciário.
O poder regulamentar é exercido apenas por meio de decreto.
Gabarito: “a”
Atenção!!!
Teoria da Encampação e a Nova Lei do Mandado de Segurança (Lei n. 12.016, de 07 de agosto de 2009):
A CF/1988, em seu art. 5º, inc. LXIX, diz que se concederá mandado de segurança contra ato de “autoridade pública” ou de “agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições de Poder Público.”
O conceito legal de “autoridade”, todavia, só veio com a Lei nº 9.784/99, art. 1º, § 2º, III: 
Art. 1o Esta Lei estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração.
        § 1o Os preceitos desta Lei também se aplicam aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, quando no desempenho de função administrativa.
§ 2o Para os fins desta Lei, consideram-se:
I - órgão - a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta;
 II - entidade - a unidade de atuação dotada de personalidade jurídica;
III - autoridade - o servidor ou agente público dotado de poder de decisão.
Portanto, autoridade é o servidor ou agente público dotado de poder de decisão. E, ainda, para fins de mandado de segurança, segundo lição de HELY LOPES MEIRELLES, só se poderia considerar “autoridade coatora” o agente público que tivesse poderes para praticar o ato – e efetivamente/concretamente tivesse praticado o ato -.
“Coator, na autorizada lição de HELY LOPES MEIRELLES, é autoridade superior que pratica ou ordena concreta e especificamente a execução ou inexecução do ato impugnado e responde pelas suas conseqüências administrativas (In “Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Hábeas Data”, 28ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2005, pp. 63).
Ocorria muito de a parte impetrante do mandado de segurança dirigir o writ contra, v.g., o Governador do Estado, quando, em verdade, o ato impugnado havia sido concretamente praticado por um Secretário de Estado (em que pese, sob subordinação do Governador).
Nestas hipótese, quando o Governador do Estado vinha aos autos, prestando informações e defendendo o ato de seu subordinado hierárquico, o STJ entendia que a autoridade superior havia encampado o ato impugnado e, por conseguinte, admitia o prosseguimento do mandamus contra o Governador. Em que pese, tecnicamente, o correte seria ter impetrado o writ contra o Secretário de Estado.
A discussão e a construção pretoriana acima perderam relevo com a edição da Lei nº 12.016/09 que, em seu art. 6º, § 3º.
LEI Nº 12.016, DE 7 DE AGOSTO DE 2009.
	Mensagem de veto
	Disciplina o mandado de segurança individual e coletivo e dá outras providências. 
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1o  Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. 
§ 1o  Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições. 
§ 2o  Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público. 
§ 3o  Quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas, qualquer delas poderá requerer o mandado de segurança. 
(...)
Art. 6o  A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições. 
§ 1o  No caso em que o documento necessário à prova do alegado se ache em repartição ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão ou de terceiro, o juiz ordenará, preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou em cópia autêntica e marcará, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias. O escrivão extrairá cópias do documento para juntá-las à segunda via da petição. 
§ 2o  Se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a própria coatora, a ordem far-se-á no próprio instrumento da notificação. 
§ 3o  Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática. 
§ 4o  (VETADO)
§ 5o  Denega-se o mandado de segurança nos casos previstos pelo art. 267 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil. 
§ 6o  O pedido de mandado de segurança poderá ser renovado dentro do prazo decadencial, se a decisão denegatória não lhe houver apreciado o mérito. 
Portanto, hoje, entende-se, parafins de mandado de segurança, que autoridade coatora é aquela que concretamente praticou o ato impugnado ou aquela da qual emanou a ordem para a prática do ato.
Importante!!!
RECURSO HIERÁRQUICO
Ressalte-se, também, que a hierarquia traz consigo o poder de o administrador rever a atuação dos seus subordinados. Nesta senda é que se fala dos recursos hierárquicos – vale dizer, recurso administrativo contra ato de agente público que deve ser interposto perante a autoridade hierarquicamente superior. Por exemplo, no âmbito administrativo do TJMT, a decisão administrativa proferida pelo Desembargador Corregedor é recorrível administrativamente – em recurso hierárquico – para o Conselho da Magistratura (art. 28, inc. XXVIII, “c”, do Regimento Interno do TJMT).
Refiro ainda o seguinte julgado do STJ: 
	Processo
	MS 9287 / DF
MANDADO DE SEGURANÇA
2003/0167186-4 
	Relator(a)
	Ministra DENISE ARRUDA (1126) 
	Órgão Julgador
	S1 - PRIMEIRA SEÇÃO
	Data do Julgamento
	09/06/2004
	Data da Publicação/Fonte
	DJ 02/08/2004 p. 277 
	Ementa 
	DIREITO ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA - ATO DE MINISTRO DE ESTADO - JULGAMENTO DE RECURSO HIERÁRQUICO - INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO OU PRÁTICA DE ATO ILEGAL OU ABUSIVO - DECISÃO REGULARMENTE MOTIVADA - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO A SER PROTEGIDO PELA VIA ELEITA - DENEGAÇÃO DA ORDEM.
1. Não caracteriza prática de ato ilegal ou com abuso de poder a decisão de Ministro de Estado que, devidamente fundamentada em parecer de sua Consultoria Jurídica, deu parcial provimento ao Recurso Hierárquico da impetrante, determinando que o órgão administrativo competente analise a regularidade de Alvarás de Pesquisa expedidos por Municípios cujos limites territoriais encontram-se em discussão judicial. 
2. A omissão administrativa que autoriza a impetração da ação mandamental é a que possa ocasionar lesão a direito líquido e certo da parte. Assim, o mandado de segurança não pode ser utilizado como sucedâneo de recurso administrativo, tampouco é a via adequada para suprir suposta omissão em decisão que julga motivadamente Recurso Hierárquico.
3. Segurança denegada.
	
	
Importantíssimo!!!
RECURSO HIERÁRQUICO IMPRÓPRIO
“RECURSO HIERÁRQUICO IMPRÓPRIO é o recurso interposto contra a decisão de dirigente de entidade da Administração Indireta, para a autoridade a que está vinculada, na Administração Direta.”
PODER DISCIPLINAR
É poder disciplinar o conferido ao administrador para a aplicação de sanções, penalidades aos seus agentes, diante da prática de infrações de caráter funcional.
AGENTES PÚBLICOS - para fins de punição disciplinar, são todas as pessoas lotadas na Administração Pública, incluindo-se servidores, funcionários, empregados e contratados em caráter temporário.
Questão correlata: 
ENDEREÇAMENTO DO PODER DISCIPLINAR
(OAB/ES/08.2003) O poder disciplinar do Estado somente pode ser aplicado em relação:
Aos particulares.
