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Direito família Dissolução do Casamento Slide ‹nº› de 57 1. Histórico e evolução da dissolução do casamento No Código Civil de 1916 havia um sistema de Indissolubilidade do casamento. Tratava o casamento com a mesma feição religiosa, significava que o Direito respirava os mesmos ares do Código Canônico – “O que Deus uniu o homem não separe”. A respeito deste assunto, precisamos lembrar, que, eventualmente, um casal que tinha um desentendimento por descumprimento de algum dever conjugal (adultério, lesões, sevícias), a vítima poderia requer uma medida protetiva, de separação de corpos, fazendo com que o outro perdesse direitos, esta medida chamava-se desquite (etimologia = não quite com suas obrigações). No desquite havia, somente, imposição de sanções ao cônjuge culpado e o outro cônjuge tinha o direito de recebê-lo. O desquite não dissolvia o casamento, as duas pessoas continuavam casadas, porém, desquitadas. Significando que não poderiam se casar de novo. Somente dissolvia o casamento era a morte. Por estes motivos houve o desenvolvimento da figura do concubinato, durante o Código Civil de 1916. Slide ‹nº› de 57 1. Histórico e evolução da dissolução do casamento A Emenda Constitucional nº 9/77 implanta no Brasil a dissolubilidade excepcional do casamento, o divórcio. Significando que cada pessoa somente poderia se divorciar uma única vez. Por exemplo: uma mulher que se envolvia com um homem divorciado poderia se casar, mas não poderia se divorciar. Sendo que cada divórcio deveria ser precedido de 05 anos de separação. Ou seja, para alguém se divorciar precisava se separar, esta funcionava como espécie de antessala do divórcio, período preparatório. O desquite foi eliminado do sistema jurídico brasileiro. Constituição Federal de 1988, art. 226, §6º - Princípio da Facilitação Relativa do Divórcio. Passa-se a ter um sistema de divórcio facilitado. Acabou a regra do divórcio único e a pessoa passou a poder divorciar tantas vezes em que poderia casar, mas o prazo de 05 anos para que se obtivesse o divórcio foi reduzido para 01 ano. Foi criado um novo tipo de divórcio, o direto, sem prévia separação. Não precisava separar em juízo, para que, somente, depois se divorciar. Poderia se já estivesse separado de fato a pelo menos 02 anos, se divorciar. Slide ‹nº› de 57 1. Histórico e evolução da dissolução do casamento A Emenda Constitucional nº 66/2010 alterou o §6º, art. 226, CF – facilitação absoluta do divórcio. O sistema se manteve em linha evolutiva. Esta Emenda trouxe importantes efeitos. Primeiro eliminou os prazos para o divórcio. Segundo eliminou a causa do divórcio. Significa que uma pessoa pode se casar hoje e divorciar amanhã, e assim por diante. Espelho invertido do casamento (há a liberdade de casar e há a liberdade de não ficar casado). DIREITO POTESTATIVO EXTINTIVO DE CADA CÔNJUGE. Não há mais controvérsia quanto ao direito do divórcio. Pode haver controvérsias sobre o regime de bens, alimentos, guarda de filhos, quanto ao divórcio, não. Slide ‹nº› de 57 1.1 Separação Judicial 1.1.1 CONCEITO Outrora denominada de desquite, a separação judicial pretende, tão somente a dissolução da sociedade conjugal, não afetando, todavia, o vínculo matrimonial. Vale dizer, a separação judicial (assim como a administrativa) apenas dissolve determinados deveres do matrimônio (art. 1576, CC), mas ainda não permite um novo casamento. A separação judicial dissolve a sociedade conjugal. Não poderia se casar novamente, pois não rompe o vínculo matrimonial. Isto quer dizer que alguns deveres do matrimônio estão extintos (dever de fidelidade e o dever de coabitação). A pessoa poderá deixar para partilhar bens depois, não é obrigatória apesar do art. 1576, CC. Podem optar por separar os bens no divórcio ou até depois. Slide ‹nº› de 57 1.1 Separação Judicial 1.1.2 CLASSIFICAÇÃO (Yussef Cahali, Pedro Sampaio) Consensual ou amigável ou mútuo consentimento: art. 1.574, CC; Na Separação Consensual, nos termos do art. 1574, CC, os interessados formulam pedido conjunto e proposta de acordo, no bojo de um procedimento de jurisdição voluntária. Não há lide, não há demanda. Esta separação consensual só é possível se os cônjuges estiverem casados há mais de um ano (prazo de reflexão). No acordo de separação consensual, em havendo filhos menores, deverá propor a guarda, o direito de visitas e quanto a pensão alimentícia. Havendo menores o MP opina. Slide ‹nº› de 57 1.1 Separação Judicial 1.1.2 CLASSIFICAÇÃO (Yussef Cahali, Pedro Sampaio) Litigiosa: art. 1.572, CC. 2.1 Por causa objetiva (não culpa). Separação falência (§1º, 1572, CC); separação remédio (§2º, 3º, 1572, CC); A separação litigiosa por causa objetiva é um tipo de separação em que a causa não é discutida, mas na prática era raríssima de ser vista. Separação Falência (art. 1572, §1º): um dos cônjuges provar ruptura da vida comum a mais de um ano, sem possibilidade de reconstrução (abandono do lar). As vezes a ruptura ocorre dentro da casa (um mora no quarto e outro na sala). Separação remédio: quando o cônjuge estiver acometido de doença mental grave, manifestada após o casamento, duração de 02 anos, com enfermidade de cura improvável (art. 1572, §2º, CC). Parágrafo 1º e 2º muito pouco aplicados, pois prefeririam esperar o prazo para o divórcio direto. §3º cônjuge enfermo (que não solicitou a