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Saiba Mais Aula 07 – Empresa e Relação com Consumidor Se um grande fornecedor no mercado demite o seu funcionário e não honra o pagamento das obrigações trabalhistas, temos uma relação jurídica entre os dois agentes (entendam: uma relação protegida pelo direito), mas as normas jurídicas aplicadas nesta questao não são de proteção ao consumidor, e sim da CLT que disciplina as relações trabalhistas. Dessa forma, até se tem na presença de um dos pólos a figura do fornecedor, mas falta – para ser uma relação de consumo – a sua interação com o consumidor. Saiba Mais Aula 07 – Empresa e Relação com Consumidor Princípios da Relação de Consumo a) Vulnerabilidade do consumidor. É a espinha dorsal da proteção ao consumidor, sobre o qual se assenta toda a linha filosófica do movimento. É induvidoso que o consumidor é a parte mais fraca das relações de consumo; apresenta ele sinais de fragilidade e impotência diante do poder econômico. Há reconhecimento universal no que tange a essa vulnerabilidade. Nesse sentido já se manifestou a ONU e sob esse enfoque o tema é tratado em todos os países ocidentais. No Brasil, a Constituição Federal reconhece claramente essa situação de hipossuficiência, ao declarar que o Estado promoverá a defesa do consumidor, de um lado assumindo a postura de garantidor, e, de outro, outorgando tutela a quem, filosoficamente, reconhece carecedor de proteção. b) Boa –fé . Espera-se das duas partes envolvidas na relação de consumo a boa fé no pacto firmado entre elas, ou seja, que não se negocie utilizando de torpeza e engano consciente em relação à outra parte. A má-fé vicia o negócio realizado e acarreta as indenizações pertinentes pelos danos causados as partes prejudicadas. c) Transparência. Os contratos devem ser firmados entre o consumidor e o fornecedor de forma mais clara e direta possível, sem entrelinhas que conduzam à confusão de uma das partes. O Código de Defesa do Consumidor estabelece, nesses casos, a condução de entendimentos sempre favorável ao consumidor. d) Presença do Estado. O princípio da presença do Estado nas relações de consumo é, de certa forma, corolário do princípio da vulnerabilidade do consumidor, pois, se há reconhecimento da situação de hipossuficiência, de fragilidade e desigualdade de uma parte em relação à outra, está claro que o Estado deve ser chamado para proteger a parte mais fraca, por meio legislativo e administrativo, de sorte a garantir o respeito aos seus interesses. e) Harmonização de interesses. Interessa às partes, ou seja, aos consumidores e fornecedores, o implemento das relações de consumo, com o atendimento das necessidades dos primeiros e o cumprimento do objeto principal que justifica a existência do fornecedor: fornecer bens e serviços. Colima-se, assim, o equilíbrio entre as partes. Por outro lado, a proteção ao consumidor deve ser compatibilizada com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, em face da dinâmica própria das relações de consumo, que não podem ficar obsoletas e entravadas, em nome da defesa do consumidor. Novos produtos e novas tecnologias são bem-vindos, desde que seguros e eficientes. f) Coibição de abusos. Deve-se garantir não só a repressão aos atos abusivos, como a punição de seus autores e o respectivo ressarcimento, mas também a atuação preventiva tendente a evitar a ocorrência de novas práticas abusivas, afastando-se aquelas que podem causar prejuízos aos consumidores, como a concorrência desleal e a utilização indevida de inventos e criações industriais. A coibição preventiva e eficiente dessas práticas representará o desestímulo dos potenciais fraudadores. A contrario sensu, a ausência de repressão, ou mesmo o afrouxamento, representará impunidade, e, pois, estímulo. g) Incentivo ao autocontrole. Apesar do Estado interpor-se como mediador nas relações de consumo, procurando evitar e solucionar os conflitos de consumo, não deve, por outro lado, deixar de incentivar que tais providências sejam tomadas pelos próprios fornecedores, mediante a utilização de mecanismos alternativos por eles