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PREPARATÓRIO PARA CONCURSOS PÚBLICOS DISCIPLINA: Direito Administrativo Aula Da Responsabilidade Civil do Estado Professor: Dr. Marcelino Fernandez Coordenação: Dra. Elaine Borges 01 "Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, assim como a inclusão em qualquer sistema de processamento de dados. A violação do direito autoral é crime punido com prisão e multa (art. 184 do Código Penal), sem prejuízo da busca e apreensão do material e indenizações patrimoniais e morais cabíveis (arts. 101 a 110 da lei 9.610/98 - Lei dos Direitos Autorais).” www.r2direito.com.br RESPONSABILIDADE CIVIL (EXTRACONTRATUAL) DO ESTADO A responsabilidade civil extra-contratual é a obrigação de reparar os danos causados a terceiro em decorrência de comportamentos comissivos e omissivos, materiais e jurídicos, lícitos ou ilícitos, imputáveis aos agentes públicos. Teoria da Irresponsabilidade do Estado Na origem do Direito Público à época dos Estados absolutistas vigia o princípio da irresponsabilidade do Estado que, sendo soberano, não podia causar males. Daí o se afirmar na França "Le Roi ne peut mal faire" ou "The King can do no wrong", na Inglaterra, ambas expressões dizem que o rei não pode errar, ou não pode causar males. Rompendo as amarras da teoria da irresponsabilidade ditada pelo Estado absolutista, por meio de construção pretoriana, ainda à margem de qualquer texto legislativo, veio a se reconhecer a responsabilidade civil do Estado. Numa primeira fase busca-se a distinção para fins de responsabilização entre atos de império e atos de gestão. Os primeiros seriam praticados pela Administração com todas as prerrogativas e privilégios de autoridade e impostos unilateralmente e coercitivamente ao particular, sendo regidos por um direito especial, exorbitante do direito comum, porque os particulares não podem praticar atos semelhantes; os segundos seriam praticados pela Administração em situação de igualdade com os particulares, para a consecução e desenvolvimento do patrimônio público e para a gestão de seus serviços, como não difere a posição da Administração e a do particular, aplica-se o direito comum. Teorias Subjetivas fundamentadas no pressuposto da culpa Tanto a doutrina e a jurisprudência se balizaram pela responsabilidade subjetiva do Estado, já, contudo, ultrapassando os princípios de direito privado, como o de culpa individual para deflagrar-se a responsabilidade do Estado. Tal noção civilista, como nota Celso Antônio Bandeira de Mello é ultrapassada pela idéia de "faute du service" ou culpa do serviço, quando este não funciona, devendo funcionar, funciona mal ou funciona atrasado. A Jurisprudência Francesa, ainda uma vez, deu o primeiro passo no sentido de uma elaboração de uma teoria de responsabilidade do Estado segundo princípios próprios do Direito Público, no famoso caso Blanco, ocorrido em 1873: a menina Agnés Blanco ao atravessar uma rua foi colhida por uma vagonete da Cia. Nacional de Manufatura de Fumo; seu pai promoveu uma ação de responsabilidade civil, com fundamento de que o Estado é responsável por prejuízos causados a terceiros em decorrência de ação danosa de seus agentes. Entendeu-se, a partir daí, que a responsabilidade do Estado não poderia se reger pelos princípios do Código Civil, porque sujeitas as regras especiais que variam conforme as necessidades do serviço e a imposição de conciliar os direitos do Estado com os direitos privados. Teorias Objetivas Na tentativa de ampliar a proteção ao administrado, ainda uma vez a construção pretoriana, Direito Administrativo 02 secundada posteriormente por textos legislativos veio a admitir também hipóteses de responsabilidade objetiva ao Estado, sem necessidade de perquirir-se do dolo ou culpa de seus agentes ou mesmo de "faute du service", fixando-se na teoria do risco administrativo, que embasou a responsabilidade objetiva do Estado. Esta, sendo a expressão da equilibrada evolução dos conceitos de responsabilidade civil no âmbito do Direito Público, dispensa a caracterização de ilicitude dos atos da administração, dada a característica especial desta ficção jurídica que é o Estado. A teoria do risco administrativo faz surgir a obrigação de indenizar o dano tão só do ato lesivo e injusto causado ao particular. Não se exige culpa nem falta do serviço. Basta a lesão, sem concurso do lesado. Ou como nos ensinou Hely Lopes Meirelles que dizia: "Na teoria da culpa administrativa exige-se a falta do serviço, na teoria do risco administrativo exige- se apenas o fato do serviço. Naquela a culpa é presumida de falta administrativa; nesta é inferida do fato lesivo da administração." A teoria do risco administrativo tem conquistado terreno sobre