separação) – bens remanescentes que levou para o casamento; meação dos bens comuns, se o regime de bens permitir. Obs.: O Código Civil 2002, ao tratar da separação falência e remédio, não reproduziu a antiga “cláusula de dureza”, originária do direito francês e prevista no art. 6º, da Lei nº 6515/77 (Lei do Divórcio) que impedia o juiz de decretar a separação se verificasse prejuízo para os filhos ou para o cônjuge enfermo. Slide ‹nº› de 57 1.1 Separação Judicial 1.1.2 CLASSIFICAÇÃO (Yussef Cahali, Pedro Sampaio) Litigiosa: art. 1.572, CC. 2.2 Por causa subjetiva: culpa, sanção. A separação litigiosa por causa subjetiva, também chamada pela doutrina de separação sanção, prevista no caput do art. 1572, com base na discursão de culpa. Hipóteses: art. 1573, CC. Art. 1.573. Podem caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida a ocorrência de algum dos seguintes motivos: I - adultério; II - tentativa de morte; III - sevícia ou injúria grave; IV - abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo; V - condenação por crime infamante; VI - conduta desonrosa. Parágrafo único. O juiz poderá considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum. Slide ‹nº› de 57 2. Formas dissolutivas e a superação do sistema dual de dissolução do casamento O casamento pode ser dissolvido: Morte; Pela declaração de ausência; Divórcio. Com a EC 66/10 afastou-se o instituto da separação. Art. 226, §6º, CF Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. Separação judicial: foi eliminado do sistema pela EC 66/10. Pela posição da maioria dos autores (Maria Berenice Dias, Flávio Tartuce, Pablo Stolze, Rodrigo da Cunha Pereira, Cristiano Chaves) e a jurisprudência (Tribunal de Justiça RS, MG, DF, RJ). Atualmente, não se toca no assunto. Slide ‹nº› de 57 2. Formas dissolutivas e a superação do sistema dual de dissolução do casamento Art. 1.571, CC Nulidade e anulação: hipótese desconstitutiva, a pessoa volta a ter o estado civil que obtinha antes, não se trata de hipótese dissolutiva. São três as causas que implicam na dissolução do casamento, mas não na desconstituição. A dissolução não se confunde com a desconstituição, logo, uma pessoa que é divorciada ou viúva pode ajuizar uma ação declaratória de nulidade de casamento com o fim de reconhecer a nulidade e voltar ao seu estado de solteira. As finalidades dão diferentes. A dissolução é por fim ao casamento, cessar a sua eficácia. E a desconstituição é atacar a validade. Slide ‹nº› de 57 2.1 morte A morte está regulamentada pelo Código Civil. Art. 1.571. A sociedade conjugal termina: I - pela morte de um dos cônjuges; § 1o O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente. No Brasil, a morte depende de comprovação médica (laudo médico). O médico deverá examinar o cadáver e declarará o óbito. Esta declaração médica será registrada no cartório (Lei de Registros Públicos). Art. 77, da Lei de Registros Públicos, permite que naqueles casos em que a pessoa foi enterrada sem atestado médico, haja uma justificação do óbito, através de uma ação com oitiva de testemunhas, fotografias, se preciso, exumação do cadáver. A sentença suprirá o laudo médico. Art. 7º, CC – morte presumida sem ausência: perigo de vida (naufrágio, explosão, maremoto, terremoto, enchente) ou desaparecimento em guerra, não localizada após dois anos do término da guerra. Nestes dois casos o Juiz determinará a expedição da certidão de óbito. Slide ‹nº› de 57 2.1 morte Existem três casos de morte no Brasil: morte por atestado médico; não havendo certificado médico, e tendo o cadáver sido sepultado, a morte por justificação judicial, suprindo o atestado; morte sem ausência, perigo de vida ou dois anos após a guerra, o Juiz declara a morte. Nestes três casos estará dissolvido o casamento por sentença ou por atestado médico. E aquele que ficou vivo, ganha a condição de VIÚVO. Slide ‹nº› de 57 2.2. Declaração de ausência O procedimento de declaração de ausência é trifásico escalonado (declaração de ausência, sucessão provisória, sucessão definitiva). Em qual das três fazes se dá a dissolução do casamento? O Código não menciona. A maioria dos autores, através de uma interpretação positivista/legalista, a luz do art. 6º, CC, dizem que é na abertura da sucessão definitiva, terceira fase. Para Cristiano Chaves, o dispositivo deixaria de ter interesse prático, depois de se esperar 11 anos. Segundo ele, a melhor interpretação que se faz seria a dissolução do casamento no momento em que a ausência é declarada. Slide ‹nº› de 57 2.2. Declaração de ausência O eventual retorno do ausente, o seu casamento não será restabelecido, devendo casar-se novamente. O estado civil do ex-cônjuge do ausente que voltou, é viúvo por presunção. Será viúvo presumido de pessoa viva. Qual seria o estado civil do ausente que voltou? Não tem estado civil que se enquadre no ordenamento jurídico. Slide ‹nº› de 57 2.3. A separação de fato e seus efeitos jurídicos legais e jurisprudenciais Separação de fato: é cessão de convivência de um casal. É a ruptura prática da conjugalidade. É a cessão da base afetiva. “Não imagine que te quero mal, apenas não te quero mais” (Lulu Santos). Slide ‹nº› de 57 2.3. A separação de fato e seus efeitos jurídicos legais e jurisprudenciais A separação de fato dissolveria o casamento? Não. Porque se o casamento é um ato solene e formal, a separação de fato que é