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IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA UNIDADE III ‐ Sanções, Prescrição e Decadência Nesta unidade vamos estudar sobre: UNIDADE III – Sanções, Prescrição e Decadência 1. Introdução 2. As sanções em espécie (art. 37, §§ 4º e 5º, CF e art. 12 da LIA) 3. O critério de aplicação das sanções 4. Prescrição e Decadência Sanções, Prescrição e Decadência 1. Introdução A sanção jurídica é a consequência que deve recair sobre um sujeito que descumpre um mandamento contido numa norma jurídica que, no caso, protege a probidade administrativa. O art. 37, § 4º, da Constituição Federal prevê as seguintes hipóteses de sanções: a) perda da função pública; b) suspensão dos direitos políticos; c) ressarcimento ao erário; e, d) indisponibilidade de bens. Esta última, apesar de prevista como sanção jurídica ao lado das demais citadas, na verdade, ela possui natureza diversa de uma sanção jurídica, qualificando-se como sendo uma medida acautelatória a ser decretada nos termos do art. 7º, da LIA. A Lei de Improbidade Administrativa a despeito de possuir natureza civil1, consolida o regime jurídico repressivo em defesa da probidade administrativa e adiciona às sanções constitucionais, as seguintes: a) perda de bens ou valores acrescidos ilicitamente; b) multa civil; c) proibição de contratar com o Poder Público; e, d) proibição de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios. A veiculação dessas sanções por intermédio de norma jurídica infraconstitucional não retira sua juridicidade por se ajustar a uma interpretação conforme a Constituição Federal. Porém, ela deve traduzir a vontade popular, observando-se o devido processo legal legislativo desenvolvido perante o Poder Legislativo2. 1 ADI n. 2.797‐DF, Min. Cezar Peluso. 2 Eurico Ferraresi, Improbidade Administrativa, São Paulo: Editora Método, 2011, pág. 141. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA UNIDADE III ‐ Sanções, Prescrição e Decadência Além da diversidade de sanções jurídicas vimos que elas possuem natureza heterogênica, por exemplo, política, administrativa, ressarcitória, entre outras. Quanto às instâncias jurídicas – penal, administrativa, civil e de improbidade administrativa --, há uma relativa independência entre elas, revelando-se certa autonomia. Um exemplo que pode ser invocado é o da cobrança de multa pelo TCU e a sanção decorrente da ação de improbidade. “A condenação criminal repercute na ação de improbidade, mas a absolvição no crime só favorece o réu de improbidade se o juiz declarar a inexistência do fato ou a exclusão da autoria”3. Registramos, ainda, sobre esse tema das instâncias, que há o art. 935 do Código Civil que impede o questionamento na via civil sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o autor, quando esse já se achar decidido no juízo criminal. 2. As sanções em Espécie (art. 37, §§ 4º e 5º, CF e art. 12 da LIA) A perda da função pública deve recair sobre aqueles sujeitos que assumem o encargo de cumprir um conjunto de atribuições públicas estabelecidas em lei, visando satisfazer o interesse público primário da coletividade. Remetemos o leitor para a Unidade I, item 2, que trata dos agentes públicos. O objetivo desta sanção é a extinção do vínculo jurídico entre o agente público e o Poder Público. Abrange aqueles ocupantes de cargos efetivos, vitalícios, em comissão, os empregados públicos e os que detém mandato administrativo. Destacamos entre os agentes públicos os agentes políticos que possuem vínculo jurídico com o Poder Público de natureza política. Essa relação jurídica faz com que surja a posição de que alguns destes agentes políticos não se submeteriam a LIA, pois, a Constituição Federal, prevê procedimento próprio, por exemplo, o processo de impeachment e o processo jurídico previsto na Lei dos Crimes de Responsabilidade; enquadram-se nesta situação o Presidente da República, o Vice-Presidente, os Senadores e Deputados Federais, Estaduais e Distritais (v. item 4 do Cap. IV). Sobre a extensão dos efeitos dessa sanção jurídica, há as seguintes situações, por exemplo: a) acúmulo de cargos públicos: “Quando restar reconhecida a prática da 3 Carvalho Filho, José dos Santos. Improbidade Administrativa, prescrição e outros prazos extintivos. São Paulo: Editora Atlas, 2012, pág.103. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA UNIDADE III ‐ Sanções, Prescrição e Decadência improbidade com conduta funcional vinculada às funções públicas exercidas pelo agente público, passíveis de acumulação constitucional (art. 37, XVI e XVIII, CF), haverá igualmente perda de ambas”4; e, b) no caso do agente público estar aposentado: o efeito da sentença é ex nunc e só passa a incidir os efeitos com seu trânsito em julgado o que torna, em tese, incabível, a cassação de sua aposentadoria5. A sanção de ressarcimento ao erário tem natureza reparatória e não pode ser considerada como sendo uma sanção propriamente dita. Por isso, permite a aplicação cumulativa com uma sanção jurídica prevista no art. 12 da LIA. Nesse caso, os bens são penhoráveis por conta da Lei 8009/90, art. 3º, inciso VI. Por exemplo, o agente condenado por improbidade administrativa com base no artigo 10 (dano ao erário) deve, obrigatoriamente, ressarcir os cofres públicos exatamente na extensão do prejuízo causado e, concomitantemente, deve sofrer alguma das sanções previstas no artigo 12. Quanto à multa civil, devido à sua natureza de pena, deve ser revertida em favor da pessoa jurídica prejudicada e não ao fundo previsto no art. 13 da Lei nº 7.347/85. Visa sancionar o agente ímprobo. Por ser de índole punitiva impede a solidariedade e se limita à pessoa do condenado. Por força do art. 20 da LIA, é inexigível o trânsito em julgado, aplicando-se as regras do processo civil para a execução provisória do julgado. O E.STJ firmou o seguinte entendimento: “As duas Turmas especializadas em direito público já consolidaram a tese de que, uma vez caracterizado o prejuízo ao erário, o ressarcimento é obrigatório e não pode ser considerado propriamente uma sanção, mas conseqüência imediata e necessária do ato combatido. No julgamento do REsp 622.234, o Ministro Mauro Campbell Marques explicou que, nos casos de improbidade administrativa, existem duas consequências de cunho pecuniário, que são a multa civil e o ressarcimento: “A primeira vai cumprir o papel de verdadeiramente sancionar o agente ímprobo, enquanto o segundo vai cumprir a missão de caucionar o rombo consumado em desfavor do erário”, esclareceu Marques” (texto extraído do próprio sítio do E. STJ, em 2 de janeiro de 2013). A sanção de contratar com o Poder Público “pode ser restringida, consoante o caso, à localidade em que ocorreu o ato de improbidade administrativa. Assim, STJ, 1ª 4 Oliveira, José Roberto Pimenta, ob.cit. pág. 29. 5 STJ, Resp 1.186/123‐SP, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 2.12.2010. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA UNIDADE III ‐ Sanções, Prescrição e Decadência Turma, Resp 1.003.179/RO, Min. Teori Albino Zavascki, j. un. 5.8.2008, DJe 18.8.2008”6. há, todavia outro entendimento, mais extensivo, que confere à expressão Poder Público tanto a administração direta como indireta, e de qualquer dos Poderes da União, Estados, Distrito Federal e dos Municípios (art. 37, caput, CF). Essa sanção atinge a pessoa física ou jurídica e tem como objetivo impedir qualquer relação bilateral com o Poder Público (convênios, contratos administrativos, empréstimos, entre outros). Se em vigor um contrato administrativo onde uma pessoa jurídica foi considerada ímproba deve haver a abertura de um processo administrativo que no final culmine na própria extinção unilateral domencionado contrato. Se se estiver na fase licitatória, o proponente ímprobo deve ser inabilitado. Essa é a inteligência dos artigos 32, par. 2º, 78, I, e 79, I, todos da Lei n. 8666/93. A sanção de perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio do sujeito visa reestabelecer uma situação anterior; é de índole real e admite a solidariedade. Aplica-se o art. 1796 do Código Civil e, por conta do art. 20 da LIA é inexigível o trânsito em julgado para a execução do julgado. Devem ser aqui utilizadas as regras próprias do processo civil. Também por força