próprios criados e custeados. Essa é a solução ideal e significa modernização das relações de consumo. De três maneiras pode-se dar o autocontrole. Em primeiro lugar, pelo eficiente controle da qualidade e segurança de produtos defeituosos no mercado, o que refletirá na diminuição ou eliminação de atritos com o consumidor. Em segundo lugar, a prática de recall, ou seja, a convocação dos consumidores de bens produzidos em série e que contenham defeitos de fabricação que possam atentar contra a vida e a segurança dos usuários, arcando o fornecedor com as despesas de substituição das peças defeituosas. Há o reconhecimento do defeito, mas ao mesmo tempo ele é sanado pelo próprio fabricante, sem prejuízo ou custo para o consumidor1. E, em terceiro lugar, pela criação, pelas empresas, de centros ou serviços de atendimento ao consumidor, resolvendo diretamente a reclamação ou queixa apresentada contra seu produto ou serviço. stica utilizou-se largamente do recall, notando-se que a partir de 1991, cresceu enormemente no País o número de convocações dirigidas aos consumidores, por montadoras nacionais e estrangeiras, o que pode ter ocorrido tanto pela conscientização do fabricante como pelo efeito da vigência do CDC. h) Conscientização do consumidor e do fornecedor. Se o que se busca é o equilíbrio nas relações de consumo, para que se atendam às necessidades do consumidor e o interesse do fornecedor, sem grande conflituosidade, é natural que a maior conscientização das partes no que toca aos seus direitos e deveres conduzirá fatalmente a esse objetivo. Pode-se adiantar que, quanto maior for o grau de conscientização das partes envolvidas, menor será o índice de conflito nas relações de consumo. Por conscientização entende-se a educação, formal e informal, para o consumo, bem como a informação do consumidor e do fornecedor. Saiba Mais Aula 07 – Empresa e Relação com Consumidor Responsabilidade Fato e Vício do Produto ou Serviço Responsabilidade Civil Objetiva e Subjetiva do Fornecedor Leciona Sérgio Cavalieri filho a respeito da distinção entre obrigação e responsabilidade, afirmando que a “Obrigação é sempre um dever jurídico originário; responsabilidade é um dever jurídico sucessivo, consequência à violação do primeiro”. Ilustra o jurista Cavalieri, que “Se alguém se compromete a prestar serviços profissionais a outrem, assume uma obrigação, um dever jurídico originário. Se não cumprir a obrigação(deixar de prestar os serviços), violará o dever jurídico originário, surgindo daí a responsabilidade, o dever de compor o prejuízo causado pelo não cumprimento da obrigação. O Código do Consumidor chegou a elencar causas de exclusão de responsabilidades em numerus clausus(art.12,§ 3º e art. 14 § 3º), buscando assim não permitir que a parte obrigada ao dever jurídico, pudesse eximir da sua responsabilidade, aventurando outras causas de exclusão. Consigna o CDC. a responsabilidade civil objetiva do fornecedor pelo fato do produto/ serviço, no qual o fabricante, contrutor, o produtor, importador e os prestadores de serviços respondem independentemente da existência de culpa pela reparação dos danos causados ao consumidores por defeitos nos produtos/serviços ofertados ao mercado de consumo(art.12, art. 14 do CDC). Na responsabilidade objetiva não é necessário a demonstração subjetiva da culpa, em outras palavras: mesmo não tendo agido com culpa, o fornecedor deveindenizar os danos que seus produtos e serviços venham causar ao consumidor. Destarte, a responsabilidade do fornecedor do produto e do serviço é objetiva, significando que o fornecedor será responsabilizado pelo dano provocado pelo produto ou serviço, mesmo que não tenha agido com negligência, imprudência ou imperícia, (culpa). É relevante consignar, que a responsabilidade dos profissionais liberais o Código do Consumidor não atribuiu a responsabilidade objetiva e sim a responsabilidade subjetiva, ou seja: a responsabilidade com culpa, expressando a norma jurídica do consumidor no art. 14, § 4 do CDC: “art. 14. A responsabilidade pessoal do profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.” A