Aos agentes públicos.
Aos estrangeiros.
Todas as alternativas estão corretas.
Gabarito: “b”
INFRAÇÕES FUNCIONAIS – somente são passíveis de punição disciplinar as infrações de caráter funcional, ou seja, aquelas que tenham ligação com as atividades desenvolvidas pelo agente público.
CARÁTER DISCRICIONÁRIO DO PODER DISCIPLINAR – tendo em vista que a lei autoriza o administrador a estabelecer um JUÍZO DE VALOR quando da aplicação das penalidades, diz-se que o poder disciplinar tem um caráter discricionário. Todavia, esta discricionariedade não exime o administrador de apresentar as razões e motivos que nortearam sua decisão (vide: arts. 128, caput e parágrafo único da Lei nº 8.112/90 (Estatuto dos Servidores Públicos Federais).
Questões correlatas: 
PODER DISCIPLINAR: DISCRICIONARIEDADE NO ATO DE ESCOLHA DA PENALIDADE A SER APLICADA
(OAB/SP/127º) Quando o administrador socorre-se de parâmetros normativos e se vale de procedimentos técnicos e jurídicos prescritos pela Constituição e pela lei, para balancear os interesses em jogo e tomar uma decisão que tenha mais legitimidade, diz-se que ele:
instituiu privilégio para atender ao princípio da supremacia do interesse público.
aplicou a verticalidade das relações entre Estado e particular.
exerceu discricionariedade.
realizou uma competência vinculada.
Gabarito: “c”
(OAB/CESPE/2008, 1ª ed.) Com relação aos poderes administrativos assinale a opção correta.
Mesmo cabendo ao Poder Executivo o controle dos recursos públicos, inexiste hierarquia entre os membros que compõem os Poderes Judiciário e Legislativo no exercício de suas funções jurisdicionais e legislativas, visto que o fazem sem relação de subordinação ou comando.
No exercício do poder regulamentar, o chefe do Poder Executivo só pode disciplinar e alterar, mediante decreto, as leis que tenham sido originariamente propostas por ele.
O poder de polícia não pode ser delegado a pessoas de direito privado, ainda que sejam integrantes da administração pública, pois elas não são dotadas do poder de império necessário ao desempenho da atividade de polícia administrativa.
O poder disciplinar é exercido de modo vinculado, pois, diante de infrações funcionais praticadas por servidor, a administração não possui discricionariedade no ato de escolha da penalidade que deve ser aplicada, devendo ater-se aos rígidos comandos estabelecidos em lei.
Gabarito: “a” (Questão anulada, pois, na prática a letra “c” também está correta).
CRIME DE CONDESCENDÊNCIA CRIMINOSA – a ausência de fundamentação naquelas circunstâncias em que a penalidade não for aplicada, quando, em tese, deveria sê-lo, pode resultar na caracterização de crime de condescendência, nos termos do art. 320 do CP.
DEVIDO PROCESSO LEGAL ADMINISTRATIVO – a aplicação de sanção disciplinar só pode ocorre quando precedida de oportunização do contraditório e da ampla defesa ao acusado que, conforme o grau da irregularidade, deverá ocorrer em sindicância ou em processo administrativo disciplinar (CF, art. 5º, inc. LIV).
Cuidado!!!! 
1) “VERDADE SABIDA” 
 “Verdade sabida é o conhecimento pessoal e direto da falta pela autoridade competente para aplicar a pena. É o conceito que consta do art. 271, parágrafo único, do Estatuto Paulista. Pelo caput do dispositivo, é possível aplicar-se a pena pela verdade sabida, quando se tratar de repreensão e suspensão.
Esse dispositivo estatutário não mais prevalece, diante da norma do art. 5º, LV, da Constituição, que exige o contraditório e ampla defesa nos processos administrativos” (in DI PIETRO, P. 522).
2) “TERMO DE DECLARAÇÃO”
“... pelo termo de declaração , a comprovação da falta do servidor surge com a tomada do depoimento do acusado sobre a irregularidade que lhe é imputada. Se está é confessada, o termo de declaração serve de base para a aplicação da pena” (in GASPARINI, p. 705).
Também este meio sumário de apuração de irregularidade e de punição não mais é admitido, porque viola o contraditório e ampla defesa.
3) APLICAÇÃO DE PENALIDADE COM FULCRO EM DISPOSITIVO LEGAL DIVERSO DO INDICADO NA PORTARIA INAUGURAL: violação ao contraditório e à ampla defesa
RMS 24699 / DF - DISTRITO FEDERAL 
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA
Relator(a):  Min. EROS GRAU
Julgamento:  30/11/2004           Órgão Julgador:  Primeira Turma
Publicação 
DJ 01-07-2005 PP-00056 EMENT VOL-02198-02 PP-00222
 RDDP n. 31, 2005, p. 237-238
 LEXSTF v. 27, n. 322, 2005, p. 167-183
 RTJ VOL-00195-01 PP-00064
Parte(s) 
RECTE.(S) : BERNARDO ROSENBERG
ADV.(A/S) : RODRIGO ALVES CHAVES
RECDO.(A/S) : UNIÃO
ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO
Ementa 
EMENTA: RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. DEMISSÃO. PODER DISCIPLINAR. LIMITES DE ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA. ATO DE IMPROBIDADE. 1. Servidor do DNER demitido por ato de improbidade administrativae por se valer do cargo para obter proveito pessoal de outrem, em detrimento da dignidade da função pública, com base no art. 11, caput, e inciso I, da Lei n. 8.429/92 e art. 117, IX, da Lei n. 8.112/90. 2. A autoridade administrativa está autorizada a praticar atos discricionários apenas quando norma jurídica válida expressamente a ela atribuir essa livre atuação. Os atos administrativos que envolvem a aplicação de "conceitos indeterminados" estão sujeitos ao exame e controle do Poder Judiciário. O controle jurisdicional pode e deve incidir sobre os elementos do ato, à luz dos princípios que regem a atuação da Administração. 3. Processo disciplinar, no qual se discutiu a ocorrência de desídia --- art. 117, inciso XV da Lei n. 8.112/90. Aplicação da penalidade, com fundamento em preceito diverso do indicado pela comissão de inquérito. A capitulação do ilícito administrativo não pode ser aberta a ponto de impossibilitar o direito de defesa. De outra parte, o motivo apresentado afigurou-se inválido em face das provas coligidas aos autos. 4. Ato de improbidade: a aplicação das penalidades previstas na Lei n. 8.429/92 não incumbe à Administração, eis que privativa do Poder Judiciário. Verificada a prática de atos de improbidade no âmbito administrativo, caberia representação ao Ministério Público para ajuizamento da competente ação, não a aplicação da pena de demissão. Recurso ordinário provido.