do art. 3º, inciso VI, da Lei 8009/90 não há falar em impenhorabilidade de bens. A sanção de proibição de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios visa impedir que o agente ímprobo que agiu com desonestidade para com o Poder Público venha se valer de benefícios que a legislação em vigor prevê. Assim, temos os casos da moratória, do parcelamento de débitos tributários, da isenção tributária, da anistia, entre outros. Finalmente, a indisponibilidade dos bens possui natureza acautelatória e está disciplinada pelo Art. 7º, da LIA; não se trata verdadeiramente de uma sanção jurídica, devido, pois, ao seu conteúdo e regime jurídico. Sobre o tema das sanções jurídicas da improbidade administrativa, destacamos o ilustrativo quadro sinótico, extraído do livro de Celso Spitzcovsky7, que diz respeito à suspensão de direitos políticos, multa e proibição de contratação e percepção de benefícios: 6 Bueno, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Processo Civil, 2º tomo, III, 3ª ed. rev. e at., São Paulo: Editora Saraiva, 2013, pág. 162. 7 Celso Spitzcovsky, Improbidade Administrativa, São Paulo: Editora Método, 2009, pág. 220. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA UNIDADE III ‐ Sanções, Prescrição e Decadência Suspensão de Direitos Políticos Multa Proibição de contratação e percepção de benefícios Art. 9º. Art. 10 Art. 11 8 a 10 anos 5 a 8 anos 3 a 5 anos Até 3 vezes o valor do acréscimo patrimonial Até 2 vezes o valor do dano Até 100 vezes o valor da remuneração do agente Por 10 anos Por 5 anos Por 3 anos. 3. O Critério de Aplicação das Sanções Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade fazem parte de qualquer estrutura básica de um sistema jurídico punitivo porque eles que tornam possível a individualização da sanção aplicada; são os responsáveis pela adequação entre os meios e fins, pelo ajuste entre a sanção da improbidade administrativa e as circunstâncias de cada ilícito configurado. Por conta disso, a aplicação das penas “[...] por improbidade administrativa estão definidas no art. 12 da LIA: ressarcimento aos cofres públicos (se houver), perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, pagamento de multa civil e proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios e incentivos fiscais ou creditícios. De acordo com a jurisprudência do STJ, essas penas não são necessariamente aplicadas de forma cumulativa. Cabe ao magistrado dosar as sanções de acordo com a natureza, gravidade e conseqüências do ato ímprobo. É indispensável, sob pena de nulidade, a indicação das razões para a aplicação de cada uma delas, levando em consideração os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade”8. Nesse contexto, vê-se que o réu necessariamente não terá que sofrer a aplicação de todas as sanções, mas tão-somente aquelas proporcionais e razoáveis ao caso concreto. 8 REsp 658.389, Rel. Min. Eliana Calmon. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA UNIDADE III ‐ Sanções, Prescrição e Decadência Por conta disso, os Tribunais de forma legítima e jurídica, devem rever as penas aplicadas em primeiro grau ajustando-as com razoabilidade e proporcionalidade ao caso concreto. Ainda, não há falar em aplicação de sanção pela prática de um ato de improbidade administrativa em outra via, salvo a judicial; nesta via ressaltamos que, por conta do princípio da segurança jurídica, no caso de já ter operado a prescrição, não poderá o réu sofrer qualquer condenação ou aplicação de sanção de improbidade administrativa. Finalmente, destacamos que na aplicação das sanções também é irrelavante o modo seqüencial das penas dispostas no mencionado art. 12 da LIA. Deve haver, naturalmente, a devida motivação na sentença da sanção ou sanções fixadas! 