Apostila Dosimetria Penal

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Introdução
O Direito Penal no período do chamado Antigo Regime era caracterizado pela crueldade na execução das penas, marcado por ser repleto de desigualdades, privilégios, arbitrário e excessivamente rigoroso.
No Iluminismo surge a reação humanitária que irá propor a reforma do sistema penal, com o objetivo de trazer a razão ao Direito Penal, proporcionando segurança jurídica e evitando a interpretação das leis pelos magistrados.
O Código Penal francês de 1791, vem carregado dessas idéias, baseado no sistema de legalidade extremada na determinação das penas, do qual decorriam 3 consequências:
1 – princípio da legalidade
2 – penas fixas, com duração estabelecida na lei e que não podem ser modificadas pelo juiz.
3 – fim do direito de graça. 
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Introdução
Com o Código Penal francês de 1810 apenas o primeiro efeito perdurou. Restaurou-se o direito de graça e ampliaram-se os poderes do juiz na determinação da natureza e duração da pena. O juiz não era mais um mero “executor autômato da lei”. No entanto, em sua prática deveria observar os limites impostos pela lei, adaptando-a à individualidade do agente.
Neste período a idéia de individualização da pena era marcada pelo positivismo, e objetivava o estudo da personalidade do delinquente. 
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Determinação da pena
Conceito: Compreende a fixação da espécie e duração (quantum) da pena, bem como a decisão acerca de sua eventual substituição ou suspensão condicional.
Sistemas: a determinação da pena pode ser realizada segundo 3 sistemas. São eles o sistema da absoluta determinação, sistema da absoluta indeterminação e sistema da relativa determinação.
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Sistema da absoluta determinação
Também chamado de legalismo extremo, nesse sistema o processo de individualização da pena se esgota na produção legislativa, cabendo ao juiz a mera aplicação da lei penal, que já fixa de antemão a natureza e a duração da pena a ser aplicada.
No Brasil um exemplo deste sistema foi o Código Criminal do Império de 1830 (inspirado no Código Penal francês de 1791). Apresentava uma rígida dosimetria penal dividida em 3 graus: máximo, médio e mínimo. O Código Penal de 1890 dividia a sanção em graus máximo, submáximo, médio, submédio e mínimo. 
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Sistema da absoluta indeterminação
É o modelo que preconiza o livre-arbítrio judicial. A pena não acompanha a conduta típica no ordenamento, está apenas disposta nas disposições gerais. Cabe ao magistrado o poder ilimitado na tarefa de determinação da pena.
Os sistemas da absoluta indeterminação e absoluta determinação foram criticados por serem deficientes na missão de determinação da pena, dando ensejo a muitas injustiças.
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Sistema da relativa determinação
Nesse sistema a individualização legislativa é complementada pela judicial. A pena se encontra determinada na lei penal no que tange à sua natureza e duração. Cabendo ao juiz fixá-la discricionariamente, observando os limites mínimo e máximo. 
O Código Penal de 1940 traz este sistema, que é mantido pela reforma de 1984. As circunstâncias judiciais previstas no art. 59 CP irão auxiliar o juiz a determinar a pena entre o mínimo e o máximo. Também servem a essa tarefa, as circunstâncias legais agravantes (arts. 61 e 62) e atenuantes (art. 65).
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Individualização da pena
O princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI CF) é base do Estado Democrático de Direito, e abarca 3 momentos distintos e complementares: o legislativo (cominação), o judicial (aplicação) e o executório (execução). 
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Individualização legislativa
A determinação legal da pena trata-se da fixação abstrata da sanção penal .
As pena privativas de liberdade têm seus limites estabelecidos na sanção correspondente a cada tipo legal de crime (art. 53 CP). 
Já as penas restritivas de direitos são aplicáveis independentemente de cominação na parte especial, em substituição à penas privativas de liberdade até 4 anos (para crimes cometidos sem violência ou grave ameaça), ou em caso de crimes culposos (art. 44, I CP).
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Individualização legislativa
As modalidades de prestação de serviços comunitários ou a entidades públicas, interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana terão duração idêntica à da pena privativa de liberdade (art. 55 CP), ressalvado o disposto no art. 46, § 4º. 
Em relação à pena de multa, prevista em cada tipo legal de delito será de no mínimo 10 e no máximo 360 dias-multa (art. 49), aplicando-se independentemente de cominação na parte especial (art. 58, § único CP).