Decisão 
A Turma deu provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança
para, reformando o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça,
cassar o ato mediante o qual foi imposta a penalidade de demissão a
Bernardo Rosenberg, determinando, em conseqüência, sua imediata
reintegração ao cargo que anteriormente ocupava, nos termos do voto do
Relator. Unânime. Presidiu o julgamento o Ministro Marco Aurélio.
Ausente, justificadamente, o Ministro Sepúlveda Pertence. Falou pelo
recorrente o Dr. Rodrigo Alves Chaves. 1a. Turma, 30.11.2004.
	Processo
	MS 13472 / DF
MANDADO DE SEGURANÇA
2008/0069743-1 
	Relator(a)
	Ministro FELIX FISCHER (1109) 
	Órgão Julgador
	S3 - TERCEIRA SEÇÃO
	Data do Julgamento
	15/12/2008
	Data da Publicação/Fonte
	DJe 13/02/2009 
	Ementa 
	MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL.
PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DEMISSÃO. PORTARIA DEMISSIONAL. DECADÊNCIA. REVISÃO. COISA JULGADA MATERIAL. OCORRÊNCIA. AUTOTUTELA. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA.
I - Decadência da impetração, datada de 31/3/2008, em relação ao ato
demissório publicado no D.O.U. de 25/10/2005, nos termos do art. 18
da Lei n.º 1.533/51. 
II - As alegações de cerceamento de defesa e a produção de prova ilícita no procedimento disciplinar que culminou com a demissão do impetrante já foram rechaçadas por esta e. Terceira Seção, por ocasião do julgamento do Mandado de Segurança nº 11.514/DF, da minha relatoria, DJ de 28/8/2006, razão pela qual estão acobertadas pela coisa julgada material. 
III - Demais disso, naquela oportunidade, concluiu-se que, mesmo desconsiderada a prova inquinada ilícita, haveriam elementos probatórios suficientes para a sanção demissional. 
IV - Não viola a autotutela administrativa a manutenção de ato disciplinar já submetido ao crivo do Poder Judiciário e julgado regular. 
Mandamus parcialmente conhecido e, nessa extensão, segurança
denegada.
	
	
	Processo
	RMS 15933 / RJ
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA
2003/0022989-8 
	Relator(a)
	Ministro NILSON NAVES (361) 
	Órgão Julgador
	T6 - SEXTA TURMA
	Data do Julgamento
	20/11/2008
	Data da Publicação/Fonte
	DJe 02/02/2009 
	Ementa 
	Aposentadoria (cassação). Prescrição qüinqüenal (não-ocorrência). Processos penal e administrativo (efeitos). Procedimento para apuração de falta disciplinar (regularidade). 
1. Os prazos administrativos de prescrição só têm lugar quando a falta imputada ao servidor não é prevista como crime na lei penal. E, havendo sentença penal condenatória, o prazo da prescrição na esfera administrativa computa-se pela pena em concreto penalmente aplicada, nos termos dos arts. 109 e 110 do Cód. Penal. 
2. Não obstante a aplicação dos prazos prescricionais da lei penal, as hipóteses de interrupção regem-se, no caso, pelo regulamento geral dos servidores públicos civis do Poder Executivo do Estado do Rio de Janeiro – porque ali se encontram previstas expressamente –, isto é, segundo os ditames do art. 57, § 2º, do Decreto-Lei nº 220/75. 
3. Tendo ocorrido em 6.6.87 o evento que levou à cassação da aposentadoria em 14.2.01, não se operou a prescrição, porque, de um lado, o prazo prescricional era de vinte anos e, de outro, houve, além da interrupção, várias suspensões do transcurso do lapso prescricional. 
4. Pode um mesmo fato gerar efeitos criminais e administrativos. Mesmo havendo, no âmbito penal, omissão acerca de qualquer efeito administrativo da condenação, é lícita a pena administrativa, desde que proveniente a sanção de regular procedimento. 
5. Na espécie, verifica-se que foi cumprida a formalidade na formação da comissão de inquérito referente ao preenchimento de uma das vagas por autoridade policial do quadro permanente da Polícia Civil, não havendo nenhuma exigência legal para que da comissão fizessem parte tão-somente pessoas do mesmo grau hierárquico do então servidor. Ademais, não ficou provado tenham sido maculados o contraditório e a ampla defesa.
6. Recurso ordinário improvido.
	
	
	Processo
	RMS 19846 / RS
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA
2005/0055924-1 
	Relator(a)
	Ministro GILSON DIPP (1111) 
	Órgão Julgador
	T5 - QUINTA TURMA
	Data do Julgamento
	04/05/2006
	Data da Publicação/Fonte
	DJ 29/05/2006 p. 269
LEXSTJ vol. 202 p. 51 
	Ementa 
	ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL - OFICIAL DE JUSTIÇA -
DEMISSÃO - JULGAMENTO PELO CONSELHO DA MAGISTRATURA - DESEMBARGADORES QUE PARTICIPARAM DO JULGAMENTO NO TRIBUNAL PLENO - IMPEDIMENTO - INEXISTÊNCIA - ART. 81 DO REGIMENTO INTERNO DO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL - INAPLICABILIDADE DO ART. 134, III DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E ART.
252, III DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - IMPEDIMENTO DO JUIZ DE DIREITO DO FORO DA COMARCA DA CAPITAL PARA INSTRUIR O PROCESSO
ADMINISTRATIVO - INEXISTÊNCIA - ART. 771 DA LEI Nº 5.256/66 - CONCLUSÃO DO ACÓRDÃO INALTERADA - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO - NULIDADE - INEXISTÊNCIA - NEGATIVA DO PEDIDO DE DEGRAVAÇÃO DE FITA MAGNÉTICA - CERCEAMENTO DA DEFESA - INOCORRÊNCIA - OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL - DEMAIS PROVAS SUFICIENTES PARA A APLICAÇÃO DA PENA
- IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE PELO PODER JUDICIÁRIO DO MÉRITO ADMINISTRATIVO - RECURSO DESPROVIDO. 
I - O art. 771 do Estatuto dos Servidores da Justiça do Estado do Rio Grande do Sul é claro ao facultar, e não obrigar, a participação de um juiz corregedor na condução da ação disciplinar, não restando impedido o Exmo. Sr. Juiz de Direito do Diretor do Foro da Capital para conduzir o processo administrativo 
II - Inaplicável o art. 134, inciso III do Código de Processo Civil, bem como o art. 252, inciso III do Código de Processo Penal, tendo em vista que o processamento e julgamento da ação disciplinar pela Corte de origem possuem regramento específico, disposto no art. 81 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça daquele Estado. Ademais, ainda que alterados os votos dos sete desembargadores participantes da decisão no Conselho da Magistratura, o resultado do julgamento restaria inalterado, mantendo-se a pena de demissão. Precedente. 
