aula_6

Esta é uma pré-visualização de arquivo. Entre para ver o arquivo original

AULA+
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
Prof. Edna Raquel Hogemann
Aula 6: TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO 
pág 87 a 100 
 
Aula: 06 
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
CONTEÚDO DESTA AULA
TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO 
 Ordenamento jurídico e seus elementos constitutivos.
A validade do ordenamento jurídico.
Hierarquia e constitucionalidade das leis.
Sistema e ordenamento jurídico à luz da Constituição Brasileira.
Regras da Completude no Brasil.
Aula: 06 
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
ORDENAMENTO JURÍDICO E SEUS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS
Em geral, um sistema é um conjunto com estrutura e organização determinados, com características básicas, tais como:
Aula: 06 
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
O ordenamento jurídico é formado por diversas normas, que vigoram em um mesmo Estado, havendo entre elas uma interdependência, servindo uma de fundamento de validade para a outra
SISTEMA JURÍDICO = ORDENAMENTO JURÍDICO
Aula: 06 
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
Aula: 06 
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
MODELO DO SISTEMA JURÍDICO NA ATUALIDADE
Dentro da ótica culturalista que predomina no pensamento jurídico contemporâneo, pode- se dizer que a visão sistemática do ordenamento jurídico se apresenta com uma estrutura predominante dinâmica, no que tange à hierarquização normativa e à interdependência entre as normas, com traços estáticos, uma vez que hoje se reconhece a importância dos valores para a dogmática do direito, que concretamente se expressam no interior do ordenamento na forma de princípios de direito dotados de normatividade, extraídos da Constituição e das demais normas do ordenamento jurídico
Aula: 06 
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
*
O ORDENAMENTO JURÍDICO À LUZ DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA.
AULA 1
Paulo Nader, afirma que o ordenamento jurídico compreende “o sistema de legalidade do Estado, formado pela totalidade das normas vigentes, que se localizam em diversas fontes”.
Para Miguel Reale, é “o sistema de normas jurídicas in acto, compreendendo as fontes de direito e todos os seus conteúdos e projeções: é, pois, os sistemas das normas em sua concreta realização, abrangendo tanto as regras explícitas como as elaboradas para suprir as lacunas do sistema, bem como as que cobrem os claros deixados ao poder discricionário dos indivíduos (normas negociais)”.
Aula: 06 
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
A VALIDADE DO ORDENAMENTO JURÍDICO
*
Os elementos do ordenamento jurídico brasileiro estão estruturados na forma de atenderem à obediência aos ditames da Constituição Federal. Todo o nosso direito positivo para ter validade deriva-se dos princípios constitucionais. 
Aula: 06 
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
RELAÇÃO DE PRODUÇÃO E EXECUÇÃO ENTRE AS NORMAS
A Teoria do Ordenamento Jurídico como um todo se organiza em torno de uma premissa de autoridade política estatal, que terá uma projeção formal na correlação hierarquizada entre as normas jurídicas, havendo normas de maior peso, situadas topograficamente nos estratos mais elevados da alegoria piramidal de Hans Kelsen, e outras a elas subordinadas, que se encontram mais próximas da base.
Aula: 06 
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
Aula: 06 
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
Aula: 06 
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
Em uma estrutura hierárquica, como o ordenamento jurídico, os termos execução e produção são relativos, porque a mesma norma pode ser considerada, ao mesmo tempo, executiva e produtiva.
As leis ordinárias são executórias em relação à Constituição e produzem os regulamentos.
Todas as normas de um ordenamento são, a uma só vez, produtivas e executivas, à exceção daquela no grau mais alto (Norma Fundamental).
Aula: 06 
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
*
 Estrutura escalonada de Kelsen: 
O primeiro doutrinador a lecionar que o sistema jurídico era composto por normas superiores e inferiores interligadas e estruturadas entre si foi Merkel. Porém, a estrutura hierárquica das normas jurídicas ganhou ênfase através de Hans Kelsen.
VALIDADE DO ORDENAMENTO JURÍDICO.