4. Prescrição e Decadência Faz parte da ideologia plasmada no nosso direito em vigor o combate à improbidade administrativa por vulnerar o próprio Estado de Direito Brasileiro. Todavia, por conta do princípio da segurança jurídica, não é possível descartar a prescrição, salvo nos casos em que o Constituinte entendeu por bem estabelecer a estratégia da imprescritibilidade, conforme ocorre no art. 37, § 5º, CF. Sobre este assunto, aliás, registre-se o entendimento predominante do grupo de estudos responsável por este trabalho, no sentido de que a ação de ressarcimento do dano decorrente de improbidade é imprescritível, nos termos da parte final do dispositivo constitucional acima exposto. O conteúdo jurídico da prescrição quanto ao tema da improbidade administrativa diz respeito à pretensão punitiva estatal e não propriamente à extinção da ação. Nesse mesmo entendimento que José Carvalho dos Santos Filho9, para quem a pretensão nasce com a violação do direito, sendo a ação a conduta positiva para fazer valer a pretensão que formalmente se desenvolve com a propositura de uma ação judicial. Nesse contexto, a LIA, no art. 23 (com redação equivocada), estabelece em dois incisos as hipóteses de prescrição, sendo que o inciso I se caracteriza pela transitoriedade, enquanto que o inciso II, pela definitividade: I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança; II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão 9 Ob.cit., pág. 109. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA UNIDADE III ‐ Sanções, Prescrição e Decadência a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego. O prazo que se aplica ao agente político é extensivo aos particulares vinculados ao ato improbo e que por ele poderão responder ao lado do agente público. E também no caso de o co-réu ser um particular, a ação de ressarcimento de danos é imprescritível. O termo inicial da contagem do prazo prescricional corresponde ao momento no qual o legitimado ativo para a propositura da ação toma conhecimento inequívoco do ato do ato improbo, conforme já reconheceu o Superior Tribunal de Justiça.10 O termo inicial do prazo prescricional da ação de improbidade administrativa, no caso de reeleição de prefeito, é o término do segundo mandato.11 Na hipótese em que o agente se mantém em cargo comissionado por períodos sucessivos, o termo a quo da prescrição relativa a ato de improbidade administrativa é o momento do término do último exercício, quando da extinção do vínculo com a Administração.12 A prescrição é interrompida pela notificação válida do requerido para apresentar a sua manifestação preliminar (art. 17, § 7º, da LIA), observando-se, no que couber, o artigo 219 do CPC e o artigo 202 do Código Civil. Caso não seja realizada a notificação prévia, é a citação que terá força interruptiva da prescrição. Ademais, nos termos da Súmula 106 do STJ: “Proposta ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da argüição de prescrição ou decadência". Havendo pedidos cumulativos, o reconhecimento da prescriçãoem relação ao pedido condenatório não obsta o prosseguimento da ação quanto ao pedido ressarcitório.13 10 EDRESP 200602324520 ‐ 999324, DJE de17/12/2010. 11 RESP – 200901596121 – 1153079 DJE de 29/04/2010. 12 REsp 1179085/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/03/2010, DJe 08/04/2010. 13 PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ATO DE IMPROBIDADE. AÇÃO PRESCRITA QUANTO AOS PEDIDOS CONDENATÓRIOS (ART. 23, II, DA LEI N.º 8.429/92). PROSSEGUIMENTO DA DEMANDA QUANTO AO PLEITO RESSARCITÓRIO. IMPRESCRITIBILIDADE. 1. O ressarcimento do dano ao erário, posto imprescritível, deve ser tutelado quando veiculada referida pretensão na inicial da demanda, nos próprios autos da ação de improbidade administrativa ainda que considerado prescrito o pedido relativo às demais sanções previstas na Lei de Improbidade. 2. O Ministério Público ostenta legitimidade ad causam para a propositura de ação civil pública objetivando o ressarcimento de danos ao erário, decorrentes de atos de improbidade, ainda que praticados antes da vigência da Constituição Federal de 1988, em razão das disposições encartadas na Lei 7.347/85. Precedentes do STJ: REsp 839650/MG, SEGUNDA TURMA, DJe 27/11/2008; REsp 226.912/MG, SEXTA TURMA, DJ 12/05/2003; REsp IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA UNIDADE III ‐ Sanções, Prescrição e Decadência Pelo fato de a regra vertida no art. 17, § 7º, da Lei nº 8.429/92 dirigir-se aos magistrados, a eventual nulidade de ato citatório por ausência