III - No caso dos autos, o conciso e vasto arcabouço de provas testemunhais foi suficiente para evidenciar o ilícito cometido pelo impetrante, sendo irrelevante e desnecessária a contestação do elemento probatório retirado dos autos, qual seja a fita magnética contendo o diálogo entre o autor e o denunciante no momento do cometimento do ilícito. 
IV - Evidenciado o respeitoaos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, não há que se falar em nulidades do processo administrativo disciplinar, principalmente quando o "writ" é impetrado como forma derradeira de insatisfação com o conclusivo desfecho do processo administrativo disciplinar. 
V - Em relação ao controle jurisdicional do processo administrativo, a atuação do Poder Judiciário circunscreve-se ao campo da regularidade do procedimento, bem como à legalidade do ato atacado, sendo-lhe defesa qualquer incursão no mérito administrativo a fim de aferir o grau de conveniência e oportunidade.
VI - Aplicável à espécie o princípio do "pas de nullité sans grief", tendo em vista que eventual nulidade do processo administrativo exige a respectiva comprovação do prejuízo, o que não ocorreu no presente caso.
VII - Recurso desprovido. 
Atenção!!!
PENA DE DEMISSÃO AFASTADA PELO JUDICIÁRIO COM FULCRO NO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
É possível a revisão de punição disciplinar pelo Poder Judiciário? Ou melhor: aplica pela de demissão ao servidor, mesmo que tal penalidade esteja expressamente prevista em lei como aplicável à infração cometida pelo servidor, pode o Poder Judiciário considerá-la excessiva e, por conseguinte, afastar sua aplicação? 
Em uma breve pesquisa jurisprudencial, flagra-se que a posição do STF é bem conservadora. A priori, afirmando a impossibilidade de o Poder Judiciário rever, com base do princípio da proporcionalidade, a espécie de pena disciplinar imposta pela Administração Pública ao servidor em devido processo administrativo disciplinar. 
RE 383405 AgR / SC - SANTA CATARINA 
AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a):  Min. ELLEN GRACIE
Julgamento:  12/08/2003           Órgão Julgador:  Segunda Turma
Publicação 
DJ 12-09-2003 PP-00045 EMENT VOL-02123-05 PP-00947
Parte(s) 
AGTE.(S) : JACI JANDIR FAVRETTO
ADVD.(A/S) : LUCIANO DE LIMA E OUTRO (A/S)
AGDO.(A/S) : UNIÃO
ADVD.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO
Ementa 
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. POLICIAL RODOVIÁRIO FEDERAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO. PENA DE DEMISSÃO. Baseou-se o Tribunal a quo, para não acolher a pretensão do servidor, na regularidade do processo administrativo que culminou na sua demissão do serviço público, pois observados o contraditório e a ampla defesa, e na impossibilidade de o Judiciário rever a proporcionalidade da pena imposta ao funcionário, em respeito ao art. 2º da Constituição Federal. A análise do primeiro fundamento exige a reapreciação da matéria fático-probatória constante dos autos, o que encontra óbice na Súmula STF nº 279. O segundo argumento, todavia, deixou de ser impugnado nas razões do extraordinário, pois se restringiu o agravante a assinalar que lhe fora recusada a jurisdição, o que, efetivamente, não se confunde com a observância da independência e harmonia entre os Poderes. Aplicável, portanto, à espécie a Súmula STF nº 283, a também inviabilizar o conhecimento do apelo extremo. Agravo regimental improvido.
Acórdãos no mesmo sentido 
RE 383405 AgR-ED
 ANO-2004 UF-SC TURMA-02 MIN-ELLEN GRACIE N.PÁG-006
 DJ 18-02-2005 PP-00044 EMENT VOL-02180-06 PP-01293
RE 244158 / SP - SÃO PAULO 
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a):  Min. MENEZES DIREITO
Julgamento:  02/09/2008           Órgão Julgador:  Primeira Turma
Publicação 
DJe-202 DIVULG 23-10-2008 PUBLIC 24-10-2008
EMENT VOL-02338-04 PP-00834
Parte(s) 
RECTE.: ESTADO DE SÃO PAULO
ADVDOS.: PGE-SP - ISA NUNES UMBURANAS E OUTROS
RECDO.: HERBIS FURLAN
ADVDOS.: JOAQUIM MARTINS NETO E OUTROS
Ementa 
EMENTA Policial militar. Demissão. Abrandamento. Impossibilidade de examinar-se a questão sob o ângulo do princípio da proporcionalidade. 1. Não havendo mácula no procedimento administrativo e presente a existência da pena de demissão, no âmbito da competência da autoridade militar, não pode o Poder Judiciário considerar apenas a inadequação da pena para aplicar outra menos severa. 2. O princípio da probabilidade somente pode ser examinado se é objeto do pedido inicial, o que não ocorre neste feito. 3. Em um quadro de generalizada agressão ao princípio da moralidade, princípio constitucional relevante, é necessário exigir comportamento ilibado do servidor público, principalmente no âmbito dos serviços policiais. 4. Recurso extraordinário conhecido e provido.
Decisão 
A Turma conheceu do recurso extraordinário e lhe deu
provimento, nos termos do voto do Relator. Unânime. Ausentes,
justificadamente, o Ministro Carlos Britto e a Ministra Cármen
Lúcia. 1ª Turma, 02.09.2008.
 
MS 26023 / DF - DISTRITO FEDERAL 
MANDADO DE SEGURANÇA
Relator(a):  Min. GILMAR MENDES
Julgamento:  01/08/2008           Órgão Julgador:  Tribunal Pleno
Publicação 
DJe-197 DIVULG 16-10-2008 PUBLIC 17-10-2008
EMENT VOL-02337-01 PP-00182
LEXSTF v. 31, n. 361, 2009, p. 141-148
Parte(s) 
IMPTE.(S): LUCIVALDO MELO SANTOS
ADV.(A/S): MARCELO RAMOS CORREIA E OUTRO(A/S)
IMPDO.(A/S): PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA
Ementa 
EMENTA: Processo administrativo disciplinar. 2. Pena de demissão. 3. Alegada ofensa aos princípios da ampla defesa, do contraditório e da proporcionalidade. 4. Inexistência de irregularidade na notificação do impetrante. 5. Proporcionalidade da penalidade aplicada. 6. Precedentes. 7. Segurança denegada.