Aula: 06 
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
Assim, já vimos que, segundo Kelsen, normas não estão todas num mesmo plano de análise. Existem normas superiores e inferiores. As inferiores são subordinadas às normas superiores, e este escalonamento garante unidade ao sistema. 
Aula: 06 
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
PIRÂMIDE DE KELSEN.
Aprendemos que no sistema jurídico existe a chamada hierarquia de normas. Assim, as normas de direito encontram sempre seu fundamento em outras normas jurídicas. As normas inferiores encontram seu fundamento de validade em outras normas de escalão superior. Desde a norma mais simples até à própria Constituição ocorre o fenômeno da "pirâmide jurídica". Representa-se esta estrutura hierárquica de um ordenamento através de uma pirâmide. O vértice é ocupado pela norma fundamental e a base pelos atos executivos.
Aula: 06 
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
PIRAMIDE DE KELSEN
Aula: 06 
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
Eis uma das mais citadas concepções de hierarquia das normas do ordenamento jurídico brasileiro:
 1 . Normas constitucionais: ocupam o grau mais elevado da hierarquia das normas jurídicas.  Todas as demais devem subordinar-se às normas presentes na Constituição Federal, isto é, não podem contrariar os preceitos constitucionais.  Quando contrariam, costuma-se dizer que a norma inferior é inconstitucional. 2. Normas complementares: são as leis que complementam o texto constitucional.  A lei complementar deve estar devidamente prevista na Constituição.  Isso quer dizer que a Constituição declara, expressamente, que tal ou qual matéria será regulada por lei complementar.
Aula: 06 
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
3. Normas ordinárias: são as normas elaboradas pelo Poder Legislativo em sua função típica de legislar.  Exemplo: Código Civil, Código Penal, Código Tributário etc.
4. Normas regulamentares: são os regulamentos estabelecidos pelas autoridades administrativas em desenvolvimento da lei. Exemplo:   decretos e portarias.
5.  Normas individuais: são as normas que representam a aplicação concreta das demais normas do Direito à conduta social das pessoas.  Exemplo: sentenças, contratos etc.
Aula: 06 
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
Quando a Constituição atribui a um órgão inferior um poder normativo não o faz de forma ilimitada, estabelecendo os limites dentro dos quais ele poderá ser exercido.
LIMITES DO PODER NORMATIVO
Aula: 06 
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
NORMA FUNDAMENTAL E PODER CONSTITUINTE
Ambos são pressupostos para a própria existência do ordenamento jurídico, sendo o primeiro normalmente analisado sob o prisma de seu papel no funcionamento da estrutura hierarquizada da ordem jurídica e o segundo dentro da preocupação com as relações reais de poder na sociedade, que têm o seu retrato no texto da Constituição.
Aula: 06 
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
SISTEMA E ORDENAMENTO JURÍDICO À LUZ DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA
A VISÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO
A visão sistemática do ordenamento tem relevantes repercussões de ordem prática, que se expressam por meio de diferentes processos técnicos de aplicação. No estabelecimento de uma correlação lógica entre as normas jurídicas e na preservação da integridade do ordenamento faz-se necessária a utilização de alguns critérios técnicos de base doutrinária e previstos expressamente em lei, no direito brasileiro
Aula: 06 
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
*
Para Canotilho o sistema jurídico é um sistema normativo aberto de regras e princípios:
(1) é um sistema jurídico porque é um sistema dinâmico de normas;
(2) é um sistema aberto porque tem uma estrutura dialógica traduzida na disponibilidade e ‘capacidade de aprendizagem’ das normas constitucionais para captarem a mudança da realidade e estarem abertas às concepções
cambiantes da ‘verdade’ e da ‘justiça’;
(3) é um sistema normativo, porque a estruturação das expectativas referentes a valores, programas, funções e pessoas, é feita através de normas;
(4) é um sistema de regras e de princípios, pois as normas do sistema tanto podem revelar-se sob a forma de princípios como sob a sua forma de regras. 