informal, não é jurídica, portanto, não tem o condão de dissolver o casamento. Porém, no caso de separação de fato, conquanto que não ocorra a dissolução do casamento, podem se produzir efeitos jurídicos. Teoria da aparência: dar efeitos jurídicos a uma situação meramente fática. Em homenagem a teoria da aparência, a separação de fato vem ganhando efeitos jurídicos no nosso sistema. Alguns efeitos encontram-se na legislação outros na jurisprudência. Slide ‹nº› de 57 2.3.1 Efeitos jurídicos Possibilidade de caracterização de união estável por conta da cessação dos deveres de fidelidade e coabitação (art. 1.723, §1º); Cessação do regime de bens: Posição do Código Civil (art. 1.642, V, CC) – cessa o regime de bens se separado de fato a mais de 05 anos. Posição do STJ, (REsp.55.771/SPS) cessa o regime de bens pela simples separação de fato, independentemente de prazo; Cessação do direito à herança: Posição do Código Civil (art. 1.830, CC), cessa o direito à herança com a separação de fato a mais de 02 anos. Sobre este caso específico o STJ não se pronunciou, mas mantiver o seu entendimento, afirmará que cessará o direito a herança a simples separação de fato, independente de prazo; Slide ‹nº› de 57 2.3.1 Efeitos jurídicos Subrrogação locatícia (Lei nº 8.245/91, art.12): é o direito que tem o cônjuge separado de fato de manter a locação. Exemplo: homem casado celebra o contrato de locação, após a separação de fato, este sai da casa permanecendo a mulher. Esta tem o direito de se subrrogar no contrato de locação; Permissão para a contagem do prazo de usucapião conjugal (art. 1.240 A, CC): usucapião que decorre do abandono de lar. Abandonando o lar pelo prazo de 02 anos, autoriza-se a contagem da usucapião conjugal. Slide ‹nº› de 57 2.3.2 Ação de Separação de Corpos A separação de fato pode ser materializada através de uma ação. Através de uma medida judicial chamada de separação de corpos, prevista no Art. 888,VI, CPC c/c art. 1.562, CC. Art. 1.562. Antes de mover a ação de nulidade do casamento, a de anulação, a de separação judicial, a de divórcio direto ou a de dissolução de união estável, poderá requerer a parte, comprovando sua necessidade, a separação de corpos, que será concedida pelo juiz com a possível brevidade. Art. 888. O juiz poderá ordenar ou autorizar, na pendência da ação principal ou antes de sua propositura: Vl - o afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal; A separação de corpos é uma medida judicial de distanciamento, ou seja, se a pessoa está dentro de casa deverá sair e se já está fora não deverá voltar. Distanciamento físico impedindo que haja uma violação de uma integridade física, psíquica, etc. Medida topologicamente cautelar, permitindo a futura dissolução do casamento. A requerimento de qualquer dos cônjuges, de acordo com a jurisprudência, basta haver indícios de violência. Slide ‹nº› de 57 2.3.2 Ação de Separação de Corpos A jurisprudência do STJ tem afirmado que na data em que se decreta a separação de corpos são desfeitos todos os deveres conjugais, inclusive de fidelidade, respeito e consideração mútuos, mesmo não ocorrendo a dissolução do casamento. “Na data em que se concede a separação de corpos, desfazem-se os deveres conjugais” (STJ, REsp. 1.065.2009/SP). Possibilidade de mandado de distanciamento (Juiz fixa um limite para aproximação) cumulada com separação de corpos (CC 12, CPC 461 e Lei Maria da Penha, 22, III). Esta ação de natureza cautelar não está sujeita à regra de obrigatoriedade de propositura da ação principal no prazo de 30 dias, sob pena de eficácia. Súmula 10, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: “O deferimento do pedido de separação de corpos não tem eficácia submetida ao prazo do art. 806 do Código de Processo Civil”. Slide ‹nº› de 57 2.4 Divórcio e seu registro constitucional único Segundo Cristiano Chaves, “o DIVÓRCIO é a medida jurídica, obtida pela iniciativa das partes, em conjunto ou isoladamente, que dissolve integralmente o casamento, atacando, a um só tempo, a sociedade conjugal (isto é, os deveres recíprocos e o regime de bens) e o vínculo nupcial formado (ou seja, extinguindo a relação jurídica estabelecida)”. Pode ser obtido judicialmente ou administrativamente, através de escritura pública, quando não houver interesse de incapaz. Dependerá de provocação dos interessados, em face do seu caráter personalíssimo, sendo vedada a atuação ex officio do juiz ou do MP. O divórcio implica a modificação do estado civil dos cônjuges, passando a um novo estado civil, o de divorciados. Não há prazo extintivo (de prescrição ou decadência) para o exercício do divórcio, que pode ser promovido a qualquer tempo, desde que casados. Slide ‹nº› de 57 2.4 Divórcio e seu registro constitucional único O divórcio afeta apenas a relação conjugal existente entre os cônjuges, não resvalando em efeitos relativos à prole (arts. 1583 a 1.590, CC), respondendo civilmente pelas danos causados pelos filhos a terceiros e pela obrigação alimentícia para o sustento dos filhos. A sentença de divórcio deverá ser levada a registro no cartório de pessoas naturais, onde se assentou o registro de casamento, para que produza efeitos para terceiros. Porém, o vínculo matrimonial estará dissolvido com o transito em julgado da sentença ou da averbação da escritura pública, independente do registro. Slide ‹nº› de 57 2.4 Divórcio e seu registro