Ex.: Maus tratos (art. 136): pena de detenção de 2 meses a 1 ano ou multa. 
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Individualização judicial
Refere-se ao estabelecimento pelo juiz da espécie de pena aplicável (na hipótese de ser cabível pena alternativa), de seu quantitativo, do regime de execução e de sua possível substituição ou suspensão condicional. 
A individualização judicial traz uma grande margem de discricionariedade ao juiz, que deverá se vincular aos critérios presentes no art. 59 do CP e pelos princípios penais de garantia. Cabe ao juiz ainda o dever de motivação e fundamentação de suas decisões.
Ao determinar a pena, o juiz deve nortear-se pelos fins a ela atribuídos (retribuição, intimidação e ressocialização). 
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Individualização executória
Após a aplicação da pena pelo juiz, passa-se à execução penal. A individualização executória da pena se dá em âmbito administrativo, pelo estabelecimento prisional. Deve atender às exigências de retribuição, prevenção geral e especial do delinquente. 
Encontra-se constitucionalmente assegurada na Constituição Federal (art. 5º, incs. XLVI, XLVIII, XLIX, L), como consequência dos princípios da legalidade e humanidade. 
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Fixação da pena
O juiz, atendendo às circunstâncias judiciais arroladas no art. 59 caput CP (culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime, bem como o comportamento da vítima) estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente (atendendo às 3 funções da pena):
as penas aplicáveis
a quantidade de pena aplicável
o regime inicial de cumprimento de pena
a substituição da pena privativa de liberdade por outra espécie, se cabível
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Quanto às penas aplicáveis
Na hipótese de cabimento de mais de uma espécie de pena (reclusão, detenção ou multa) cabe ao juiz optar pela que considerar mais adequada (art. 59, I CP).
	Ex.: art. 137 (rixa). Detenção de 15 dias a 2 meses ou multa.
Quando a pena cominada é única ou são previstas penas cumulativas, essa operação não é necessária.
	Ex.: art. 123 (Infanticídio) – detenção de 2 a 6 anos. Art. 168 (apropriação indébita) – reclusão de 1 a 4 anos e multa.
 
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Quanto à quantidade da pena aplicável
Observando as margens da lei penal (duração mínima e máxima da pena privativa de liberdade cominada; mínimo de 10 e máximo de 360 dias-multa), o magistrado fixará o quantum da pena a ser aplicada (art. 59 II). 
	Ex.: art. 171 (estelionato) – reclusão de 1 a 5 anos.
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Quanto à quantidade da pena aplicável
Em se tratando de crime qualificado, procede-se da mesma maneira. Após estabelecida a espécie da pena aplicada passa-se à determinação de seu quantitativo.
	Ex.: lesão corporal gravíssima (art. 129, § 2º CP) – reclusão de 2 a 8 anos. Na lesão corporal simples (art. 129) a pena é de detenção de 3 meses a 1 ano.
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Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena
Na hipótese da pena aplicada ser privativa de liberdade, deve-se determinar o regime inicial de sua execução (fechado, semi-aberto ou aberto), com base no sistema progressivo, observando o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º CP. 
	a) pena superior a 8 anos deverá iniciar em regime fechado;
	b) o condenado não reincidente, a pena superior a 4 anos e não superior a 8, poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;
	c) o condenado não reincidente, a
pena igual ou inferior a 4 anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
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Quanto à possível substituição da pena privativa de liberdade (em crime doloso)
Após a fixação da pena privativa de liberdade e desde que preenchidos os requisitos para substituição de pena (art. 44, II e III), se o crime for DOLOSO, observa-se que:
Aplicada a pena privativa de liberdade não superior a 1 ano, admite-se a sua substituição pela de multa (art. 44, § 2º CP).
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Quanto à possível substituição da pena privativa de liberdade (em crime doloso)
b) Aplicada pena privativa de liberdade superior a 1 ano e não superior a 4 anos, é possível sua substituição por uma pena restritiva de direitos e multa, ou duas penas restritivas de direitos (art. 44, § 2º CP).
b.1) Se o crime for cometido no exercício da profissão, atividade, cargo ou função, sempre que houver violação dos deveres que lhe são inerentes, aplicar-se-ão as penas de interdição temporária de direitos previstas no art. 47 I e II do CP (art. 56 CP).
b.2) Nos demais casos, a pena privativa de liberdade será substituída por prestação pecuniária (art. 45, §1º) ou de outra natureza (art. 45, § 2º); perda de bens e valores (art. 45, § 3º); prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas (art. 46); se a pena de prisão aplicada for superior a 6 meses, interdição temporária de direitos (art. 47 III e IV) ou limitação de fim de semana (art. 48).