 NORMAS, REGRAS E PRINCÍPIOS. CONCEITOS E DISTINÇÕES
Aula: 06 
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
*ULA 1
Por sua vez, Ronald Dworkin mostra que, nos chamados casos-limites ou hard cases, quando os juristas debatem e decidem em termos de direitos e obrigações jurídicas, eles utilizam standards que não funcionam como regras, mas, trabalham com princípios, política e outros gêneros de standards. 
Princípios (principles) são, segundo este autor, exigências de justiça, de equidade ou de qualquer outra dimensão da moral, e que junto com as regras compõem o sistema jurídico. 
Aula: 06 
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
*AULA 1
Duas espécies de distintas do gênero norma, habitam o sistema jurídico: REGRAS e PRINCÍPIOS
As regras disciplinam uma determinada situação; quando ocorre essa situação, a norma tem incidência; quando não ocorre, não tem incidência. Para as regras vale a lógica do tudo ou nada (Dworkin). 
Quando duas regras colidem, fala-se em "conflito"; ao caso concreto uma só será aplicável (uma afasta a aplicação da outra). 
O conflito entre regras deve ser resolvido pelos meios clássicos de interpretação: a lei especial derroga a lei geral, a lei posterior afasta a anterior etc.
 
Aula: 06 
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
*
Princípios são as diretrizes gerais de um ordenamento jurídico (ou de parte dele). Seu espectro de incidência é muito mais amplo que o das regras. Entre eles pode haver "colisão", não conflito. Quando colidem, não se excluem. Como "mandados de otimização" que são (segundo Robert Alexy), sempre podem ter incidência em casos concretos (às vezes, concomitantemente dois ou mais deles). 
Aula: 06 
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
A diferença marcante entre as regras e os princípios, portanto, reside no seguinte:
A regra cuida de casos concretos. Ex.: o inquérito policial destina-se a apurar a infração penal e sua autoria – CPP, art. 4º. 
Os princípios norteiam uma multiplicidade de situações. O princípio da presunção de inocência, por exemplo, cuida da forma de tratamento do acusado bem como de uma série de regras probatórias (o ônus da prova cabe a quem faz a alegação, a responsabilidade do acusado só pode ser comprovada constitucional, legal e judicialmente etc.).
Aula: 06 
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
*AULA 1
- por força da função fundamentadora dos princípios, outras normas jurídicas neles encontram o seu fundamento de validade. Ex.: O artigo 261 do CPP (que assegura a necessidade de defensor ao acusado) tem por fundamento os princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório, da igualdade etc.
OS PRINCÍPIOS DESEMPENHAM FUNÇÕES ESTRATÉGICAS, A SABER: FUNDAMENTADORA, INTERPRETATIVA E SUPLETIVA OU INTEGRADORA.
- Os princípios, não só orientam a interpretação de todo o ordenamento jurídico, mas também cumprem o papel de suprir eventual lacuna do sistema (função supletiva ou integradora). No momento da decisão o juiz pode valer-se da interpretação extensiva, da aplicação analógica bem como do suplemento dos princípios gerais de direito (CPP, art. 3º).
Aula: 06 
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
No caso do conflito entre princípios (ou colisão entre princípios, nos termos de Alexy), diversamente das regras, este se dá no plano do seu "peso" valorativo que entre eles – os princípios colidentes - deverá ser ponderado e não no plano da validade, como no caso do conflito entre regras.
Aula: 06 
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
*
Moral
PRINCÍPIO DA PLENITUDE DO ORDENAMENTO JURÍDICO
O ordenamento jurídico não pode deixar a descoberto, sem dar solução, qualquer litígio ou conflito capaz de abalar o equilíbrio, a ordem e a segurança da sociedade. Por isso, ele contém, a possibilidade de solução para todas as questões que surgirem na vida de relação social, suprindo as lacunas deixadas pelas fontes do direito
Aula: 06 
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
REGRAS DA COMPLETUDE NO BRASIL
A completude do ordenamento jurídico é muito mais do que uma mera premissa metodológica ou doutrinária, sendo um elemento fundamental para a garantia do monopólio da criação do direito por parte do Estado.