Decisão 
 O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do
 relator, Ministro Gilmar Mendes (Presidente), denegou a
 segurança. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Eros
 Grau. Falou pelo Ministério Público Federal o Vice-Procurador
 Geral, Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos. Plenário, 01.08.2008.
RMS 25627 / DF - DISTRITO FEDERAL 
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA
Relator(a):  Min. CARLOS BRITTO
Julgamento:  15/05/2007           Órgão Julgador:  Primeira Turma
Publicação 
DJe-126 DIVULG 18-10-2007 PUBLIC 19-10-2007
DJ 19-10-2007 PP-00047 EMENT VOL-02294-02 PP-00248
Parte(s) 
RECTE.(S): MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
RECDO.(A/S): UNIÃO
ADV.(A/S): ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO
INTDO.(A/S): JOSOÉ ASSUNÇÃO BAIA
ADV.(A/S): REGINALDO BARROS DE ANDRADE E OUTRO(A/S)
Ementa 
EMENTA: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. DEMISSÃO POR ATO DE IMPROBIDADE. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. PENA MENOS SEVERA. ART. 128 DO CPC. O órgão do Ministério Público, que oficiou na instância de origem, na forma do art. 10 da Lei nº 1.533/51, tem legitimidade para recorrer da decisão proferida em mandado de segurança. Embora não caiba ao Judiciário substituir-se à Administração, em tema de punição do servidor, cabe-lhe determinar a esta a aplicação de reprimenda menos severa, compatível com a falta cometida e a previsão legal. Incidência do art. 128 do CPC -- que manda o juiz decidir a lide nos limites em que foi proposta --, dado que a inicial não pede, nem mesmo alternativamente, pena mais branda que a demissão. Segundo o processo disciplinar, conduzido regularmente, o investigado respondeu por atos de improbidade em processos licitatórios, o que acarreta a pena de demissão, na forma da lei de regência. Conclusão diversa demandaria exame e reavaliação de todas as provas colhidas, procedimento incomportável na via estreita do mandado de segurança. Recurso ordinário a que se nega provimento.
Decisão 
 A Turma negou provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança,
nos termos do voto do Relator. Unânime. 1ª. Turma, 15.05.2007.
De outro lado, a posição do STJ é mais flexível, admitindo, expressamente, a possibilidade de revisão pelo Poder Judiciário da pena disciplinar aplicada pela Administração Pública, quando esta se apresentar como desarrazoada e desproporcional perante o fato apurado no PAD.
Vale conferir os seguintes julgados: 
	EDcl no MS 9526 / DF
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO MANDADO DE SEGURANÇA
2004/0012356-8 
	Relator(a)
	Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADORCONVOCADO DO TJ/SP) (8175) 
	Órgão Julgador
	S3 - TERCEIRA SEÇÃO
	Data do Julgamento
	24/06/2009
	Data da Publicação/Fonte
	DJe 03/08/2009
	Ementa 
	EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO
FEDERAL. PROFESSOR-ADJUNTO. UNIVERSIDADE FEDERAL DE GOIÁS. REGIME DE
DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. ACUMULAÇÃO DE CARGO PÚBLICO COM OUTRO CARGO DE
PROFESSOR DA REDE PRIVADA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. APURAÇÃO DE ATOS DE INSUBORDINAÇÃO. PENA DE DEMISSÃO DESPROPORCIONAL E DESARRAZOADA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITO MODIFICATIVO PARA CONCEDER A ORDEM DE SEGURANÇA. 
1. A jurisprudência do STJ admite, excepcionalmente, a concessão de efeito modificativo ao julgado em embargos de declaração. 
2. É sabido que em tema de controle judicial dos atos administrativos, a razoabilidade, assim como a proporcionalidade, fundadas no devido processo legal, decorrem da legalidade, por isso que podem e devem ser analisadas pelo Poder Judiciário, quando provocado a fazê-lo. 
3. A pena de demissão deve ser revista pelo Poder Judiciário, quando desarrazoada e desproporcional ao fato apurado no PAD, o que ocorreu nos presentes autos. Precedentes do STJ. 
4. Embargos de declaração acolhidos com efeito modificativo para conceder a ordem de segurança.
	Processo
	EDcl no MS 7410 / DF
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO MANDADO DE SEGURANÇA
2001/0024119-0 
	Relator(a)
	Ministro NILSON NAVES (361) 
	Órgão Julgador
	S3 - TERCEIRA SEÇÃO
	Data do Julgamento
	25/03/2009
	Data da Publicação/Fonte
	DJe 22/05/2009
	Ementa 
	Processo administrativo (emissão irregular de portes de arma). Pena (demissão). Sanção (desproporcionalidade). Embargos de declaração (recebimento). 
1. A aplicação da penalidade administrativa deve atentar para a correspondência entre a quantidade e qualidade da sanção e a grandeza ou grau de responsabilidade do servidor. 
2. Na hipótese, não se mostra adequada a pena de demissão, conforme específicos precedentes: Mandados de Segurança nºs 7.983, 7.988 e 8.106. 
3. Embargos de declaração recebidos com efeito modificativo – segurança concedida a fim de se declarar ilegal o ato de demissão.
 
	Processo
	MS 11138 / DF
MANDADO DE SEGURANÇA
2005/0187735-7 
	Relator(a)
	Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (1131) 
	Órgão Julgador
	S3 - TERCEIRA SEÇÃO
	Data do Julgamento
	27/05/2009
	Data da Publicação/Fonte
	DJe 04/06/2009
	Ementa 
	MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL.
AGENTE DE POLÍCIA FEDERAL. REINTEGRAÇÃO AO CARGO POR FORÇA DE
DECISÃO JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO, QUE DETERMINOU A ANULAÇÃO DA
PENA DE DEMISSÃO APLICADA AO SERVIDOR. OFENSA À COISA JULGADA. NÃO
OCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DO SERVIDOR, PELA PRÁTICA DA MESMA INFRAÇÃO. DESNECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DE NOVO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR, POIS DEVIDAMENTE ASSEGURADO O DEVIDO PROCESSO LEGAL. 
1. Anulada a pena de demissão de servidor por ofensa à proporcionalidade, é desnecessária a instauração de novo processo administrativo disciplinar para aplicação, pela mesma infração, de nova penalidade ao servidor, consistente na sua suspensão por noventa dias, considerando que foram devidamente respeitados os princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório no processo administrativo. 