constitucional único Com a EC 66/10 o divórcio sofre uma facilitação do seu objeto cognitivo, pois está submetido, somente, a vontade das partes, declaração de vontade. Divórcio não tem mais prazo e não tem mais causa. Se a separação não foi abolida, perdeu o objeto. (Maria Helena Diniz, sobre a separação judicial). Slide ‹nº› de 57 2.4 Divórcio e seu registro constitucional único Efeitos jurídicos decorrentes da EC 66/10: Eliminação dos prazos para o divórcio (superação da distinção entre divórcio direto e indireto); Impossibilidade de discussão sobre a causa do divórcio (afastamento da discussão sobre a culpa – antes o cônjuge deveria dizer ao Juiz qual a causa e ele dizia se a causa era justa). No Direito de Família há duas hipóteses em que se discute a culpa: para efeitos de indenizações (responsabilidade civil) e para fim de mutação da natureza da pensão alimentícia (art. 1694, §2º, CC – que se provada a culpa do credor de alimentos ele receberá alimentos meramente para subsistência); Slide ‹nº› de 57 2.4 Divórcio e seu registro constitucional único Abolição do instituto da separação do sistema jurídico brasileiro (ruptura do sistema dualista). Supressão do instituto da separação judicial. CORRENTE ABOLICIONISTA, divergência na doutrina (Maria Berenice Dias, Rodrigo da Cunha Pereira, Flávio Tartuce, Pablo Stolze, Paulo Lobo, Cristino Chaves): Suprimida da emenda a expressão “na forma da Lei” (tramitação); Não há na emenda menção a separação; A corrente abolicionista que congrega grande parte do IBDFAM e conta com decisões favoráveis no sentido da extinção da separação judicial (TJMG 0315694-50/2010, Boletim nº 179/2010 – IBDFAM, Enunciado nº 21, I Jornada dos Juízes das Varas de Família de Salvador), tem em seu favor como principal argumento no sentido do fim da separação a interpretação social da emenda na perspectiva do princípio da vedação ao retrocesso (Canotilho), na medida em que junto com a separação a culpa é banida na discursão do fim do casamento; A CORRENTE NÃO ABOLICIONISTA, defendida por respeitáveis autores, a exemplo do Prof. Luiz Felipe Brasil, bem como pela própria Prof.ª Maria Helena Diniz que afirma ter um sistema facultativo de separação e divórcio consolidou-se no Enunciado nº 514, da V Jornada de Direito Civil. Prova objetiva: igual emenda; Prova discursiva: correntes e concluir que não existe súmula vinculante e nem posicionamento final do STF. Slide ‹nº› de 57 2.4.1 superação do regime diferenciado do divórcio Antes da Emenda Constitucional 66/10, a leitura atenta do art. 226, §6º, da CF revelava a existência de dois diferentes tipos de divórcio em nossa estrutura jurídica: a) o divórcio por conversão; b) e o divórcio direto. Naquele contexto, tanto o divórcio por conversão (indireto), quanto o direto, admitiam a forma procedimental consensual ou litigiosa. Se consensual, seguindo o procedimento aplicado à (extinta) separação consensual (CPC, arts. 1.120 a 1.124), submetendo-se a um rito de jurisdição voluntária. Se litigiosa, seguiria o procedimento comum ordinário. Atualmente, conta-se com uma única possibilidade: o divórcio, sem qualquer lapso temporal ou indagação outra. Slide ‹nº› de 57 2.4.2 Divórcio Consensual e Divórcio Litigioso Espécies: Divórcio consensual ou amigável: pode ser em cartório (administrativo) ou em juízo, podendo dispor livremente sobre as questões; Divórcio litigioso: sempre será em juízo. As partes podem controverter sobre matérias subjacentes à dissolução do casamento, como a guarda dos filhos, o regime de visitação, a partilha dos bens, dentre outras. Em qualquer hipótese, pelo caráter personalíssimo, a morte de uma das partes, antes do trânsito em julgado da decisão judicial, implica em dissolução automática do casamento e perda do objeto da ação, não havendo a possibilidade de sucessão processual (CPC, art. 41). Slide ‹nº› de 57 2.4.2.1 Divórcio litigioso Sempre em juízo se submete ao Procedimento Comum Ordinário (procedimento de qualquer outra demanda – padrão). Significa que o pedido de divórcio pode estar cumulado com outros pedidos, como partilha de bens, guarda de filhos, regulamentação de visitas, pensão alimentícia, alimentos entre os cônjuges ou para os filhos, indenização por perdas e danos, usucapião conjugal/por abandono de lar. Se o divórcio litigioso pode estar cumulado com outros pedidos, considerando que é um direito potestativo extintivo, podemos ter um problema, pois não há possibilidade de contestação ao pedido de divórcio, entretanto, o réu pode se defender em relação aos outros pedidos cumulados e consequentemente a necessidade de instrução probatória, prejudicando, assim, o pedido principal (divórcio). Slide ‹nº› de 57 2.4.1.1 Divórcio litigioso Neste ponto, surge um novo instituto – art. 273, §§6º e 7º,CPC – da TUTELA ANTECIPADA DA PARCELA INCONTROVERSA (novo CPC – Sentença Parcial de Mérito), possibilidade do Juiz, através de decisão interlocutória, julgar em caráter definitivo sobre a parcela incontroversa do pedido, fazendo coisa julgada material, podendo ser executada definitivamente e na sentença o Juiz não mais se manifestará sobre aquilo, pois ocorreu o transito em julgado. O professor Luis Guilherme Marinoni coloca o exemplo da Ação de Cobrança. Ajuizada contra Joana Ação de Cobrança dizendo que ela deve R$ 100,00. Joana contesta dizendo que somente deve R$40,00. Neste caso, como Joana