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Quanto à possível substituição da pena privativa de liberdade (em crime culposo)
Na hipótese de pena privativa de liberdade aplicada a DELITO CULPOSO:
Desde que não seja superior a 1 ano, permite-se sua substituição por pena de multa, se preenchidos os requisitos do art. 44 incs. II e III CP.
Admite-se sua substituição por pena restritiva de direitos, qualquer que seja a pena aplicada, atendidos os requisitos do art. 44 incs. II e III CP.
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Quanto à possível substituição da pena privativa de liberdade (em crime culposo)
	b.1) a pena privativa de liberdade aplicada, quando igual ou inferior a 1 ano, pode ser substituída por multa ou pena restritiva de direitos ( )conforme o caso concreto. 
	
	 Se o crime for cometido no exercício da profissão, atividade, cargo ou função, sempre que houver violação dos deveres que lhe são inerentes, aplicar-se-ão as penas de interdição temporária de direitos previstas no art. 47 I e II do CP (art. 56 CP).
	Na hipótese de crime de trânsito, aplica-se a pena de interdição previstas no art. 47 III (suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo) de acordo com o art. 57 CP.
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Quanto à possível substituição da pena privativa de liberdade (em crime culposo)
	b.2) A pena privativa de liberdade aplicada, quando superior a 1 ano pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa, ou por 2 penas restritivas de direitos (art. 44 § 2º). 
	Se o crime for cometido no exercício da profissão, aplicar-se-ão as penas de interdição temporária de direitos previstas no art. 47 I e II do CP (art. 56 CP), se for pertinente. Conforme o caso poderá ser cumulada com multa ou com outra pena restritiva de direitos. 
	Na hipótese de crime de trânsito, a suspensão de autorização ou habilitação poderá ser cumulada com pena de multa ou com outra pena restritiva de direitos, executada simultaneamente (art. 57). 
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Fixação da pena privativa de liberdade
A doutrina majoritária entendia que o CP 1940 em seu texto original adotava o sistema bifásico, elaborado por Roberto Lyra. Este sistema aponta 2 etapas a serem obedecidas pelo juiz: a 1ª consiste na fixação da pena base, através das circunstâncias judiciais e das agravantes e atenuantes, concomitantemente; na 2ª devem ser apreciadas as causas de aumento e diminuição.
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Fixação da pena privativa de liberdade
Com a reforma de 1984, o Código Penal passa a adotar o sistema trifásico, preconizado por Nélson Hungria, que se baseia em 3 momentos de fixação da pena: 1º determina-se a pena com base nas circunstâncias judiciais (art. 59); na 2ª etapa são consideradas as circunstâncias agravantes e atenuantes; e na 3ª as causas de aumento e diminuição.
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Circunstâncias agravantes e atenuantes
Em tese, não podem conduzir a pena abaixo ou acima, dos limites mínimo e máximo abstratamente cominados no tipo. Porém, não há nenhum impedimento jurídico ao juiz, após fixada a pena-base, aplicar um pena inferior ao mínimo ou superior ao máximo previsto na lei penal.
Esta possibilidade, anteriormente vedada pelo CP 1940, é admissível no sistema trifásico adotado entre nós após a reforma de 1984.
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Circunstâncias agravantes e atenuantes
As causas de aumento (majorantes) encontram-se previstas nos art. 61 e 62 do CP, e as causas de diminuição (minorantes) estão dispostas nos arts. 65 e 66 CP. 
Entretanto, o quantum a ser acrescido ou reduzido em razão das mesmas não consta de modo expresso na lei penal, ficando a critério do juiz. 
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Circunstâncias agravantes e atenuantes
Na hipótese de concurso de agravantes ou atenuantes, o art. 67 CP dispõe que a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes. 
Um mesma circunstância não pode ser aferida duas vezes, sob pena de violação do princípio non bis in idem.
	Ex.: no caso de homicídio privilegiado (causa especial de diminuição de pena, art. 121 § 1º CP), impelido o agente por motivo de relevante valor social ou sob domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, não é possível o reconhecimento das circunstâncias atenuantes descritas no art. 65, III a e c.