2. O disposto na Súmula 19 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual "é inadmissível segunda punição de servidor público, baseada no mesmo processo em que se fundou a primeira", não se aplica a hipóteses como a dos autos. Em havendo a anulação da primeira punição, não há falar em bis in idem ou em nulidade na aplicação de outra penalidade pela prática da mesma infração. Precedentes. 
3. Não incorre em ofensa à coisa julgada a aplicação da pena de suspensão de servidor quando a decisão transitada em julgado determina a anulação da pena de demissão, e não do processo administrativo disciplinar, e ressalta inclusive a possibilidade do emprego de outra penalidade, adequada à infração administrativa.
4. Segurança denegada.
PODER REGULAMENTAR
INTRODUÇÃO
Também denominado “NORMATIVO”, o poder regulamentar confere ao chefe do Executivo a possibilidade de, por ato exclusivo e privativo, editar normas (regulamentos ou decretos) complementares à lei para o fim de explicitá-la ou de prove a sua execução (CF, art. 84, IV e VI).
Os regulamentos são aprovados, usualmente, por decretos.
O REGULAMENTO
Para compreender o tema é imperioso salientar que dentre os princípios que regem a Administração Pública, o princípio da legalidade é o mais importante.
Encontra-se previsto não somente do art. 37, caput, mas também nos arts. 5, inc. II e XXXV, e 84, IV (“Compete privativamente ao Presidente da República...sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução”), todos da CF/88. Assim, ao dispor que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, o constituinte impediu o administrador de, salvo se permitido por lei, impor qualquer obrigação ou dever aos administrados. Do mesmo modo, nenhuma lesão ou ameaça de lesão, ainda que perpetrada pela Administração, está a salvo de apreciação judicial. Há, porém, restrições previstas na Constituição: medidas provisórias (art. 62), estado de defesa (art. 136) e estado de sítio (arts. 137 a 139). Sem significar exceção ao princípio da legalidade, a Constituição admite a edição de decreto que discipline a extinção de funções ou cargos, quando vagos, ou determine a organização e funcionamento da Administração Pública, desde que não aumente despesas nem crie ou extinga órgãos públicos.
Colhe-se do art. 84, inc. VI, a e b, da Magna Carta: 
“Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
(...)
VI – dispor, mediante DECRETO, sobre:
a) organização e funcionamento da administração federal, quando NÃO IMPLICAR aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;
b) extinção de funções ou cargos públicos, QUANDO VAGOS.”
Logo, a observância ao princípio da legalidade não se restringe ao respeito à lei em sentido formal (editada em caráter geral e abstrato pelo Poder Legislativo), mas, também, à observância dos regulamentos e de outros atos normativos.
Aliás, o conceito de “ilegalidade do ato” – que importa sua invalidade – é retirado da alínea “c” do art. 2 da Lei 4.717/65 (Lei da Ação Popular), onde lê-se: “A ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo”.
Também não há confundir o PRINCÍPIO DA LEGALIDADE com o PRINCÍPIO DA RESERVA DE LEI: o primeiro, significa que todos devem submeter-se ao império da Constituição das leis; o segundo, limita a forma de regulamentação de determinadas matérias, cuja natureza é indicada na CF (v.g, “O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, SERÁ REGULADO POR LEIS COMPLEMENTARES que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram” – CF, art. 192). 
Feita esta introdução, retornamos ao poder atribuído ao Presidente da República pelo art. 84 da CF: o PODER REGULAMENTAR.
Este poder conferido pela Constituição Federal ao Chefe do Poder Executivo Federal - de expedir decretos e regulamentos para a fiel execução das leis e de (em duas hipóteses taxativas) expedir decretos independentes/autônomos) - é denominado PODER NORMATIVO ou PODER REGULAMENTAR, e configura espécie do gênero DOS PODERES ADMINISTRATIVOS.
O Poder Regulamentar é extensível aos Governadores de Estado e Prefeitos Municipais, por aplicação do Princípio da Simetria.
Questão muito freqüente em concursos públicos diz com os limites do poder regulamentar e com os denominados“decretos independentes” (ou autônomos), razão pela qual é relevante distinguirmos entre decreto de execução e decreto autônomo, bem como historiar o tema.
Em princípio, o sistema pátrio não admitia o exercício do poder regulamentar para o fim de disciplinar matéria não prevista em lei, remanescendo apenas a possibilidade de edição de decretos de execução. No entanto, a EC 32/2001, deu nova redação ao já citado art. 84, VI, a e b, permitindo que, por decreto, o Presidente da República dispusesse sobre matéria não prevista em lei.
Portanto, hoje, a competência deferida pelo art. 84, IV, autoriza o chefe do executivo a editar decretos de execução; e a competência extraída do inciso VI do mesmo artigo autoriza-o a editar decretos autônomos ou independentes, desde que nas hipóteses expressamente prevista pela Constituição.
Dito isso, pode-se afirmar: 
“É expressão PRÓPRIA do poder regulamentar no direito brasileiro A EXPEDIÇÃO DE DECRETOS PARA A FIEL EXECUÇÃO DAS LEIS”.
Deve-se entender o termo “própria” como TÍPICA, NORMAL, ORDINÁRIA.
Logo, a expressão IMPRÓPRIA do poder regulamentar no direito brasileiro é A EXTINÇÃO DE FUNCÕES E CARGOS PÚBLICOS, QUANDO VAGOS; ou A ORGANIZACAO E FUNCIONAMENTO DA ADMINISTRACAO, QUANDO NÃO IMPLICAR AUMENTO DE DESPESA NEM CRIACAO OU EXTINCAO DE ÓRGÃOS PÚBLICOS.
Questão correlata:
NEM MESMO O DECRETO AUTÔNOMO CRIA DIRETIOS, OBRIGAÇÕES, PROIBIÇÕES OU MEDIDAS PUNITIVAS
(OAB/CESPE/2008/2ª ed.) No que se refere aos poderes dos administradores públicos, assinale a opção correta:
O poder de polícia somente pode ser exercido de maneira discricionária.
O poder disciplinar caracteriza-se pela discricionariedade, podendo a administração escolher entre punir e não punir a falta praticada pelo servidor.
Uma autarquia ou uma empresa pública estadual está ligada a um estado-membro por uma relação de subordinação decorrente da hierarquia.
No exercício do poder regulamentar, a administração não pode criar direitos, obrigações, proibições, medidas punitivas, devendo limitar-se a estabelecer normas sobre como a lei vai ser cumprida.
Gabarito: “d” 
DICAS: 
- O Chefe do Executivo nunca poderá CRIAR CARGOS/FUNCÕES por decreto autônomo, mas, apenas, extingui-los (e se estiverem vagos).
- A edição de medida provisória não configura exercício de poder regulamentar, pois ela tem força de lei. 