reconheceu a dívida, a produção de provas incidirá somente sobre R$60,00, pois R$ 40,00 tornou-se incontroverso. Permite ao Juiz proferir uma decisão dizendo que estes R$ 40,00, correspondem a uma parcela incontroversa, podendo ocorrer a sua execução. Na ação de divórcio litigioso, um dos pedidos sempre será incontroverso, cabendo, portanto, a aplicação de tal instituto, no pedido de divórcio, fazendo a produção de provas nos outros pedidos. Slide ‹nº› de 57 2.4.2.2 Divórcio Consensual em juízo Submete-se a um procedimento especial de jurisdição voluntária, não contencioso – art. 1.121 a 1.124, CPC – Divórcio Consensual. Este Divórcio em juízo admite a presença de incapazes, sejam cônjuges ou os filhos, necessitando da presença do Ministério Público, atuando como fiscal. Submete-se a um único requisito: O CONSENSO DAS PARTES, ajuste de interesses comuns. Desdobra-se em duas etapas: 1) o ajuste de vontades entre os consortes pondo fim, ao matrimônio; 2) a chancela do Estado, por intermédio de decisão judicial homologatória ou de registro perante o tabelião, de modo a preservar interesses de terceiros e dos próprios cônjuges. Slide ‹nº› de 57 2.4.2.2 Divórcio Consensual em juízo Em juízo, o procedimento do divórcio consensual tem início através de petição inicial, subscrita pelas partes ou ratificada na presença da autoridade judicial. A peça deve estar acompanhada: 1) cópia da certidão de casamento, comprovando que as partes são casadas; 2) pacto antenupcial, se houver. Também caberá no bojo de uma ação de divórcio litigioso, sob a forma de transação extintiva, quando as partes decidem conciliar seus interesses. Exige o art. 1.122, CPC, que seja designada uma data para ter assento a audiência de ratificação da vontade de dissolver o casamento e de confirmação das cláusulas apresentadas. Após a sua realização, não mais será possível a alteração do acordo, súmula 305, STF. Slide ‹nº› de 57 2.4.2.2 Divórcio Consensual em juízo Não comparecendo um dos divorciados à audiência de ratificação, o juiz mandará arquivar os autos (CPC, art. 1.122, §2º). Havendo algum vício de vontade no acordo (erro, dolo ou coação), o caminho será a propositura de ação anulatória , no prazo decadencial de quatro anos (CC, art. 178). Não caberá, sequer, a propositura de ação rescisória (CPC, art. 485), uma vez que a decisão judicial é meramente homologatória. Haverá a intervenção do Ministério Público como custos legis (fiscal da lei), por força de algum interesse individual indisponível (CF, art. 127). A sentença proferida pelo magistrado no divórcio consensual é desconstitutiva, com efeitos ex nunc. Transitada em julgado, a sentença deverá ser registrada no cartório de registro de pessoas naturais, onde o casamento estiver assentado, bem como, quando for o caso, no cartório de registro imobiliário e no registro público de empresas mercantis (art. 980, CC). Slide ‹nº› de 57 2.4.2.2 Divórcio Consensual em juízo É preciso lembrar que, historicamente, o ordenamento jurídico permitiu o indeferimento pelo Juiz de acordo consensual, com a EC 66/10 e o reconhecimento que o Divórcio é direito potestativo extintivo, não resta dúvida sobre esta impossibilidade - espécie de revogação da possibilidade do Juiz indeferir acordos de divórcio consensual. Não é possível o indeferimento, mas é necessário o acordo de vontades. Acordo sobre o que? O acordo não pode ser sobre o divórcio. Slide ‹nº› de 57 2.4.2.2 Divórcio Consensual em juízo Cláusulasobrigatóriasdo acordo de divórcio consensual (CPC, 1.121) Ajuste sobre a partilha dos bens docasal. Possibilidadede manutenção dos bens em condomínio.Art. 1.581, CC– endossando a Súmula 197, STJ (“o divórcio direto pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens”). Quando um deles tiver interesse ajuizará, oportunamente, Ação de Partilha. O interesse prático desta manutenção é que, o casal embora não mais casado, continua coproprietário dos bens, portanto, se algum deles precisar alienar os bens precisa da anuência do outro, não mais por ser casado, mas por ser condômino. Se houve divórcio sem partilha de bens, estes ex-cônjuges poderão casar de novo, mas casarão no regime da separação obrigatória de bens, até que se faz a partilha dos bens, para impedir uma confusão patrimonial, entre os bens do casamento anterior e os bens do atual. Slide ‹nº› de 57 2.4.2.2 Divórcio Consensual em juízo Cláusulasobrigatóriasdo acordo de divórcio consensual (CPC, 1.121) Acordo sobre guarda e visitação dos filhos menores ou incapazes. A guarda poderá ser compartilhada ou unilateral –art. 1.583 e 1.584, CC– preferencialmente a guarda será compartilhada. Referência a eventual pensão alimentícia devida entre os cônjuges. STJ diz que a regra geral é não haverpensionamentoentre os cônjuges no divórcio ou na dissolução da união estável, fora os casos em que os alimentos devem ser transitórios. Neste caso, não se aplica por haver vontade das partes podendo estipular pensão alimentícia. Slide ‹nº› de 57 2.4.2.2 Divórcio Consensual em juízo Cláusulasobrigatóriasdo acordo de divórcio consensual (CPC, 1.121) Previsão de pensão alimentícia devida aos filhos menores. Ou se maiores, que estejam em fase universitária, que precisem por algum motivo do auxílio material dos pais. Acordo sobre o uso de sobrenome. No silêncio das partes, se não houver acordo, presume-se que quem mudou permaneça com o