Responsabilidade pelo Fato do Produto e do Serviço O CDC distingue as responsabilidades por danos causados aos consumidores pelo fato do produto ou serviço, denominados acidentes de consumo da responsabilidade pelos vícios de qualidade ou quantidade dos produtos ou serviços. A responsabilidade pelo fato do produto acarreta um dano ao consumidor ou terceiros como, por exemplo, o refrigerante que explode nas mãos de consumidor, ocasionando uma lesão nas mãos. Neste caso a responsabilidade é daquele fabricante, o produtor, o construtor, nacional / estrangeiro ou importador do produto será direita e independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados ao consumidor por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. O fabricante, o construtor, o produtor ou importador, no entanto, não será responsabilizado quando provar: I - que não colocou o produto no mercado; II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. O intermediador do produto, ou seja, o empresário que atua no ramo do varejo, agindo com o repasse da mercadoria, a princípio não será responsável pelo dano causado ao consumidor, isso porque a responsabilidade sobre o fato do produto/serviço atua no campo da produção do bem. No entanto, há casos em que o intermediador apresentará responsabilidade pelos danos causados ao consumidor, dispõe o artigo 13 do CDC: “Art. 13. O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, quando: I - o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados; II - o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador; III - não conservar adequadamente os produtos perecíveis.” Já as hipóteses de responsabilidade pelo vício de qualidade produto e serviço bem como do vício de quantidade estão previstas nos art. 18 usque 20 do CDC., considerados vícios de qualidade por inadequação do produto/serviço. Não se pode deixar de considerar que os vícios de adequação, previstos nos arts. 18 e segs. do Código de Defesa do Consumidor, suscitam uma desvantagem econômica para o consumidor, mas a perda patrimonial não ultrapassa os limites valorativos do produto ou serviço defeituoso, na exata medida da sua inversibilidade ou imprestabilidade. Nas duas modalidades – responsabilidade sobre o fato/vício do produto - basta o consumidor provar a existência do fato(produto ou serviço com vício) e do nexo causal(que o dano foi provocado em decorrência do produto ou serviço). Saiba Mais Aula 07 – Empresa e Relação com Consumidor Contratos nas Relações de Consumo Em regra, os pactos estão consubstanciados num contrato escrito, mas a rotina do dia-a- dia, por vezes, banaliza contratos realizados entre os consumidores e fornecedores sem a devida formalização, como por exemplo, a compra de um pão na padaria pela manhã, ou então, a locação de um vídeo na locadora do bairro, são da mesma forma que ou contratos escritos, protegidos pelas leis consumeristas. O grande vilão, no entanto, desses instrumentos de acordo, chama-se clausula abusiva, onde pelo poderio econômico, financeiro e jurídico de muitos fornecedores, os contratos incluem nos seus textos cláusulas que violam a igualdade de tratamento entre as partes, causando com isso, um desequilíbrio econômico a ponto de causar um dano patrimonial ao bolso do consumidor. Já se foi a época de que o jargão “contrato é lei entre as partes” era absoluto e sinônimo da assinatura da sentença de morte de um dos contratantes, a figura da função social dos contratos , operante no século XIX, nos traz a possibilidade da sua revisão quando um fato inesperado , irreversível e imprevisível causar onerosidade extrema a uma das partes. É a conhecida teoria da imprevisão aplicada nas relações contratuais. O Código do Consumidor prevê no art. 6, IV, como direito básico do consumidor, a proteção contra cláusulas contratuais abusivas, assegurando assim o equilíbrio entre as partes num determinado contrato de consumo. Verifica-se assim, a necessidade de tutelar a parte mais fraca na relação de consumo, em decorrência dos inúmeros abusos praticados em detrimento do consumidor. Dentro do contexto de sempre clarear as