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O EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA NAS ELEIÇÕES MUNICIPAIS: CONSIDERAÇÕES EM FACE DOS DISPOSITIVOS DA LEI 9.504/97
FABIANO DE MELO PESSÔA
Promotor de Justiça 
Ministério Público do Estado de Pernambuco
1. O processo jurídico-eleitoral e a garantia da fluidez do regime democrático: uma reflexão preliminar que se impõe ao estudo do tema
- Da propaganda Eleitoral enquanto manifestação do exercício constitucional do direito à liberdade de expressão
- A propaganda enquanto instrumento de persuasão e o discurso político-eleitoral: a tensão existente entre o princípio da livre expressão do pensamento em face da garantia da liberdade de escolha por parte do eleitor.
- O Juiz enquanto operador da fixação de sentidos dentro do quadro geral de expectativas no processo eleitoral e o papel do direito, por meio de seus operadores, enquanto controlador das interações entre a política e os diversos sistemas sociais.
2. O exercício do poder de polícia pelos Juízes Eleitorais no âmbito do controle da propaganda enquanto instância de aplicação da legislação eleitoral: considerações importantes
- A propaganda regular é livre a partir do dia 06 de julho do ano da eleição, não necessitando o candidato ou partido político de autorização de qualquer tipo para a sua realização;
Lei 9.504 de 1997:
Art. 37 [...]
§ 2º Em bens particulares, independe de obtenção de licença municipal e de autorização da Justiça Eleitoral a veiculação de propaganda eleitoral por meio da fixação de faixas, placas, cartazes, pinturas ou inscrições, desde que não excedam a 4m² (quatro metros quadrados) e que não contrariem a legislação eleitoral, sujeitando-se o infrator às penalidades previstas no § 1o. (Redação dada pela Lei nº 12.034, de 2009)
Art. 38. Independe da obtenção de licença municipal e de autorização da Justiça Eleitoral a veiculação de propaganda eleitoral pela distribuição de folhetos, volantes e outros impressos, os quais devem ser editados sob a responsabilidade do partido, coligação ou candidato.
Art. 39. A realização de qualquer ato de propaganda partidária ou eleitoral, em recinto aberto ou fechado, não depende de licença da polícia.
Art. 57-D. É livre a manifestação do pensamento, vedado o anonimato durante a campanha eleitoral, por meio da rede mundial de computadores - internet, assegurado o direito de resposta, nos termos das alíneas a, b e c do inciso IV do § 3o do art. 58 e do 58-A, e por outros meios de comunicação interpessoal mediante mensagem eletrônica. (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009)
- A comunicação à autoridade policial, contudo, garante a prioridade na realização de determinada atividade de campanha:
Lei 9.504 de 1997:
Art. 39. [...]
§ 1º O candidato, partido ou coligação promotora do ato fará a devida comunicação à autoridade policial em, no mínimo, vinte e quatro horas antes de sua realização, a fim de que esta lhe garanta, segundo a prioridade do aviso, o direito contra quem tencione usar o local no mesmo dia e horário.
- A autoridade policial, uma vez avisada, garantirá a realização do evento: 
§ 2º A autoridade policial tomará as providências necessárias à garantia da realização do ato e ao funcionamento do tráfego e dos serviços públicos que o evento possa afetar.
- O poder de polícia deve, portanto, via de regra, se restringir a cessar a propaganda eleitoral tida por manifestamente irregular;
Lei 9.504 de 1997:
Art. 41. A propaganda exercida nos termos da legislação eleitoral não poderá ser objeto de multa nem cerceada sob alegação do exercício do poder de polícia ou de violação de postura municipal, casos em que se deve proceder na forma prevista no art. 40. (Redação dada pela Lei nº 12.034, de 2009)
§ 1º O poder de polícia sobre a propaganda eleitoral será exercido pelos juízes eleitorais e pelos juízes designados pelos Tribunais Regionais Eleitorais. (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009)
§ 2º O poder de polícia se restringe às providências necessárias para inibir práticas ilegais, vedada a censura prévia sobre o teor dos programas a serem exibidos na televisão, no rádio ou na internet. (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009)
- Cabe ao Juiz Eleitoral receber e averiguar as denúncias de realização de propaganda irregular ou mesmo as verificar de ofício no âmbito da sua jurisdição;
- Em alguns casos, verificando a existência de propaganda irregular, a legislação estabelece expressamente que o Juiz deverá imediatamente tomar as providências para impedir a sua veiculação ou para fazer cessá-la, sem prejuízo das sanções eventualmente impostas pela prática ilícita:
Resolução TSE n. 23.370/2011
Art. 5º A propaganda, qualquer que seja a sua forma ou modalidade, mencionará sempre a legenda partidária e só poderá ser feita em língua nacional, não devendo empregar meios publicitários destinados a criar, artificialmente, na opinião pública, estados mentais, emocionais ou passionais (Código Eleitoral, art. 242, caput).