Aula: 06 
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
No direito brasileiro, vigoram normas que fornecem ao juiz o instrumental necessário para que ele decida o caso concreto, mesmo nas situações em que não haja legislação tratando do tema.
Não poderia ser de outra forma, porque no sistema pátrio o magistrado não pode se recusar a julgar o caso, sob o argumento de lacuna ou obscuridade da lei e para o julgamento. O julgador deverá se valer das chamadas fontes secundárias ou subsidiárias de direito, que nada mais são do que instrumentos técnicos de aplicação, voltados à garantia da completude do ordenamento jurídico.
Aula: 06 
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
As regras de completude do direito são exatamente aquelas contidas nos artigos 126 e 127 do Código de Processo Civil::
Aula: 06 
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
Aula: 06 
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
O CASO DA UNIÃO HOMOAFETIVA
Diz o art. 226, § 3° , da Constituição da República: "Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento". O art. 1.723 do Código Civil, por sua vez, estabelece: "É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família". No julgamento sobre a matéria pelo STF (ADI 4277, Rel. Min. Ayres Britto), estabeleceu o STF interpretação conforme a Constituição do art. 1.723 do Código Civil, vetando o preconceito e a discriminação e excluindo da exegese desse dispositivo qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família, idêntica à união estável heteroafetiva.
Analise essa decisão do STF tendo em conta uma visão sistêmica do ordenamento jurídico brasileiro.
Aula: 06 
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
Sugestão de gabarito: Segundo o STF, o direito à liberdade de orientação sexual é direta emanação do princípio da dignidade da pessoa humana, inclusive no sentido de se tratar de direito à auto-estima e à busca da felicidade. 
Deu ênfase, o STF, ao § 2° do art. 5° da Constituição, reconhecendo direitos fundamentais não expressamente enunciados no texto, emergentes do regime e dos princípios adotados pela Carta.
Aula: 06 
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
Julgue os itens a seguir, relativos ao poder constituinte.
 I Historicamente, o poder constituinte originário representa a ocorrência de fato anormal no funcionamento das instituições estatais, geralmente associado a um processo violento, de natureza revolucionária, ou a um golpe de estado. 
II O poder constituinte originário é inicial, autônomo e incondicionado. 
III O poder constituinte originário retira o seu fundamento de validade de um diploma jurídico que lhe é superior e prévio. 
IV O poder de reforma é criado pelo poder constituinte originário, que lhe estabelece o procedimento a ser seguido e as limitações a serem observadas. 
Aula: 06 
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
V Quem tenta romper a ordem constitucional para instaurar outra e não obtém adesão ou sucesso na empreitada não exerce poder constituinte originário e pode vir a se submeter a processo criminal pela prática de crime.
 A quantidade de itens certos é igual a 
 a) 1.
 b) 2.
 c) 3.
 d) 4.
 e) 5.
Aula: 06 
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
Julgue os itens a seguir, relativos ao poder constituinte.
 I Historicamente, o poder constituinte originário representa a ocorrência de fato anormal no funcionamento das instituições estatais, geralmente associado a um processo violento, de natureza revolucionária, ou a um golpe de estado. 
II O poder constituinte originário é inicial, autônomo e incondicionado. 
III O poder constituinte originário retira o seu fundamento de validade de um diploma jurídico que lhe é superior e prévio. 
IV O poder de reforma é criado pelo poder constituinte originário, que lhe estabelece o procedimento a ser seguido e as limitações a serem observadas. 
Aula: 06 
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
V Quem tenta romper a ordem constitucional para instaurar outra e não obtém adesão ou sucesso na empreitada não exerce poder constituinte originário e pode vir a se submeter a processo criminal pela prática de crime.
 A quantidade de itens certos é igual a 
 a) 1.
 b) 2.
 c) 3.
 d) 4. A quantidade de itens certos é igual a 4 (itens I, II, IV e V).
 e) 5.