convenções entre o consumidor e o fornecedor, recentemente o Código de Defesa do Consumidor foi alterado pela lei 11.785 de 20 de setembro de 2008, do sentido de conferir o tamanho 12, no mínimo, das letras digitadas nos contratos escritos. Outra novidade , fica por conta a nova lei que disciplina os serviços de call centers, em vigor desde 1º de Dezembro de 2008 o Decreto de nº 6.523/08, que regulamenta a Nova Lei dos call centers, que dentre outras mudanças disciplina que as empresas de telefonia, planos de saúde e até as televisões por assinatura terão - no máximo - 1 minuto para atender um cliente. As instituições bancárias, porém, terão limite de 45 segundos de espera. Contrato de Adesão Verificamos no conceito de contrato de adesão, que o consumidor não possui o direito de liberdade de escolha das cláusulas contratuais, sendo estas pré-redigidas e impostas pelo fornecedor de produtos ou serviços. Nessa linha de entendimento é correta a premissa que nos contratos de adesão há a liberdade de contratar, todavia inexiste a liberdade contratual, razão da tutela da norma consumerista, buscando mitigar cláusulas abusivas. O Direito do Consumidor de Proteção contra Cláusulas Abusivas Na relação de consumo, limitações vão surgir no tocante ao contrato firmado entre as partes. Obrigatoriamente deverão observar, sob pena de nulidade da cláusula, os princípios mencionados e, principalmente, o da transparência que permite ao consumidor, inclusive, amplo e pleno conhecimento das condições reguladoras do negócio. Diante dos conflitos de consumo, que surgem a cada dia entre o fornecedor e o consumidor, verifica-se o desequilíbrio entre as partes, em face da submissão, por exemplo, a uma cláusula abusiva (dado o princípio da imutabilidade do contrato); ou mesmo a uma prática comercial abusiva ditada pela parte mais forte, demonstrando a manifesta vantagem excessiva. Surge assim a necessidade do intervencionismo estatal, permitindo inclusive a revisão das cláusulas contratuais pactuadas em razão do abuso, que implica lesão ao direito do consumidor. Os contratos de adesão são muitas vezes contratos de consumo, nos quais os fornecedores impõem cláusulas abusivas aos consumidores. Saiba Mais Aula 07 – Empresa e Relação com Consumidor Práticas Empresariais OfertaA escassa regulamentação pressupunha a igualdade das partes e tinha presente o entendimento de que a oferta se dava entre pessoas determinadas: proponente e aceitante. Fruto dessa insuficiência normativa e da constatação de que a oferta nas relações de consumo poderia dar-se entre pessoas indeterminadas, alcançando tanto o consumidor efetivo (aquele que atua adquirindo produtos ou serviços), como o potencial (aquele que está propenso a consumir ou exposto às práticas de consumo, como oferta, publicidade e práticas abusivas), verificou-se que este último também merecia proteção especial da lei. Requisitos da Oferta As informações devem ser verdadeiras e corretas, guardando correlação fática com as características do produto ou serviço, redigidas em linguagem clara, lançadas em lugar e forma visíveis. Além disso, devem ser escritas em língua portuguesa. Em caso de oferta por telefone ou reembolso postal há um requisito extra: para possibilitar a responsabilização, o nome do fabricante e seu endereço deverão constar obrigatoriamente da embalagem, publicidade e impressos utilizados na transação comercial (art. 33). Propaganda Enganosa e Abusiva Os Publicitários diferenciam a propaganda da publicidade, estabelecendo que a propaganda possui caráter ideológico e a publicidade o caráter negocial-comercial, sendo que a publicidade possui sentido mais estreito (mais comercial). As regras que proíbem a propaganda enganosa estão previstas no art. 36, p. único e art. 37 §§ ambos do CDC. O conceito de publicidade enganosa ou abusiva está expresso na lei , nos §§ 1º e 2º do art. 37 do CDC. Defesa do Consumidor em Juízo Na defesa do consumidor em juízo, pretende-se aplicar medidas eficazes para efetivar os direitos instituídos no Código. Era preciso fortalecer o consumidor não apenas na celebração do contrato, como