a responsabilidade fundada exclusivamente na culpa, na elaboração normativa e na jurisprudência, vindo a solucionar hipóteses que não poderiam ser, com justiça e equidade, no âmbito estreito da culpa. Parcela da doutrina, Hely Lopes Meirelles, inclusive, afirma que a teoria do risco comporta, em verdade, duas vertentes: a) a teoria do risco administrativo e b) a teoria do risco integral. A primeira admitiria as cláusulas excludentes de responsabilidade: culpa da vítima, culpa de terceiro, caso fortuito ou motivo de força maior. A teoria do risco integral, contudo, não admitiria excludente, nem mesmo na hipótese de culpa exclusiva da vítima ou de força maior. Pressupostos da Responsabilidade Objetiva 1) O dano deve ser causado por pessoa jurídica de direito público ou de direito privado prestadora de serviços públicos. 2) Que haja um dano causado a terceiro em decorrência da prestação do serviço público. Nexo de causa e efeito. 3) Que o dano seja causado por “agente” das pessoas jurídicas, o que abrange os agentes políticos, servidores públicos e particulares em colaboração com a administração. 4) Que o agente ao praticar o dano haja nessa qualidade de agente público. Causas Excludentes e Atenuantes da Responsabilidade São excludentes da responsabilidade objetiva, na modalidade do risco administrativo, Caso fortuito, motivo de força maior, culpa de terceiro e a culpa da vítima. Quando houver culpa da vítima é preciso distinguir se ela foi exclusiva ou concorrente. Se exclusiva, "Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, assim como a inclusão em qualquer sistema de processamento de dados. A violação do direito autoral é crime punido com prisão e multa (art. 184 do Código Penal), sem prejuízo da busca e apreensão do material e indenizações patrimoniais e morais cabíveis (arts. 101 a 110 da lei 9.610/98 - Lei dos Direitos Autorais).” www.r2direito.com.br 03 elide a responsabilidade do Estado e se concorrente a atenua. Responsabilidade por Atos Omissivos No tocante aos atos ilícitos decorrentes de omissão devemos admitir que a responsabilidade só poderá ser vinculada ao Estado se houver prova de culpa ou dolo do funcionário. Ainda que consagre o texto constitucional a responsabilidade objetiva, não há como se verificar a adequabilidade da imputação ao Estado na hipótese de omissão, a não ser pela teoria subjetiva. Assim é, porque, para configurar a responsabilidade estatal pelos danos causados, há de se verificar, na hipótese de omissão, se era de se esperar a atuação do Estado. Outra situação ocorre se o Estado omitiu-se, há de se perguntar se havia o dever de agir. Ou então, se a ação teria sido defeituosa a ponto de se caracterizar insuficiência da prestação do serviço. Com efeito, se o Estado não agiu, não pode ele, logicamente, ser o autor do dano. E assim, só cumpre responsabilizá-lo se descumpriu o dever legal que lhe impunha obstar o evento lesivo. Sobre o tema dirá em lição definitivaCelso Antônio Bandeira de Mello: “De fato, na hipótese cogitada o Estado não é autor do dano. Em rigor, não se pode dizer que o causou. Sua omissão ou deficiência haveria sido condição do dano, e não causa. Causa é o fator que positivamente gera um resultado. Condição é o evento que não ocorreu, mas que, se houvera ocorrido, teria impedido o resultado. É razoável e impositivo que o Estado responda objetivamente pelos danos que causou. Mas só é razoável e impositivo que responda pelos danos que não causou quando estiver de direito obrigado a impedí-los.” Aqui se exige a culpa ou dolo na omissão. Isso porque sua omissão, não foi em si mesma a causa do dano, embora tenha sido uma condição a propiciá-lo. A admitir a responsabilidade objetiva nas hipóteses de omissão o Estado estaria erigido em segurador universal. Por exemplo, seria sempre responsabilizado pelos assaltos e agressões em via pública, enchentes. É razoável que responda por danos sofridos pela vítima de um assalto ocorrido na presença de policiais que nada fizeram para evitá-lo. Razoável que responda por uma enchente se as galerias pluviais e os bueiros estavam sujos e entupidos. Haveria, portanto, que se distinguir se a omissão do Estado teria ou não implicado no descumprimento de um dever legal. Se o Estado se omitiu diante de um dever legal, sua responsabilidade será manifesta. Caso contrário, não haverá responsabilidade civil. Daí o porquê se concluir que a responsabilidade do Estado será objetiva na hipótese de comportamento comissivo danoso e subjetiva se derivar de comportamento omissivo, como brilhantemente sustenta Celso Antonio Bandeira de Mello. Nada obstante essa conclusão, a matéria não é pacífica na doutrina, como aliás, critica e anota José dos Santos Carvalho Filho: “O único ponto