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Causas de aumento e diminuição
As causas de aumento e de diminuição não incidem sobre a pena-base (calculada na 1ª fase), mas sim sobre a pena provisória (calculada na 2ª fase, após incidência das circunstâncias agravantes e atenuantes). Após, chega-se à pena definitiva.
Na hipótese de concorrência de causas de aumento e de diminuição, a doutrina se divide. 
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Causas de aumento e diminuição
Podem ser genéricas ou especiais. 
Genéricas: situadas na Parte Geral do CP, aumentam e diminuem as penas em proporções fixas (1/2, 1/3, 1/6, 2/3, etc).
	Ex.: arts. 14 II (tentativa); 16 (arrependimento posterior); 21 (erro sobre a ilicitude do fato), 28, § 2º (embriaguez); 29, § 1º (participação de menor importância) e 2º (cooperação dolosamente distinta), 71 (crime continuado).
Especiais: situadas na Parte Especial do CP.
	Ex.: arts. 121 § 1º (homicídio privilegiado) e 4º (aumento de pena no homicídio), 129, § 4º (lesão corporal), 155, § 1º (furto); 157, § 2º (roubo). 
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Causas de aumento e diminuição
No concurso de causas de aumento e de diminuição na Parte Especial do CP, o juiz pode limitar-se a um só aumento ou diminuição, prevalecendo a que mais aumente ou mais diminua (art. 68 § único CP).
	Ex.: no caso de incêndio cometido com o intuito de obter vantagem pecuniária em proveito próprio (art. 250, § 1º, I CP), praticado em casa habitada (art. 250, § 1º, II, a, CP), o juiz aplicará apenas uma causa de aumento de pena, acrescendo a pena em 1/3.
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Trajetória da fixação da pena privativa de liberdade
Para fixar a pena privativa de liberdade o juiz deverá percorrer as seguintes etapas:
	a) Determinar a espécie de pena aplicável, se houver alternatividade, atendendo às circunstâncias do art. 59 caput CP.
 	
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Trajetória da fixação da pena privativa de liberdade
b) Fixar a quantidade de pena aplicada obedecendo os limites mínimo e máximo, art. 59 II. 
Segundo o sistema trifásico, o juiz deve:
1º - determinar a pena-base com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no art. 59 CP.
2º - considerar as circunstâncias agravantes (arts. 61 e 62 CP) e atenuantes (arts. 65 e 66 CP). Incidem sobre a pena-base.
3º - considerar as causas de aumento (Arts. 60, § 1º; 70; 71; 73; 74) e de diminuição (Arts. 14, § único; 16; 24, § 2º; 26, § único;
28, § 2º), gerais e especiais. Incidem sobre a pena provisória, e não sobre a pena-base.
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Trajetória da fixação da pena privativa de liberdade
Ex.: no crime de roubo (art. 157 CP), para o qual é prevista pena de reclusão de 4 a 10 anos (além da multa), estabelece o magistrado pena de 5 anos, p.e., observado o disposto no art. 59 CP. Posteriormente incide sobre a pena uma circunstância atenuante prevista no art. 65 II, d, e por fim, aumenta a pena provisória em 1/3 (art. 157, § 2º, I, CP), obtendo a pena definitiva.
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Trajetória da fixação da pena privativa de liberdade
c) Determinar o regime inicial de cumprimento de pena (com base no art. 33 CP).
d) Examinar se é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos (se preenchidos os requisitos do art. 44, II e III CP).
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Fixação da pena de multa
O CP adota o sistema de dias-multa. Cada multa equivalerá a certo valor pecuniário variável de acordo com a condição econômica do apenado. A fixação da pena de multa segue 2 fases:
	1ª fase – o juiz estabelece um nº determinado de dias-multa, segundo a culpabilidade do autor (art. 59 CP). Esse nº será no mínimo 10 e no máximo 360 dias-multa (art. 49 CP).
	
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Fixação da pena de multa
	2ª fase – o juiz arbitra o dia-multa em uma quantidade concreta de dinheiro, segundo a condição econômica do réu (art. 60). O valor do dia-multa não poderá ser inferior a 1/30 do salário mínimo vigente, nem superior a 5 vezes esse salário (art. 49, § 1º).
	Multiplica-se então o nº de dias-multa pelo valor calculado como taxa diária, obtendo o total da pena de multa que deverá ser pago pelo condenado.
	Se o juiz considerar que em razão da condição econômica do réu a multa é ineficaz, poderá aumentá-la até o triplo (art. 60, § 1º).