Aula: 06 
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
Em sua Teoria Pura do Direito, Hans Kelsen concebe o Direito como uma "técnica social específica". Segundo o filósofo, na obra O que é justiça?, "esta técnica é caracterizada pelo fato de que a ordem social designada como 'Direito' tenta ocasionar certa conduta dos homens, considerada pelo legislador como desejável, provendo atos coercitivos como sanções no caso da conduta oposta". 
Tal concepção corresponde à definição kelseniana do Direito como
  a) uma ordem estatal facultativa.
 b) uma ordem axiológica que vincula a interioridade.
 c) um veículo de transformação social.
 d) uma ordem coercitiva.
 e) uma positivação da justiça natural.
Aula: 06 
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
Em sua Teoria Pura do Direito, Hans Kelsen concebe o Direito como uma "técnica social específica". Segundo o filósofo, na obra O que é justiça?, "esta técnica é caracterizada pelo fato de que a ordem social designada como 'Direito' tenta ocasionar certa conduta dos homens, considerada pelo legislador como desejável, provendo atos coercitivos como sanções no caso da conduta oposta". 
Tal concepção corresponde à definição kelseniana do Direito como
  a) uma ordem estatal facultativa.
 b) uma ordem axiológica que vincula a interioridade.
 c) um veículo de transformação social.
 d) uma ordem coercitiva.
 e) uma positivação da justiça natural.
Aula: 06 
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
SUGESTÃO DE GABARITO DOS EXERCÍCIOS DO LIVRO 
Aula: 06 
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
1. A completude do ordenamento jurídico tem como premissa a:
(A) autossuficiência normativa da ordem jurídica.
(B) eventual existência de antinomias jurídicas.
(C) a permeabilidade do direito estatal a outras fontes de normatividade.
(D) o caráter assistemático da ordem jurídica.
(E) a não recepção pelo direito interno de normas internacionais.
 
Aula: 06 
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
1. A completude do ordenamento jurídico tem como premissa a:
(A) autossuficiência normativa da ordem jurídica.
(B) eventual existência de antinomias jurídicas.
(C) a permeabilidade do direito estatal a outras fontes de normatividade.
(D) o caráter assistemático da ordem jurídica.
(E) a não recepção pelo direito interno de normas internacionais.
 
Aula: 06 
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
2. Sobre o ordenamento jurídico como um sistema normativo, é possível afirmar que:
(A) pode ser formado por apenas uma norma.
(B) as normas se apresentam integradas.
(C) inexiste uma hierarquia normativa.
(D) admite-se a existência de lacunas normativas.
(E) há somente limites materiais ao poder normativo.
Aula: 06 
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
2. Sobre o ordenamento jurídico como um sistema normativo, é possível afirmar que:
(A) pode ser formado por apenas uma norma.
(B) as normas se apresentam integradas.
(C) inexiste uma hierarquia normativa.
(D) admite-se a existência de lacunas normativas.
(E) há somente limites materiais ao poder normativo.
Aula: 06 
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
QUESTÃODISCURSIVA
No direito brasileiro, vigoram normas que fornecem ao juiz o instrumental necessário para que ele decida o caso concreto, mesmo nas situações em que não haja legislação tratando do tema. Com base no estudo efetuado nessa unidade, discorra sobre a completude do ordenamento jurídico e os instrumentos técnicos de aplicação, voltados à sua garantia.
Aula: 06 
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
A completude do ordenamento jurídico é muito mais do que uma mera premissa metodológica ou doutrinária, sendo um elemento fundamental para a garantia do monopólio da criação do direito por parte do Estado. Somente se pode restringir o direito às prescrições normativas criadas pelo Estado quando se cria algum mecanismo gerador de normas naquelas situações não antevistas pelo legislador.
As regras de completude do direito são exatamente aquelas contidas nos artigos 126 e 127 do Código de Processo Civil e no art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB).
Aula: 06 
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
GALERA, POR HOJE É SÓ!
Façam a leitura da próxima aula , os exercícios do livro 
 e da webaula