nome, por se tratar de direito da personalidade, incorporando ao titular. Slide ‹nº› de 57 2.4.2.2 Divórcio Consensual em juízo Ainda com relação a partilha, havendo desigualdade de quinhões, haverá incidência fiscal, como reconhecido pela Súmula 116 da Suprema Corte: “em desquite, ou inventário, é legítima a cobrança do chamado imposto de reposição, quando houver desigualdade nos valores partilhados”. Se for bens a título gratuito ITCMD – Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação, se a título oneroso incide ITBI – Impostos de Transmissão de Bens Imóveis. Slide ‹nº› de 57 2.4.2.3 Divórcio Consensual em cartório ou divórcio administrativo Procedimento administrativo no cartório, obtido através de lavratura de escritura pública pelo Tabelião e não prolação de decisão judicial, Lei nº 11.441/07 e art. 1.124-A, CPC. Art. 1.124-A. A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento. § 1o A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis. § 2º O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles ou por defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial. § 3o A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei. Significa dizer que não haverá intervenção do MP e nem homologação Judicial. Atualmente no Brasil, o divórcio consensual em cartório é facultativo e não obrigatório, pois as partes podem optar pelo divórcio consensual em juízo. O divórcio consensual em cartório somente é possível se não houver interesse de incapaz, caso em contrário, obrigatoriamente, será em juízo. Slide ‹nº› de 57 2.4.2.3 Divórcio Consensual em cartório ou divórcio administrativo Requisitos: art.. 1.124 A, CPC (Lei 1.141/07). Assistência por Advogado ou Defensor Público comum ou cada um com o seu. Em um acordo de divórcio, alguma parte pode terminar renunciando a determinados direitos (direito de receber alimentos – art. 1.707, CC – STJ vem entendendo que a renuncia de alimentos é válida e eficaz no divórcio ou na dissolução de união estável), a presença do Advogado ou Defensor público é sinal de garantia de direitos; Estabelecimento de cláusulas obrigatórias. Acordo sobre cláusulas obrigatórias. São elas: i) partilha dos bens (os bens podem ser mantidos em condomínio – Súmula 197, STJ); ii) uso do sobrenome daquele que alterou; iii) pensão alimentícia entre eles (renúncia válida e eficaz). Não há acordo incapaz, pois não é permitido divórcio em cartório. Slide ‹nº› de 57 2.4.2.3 Divórcio Consensual em cartório ou divórcio administrativo Apresentado o acordo, através de advogado, as partes deverão assinar o acordo em escritura pública, perante o tabelião e o advogado. Permite-se que a parte se faça representada, por procurador. Esta escritura pública será gratuita para os beneficiários da gratuidade judiciária, se deferido pelo Tabelião. Gratuidade para a taxa do cartório, se houver um eventual imposto deverá ser pago (isenção fiscal somente por força de Lei). Não há regra de competência para cartório, pois competência é de repartição jurisdicional, podendo ser realizado em qualquer cartório do país, pouco interessando o domicílio ou se há bens em outro local. Os divórcios que foram obtidos em cartório de outro país, para serem aceitos no Brasil, a EC 45/2004 exigiu prévia homologação pelo STJ da escritura pública com eficácia de título executivo. O STJ dará o Exequatur/cumpra-se e será executada pelos Juízes Federais de 1ª instância (escritura pública de divórcio estrangeira). Slide ‹nº› de 57 2.4.3 Características do Divórcio Estas características servem para todos os tipos de divórcio. Ação personalíssima e possibilidade de representação processual (curador, ascendente ou irmão) e descabimento da intervenção de terceiros. Somente pode se divorciar quem é casado, em razão disso na ação de divórcio não cabe intervenção de terceiros, oposição (a mulher não é sua é minha). A superveniência de óbito uma das partes no curso do processo gera a extinção do processo sem resolução de mérito, por perda superveniente do interesse de agir. A morte já dissolveu o casamento. Por ser personalíssimo surge a questão: se a parte se tornou incapaz (arts. 3º e 4º, CC), como proporá a ação? Art. 1.582, CC – ordem: curador, ascendente ou irmão (ordem preferencial) – representação processual (requer em nome alheio, direito alheio), não sendo o caso de substituição processual (uma pessoa requer em nome próprio direito alheio). Isto não afronta o direito personalíssimo do divórcio. Slide ‹nº› de 57 2.4.3 Características do Divórcio Possibilidade de dispensa de prévia partilha; Art. 1.581, CC. STJ, Súmula 197; Neste caso, os bens ficam em condomínio e quando um deles quiser impetra a Ação de Partilha de Bens (autônoma – art. 1.322, CC). Se algum deles quiser casar ficará sob o regime de separação obrigatório de bens, até a resolução; A questão da revelia (CPC, 320, II). No divórcio discutem direitos indisponíveis, por isso, se o réu da ação de divórcio não apresentou defesa, induz revelia, contudo, vem acompanhada de seus regulares efeitos. Não gera presunção de veracidade dos fatos e o autor continua obrigado a produzir provas. O único efeito que produz é a desnecessidade de intimação do revel para os atos processuais subsequentes; Slide ‹nº› de 57 2.4.3 Características do Divórcio Obrigatoriedade da intervenção do Ministério Público (CPC, art. 82, I e II). O Promotor de Justiça atuará