Parágrafo único. Sem prejuízo do processo e das penas cominadas, a Justiça Eleitoral adotará medidas para impedir ou fazer cessar imediatamente a propaganda realizada com infração do disposto neste artigo (Código Eleitoral, art. 242, parágrafo único).
- Em outras situações, a legislação determina que o responsável pela propaganda seja notificado para que proceda a sua retirada, sob pena de multa:
Resolução TSE n. 23.370
Art. 10. Nos bens cujo uso dependa de cessão ou permissão do poder público, ou que a ele pertençam, e nos de uso comum, inclusive postes de iluminação pública e sinalização de tráfego, viadutos, passarelas, pontes, paradas de ônibus e outros equipamentos urbanos, é vedada a veiculação de propaganda de qualquer natureza, inclusive pichação, inscrição a tinta, fixação de placas, estandartes, faixas e assemelhados (Lei nº 9.504/97, art. 37, caput).
§ 1º Quem veicular propaganda em desacordo com o disposto no caput será notificado para, no prazo de 48 horas, removê-la e restaurar o bem, sob pena de multa no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais) a R$ 8.000,00 (oito mil reais), ou defender-se (Lei nº 9.504/97, art. 37, § 1º)
- Nestes casos, entende-se que a notificação para retirada da propaganda eleitoral funciona como condição necessária para o ajuizamento da representação eleitoral para a condenação em multa por propaganda irregular, posto que só o descumprimento do comando de retirada é que enseja a multa, não a propaganda irregular em si;
- Portanto, os atos relativos à verificação da propaganda tida por irregular, os pertinentes à notificação para sua retirada e o posterior descumprimento do comando devem ser registrados de modo a que os presentes elementos de prova sejam remetidos ao Ministério Público e possam ser utilizados para instrução da correspondente representação eleitoral;
- Nesses procedimentos, dever-se-á observar, naquilo que for aplicável, as regras referentes às notificações estabelecidas na Resolução TSE 23.367/11, que trata do processamento das representações, de modo a garantir a regularidade dos elementos de prova colhidos;
- Ressalte-se ainda, o conceito de bens de uso comum para fins eleitorais:
Resolução TSE n. 23.370
Art. 10. [...]
§ 2º Bens de uso comum, para fins eleitorais, são os assim definidos pelo Código Civil e também aqueles a que a população em geral tem acesso, tais como cinemas, clubes, lojas, centros comerciais, templos, ginásios, estádios, ainda que de propriedade privada (Lei nº 9.504/97, art. 37, § 4º)
- Não é o caso da propaganda eleitoral em bens particulares quando essa, de algum modo, contrarie a legislação eleitoral ou excederem a área de 4m2;
- Ou seja, aqui, verificada a situação irregular, já se configura o ilícito e pode ser implementada a representação eleitoral. 
- Todavia, o Juiz, ou mesmo o Ministério Público, poderá notificar o responsável pela propaganda tida como irregular para efetuar a sua retirada,no exercício do poder de polícia, o que configuraria a prévia notificação do beneficiado.
Resolução TSE n. 23.370
Art. 11. Em bens particulares, independe de obtenção de licença municipal e de autorização da Justiça Eleitoral a veiculação de propaganda eleitoral por meio da fixação de faixas, placas, cartazes, pinturas ou inscrições, desde que não excedam a 4m2 (quatro metros quadrados) e não contrariem a legislação eleitoral, sujeitando-se o infrator às penalidades previstas no § 1º do art. anterior (Lei nº 9.504/97, art. 37, § 2º).
Jurisprudência:
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. REPRESENTAÇÃO. PROPAGANDA IRREGULAR. COMITÊ ELEITORAL. PLACAS. METRAGEM SUPERIOR A 4M2. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO. DESPROVIDO.
1. A jurisprudência desta Corte é uníssona no sentido de que se aplica aos comitês eleitorais, de candidatos e de coligações partidárias, a proibição de fixação de placas de veiculação de propaganda eleitoral, com dimensão superior a 4m2 (Rp nº 2325-90/DF, PSESS de 3.9.2010, rel. Min. Nancy Andrighi).
 
2. A Corte de origem assentou - ante as circunstâncias do caso - o prévio conhecimento da propaganda eleitoral irregular. Para avaliar o desacerto dessa conclusão, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que não é possível em sede de recurso especial.
A norma que dispõe sobre a prévia notificação do candidato para a retirada da propaganda eleitoral irregular não se aplica à propaganda irregular posta em bem particular. Por outro lado, nada obsta que a configuração do prévio conhecimento dos agravantes tenha decorrido das circunstâncias e peculiaridades do caso (Al n° 9.665/SP, DJE de 2.12.2008, rel. Min. Felix Fischer).
Verificada a irregularidade da propaganda em bem particular, sua remoção e a imposição de multa são medidas que se impõem.
