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TEÓRICOS DA FIL. DO DIREITO HANS

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TEÓRICOS DA FILOSOFIA DO DIREITO
Hans Kelsen
DIREITO
É uma técnica social específica.
Esta técnica é caracterizada pelo fato de que a ordem social designada como Direito tenta ocasionar a conduta dos homens;
A conduta é o desejável;
Uma conduta oposta leva a sanções – provendo atos coercitivos;
A JUSTIÇA
É uma qualidade que pode ser afirmado de diferentes objetos;
Um indivíduo – justo ou injusto. A justiça é uma virtude dos indivíduos, ao mesmo tempo é qualidade moral, por isso pertence ao domínio da moral.
Atribuída ao indivíduo exterioriza-se na sua conduta – em face aos outros, isto é, conduta social.
É justa quando corresponde à norma e injusta quando contraria a norma.
A norma da justiça é uma norma moral;
O conceito de justiça se enquadra no conceito da moral;
Porém nem toda norma moral é uma norma de justiça.
Ex: Apenas uma norma que prescreve um determinado tratamento de um indivíduo por outro indivíduo, especialmente o tratamento dos indivíduos por parte de um legislador ou juiz, pode ser considerado uma norma de justiça.
Pode ser uma norma de uma moral que proíbe um comportamento em razão dos seus maus efeitos sobre a comunidade, mas essa norma não pode ser uma norma de justiça, pois não prescreve um determinado tratamento de um homem por parte de outro.
EX: O suicídio pode ser julgado imoral, mas não injusto.
ARGUMENTOS 
DA EFICÁCIA JURÍDICA: Reale
MAJORITÁRIO: pertence à maioria
DO POSITIVISMO JURÍDICO: Hans Kelsen
DA DIGNIDADE HUMANA: direitos fundamentais
DA MORAL: pertence aos costumes
EFICÁCIA JURÍDICA
Muitos autores denominam de eficácia social da norma – cumprimento efetivo do Direito por parte de uma sociedade. Eficácia social é a concretização do comando normativo.
POSITIVISMO JURÍDICO
Em Hans Kelsen é reduzido e fechado. Leva a uma hipertrofia dos argumentos extrajudiciais. Racionalidade Instrumental. O juiz teria o único compromisso de verificar se a sua decisão estaria de acordo com o direito.
ARGUMENTO DA DIGNIDADE HUMANA
É o principal direito fundamental e último refúgio dos direitos individuais. É irrenunciável e inalienável. Não cabe ao ordenamento jurídico, por meio do legislativo ou judiciário concedê-la;
A dignidade da Pessoa Humana é princípio protegido e elencado no art. 1º, inciso III da CF como direitos fundamentais se entende que, sendo direitos subjetivos a prestações (econômicas, sociais, culturais) constituem dimensões impositivas para que possam ser concretizados estes direitos. A dignidade da pessoa humana é fundamental para a proteção e promoção da existência humana digna.
ARGUMENTO DA MORAL
Está relacionado à vida prática, aos costumes que também aparecem como normas de aceitação entre o que é certo ou errado, mas necessariamente não precisam estar no ordenamento jurídico.
A CONDUTA
É um fato da ordem do ser existente no tempo e no espaço, é confrontada com uma norma de justiça que estatui um DEVER-SER.
A conduta é valiosa – pois tem um valor de justiça positiva; Seu contrário é desvaliosa, ou seja, tem um valor de justiça negativo.
Mas o que pode ser avaliado?
O que é avaliado, o que pode ser valioso ou desvalioso, ter um valor positivo ou negativo é a realidade.
TIPOS DE NORMAS DE JUSTIÇA
NORMAS DE JUSTIÇA DO TIPO METAFÍSICO;
NORMAS DE JUSTIÇA DO TIPO RACIONAL.
TIPO METAFÍSICO
Caracterizam-se pelo fato de apresentarem-se como procedentes de uma instância transcendente, existente para além de todo conhecimento humano experimental.
TIPO RACIONAL
São caracterizadas por não pressuporem nada como essencial;
Pelo fato de serem pensadas como atos humanos, postos na experiência e poderem ser entendidas pela razão.
Podem ser tomadas do ponto de vista transcendental, mas isto não lhes é essencial.
Visão de Kelsen
Parte do ponto de vista racional-científico, não-metafísico;
Há muitos ideais de justiça e até contraditórios entre si;
A FÓRMULA DO SUUM CUIQUE
É a mais frequente – é a norma segundo a qual, a cada um se deve dar o que é seu, isto é, o que lhe é devido;
É a regra de ouro: Não faça aos outros o que não queres que te façam a ti. Este imperativo, segundo Kant, não é propriamente pensado como uma norma de justiça, mas como um princípio geral e supremo da moral no qual está contido o princípio da justiça.
Outra regra de ouro: Faz o bem e evita o mal. Segundo Tomás de Aquino.
O meio-termo de Aristóteles. A conduta reta consiste em não exagerar para um demais, nem para um de menos.
SEGUNDO KELSEN: São fórmulas vazias de conteúdo pois sugerem o preceito geral do comedimento.
O princípio retributivo
É o mais importante historicamente: retribuição;
Ele exige uma pena para a falta; Todo Direto corresponde a este princípio;
Mas o princípio também postula também um prêmio para o merecimento. 
Segundo Kelsen – esta fórmula é tão vazia como as outras. É comum ver-se o princípio retributivo uma aplicação do princípio da igualdade. Que é considerado como princípio da justiça puro.
O princípio da retribuição é justamente o oposto do princípio da igualdade. Ele não postula um tratamento igual mas um tratamento desigual dos homens, enquanto prescreve para aqueles que fazem mal uma pena e para aqueles que fazem bem um prêmio.
A igualdade existe apenas na expressão verbal e não na realidade.
O mal para o mal: o mal da ação consiste no fato de ela ser contrária à norma que o princípio pressupõe, diferentemente de um valor ou desvalor subjetivo.

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