na Ação de Divórcio como fiscal, quando houver interesse de incapaz. Se não houver interesse de incapaz, ele poderá ser em cartório, sem a intervenção do MP. Intervindo no processo o MP poderá recorrer, mesmo que as partes não recorram (súmula 99, STJ). Poderá, também, requerer, autonomamente, produção de provas; Competência judicial (foro privilegiado) (CPC, 100, STJ, REsp. 193.104/RS). Foro privilegiado da residência da mulher para processar e julgar a Ação de Divórcio. Neste ponto, (STJ, REsp. 193.104/RS), decisão pela compatibilidade com a Constituição, que a mulher se mantém em uma situação ainda inferiorizada. A maioria dos autores, dizem que é incompatível com a Constituição – Principio da Igualdade dos Cônjuges. O novo CPC acabará com o foro privilegiado da mulher par a Ação de Divórcio. O STJ, apesar de reconhecer a compatibilidade desta regra, editou a Súmula 383, que esvaziou o foro privilegiado. Nas ações conexas de interesse de criança e adolescente (divórcio, dissolução de união estável), o foro competente será do domicílio do detentor da guarda. Em princípio = se o melhor interesse do menor não recomendar de forma diversa, pois o sentido de guarda não é uma guarda jurídica é fática (de acordo com o melhor interesse da criança). Slide ‹nº› de 57 2.4.3 Características do Divórcio A guarda compartilhada (CC, 1.581. 1.583, 1.584): preferencialmente. A guarda será unilateral, se as partes não tiver interesse ou se o melhor interesse da criança não recomendar a guarda compartilhada. Admissibilidade de guarda compartilhada pelo STJ mesmo quando se tratar de divórcio litigioso (STJ, REsp. 1.251.000/MG). Guarda compartilhada não significa guarda alternada. Guarda compartilhada não é para a criança morar uma semana ou 15 dias com cada pai, a criança terá um endereço, um domicílio, compartilha-se o convívio, o cotidiano. Por exemplo: o pai pegará a criança na escola todos os dias e devolverá em casa tal hora. Convivência com ambos os pais. Terá pensão alimentícia, com um valor reduzido, pois o pai pode estar assumindo algumas despesas da criança. Possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica (inversa - art. 50,CC): quando houver abuso personalidade jurídica e um dos cônjuges for empresário. Por exemplo: pegou o patrimônio do casal e colocou todo em nome da empresa. Confusão patrimonial. Slide ‹nº› de 57 2.4.3 Características do Divórcio A questão da divisão de frutos de coisa comum (condomínio – CC, 1.319, STJ, REsp.246.613/SP). Questão típica de quem se separa de fato. Por exemplo: casal que briga e um sai de casa, o que fica em casa está colhendo sozinho os frutos do imóvel. Neste caso, o Juiz deve arbitrar o aluguel e aquele que está morando sozinho pagará metade do aluguel ao outro. As outras obrigações referentes ao imóvel também deverão se divididas, como o IPTU, taxas extras, manutenções. O condomínio é obrigação propter rem (própria natureza), quem estiver morando paga. Se o outro saiu da casa por força de uma ação judicial (Ação de Separação de Corpos) o outro não deverá pagar os frutos de coisa comum. Aplicação da divisão ao imóvel adquirido com FGTS e cotas sociais. Slide ‹nº› de 57 3 Aspectos Processuais do Novo Divórcio 3.1 COMPETÊNCIA Não alterou. Art. 100, inciso I, CPC – foro competente da mulher (não se justifica mais). Regra geral: domicílio do réu. Pedido cumulado de guarda – domicilio dos filhos (incapazes). Obs.: Novo Código de Processo Civil – estabelece que o foro competente para o divórcio, anulação de casamento, reconhecimento ou dissolução de união estável é o foro do último domicílio do casal. Caso nenhuma das partes resida no antigo domicílio, será competente o foro do domicílio do guardião do filho menor, ou em último caso, o domicílio do réu. Slide ‹nº› de 57 3 Aspectos Processuais do Novo Divórcio 3.2 LEGITIMIDADE Dos cônjuges. Art. 1582, CC, estabeleceu que o pedido de divórcio competirá ao cônjuge, mas, se qualquer deles for incapaz, ao curador, ascendente, ou irmão (CAI) terá estes a legitimidade. Slide ‹nº› de 57 3 Aspectos Processuais do Novo Divórcio 3.3 PETIÇÃO INICIAL Deve constar, obrigatoriamente, a certidão de casamento. Se filhos, certidão dos filhos. Art. 3º - PMCMV – o registro, em caso de divórcio ou dissolução de união estável, independente do regime de bens, ficará com a mulher, salvo no caso do FGTS. Se o marido ficar com os filhos menores, ficará com ele o bem. Guarda alternada? Guarda compartilhada? Pablo: guardião dos filhos menores. Se filhos maiores ou não existindo – divisão dos bens. Slide ‹nº› de 57 3 Aspectos Processuais do Novo Divórcio 3.4 Rito Processual O divórcio poderá ser: Consensual: judicial ou administrativo (em qualquer tabelionato do Brasil, não poderá ter filhos menores ou existência de incapazes). Jurisdição voluntária. Litigioso: obrigatoriamente processo judicial. Citação: para instalar a relação processual. Divórcio repercute na esfera jurídica/direito da outra pessoa. Qual a defesa se apresenta no divórcio? Praticamente não há. Tese: o casamento é inválido, e é caso de decretar a invalidade do casamento e não a dissolução. O juiz é obrigado a reconhecer a invalidade, não podendo decretar o divórcio. Obs.: vale lembrar, nos termos do art. 1581, CC, que revogou o art. 43, da antiga Lei do Divórcio, que a partilha dos bens não é obrigatória no procedimento do divórcio. Partilha após do