5. Agravo regimental desprovido.
 
(Agravo Regimental em Agravo de Instrumento nº 368038, Acórdão de 13/04/2011, Relator(a) Min. MARCELO HENRIQUES RIBEIRO DE OLIVEIRA, Publicação: DJE - Diário da Justiça Eletrônico, Data 10/06/2011, Página 47 )
- No caso de propaganda eleitoral mediante outdoor, por ser considerada propaganda irregular, o juiz eleitoral deverá determinar a imediata retirada da peça publicitária, mas deverá tomar as providências necessárias para que o fato ilícito seja devidamente registrado, posto que há, concomitantemente à determinação de retirada da propaganda, a cominação de multa. 
Resolução TSE n. 23.370/2011
Art. 17. É vedada a propaganda eleitoral por meio de outdoors, independentemente de sua destinação ou exploração comercial, sujeitando-se a empresa responsável, os partidos, as coligações e os candidatos à imediata retirada da propaganda irregular e ao pagamento de multa no valor de R$ 5.320,50 (cinco mil trezentos e vinte reais e cinquenta centavos) a R$ 15.961,50 (quinze mil novecentos e sessenta e um reais e cinquenta centavos) (Lei nº 9.504/97, art. 39, § 8º).
Parágrafo único. Não caracteriza outdoor a placa afixada em propriedade particular, cujo tamanho não exceda a 4m2.
- Feito isto, deve remeter o material colhido ao Ministério Público de modo a que os responsáveis possam ser representados por propaganda irregular, a qual, como dito, no caso específico, visará condenar o representado ao pagamento de multa;
- O legislador claramente optou por um regramento mais rígido para a propaganda mediante outdoor. Assim na reforma eleitoral de 2006 fez a distinção entre os dois tipos de propaganda apontados e previu um procedimento mais rígido para o caso em análise. 
- Os debates foram intensos quanto à definição do conceito do que deveria ser considerado outdoor, o que foi pacificado pela jurisprudência de então como qualquer propaganda superior a 4m2.
- A reforma eleitoral de 2009 procurou positivar o entendimento da jurisprudência de que a propaganda em bens particulares em área menor do que 4m2 não deveria ser considerada ilícita (Lei nº 9.504/97, art. 37, § 2º).
- A notificação do candidato-beneficiário, ressalte-se, se apresenta importante para que se possa garantir a prova do seu prévio conhecimento, no processamento da Representação Eleitoral:
Resolução TSE n. 23.370/2011
Art. 74. A representação relativa à propaganda irregular deve ser instruída com prova da autoria ou do prévio conhecimento do beneficiário, caso este não seja por ela responsável (Lei nº 9.504/97, art. 40-B).
§ 1º A responsabilidade do candidato estará demonstrada se este, intimado da existência da propaganda irregular, não providenciar, no prazo de 48 horas, sua retirada ou regularização e, ainda, se as circunstâncias e as peculiaridades do caso específico revelarem a impossibilidade de o beneficiário não ter tido conhecimento da propaganda (Lei nº 9.504/97, art. 40-B, parágrafo único).
- Essa notificação, prevê a resolução, pode ser feita pelos candidatos, partidos, coligações e MP:
Resolução TSE n. 23.191
Art. 74.
[...]
§ 2º A intimação de que trata o parágrafo anterior poderá ser realizada por candidato, partido político, coligação ou pelo Ministério Público, por meio de comunicação feita diretamente ao responsável ou beneficiário da propaganda, com prova de recebimento, devendo dela constar a precisa identificação da propaganda apontada como irregular.
- Na eleição de 2010, a resolução do TSE previu, inclusive, o cidadão, como legitimado para realização da intimação aqui tratada.
§ 2º A intimação de que trata o parágrafo anterior poderá ser realizada por qualquer cidadão, candidato, partido político, coligação ou pelo Ministério Público, por meio de comunicação feita diretamente ao responsável ou beneficiário da propaganda, devendo dela constar a precisa identificação da propaganda apontada como irregular.
- Observe-se que no caso de propaganda mediante outdoor, a legislação determina que este tipo de propaganda deve ser retirada imediatamente. Entretanto, do ponto de vista processual, para que o candidato beneficiário venha a ser condenado ao pagamento de multa, seu prévio conhecimento deve ser comprovado ou presumido nos termos do parágrafo único, Art. 40-B da Lei 9.504/97;
- A resolução de propaganda prevê que a comprovação da retirada da propaganda deve ser feita com a remessa da prova do cumprimento da ordem ao órgão da Justiça Eleitoral competente:
Resolução TSE n. 23.370/2011
Art. 75. A comprovação do cumprimento das determinações da Justiça Eleitoral relacionadas a propaganda realizada em desconformidade com o disposto na Lei nº 9.504/97 poderá ser apresentada no Juízo Eleitoral, na hipótese de candidato a Prefeito, Vice-Prefeito e Vereador (Lei nº 9.504/97, art. 36, § 5º).
Promotoria de Justiça de Serra Talhada
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