discutível na lição do grande publicista é aquele em que considera aplicável, na espécie, a teoria da responsabilidade subjetiva. Em nosso entender, se é verdadeiro que a omissão estatal é sempre caracterizada como conduta culposa, não é menos verdade que a responsabilidade objetiva, sendo "Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, assim como a inclusão em qualquer sistema de processamento de dados. A violação do direito autoral é crime punido com prisão e multa (art. 184 do Código Penal), sem prejuízo da busca e apreensão do material e indenizações patrimoniais e morais cabíveis (arts. 101 a 110 da lei 9.610/98 - Lei dos Direitos Autorais).” www.r2direito.com.br 04 um plus em relação à responsabilidade subjetiva, pode ser sempre a aplicável para condutas estatais, ainda que estas sejam revestidas de culpa. Mesmo que culposa a conduta, estarão presentes os pressupostos suficientes para caracterizar a responsabilidade objetiva do Estado. Sergio Cavalieri Filho tem a mesma visão, entendendo que, em relação à responsabilidade objetiva, basta o fato, o dano e o nexo causal. E conclui: “Só não será necessário o elemento culpa, razão pela qual fala-se em responsabilidade independentemente de culpa. Esta pode ou não existir, mas será sempre irrelevante para a configuração do dever de indenizar.” Responsabilidade Civil do Estado por Atos Legislativos Uma questão a ser necessariamente abordada no âmbito do dever do Estado de indenizar danos que sua atividade possa causar a terceiros é a relacionada com os atos legislativos. Sempre se entendeu, ordinariamente, que dado o caráter abstrato, impessoal, geral e a vinculação de seus destinatários, como expressão da soberania do Estado, não poderia ensejar reparação de danos dela advindos. Também se argumentava que no regime democrático representativo, no qual o povo escolhe livremente seus representantes, não haveria sentido responsabilizar o Estado por atos de parlamentares que foram eleitos pelo próprio povo. A questão, todavia, está longe de se esgotar nesse singelo raciocínio. É evidente que nenhum poder é absolutamente soberano. O é em termos e limites que lhe são conferidos pela Constituição Federal. Nenhum poder é incontrastável, antes ao contrário, possui limites constitucionais inequívocos. Se o Estado-Legislador edita leis inconstitucionais que causam prejuízos a terceiros, onde o fundamento de sua exclusão de responsabilidade? Isso porque, ainda que em hipóteses mais específicas a lei, ainda que genérica e abstrata, pode gerar efeitos concretos. Acresça-se, outrossim, que ao dotar um parlamentar de mandato representativo, a soberania popular não lhe está conferindo um salvo conduto para que viole a Constituição. Antes ao contrário, o mandado lhe é conferido para que legisle em respeito à Constituição. Bem por isso ponderará a nunca suficientemente citada Lúcia Valle Figueiredo, que os atos praticados pelo Poder Legislativo empenham responsabilidade estatal, ainda que reconheça a dificuldade do tema: “Doutra parte, por que não responderia, também, o Estado por leis discriminatórias, que guardam qualquer correspondência com as situações discriminadas? Por que não pelas leis inquinadas de desvio de poder manifesto? Ainda no que concerne à legislação declarada inconstitucional, parece-nos, sem sombra de dúvida, deva o Estado responder. Entendemos que a evolução para um verdadeiro Estado de Direito encarregar-se-á, por certo, de resolver as distorções ainda existentes.” No mesmo sentido a lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, para quem: “Mesmo exercendo parcela da soberania, o Legislativo tem que se submeter à Constituição, de "Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, assim como a inclusão em qualquer sistema de processamento de dados. A violação do direito autoral é crime punido com prisão e multa (art. 184 do Código Penal), sem prejuízo da busca e apreensão do material e indenizações patrimoniais e morais cabíveis (arts. 101 a 110 da lei 9.610/98 - Lei dos Direitos Autorais).” www.r2direito.com.br 05 modo que acarreta responsabilidade do Estado quando edita leis inconstitucionais; Nem sempre a lei produz efeitos gerais e abstratos, de modo que o Estado deve responder por danos causados por leis que atinjam pessoas determinadas, mesmo que se trate de normas constitucionais; Ao terceiro argumento, responde-se que a eleição do parlamentar implica delegação para fazer leis constitucionais.” Evidentemente, como se referiu, nenhum dos poderes do Estado pode agir sem contenção, fora dos limites que se lhes defere a Constituição da República. A responsabilização do Estado há que ser encarada numa perspectiva unitária, vale dizer, abrangendo os três Poderes e decorre do