de notificação prévia não enseja a consumação da prescrição se as citações realizadas e consideradas nulas realizaram-se em tempo hábil.14 O prazo prescricional deve ser contado individualmente, de acordo com as condições de cada réu, haja vista o disposto no comando legal e a própria natureza subjetiva da pretensão sancionatória e do instituto em tela.15 Exercendo o agente público, cumulativamente, cargo efetivo e cargo comissionado, ao tempo do ato reputado ímprobo, há de prevalecer o primeiro (cargo efetivo), para fins de contagem prescricional, pelo simples fato de o vínculo entre agente e Administração pública não cessar com a exoneração do cargo em comissão.16 Tratando-se de infração administrativa que também caracteriza ilícito penal, o prazo de prescrição para a ação de improbidade é o da lei penal, dispondo o art. 109, do Código Penal, que a prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime. E a tutela da probidade impossibilita adotar o prazo de prescrição da pena in concreto. Nos demais casos, aplica-se o previsto no Estatuto que rege a relação jurídica entre o sujeito e o Ente Público. Por se tratar de matéria de ordem pública, a prescrição deve ser decretada de ofício pelo juiz sem a necessidade de ser postulada pela parte ou interessado. Pelo mesmo fundamento é incabível a renúncia da prescrição e a alterabilidade de prazos. 886.524/SP, SEGUNDA TURMA, DJ 13/11/2007; REsp 151811/MG, SEGUNDA TURMA, DJ 12/02/2001. 3. A aplicação das sanções previstas no art. 12 e incisos da Lei 8.429/92 se submetem ao prazo prescricional de 05 (cinco) anos, exceto a reparação do dano ao erário, em razão da imprescritibilidade da pretensão ressarcitória (art. 37, § 5º, da Constituição Federal de 1988). Precedentes do STJ: AgRg no REsp 1038103/SP, SEGUNDA TURMA, DJ de 04/05/2009; REsp 1067561/AM, SEGUNDA TURMA, DJ de 27/02/2009; REsp 801846/AM, PRIMEIRA TURMA, DJ de 12/02/2009; REsp 902.166/SP, SEGUNDA TURMA, DJ de 04/05/2009; e REsp 1107833/SP, SEGUNDA TURMA, DJ de 18/09/2009. 4. Consectariamente, uma vez autorizada a cumulação de pedidos condenatório e ressarcitório em sede de ação por improbidade administrativa, a rejeição de um dos pedidos, in casu, o condenatório, porquanto considerada prescrita a demanda (art. 23, I, da Lei nº 8.429/92), não obsta o prosseguimento da demanda quanto ao pedido ressarcitório em razão de sua imprescritibilidade. 5. Recurso especial do Ministério Público Federal provido para determinar o prosseguimento da ação civil pública por ato de improbidade no que se refere ao pleito de ressarcimento de danos ao erário, posto imprescritível. (REsp 1089492/RO, , julgado em 04/11/2010). 14 AGRESP ‐ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 200600037700 – 810789, DJE de29/04/2010. 15 REsp 1088247/PR, julgado em 19/03/2009. 16 REsp 200801124618 – 1060529, DJE de 18/09/2009. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA UNIDADE III ‐ Sanções, Prescrição e Decadência A decadência assume o conteúdo jurídico de ser uma condição de procedibilidade, para o exercício de uma faculdade de agir. Como somente as ações condenatórias admitem pretensão, não há falar em decadência quando se trata de pretensão punitiva como é o caso da improbidade administrativa17. A título de conclusão, não poderíamos deixar de mencionar que a Resolução n. 44 do CNJ que regulamenta o Cadastro Nacional de Condenados por Ato de Improbidade Administrativa assegura a efetividade do regime punitivo da improbidade assim como a Meta Nacional n. 18 para o Judiciário Brasileiro alcançar em 2013. Tais medidas são instrumentais das normas que tratam da proteção da probidade administrativa; a soma e entrelaçamento de todas elas revelam a existência de uma nova expressão de valor cívico que repercute na noção jurídica de cidadania; e a cidadania, por sua vez, constitui um dos fundamentos essenciais do nosso Estado Democrático e Social de Direito Brasileiro. 17 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Improbidade Administrativa, prescrição e outros prazos extintivos. São Paulo: Editora Atlas, 2012. p. 120 e 121.
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