divórcio em ação própria. Quando há partilha dos bens: 50% para cada – não há imposto de transmissão, mas caso não seja, há na diferença incidência de imposto. Slide ‹nº› de 57 3 Aspectos Processuais do Novo Divórcio 3.5 AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO Divórcio: direito automático. Os juízes geralmente não tem marcado a audiência. Nada que o Juiz não possa marcar, se tiver outros pedidos. Citada a outra parte o Juiz poderá decretar o divórcio. Direito intertemporal: se a emenda acabou com a separação judicial, qual o estado civil da pessoa? É forte na doutrina a posição defendida pelo professor Paulo Lobo, no sentido de que os separados judicialmente, após a emenda, permanecem neste status até que peçam a conversão em divórcio que não mais dependem de prazo algum, por respeito ao ato jurídico perfeito. Slide ‹nº› de 57 3 Aspectos Processuais do Novo Divórcio O que acontece com o processo de separação antes da emenda? Se a emenda extinguiu a separação judicial? As partes podem pedir a conversão. O juiz deve, diante da nova ordem constitucional inaugurada a partir da emenda, conceder prazo para que a parte autora ou interessada adapte o seu pedido convertendo em divórcio, sob pena de extinção do processo sem julgamento de mérito. Obs.: não se aplica a restrição do art. 264, CPC, na medida em que não se trata de simples inovação do pedido ou causa de pedir, mas sim de adaptação a nova norma constitucional que alterou a própria base do direito adquirido. Slide ‹nº› de 57 3 Aspectos Processuais do Novo Divórcio GUARDA DOS FILHOS Sabemos que na perspectiva do Princípio da Isonomia, os direitos e deveres do pai da mãe são iguais. Em nosso sistema, temos 04 modalidades básicas de guarda (CC – Poder Familiar): Guarda unilateral ou exclusiva (art. 1583 e ss): guarda de um e visita do outro; Guarda compartilhada ou conjunta (art. 1583 e ss): privilegiada pelo sistema jurídico. Guarda conjunta entre o pai e a mãe. Juiz obrigado a incentivar e até obrigar a adotá-la; Guarda alternada: o pai e mãe revezam períodos exclusivos de exercício de guarda, alternadamente; Nidação ou aninhamento: mais comum na Europa. A criança vive na mesma célula/casa e os pais se revezam na companhia. Cada pai tem a sua casa. O art. 1579, do CC, após a Emenda do Divórcio, não sofreu modificação. As modalidades não mudaram. Ao fixar a guarda o Juiz não deve tomar como critério a culpa no fim do relacionamento, mas sim, o interesse existencial da criança ou do adolescente (Pietro Perlindieri – Perfis do Direito Civil Constitucional). Slide ‹nº› de 57 3 Aspectos Processuais do Novo Divórcio USO DO NOME Antes da emenda: partindo do princípio que a separação judicial deixou de existir. O culpado na separação perdia o direito de usar o nome de casado (art. 1578, CC). A partir da Nova Emenda: (teórica) decretado o fim do casamento, opera-se, como regra o retorno ao nome de solteiro, ressalvadas situações em que haja lesão à direito de personalidade ou motivo justificável para mantença do nome de casado. Slide ‹nº› de 57 3 Aspectos Processuais do Novo Divórcio ALIMENTOS Uma parcela da doutrina na linha de Paulo Lobo e Leonardo Moreira Alves, entende que não se deve mais discutir a culpa na fixação dos alimentos, mesmo em sede de divórcio, observando-se apenas o binômio capacidade-necessidade. Outros autores, como José Fernando Simão sustentam que a culpa não deve ser discutida no procedimento de divórcio, mas sim em ação autônoma de alimentos. Finalmente autores, como Flávio Tartuce, que continuam admitindo a discursão da culpa no procedimento de divórcio para a fixação dos alimentos. Para Pablo Stolze, os artigos do Código Civil que falam sobre culpa, não foram recepcionados pela Nova Emenda. Princípio do Binômio da necessidade-capacidade. Culpa e dolo: ação de responsabilidade civil (Estefani Brito). Slide ‹nº› de 57 3 Aspectos Processuais do Novo Divórcio ALIMENTOS Se houver pedidos cumulados o juiz pode antecipar os efeitos da sentença do divórcio? Liminarmente, antecipar os efeitos da sentença, referente aos pedidos: divórcio, alimentos e guarda, aos dois últimos instituir. Isto é possível, não há nada contrário. Nada impede que o juiz, liminarmente, decretar o divórcio do casal, antecipando os efeitos jurídicos as sentença, a teor do §6º, do art. 273, CPC (liminar do divórcio). Lei nº 6515/73, lei de registros públicos, diz que os cartórios devem averbar sentenças de divórcio. Cartório tem que registrar, o efeito é definitivo do divórcio. Quando a lei fora editada a EC não existia. Slide ‹nº› de 57 3 Aspectos Processuais do Novo Divórcio REGIME DE BENS A nova emenda não mudou em nada a sistemática dos regimes. A culpa interfere? Não tem nada haver. Slide ‹nº› de 57 Referências VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: Direito de família. 14 ed. São Paulo: Atlas, 2014. GAGLIANO, Pablo Stolze, PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: Direito de família: as famílias em perspectiva constitucional. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2014. v.6. FARIAS, Cristiano Chaves de, ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Famílias. 6 ed. Salvador: JusPodivm, 2014, v. 6. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 8 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. Slide ‹nº› de 57
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