MEMORIZAR AS SEGUINTES ASSERTIVAS:
- À luz do princípio da legalidade, o ordenamento constitucional pátrio prevê, como exceção, a expedição de decretos ou regulamentos autônomos.
- O PODER REGULAMENTAR para editar decretos de execução é indelegável, ao passo que o para editar decretos autônomos/independentes é delegável pelo Presidente da República aos Ministros de Estado (CF, art. 84, parágrafo único).
- Também são delegáveis pelo Presidente as atribuições de “conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei” e de “prover e extinguir os cargos públicos federais, na forma da lei”. 
- O DECRETO/REGULAMENTO é lei apenas em sentido material (ou “em sentido amplo e impróprio”). 
- Lei, em sentido formal e material, é a norma geral e abstrata de conduta aprovada pelo Legislativo e sancionada pelo Executivo (é também chamada “lei em sentido restrito e próprio”).
- O regulamento NÃO PODE contrariar a lei, nem restringir ou ampliar suas proposições. Só lhe cabe EXPLICITAR A LEI, dentro dos limites por ela traçados.
- Sendo o regulamento, na hierarquia das normas, ato inferior à lei, não pode contrariar, nem restringir ou ampliar suas disposições.
- Ao particular é dado fazer tudo quanto não estiver proibido; ao administrador somente o que estiver permitido pela lei (em sentido amplo). Logo, quanto aos efeitos, o PRINCÍPIO DA LEGALIDADE apresenta alcance e repercussões distintos em relação aos particulares e à Administração Pública.
- Consoante o PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL, apenas lei em sentido formal pode legitimar a atuação da Administração Pública.
Questões correlatas: 
É corrente o questionamento nos concursos sobre o REGULAMENTO/PODER REGULAMENTAR. Pois a matéria tem relação direta com o princípio constitucional da legalidade e com o tema fontes do direito administrativo.
(FCC – DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO MARANHÃO – 2009) Dentre os chamados Poderes da Administração, aquele que pode ser qualificado como autônomo e originário em determinadas situações previstas na Constituição Federal é o poder
hierárquico, que permite à autoridade superior a possibilidade de punição disciplinar independentemente de expressa previsão legal.
Disciplinar, na medida que permite a imposição de sanções não previstas em lei.
Regulamentar, que permite o exercício da função normativa do Poder Executivo com fundamento direto na Constituição Federal.
Discricionário, que permite à Administração Pública atuar sem expressa vinculação à lei, nos casos em que inexista disciplina normativa para o assunto.
De polícia, que permite à Administração Pública a prática de atos administrativos, preventivos e repressivos, para a disciplina de situações não previstas pela legislação.
Resposta correta: “(C)”.
(OAB/SP/121º) O poder regulamentar de que dispõem os chefes de Executivos, no que tange às leis, é:
Exercitável, mesmo relativamente àquelas cujo veto de que foram objeto tenha sido rejeitado.
Delegável.
De exercício dispensável, para que sejam exeqüíveis.
Instrumental hábil à correção de eventuais equívocos, no âmbito do conteúdo.
Gabarito: “a”
(OAB/SP/127º) O Código de Trânsito Brasileiro (CTB) delegou ao Conselho Nacional de Trânsito (CONTRAN) a competência para regulamentar seus dispositivos. Se ao editar a resolução regulatória o CONTRAN exorbita dessa competência, o Congresso Nacional: 
pode sustar os efeitos da resolução, por meio de Decreto Legislativo.
não pode sustar os efeitos da resolução, pelo princípio da separação dos poderes.
pode sustar os efeitos da resolução, desde que o Poder Judiciário dê autorização específica.
não pode sustar os efeitos da resolução, a não ser que edite lei revogando o CTB.
Gabarito: “a”
Questão correlata:
PODER ADMINISTRATIVO # PODER POLÍTICO
Para responder a questão seguinte há que recordar a distinção entre PODER ADMINSTRATIVO e PODER POLÍTICO.
Recordo que, na lição de HELY LOPES MEIRELLES, “a Administração é dotada de PODERES ADMINISTRATIVOS – distintos dos PODERES POLÍTICOS – consentâneos e proporcionais aos encargos que lhe são atribuídos. Tais poderes são verdadeiros instrumentos de trabalho, adequados à realização das tarefas administrativas. Daí a serem considerados PODERES INSTRUMENTAIS, diversamente dos PODERES POLÍTICOS, que são ESTRUTURAIS E ORGÂNICOS, porque compõem a estrutura do Estado e integram a organização constitucional” (in “Direito Administrativo Brasileiro”, 27ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p.112).
(FCC- DEFENSORIA PÚBLICA/MT/2009) Considere os dispositivos abaixo, extraídos do art. 84 da Constituição Federal, cujo caput é “Compete privativamente ao Presidente da República”:
“iniciar o processo legislativo, na forma e nos casos previstos nesta Constituição”.
“sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução.”
“vetar o projeto de lei, total ou parcialmente.”
Há exemplo de poder regulamentar da Administração Pública em:
III, apenas.
II e III, apenas.
I, II e III.
I, apenas.
II, apenas.
Resposta correta: “e” 
PODER DE POLÍCIA
É o poder atribuído ao administrador para condicionar, restringir, limitar e frenar atividades e direitos de particulares para a preservação dos interesses da coletividade.
Questão correlata:
DEFINIÇÃO DE PODER DE POLÍCIA NAS PROVAS DE CONCURSO
(OAB/AL/BA/CE/PE/PB/PI/SE/RN II – 2005) Quanto aos “poderes” da Administração Pública, pode-se afirmar que:
a) o chefe do Poder Executivo não detém “poder” normativo, hipótese detípico “poder” afetado com exclusividade ao Parlamento.
b) o poder de polícia limita ou disciplina direito, interesse ou liberdade, regulando a prática de ato ou a abstenção de fato, em razão do interesse público.
c) o poder disciplinar é a faculdade de ordenar os órgãos administrativos e rever a atuação dos agentes públicos.
d) não se admitem, desde a Constituição de 1988, poderes discricionários, posto que violam os princípios básicos do Estado de Direito.
Gabarito: “b”
Atenção!!!
Lembrar que o conceito legal de poder de polícia encontra-se no art. 78 do Código Tributário Nacional, que assim prevê:
“Art. 78. Considera-se poder de polícia a atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão do interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais e coletivos.
Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.”
Importante!!!
RAZÃO E FUNDAMENTO DO PODER DE POLÍCIA
“A razão do poder de polícia é o interesse social e o seu fundamento está na supremacia geral que o Estado exerce em seu território sobre todas as pessoas, bens e atividades, supremacia que se revela nos mandamentos constitucionais e nas normas de ordem pública, que a cada passo opõem condicionamentos e restrições aos direitos individuais em favor da coletividade, incumbindo ao Poder Público o seu policiamento administrativo.