também em juízo. A palavra defesa não trás apenas seu sentido restrito, de contestação, resposta, trata de defesa lato sensu. No que concerne a defesa do consumidor, o código assegura tanto a defesa individual como coletiva, portanto, tudo aplicável no individual cabe também ao coletivo. O tempo mostra que as lesões não são pulverizadas e sim massificadas, sendo assim, não se faz possível julgar essas macro lesões, lesões em massa como micro lesões. Cada vez mais a demanda átomo, como é chamada à defesa individual, é substituída pela demanda molécula, defesa coletiva. Em regra a relação processual atua em três áreas : acesso ao judiciário( justiça gratuita); defesa de direitos coletivos ( predominância das ações coletivas sobre as individuais), como fenômeno da massificação das lesões e o ressarcimento pelo dano sofrido. No que se refere à defesa individual, o legislador dispôs algumas regras para fortalecê-lo: a. Competência das ações (Art. 101, I). A ação tem que ser proposta no domicílio do Autor. Ou seja, entre as cláusulas abusivas está aquela em que o contratado designa um foro distante do domicílio do contratante para dirimir dúvidas ( foro de eleição), com o evidente propósito de dificultar seu acesso à justiça. b. Vedação da denunciação da lide (Arts. 88 e 101,II). Pois tem-se que esta tumultua o processo, por inserir um outro gerando o embate entre o lidedenunciante e o lidedenunciado, sendo assim tardaria a ação. O regresso, quando cabível, procederá em ação autônoma. c. Assegurar o uso de toda e qualquer ação (Art. 83). Não há no C.D.C um rol de ações especificas à relação de consumo, ou seja, qualquer ação presente no direito positivo pode ser movida, ampliando assim os horizontes do consumidor. d. Execução específica da obrigação de fazer ou não fazer (art 84, §4 C.D.C, transpassado do art.461 do CC). Essas execuções específicas derivam de um caso que tornou-se corriqueiro em nosso direito. Até a promulgação do presente código, o fornecedor que se negasse a fazer, sofreria conseqüentemente ação de perdas e danos desprendendo mais tempo para o fornecedor executar o serviço ou entregar o produto tão necessário ao consumidor. O diploma, no referido artigo inovou ao delegar poderes ao juiz, podendo hoje, aplicar multas diárias compelindo o fornecedor a fazer o que lhe compete. Sendo assim, a regra de converter ação de obrigação de fazer ou de não fazer em perdas e danos deixa de ser regra e torna-se exceção, e a culminação de astreinte (multa diária) não impede essa conversão. e. Inversão do ônus da prova. Que opera: ope judice, (art.6,VIII) ou ope legis, determinada por lei, quanto à publicidade (art.38). f. Desaguar as demandas de consumo nos J.E.C.s (art. 5º IV) . Atualmente noventa por cento das causas nos Juizados Especiais Cíveis, dizem respeito à relação consumerista. g. Assistência Jurídica (art. 5º,I) . E esta se faz integral e gratuita, para o consumidor carente de recursos financeiros, como já era garantido pela Lei 1.060/50. h. Garantia do Hábeas Data (art.43, §4.º) . A segurança constitucional ( art. 5º , LXXII e LXXVIII da CF) se repete, é um direito que assiste ao consumidor, ir a cadastros e bancos de dados, ver tudo que consta a seu respeito. i. Ação coletiva erga omnes (art.103). A extensão das ações coletivas, quando procede, estendem-se às ações individuais. j. Defesa coletiva (demanda molecular) (art.81). Esta sim, a grande novidade deste inovador código, em prol do princípio da igualdade entre as partes. A demanda molecular aumenta a força política do lado mais fraco, que geralmente é o consumidor. O C.D.C. não foi o pioneiro desta idéia de defesa coletiva, surgiu com a ação civil pública, porém o que o Código defensor dos consumidores faz é abrir o leque, implantando mais órgãos capacitando-os a moverem tais ações. screenshot.1 screenshot.2 screenshot.3 screenshot.4 screenshot.5 screenshot.5 screenshot.6 screenshot.6 screenshot.7 screenshot.8 screenshot.8 screenshot.9 screenshot.9 screenshot.10 screenshot.10 screenshot.11 screenshot.12 screenshot.13
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