princípio do Estado de Direito que submete toda atuação do Estado a uma medida, a medida do direito. Entende-se, porém, que a responsabilização por atos legislativos dependeria de prévio pronunciamento do Supremo Tribunal Federal sobre o vício de inconstitucionalidade. Todavia, alguns autores, o Desembargador Yussef Cahali dentre eles sustentam que mesmo a lei constitucional pode causar um dano injusto aos particulares. Argumenta com o exemplo da lei que vem a outorgar o monopólio de certa atividade industrial ou comercial ao Estado, interditando-a aos particulares. Ou, ainda, lei que a pretexto de criar reserva florestal, por meio de limitação administrativa, vem a exaurir completamente a propriedade particular. Responsabilidade Civil do Estado por Atos Jurisdicionais Questão extremamente tormentosa é a de se saber se a atuação do Estado-Juiz que venha a causar danos a particulares enseja responsabilidade civil. As objeções às tentativas de responsabilização do Estado por atos jurisdicionais não são poucas e, algumas, pensamos, são muito respeitáveis. Dir-se-á: o Poder Judiciário é soberano; os juízes têm que agir com independênciana interpretação das leis e no exercício da judicatura; a indenização por eventual dano decorrente de decisão judicial vulneraria a regra e a garantia da coisa julgada. Os argumentos da soberania não procedem. Com efeito, os poderes conquanto independentes não são soberanos, não exercem soberania incontrastável, mas encontram limites nas competências constitucionais. A soberania, lembre-se, é atributo do Estado numa perspectiva do Direito Internacional e do Direito Interno e não pode ser confundida com atuação arbitrária, ilegal, inconstitucional dos poderes. A admitir-se esta estranha tese, como às vezes, o fez o Supremo Tribunal Federal, não seria o caso de invocar-se se soberanos também não seriam os Poderes Executivo e Legislativo? Por que só os atos do Poder Judiciário seriam insuscetíveis de gerar reparação a pretexto de sua soberania? Acaso os demais poderes não seriam também soberanos? A questão é, em verdade, mal compreendida por parcela expressiva da jurisprudência. Não há que se confundir independência com soberania. E nenhum exercício de soberania pode se sobrepor à Constituição da República. A independência, por sua vez, também não pode justificar que se coloquem os atos jurisdicionais ao abrigo da irresponsabilidade do Estado. Acaso também não são independentes os demais Poderes? Acresça-se, ainda, que a prestação jurisdicional tem sim uma dimensão de serviço público e, "Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, assim como a inclusão em qualquer sistema de processamento de dados. A violação do direito autoral é crime punido com prisão e multa (art. 184 do Código Penal), sem prejuízo da busca e apreensão do material e indenizações patrimoniais e morais cabíveis (arts. 101 a 110 da lei 9.610/98 - Lei dos Direitos Autorais).” www.r2direito.com.br 06 conquanto, não seja o juiz classicamente “funcionário público” é agente político que ocupa cargo público da estrutura constitucional do Estado. Sua atuação além de representar a expressão de uma garantia essencial do regime democrático é também serviço público. Finalmente, eventual condenação do Estado a reparar danos decorrentes de ato jurisdicional não implica alteração da coisa julgada. É evidente que essa temática não encontra abordagem fácil. A responsabilidade a que aqui se refere é a do Estado e não a do magistrado, limitada aos casos de dolo ou fraude e, admita-se, pelo retardamento de todo injustificado da prestação jurisdicional. O tema, portanto, não pode ser visto nem numa perspectiva meramente corporativista, como vem sendo encarada pelos Tribunais, nem como meio de acuar os juízes e lhes cercear a independência. Se há dano ao particular em decorrência de ato jurisdicional o Estado deve ser chamado a compô- lo, sem que isso signifique que o juiz tenha praticado ato ilícito, como é o exemplo trazido pelo comando cosntitucional previsto no inciso LXXV da CF: Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença. Porém a responsabilidade pessoal do Juiz será sempre limitada às hipóteses de fraude, dolo ou retardamento injustificado da prestação jurisdicional como prevê o Art. 133 do Código de Processo Civil. "Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, assim como a inclusão em qualquer sistema de processamento de dados. A violação do direito autoral é crime punido com prisão e multa (art. 184 do Código Penal), sem prejuízo da busca e apreensão do material e indenizações patrimoniais e morais cabíveis (arts. 101 a 110 da lei 9.610/98 - Lei dos Direitos Autorais).” www.r2direito.com.br
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