Sem muito pesquisar, deparamos na vigente Constituição da República claras LIMITAÇÕES às liberdades pessoais (art. 5º, VI e VIII); ao direito de propriedade (art. 5º, XXIII e XXIV); ao exercício das profissões (art. 5º, XIII); ao direito de reunião (art. 5º, XVI); aos direitos políticos (art. 15); à liberdade de comércio (arts. 170 e 173). Por igual, o Código Civil condiciona o exercício dos direitos individuais ao seu USO NORMAL, proibindo ABUSO (art. 160), e, no que concerne ao DIREITO DE CONSTRUIR, além de sua normalidade, condiciona-o ao respeito aos regulamentos administrativos e ao direito dos vizinhos (arts. 554, 572 e 578).
Leis outras, como a Lei dos Recursos Hídricos, o Código de Mineração, o Código Florestal, o Código de Caça e Pesca, a Lei do Meio Ambiente, cominam idênticas restrições, visando sempre à proteção aos interesses gerais da comunidade contra os abusos do direito individual.
A cada restrição de direito individual – expressa ou implícita em norma legal – corresponde equivalente PODER DE POLÍCIA ADMINISTRATIVA à Administração Pública, para torná-la efetiva e fazê-la obedecida. Isto porque esse poder se embasa, como já vimos, no interesse superior da coletividade em relação ao direito do indivíduo que a compõe.
O regime de LIBERDADES PÚBLICAS em que vivemos assegura o USO NORMAL dos direitos individuais, mas não autoriza o ABUSO, nem permite o EXERCÍCIO ANTI-SOCIAL desses direitos.
As liberdades admitem limitações e os direitos pedem condicionamentos ao bem-estar social. Essas restrições ficam a cargo da polícia administrativa. Mas sob a invocação do PODER DE POLÍCIA não pode a autoridade anular as liberdades públicas ou aniquilar os direitos fundamentais do indivíduo, assegurados na Constituição, dentre os quais se insere o direito de propriedade e o exercício de profissão regulamentada ou de atividade lícita” (in “Direito Administrativo Brasileiro”, 27ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p.129).
I) São atividades típicas de polícia administrativa:
- a imposição de obrigações de fazer aos particulares;
- a outorga de autorizações e licenças a interessados;
- a adoção de medidas cautelares administrativas, como o embargo de obra irregular;
- a edição de normas regulamentares, de caráter geral e abstrato e condicionadoras do comportamento dos particulares.
OBS: NÃO É ATIVIDADE TÍPICA DE POLÍCIA ADMINISTRATIVA a aplicação de sanções aos concessionários de serviços públicos, pela inadequação do serviço. 
Demais, a aplicação de sanções aos concessionários de serviços públicos, pela inadequação do serviço, não é a atividade típica de polícia administrativa porque a lei que dispõe sobre o regime das empresas concessionários e permissionárias de serviços públicos prevê expressamente que “As concessões e permissões sujeitar-se-ão à fiscalização PELO PODER CONCEDENTE RESPONSÁVEL PELA DELEGAÇÃO, COM COOPERAÇÃO DOS USUÁRIOS” (Lei 8.987/95, que regulamenta o art. 175 da CF).
Quem exerce esta atividade de forma típica são as chamadas AGÊNCIAS REGULADORAS.
II) A imposição de LIMITAÇÕES ADMINISTRATIVAS AO DIREITO DE PROPRIEDADE - são expressão do PODER DE POLÍCIA ADMINISTRATIVA – e podem gerar indenização ao proprietário se as limitações esvaziarem o conteúdo do direito de propriedade, ou se não forem impostas em caráter genérico.
Estas limitações administrativas, em que pese tenham por objeto um direito constitucionalmente tutelado (direito de propriedade), são constitucionais, seja porque a propriedade deve atender sua função social (o direito de propriedade não é absoluto!), seja porque o interesse público tem prevalência sobre o interesse particular.
São limitações impostas por ato administrativo GENÉRICO, não destinado a propriedades determinadas, visando atender ao interesse público por meio de obrigação de não fazer – v. g., não edificar acima de tal altura, não construir imóvel sem observar o recuo mínimo – (se a obrigação for de fazer tem-se a imposição de SERVIDÃO).
As limitações administrativas são espécie (ou modalidade) do gênero LIMITACÕES AO DIREITO DE PROPRIEDADE, no qual também se inclui: a OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA (o Poder Público aproveita propriedade privada, temporariamente, de forma remunerada ou não, para executar obras, serviços, ou atividades públicas ou de interesse social); o TOMBAMENTO (é instrumento de preservação do patrimônio cultural e atribui ao bem – público ou particular – a característica da imodificabilidade); a REQUISIÇÃO ADMINISTRATIVA (o Poder Público requisita imóvel particular para evitar a ocorrência de “iminente perigo público” – v.g., incêndio, inundação, epidemia, manutenção da segurança nacional pelos militares, etc. -, assegurando-se indenização ulterior, se houver dano); a SERVIDÃO ADMINISTRATIVA (não priva o proprietário do domínio ou da posse do bem, mas limita sua utilização – v.g., servidão que se destina a permitir o transporte e distribuição de energia elétrica, realização de obras hidráulicas, etc. -); a DESAPROPRIAÇÃO (como regra, é forma de aquisição originária da propriedade pelo Poder Público, todavia, há situações em que o bem reverte-se para particulares: desapropriação por zona – art. 4, DL 3.365/41 -, desapropriação para urbanização ou reurbanização – art. 5, DL 3.365/41, e art. 44, Lei 6.766/79 – e desapropriação por interesse social para fins de reforma agrária – art. 184 da CF e LC 76/93).
III) São exemplos do exercício do poder de polícia:
- embargo de uma obra;
- apreensão de produtos deteriorados;
- fechamento de estabelecimento por falta de higiene;
- fechamento de um teatro por falta de segurança;
- fechamento de um bar por falta de licença.
Questão correlata:
SANÇÃO ADMINISTRATIVA PODE DECORRER DE APLICAÇÃO DO PODER DE POLÍCIA
(OAB/PR/08/2003) Com relação aos chamados “poderes” administrativos, assinale a alternativa correta.
a) Poder discricionário é aquele conferido ao agente, por lei, para a prática de ato plena e eficazmente delimitado.
b) Poder regulamentar é o de que dispõe o chefe do Executivo para inovar a ordem jurídica em caráter inicial.
c) A sanção

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